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délivrées le

à

3e chambre sociale

ARRÊT DU 30 Novembre 2022

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 17/05439 – N° Portalis DBVK-V-B7B-NLNH

ARRÊT n°

Décision déférée à la Cour : Jugement du 09 OCTOBRE 2017 TRIBUNAL DES AFFAIRES DE SECURITE SOCIALE DE HERAULT

N° RG21601687

APPELANTE :

SASU [7]

[Adresse 2]

[Localité 3]

Représentant : M^e DAUDE substituant M^e Franck JANIN de la SELCA CHASSANY WATRELOT ET ASSOCIES, avocat au barreau de LYON

INTIMEE :

URSSAF LANGUEDOC ROUSSILLON

[Adresse 6]

[Adresse 1]

[Localité 4]

Représentant : M^e BUIRETTE substituant M^e Julien ASTRUC de la SCP DORIA AVOCATS, avocat au barreau de MONTPELLIER

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 20 OCTOBRE 2022, en audience publique, devant la Cour composée de :

Monsieur Richard BOUGON, Conseiller, faisant fonction de président spécialement désigné à cet effet

Madame Isabelle MARTINEZ, Conseillère

Monsieur Pascal MATHIS, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : Mademoiselle Sylvie DAHURON

ARRÊT :

— Contradictoire;

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

— signé par Monsieur Richard BOUGON, Conseiller, faisant fonction de président spécialement désigné à cet effet et par Mademoiselle Sylvie DAHURON, greffier.

*

* *

EXPOSÉ DU LITIGE

Le 6 octobre 2015, l’URSSAF adressait à la SASU [7] une lettre d’observations comportant 8 points, ainsi rédigée en ses points 6 et 7 :

« 6. GRATIFICATIONS VERSÉES A DES STAGIAIRES : STAGIAIRES DE LA FORMATION PROFESSIONNELLE CONTINUE / ABSENCE DE CONVENTION TRIPARTITE OBLIGATOIRE

Textes :

' article L. 311-2 du code de la sécurité sociale ;

' articles L. 242-1 et L. 136-2 du code de la sécurité sociale ;

' article 14 de l’ordonnance 96-50 du 24 janvier 1996 ;

' article L. 242-4-1 du code de la sécurité sociale ;

' décret n° 2006-757 du 29 juin 2006 ;

' décret 11°2006-1093 du 29 août 2006 ;

' articles L. 136-1 et L. 136-2 du code de la sécurité sociale

STAGIAIRES DE LA FORMATION PROFESSIONNELLE CONTINUE

Principes généraux : II convient de distinguer les stagiaires de la formation professionnelle des autres stagiaires, car les textes qui les régissent ne sont pas les mêmes. Sont considérés comme des stagiaires de la formation professionnelle continue les bénéficiaires des actions de formation entreprises dans le cadre du livre IX du code du travail. II s’agit des stagiaires rémunérés par l’État, Pôle Emploi ou un organisme de formation. Si une somme est versée en sus par l’entreprise d’accueil, celle-ci est soumise intégralement à cotisations en vertu des dispositions de l’article L. 242-1 du code de la sécurité sociale. Les stages relevant de la formation professionnelle continue, pour lesquels les cotisations sont acquittées par les centres de formation ou par l’État, ne sont pas visés par le décret n° 2006-757 du 29 juin 2006. Par conséquent, pour les stagiaires de la formation professionnelle, rémunérés par l’État, lorsque l’entreprise d’accueil leur verse un complément de rémunération, elle est tenue d’acquitter les cotisations de sécurité sociale sur ce supplément de salaire (circulaire n° 53 du 15.11.79 du ministère du travail et de la participation). Le stagiaire n’étant pas titulaire d’un contrat de travail, la gratification qui lui est versée n’est pas soumise aux cotisations et contributions d’assurance chômage et d’AGS.

ABSENCE DE CONVENTION TRIPARTITE OBLIGATOIRE

En application de l’article L. 311-2 du code de la sécurité sociale

« Sont affiliées obligatoirement aux assurances sociales du régime général, les personnes salariées ou travaillant à quelque titre ou en quelque lieu que ce soit pour un ou plusieurs employeurs et quels que soient le montant et la nature de leur rémunération, la forme, la nature ou la validité de leur contrat. » Ne sont pas assujetties au régime général de sécurité sociale, les personnes travaillant dans les conditions spécifiquement prévues par la loi. Sont notamment exclues du principe d’assujettissement au régime des travailleurs salariés, les personnes employées dans le cadre d’un stage en entreprise dès lors que certaines conditions sont respectées. Parmi ces conditions figurent l’obligation pour l’entreprise de conclure une convention de stage tripartite avec l’établissement de formation et le stagiaire. Ces nouvelles dispositions s’appliquent aux gratifications versées à des élèves à compter du 1er juillet 2006, quelle que soit la date de conclusion du stage.

CONCLUSION OBLIGATOIRE D’UNE CONVENTION DE STAGE TRIPARTITE

L’employeur doit signer une convention tripartite avec l’étudiant et l’établissement de formation, que ce stage soit obligatoire ou non. La convention doit mentionner, la durée du stage, les objectifs pédagogiques du stage, son contenu, le nom du tuteur dans l’entreprise, le nom du responsable du stage au sein de l’établissement d’enseignement et la gratification, obligatoire pour les stages supérieurs à trois mois, dont le montant minimal doit être prévu par un accord de branche ou d’entreprise. En l’absence d’une telle convention, l’étudiant ou élève doit être assujetti au régime de sécurité sociale des travailleurs salariés. Par conséquent, les sommes versées à l’occasion ou en contrepartie du travail de l’élève ou l’étudiant doivent être soumises à cotisations et contributions sociales.

Constatations :

Sur consultation des grands livres comptables sur toute la période contrôlée dans le compte

6230042 « DONS stagiaire du magasin », les écritures suivantes ont été enregistrées :

' 15/01/2012 : [Z] [OH] pour un montant de 25 €

' 31/01/2012 : [F] [ND] pour un montant de 84,18 €

' 29/02/2012 : MLLE [Y] pour un montant de 40 €

' 29/02/2012 : [I] [E] pour un montant de 120 €

' 31/03/2012 : MME [G] pour un montant de 500 €

' 30/04/2012 : MME [G] pour un montant de 400 €

' 01/06/2012 : stagiaire [C] [T] pour un montant de 200 €

' 31/07/2012 : 185 dons stagiaires du magasin pour un montant de 650 €

' 31/08/2012 : STAGIAIRE [K] pour un montant de 50 €

' 08/10/2012 : STAGIAIRE [K] pour un montant de 50 €

' 22/10/2012 : [R] STAGIAIRE pour un montant de 75 €

' 25/10/2012 : [P] [G] pour un montant de 100 €

Soit un total de 2 294 €

' 12/01/2013 : [F] STAGIAIRE pour un montant de 250 €

' 14/01/2013 : [O] STAGIAIRE pour un montant de 250 €

' 17/01/2013 : [OW] STAGIAIRE pour un montant de 200 €

' 23/02/2013 : [V] [A] pour un montant de 50 €

' 27/02/2013 : [J] pour un montant de 50 €

' 29/07/2013 : [C] [T] pour un montant de 50 €

' 10/08/2013 : [C] [T] pour un montant de 150 €

' 20/12/2013 : [H] [T] [C] pour un montant de 350 €

' 30/12/2013 : [M] STAGIAIRE pour un montant de 100 €

Soit un total de 1 500 €

' 06/01/2014 : [X] pour un montant de 150 €

' 10/01/2014 : [M] [L] pour un montant de 50 €

' 20/03/2014 : STAGIAIRE [B] pour un montant de 50 €

' 20/03/2014 : STAGIAIRE [S] [D] pour un montant de 100 €

' 22/03/2014 : STAGIAIRE [W] pour un montant de 100 €

' 01/04/2014 : [B] pour un montant de 50 €

' 08/04/2014 : [U] pour un montant de 50 €

' 26/04/2014 : STAGIAIRE [W] pour un montant de 50 €

' 03/05/2014 : STAGIAIRE [N] pour un montant de 150 €

Soit un total de 750 €.

L’employeur nous a mis à disposition des conventions de stages sur toute la période contrôlée. Nous constatons que ces conventions émanent soit de groupes scolaires (lycée, collège, IUT'), soit d’organismes de formation professionnelle (AFPA, SUD FORMATION, CFPPA, CRFP'). Après vérification et sur consultation de l’employeur ces sommes n’ont pas été soumises à cotisations et contributions sociales, car l’employeur a considéré que l’ensemble des stagiaires pouvaient bénéficier du statut d’étudiant. Cependant, un stagiaire est un jeune sous statut scolaire ou universitaire, qui, avant de rechercher une embauche, va en entreprise pour parfaire sa formation. Et ne sont donc pas visés les stagiaires de la formation professionnelle relevant du livre IX du code du travail. Par ailleurs, nous sommes dans l’impossibilité de rapprocher ces diverses conventions de stage à l’enregistrement comptable (paiement d’une gratification) car les conventions n’indiquent pas le montant les gratifications allouées. En conséquence, nous ne sommes pas en mesure de vérifier dans quel cadre les montants ont été attribués par l’employeur et de déterminer :

' si le stagiaire a un statut d’étudiant ou relève de la formation professionnelle,

' si les stagiaires ont-ils exhaustivement signé une convention tripartite.

En l’absence d’élément vérifiant exactement le statut du bénéficiaire de la gratification allouée par l’employeur, et compte tenu de l’obligation de conclure une convention de stage tripartite nous réintégrons l’ensemble de ces sommes dans l’assiette des cotisations et contributions sociales en vertu des dispositions de l’article L. 242-1 du code de la sécurité sociale. Soit les régularisations suivantes : pour les cotisations et contributions recouvrées par les URSSAF d’un montant de 2 234,00 € déterminé comme suit : année 2012, 1 118 €, année 2013, 738 €, année 2014, 378 € [trois tableaux détaillent ces sommes]

7. RÉDUCTION FILLON : RÉMUNÉRATION BRUTE ' HEURES DE PAUSE, HABILLAGE, DÉSHABILLAGE, DOUCHE

Textes :

' article L. 241-13 modifié du code de la sécurité sociale ;

' article D. 241-7 modifié du code de la sécurité sociale ;

' circulaire DSS/5B n° 2003/282 du 12 juin 2003 ;

' circulaire DSS/SB/2005/139 du 15 mars 2005 ;

' lettre ministérielle du 24 décembre 2010.

RÉMUNÉRATION BRUTE À PRENDRE EN COMPTE POUR DÉTERMINER LE COEFFICIENT

La rémunération prise en compte pour le calcul du coefficient de réduction est la rémunération brute soumise à cotisations de sécurité sociale au sens de l’article L. 242-1 du code de la sécurité sociale, hors rémunération :

' des heures supplémentaires ou complémentaires majorée dans la limite des taux de 25 % ou 50 %, selon le cas, prévus au I de l’article L. 3121-22 du code du travail et à l’article L. 3123-19 (rémunérations versées jusqu’au 31.12.2011) ;

' des temps de pause, d’habillage, de déshabillage et de douche versée en application d’une convention ou d’un accord collectif étendu en vigueur au 11 octobre 2007, lorsque ces temps n’ont pas la nature de temps de travail effectif ;

' de la majoration salariale, dans la limite de 25 %, des heures d’équivalence payées à un taux majoré en application d’une convention ou d’un accord collectif étendu en vigueur au 1er janvier 2010.

' des frais professionnels (ou de la déduction forfaitaire pour frais professionnels après, le cas échéant, réintégration des indemnités versées au titre desdits frais).

Cette rémunération comprend, notamment :

' les avantages en nature ;

' les majorations de salaire correspondant aux heures supplémentaires et complémentaires effectuées au cours du mois pour la part qui excède les taux de majoration prévus par la loi (soit, pour les heures supplémentaires, les taux de 25 % pour les 8 premières heures et de 50 % pour les heures suivantes et pour les heures complémentaires, le taux de 25 % pour celles effectuées au-delà de 10 % de la durée fixée au contrat de travail) ;

' la rémunération des heures d’équivalence et le cas échéant, la part des majorations supérieure à 25 %.

La lettre ministérielle du 24 décembre 2010 précise que la neutralisation des rémunérations afférentes aux temps de pause, d’habillage et de déshabillage versées en application d’une convention ou d’un accord collectif étendu en vigueur au 11 octobre 2007 ne peut intervenir que dans la mesure où ces temps n’ont pas la nature de temps de travail effectif.

En effet, dès lors que les temps de pause, d’habillage et de déshabillage ont la nature de temps de travail effectif, la neutralisation de leur rémunération introduirait un déséquilibre dans le rapport entre SMIC pris en compte et rémunération mensuelle. La lettre ministérielle indique que la rémunération des temps de douche bien que non visés par l’article L.241-13 peut être neutralisée dans les mêmes conditions.

PÉRIODE À COMPTER DU 01/01/2012

En application de la loi n° 2011-1906 du 21 décembre 2011 de financement de la sécurité sociale pour 2012 le calcul de la réduction Fillon est modifié pour les rémunérations versées à compter du 1er janvier 2012. La rémunération des heures supplémentaires et complémentaires ne doit plus être neutralisée de la rémunération annuelle retenue pour calculer le coefficient. La valeur du SMIC calculée pour un an sur la base de la durée légale du travail est augmentée, le cas échéant, du produit du nombre d’heures supplémentaires ou complémentaires, sans prise en compte des majorations auxquelles elles donnent lieu, rémunérées au cours de l’année par le salaire minimum de croissance prévu par l’article L. 3231-2 du code du travail.

Par conséquent, à compter du 1.01.2012 ne peuvent être neutralisées de la rémunération à prendre en compte pour le calcul du coefficient que les rémunérations :

' des temps de pause, d’habillage et déshabillage, des temps de douches versées en application d’une convention ou d’un accord collectif étendu en vigueur au 11 octobre 2007 dans la mesure où ces temps ne sont pas assimilés à du temps de travail effectif ;

' dans la limite d’un taux de 25 % la majoration salariale des heures d’équivalence lorsque le salarié est soumis à un régime d’heures d’équivalence payées à un taux majoré en application d’une convention ou d’un accord collectif étendu en vigueur au 1er janvier 2010.

Entreprises de plus de dix-neuf salariés (jusqu’au 31/12/2012)

Entreprises d’au moins vingt salariés (à compter du 01/01/2013)

(0,260 / 0,6) x (1,6 x (SMIC calculé pour un an(*) / rémunération annuelle brute hors heures de pause (a)(b)) ' 1)

(*) sur la base de la durée légale du travail augmentée, le cas échéant du produit du nombre d’heures supplémentaires ou complémentaires, sans prise en compte des majorations auxquelles elles donnent lieu, rémunérées au cours de l’année par le salaire minimum de croissance prévu par l’article L. 3231-2 du code du travail.

(a) hors les rémunérations des temps de pause, d’habillage, de déshabillage et de douche versées en application d’une convention ou d’un accord collectif étendu en vigueur au 11 octobre 2007 dans la mesure où ces temps ne sont pas assimilés à du temps de travail effectif

(b) dans la limite d’un taux de 25 %, la majoration salariale des heures d’équivalence lorsque le salarié est soumis à un régime d’heures d’équivalences payées à un taux majoré en application d’une convention ou d’un accord collectif étendu en vigueur au 1er janvier 2010.

Constatations :

Les calculs de la réduction générale Fillon effectués par l’employeur sont erronés sur toute la période contrôlée. En effet, l’employeur dans sa formule de calcul n’a pas tenu compte de :

' la neutralisation du temps de pause (5 % des heures travaillées/mois) pour chacun des salariés ;

' proratisation du temps partiel des salariés (horaire pour un salarié à temps complet ' 151,67 h ' incluant le temps de pause conventionnel, ce même salarié est donc à temps partiel 144,08 h mensuel).

En conséquence, une régularisation est opérée sur toute la période contrôlée (ci-joint les annexes détaillant l’intégralité des calculs par salarié).

Soit les régularisations suivantes pour les cotisations et contributions recouvrées par les URSSAF d’un montant de 171 660,00 € déterminé comme suit : année 2012, 63 127 €, année 2013, 56 891 €, année 2014, 51 642 €. »

La société y répondait le 6 novembre 2019 en contestant exclusivement les points 6 et 7 faisant principalement valoir que :

« Point n° 7 : Réduction Fillon : rémunération brute ' heures de pause, habillage, déshabillage, douche

En application des dispositions de la convention collective de branche étendue du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire, les salariés de la société ont bénéficié sur la période litigieuse d’une pause payée à raison de 5 % du travail effectif étant précisé que ces pauses ne constituent pas un temps de travail effectif comme le rappelle l’article 5.5 de la convention précitée. Dès lors, c’est conformément aux dispositions de l’article L. 241-13 du code de la sécurité sociale ainsi que des précisions administratives et notamment de la lettre DSS du 24 décembre 2010 et de la circulaire ACOSS 2011-40 du 5 avril 2011 que la société a retenu, pour le calcul de la réduction FILLON, la rémunération mensuelle brute du salarié hors rémunération des temps de pause versée en application de l’article 5.4 de la convention collection nationale de branche étendue. C’est donc de bon droit que la société a exclu de cette rémunération, la rémunération versée au titre de la pause, rémunérée à hauteur de 5 % de la rémunération octroyée pour le temps de travail effectif du salarié, à savoir 151,67 pour un salarié à temps complet. Les modalités de calcul ainsi suivies sont tout à fait conformes aux dispositions légales et précisions administratives qui, si elles excluent du dénominateur de la formule de calcul la rémunération des pauses ainsi considérée, n’imposent en aucun cas une modification du SMIC au numérateur. La société a mis à disposition de l’URSSAF tous les calculs relatifs au re-paramétrage de la réduction FILLON conformément aux dispositions légales en vigueur. Il sera au surplus rappelé que les textes, dans leur interprétation confirmée par l’administration, n’apportent de modification au numérateur et au dénominateur que dans les conditions suivantes :

' S’agissant du dénominateur : seule est exclue la rémunération des temps de pause qui ne constituent pas du temps de travail effectif, versée en application de dispositions de branche étendues avant le 11 octobre 2007 ;

' Au numérateur, le SMIC est toujours calculé sur la base de la durée légale du travail à laquelle il peut seulement être ajouté un nombre d’heures complémentaires ou supplémentaires effectuées (c’est-à-dire des temps de travail effectifs) sauf en cas de temps partiel.

Jamais, lorsque la rémunération figurant au dénominateur est réduite du montant de la rémunération des temps de pause, il n’est question de modifier la base de calcul du numérateur en recalculant le SMIC sur la base de la durée déduction faite de la durée correspondant aux pauses rémunérées. Procéder ainsi serait totalement contraire à la plus simple cohérence qui impose de prendre en compte, dans le rapport, des éléments de même nature, c’est-à-dire en l’espèce relatifs au temps de travail effectif. C’est bien la cohérence qui impose d’exclure la rémunération des temps de pause du dénominateur alors que le numérateur demeure le SMIC calculé sur la base légale, précisément parce que ces pauses n’ont pas la nature de temps de travail effectif : « Dans un souci de cohérence entre le SMIC et la rémunération prise en compte, l’article L. 241-13 dispose que, dans le cadre du calcul du coefficient les éléments de rémunération suivants ne sont pas pris en compte : 1. les rémunérations des heures complémentaires et supplémentaires, dans la limite, en ce qui concerne la majoration salariale, des taux de 25 % et 50 % ; 2. les rémunérations des temps de pause, d’habillage et de déshabillage versées en application d’une convention ou d’un accord collectif étendu en vigueur au 11 octobre 2007 ; » (Circulaire ACOSS 5 avril 2011).

Le déséquilibre n’existe que lorsque les pauses constituent du temps de travail effectif : dans ce cas, la rémunération afférente aux pauses ne doit plus être déduite : les deux éléments du rapport (numérateur et dénominateur) sont en effet tous deux afférents à des temps de travail effectif : « En effet, dès lors que les temps de pause, d’habillage et de déshabillage ont la nature de temps de travail effectif la neutralisation de leur rémunération introduirait un déséquilibre dans le rapport entre SMIC pris en compte et rémunération mensuelle. » (Circulaire ACOSS 5 avril 2011). Or, il ressort très clairement de la lettre même de l’article 5-5 de la CCN de commerce de gros et de détail à prédominance alimentaire que les temps de pause ne constituent pas des temps de travail effectif. Dès lors, il n’y a pas lieu d’effectuer une quelconque proratisation du SMIC. De plus, cette interprétation viderait, de fait, les dispositions légales imposant la déduction de la rémunération des pauses non constitutives de temps de travail effectif de la rémunération figurant au dénominateur. En effet, le rapport obtenu selon l’interprétation de l’URSSAF serait identique à celui obtenu lorsque les pauses sont constitutives de temps de travail effectif.

Il apparaît donc mathématiquement, c’est-à-dire incontestablement, que votre interprétation aboutit à priver d’effet les dispositions légales qui prévoient la déduction de la rémunération des pauses non assimilées à du temps de travail effectif et ainsi, aboutit à un rapport exactement identique à celui applicable lorsque les salariés ne bénéficient d’aucune pause rémunérée ou que leurs pauses sont, dans les faits, constitutives de temps de travail effectif.

Notre calcul du taux horaire du temps de pause, soit « Salaire de base / Horaire contractuel », est en effet conforme à la position de la circulaire du 5 avril 2011 qui ne prévoit un impact sur le calcul du SMIC que lorsque les temps de pause sont non seulement inclus dans les 151,67 h mais qu’en plus, ces temps sont assimilés juridiquement à du temps de travail effectif, ce qui n’est pas le cas de notre société. Enfin, dans la décision du 9 juillet 2015 (n°14-22640), la Cour de cassation considère qu’il n’est pas possible de pondérer le SMIC en dehors des cas limitativement énumérés par l’article D. 241-7 du code de la sécurité sociale : le SMIC doit être retenu pour 151,67 heures, y compris si cette durée comprend des heures de pause. Cet arrêt confirme que les montants des temps de pause peuvent être neutralisés dans la rémunération brute sans que ces heures de pause comptabilisées dans l’horaire de base soient déduites du numérateur. En effet, le numérateur ne doit pas changer et doit rester à 151,67 h pour un temps plein. C’est ainsi que nous avons déduit la rémunération de ces temps de pause de la rémunération figurant au dénominateur de la formule de calcul de la réduction, telle qu’applicable depuis le 1er décembre 2007. Dans ces conditions, le redressement notifié dans la lettre d’observations du 6 octobre 2015 doit être annulé dans sa totalité. C’est sur la base de ces différents développements que nous vous remercions de bien vouloir reconsidérer votre position et d’annuler votre redressement d’un montant de 171 660,00 €.

Point 6 : Gratifications versées à des stagiaires

Nous vous avons fourni toutes les conventions de stage sur toute la période concernée, ce que vous indiquez par ailleurs. Notre société a l’habitude, dans le cadre de sa responsabilité sociétale, d’indemniser les stagiaires qui s’impliquent dans leur stage par des bons d’achat de faible valeur et de les comptabiliser dans ses comptes. Les articles L. 242-4-1 et D. 242-2-1 du code de la sécurité sociale stipulent que les gratifications en espèces ou en nature versées aux stagiaires sont exonérées de cotisations salariales et patronales de sécurité sociale, de CSG et de CRDS dans la limite d’un montant, appelé franchise de cotisations. Les stages concernés par la franchise sont ceux effectués par les élèves des établissements d’enseignement technique, secondaire ou spécialisé, les étudiants, toute autre personne effectuant un stage d’initiation, de formation ou de complément de formation professionnelle ne faisant pas l’objet d’un contrat de travail et n’entrant pas dans le cadre de la formation professionnelle continue et les jeunes bénéficiaires d’un dispositif d’initiation aux métiers en alternance (Dima). La franchise est égale pour chaque mois de stage au produit d’un pourcentage (13,75 % pour les conventions de stage conclues entre le 1-12-2014 et le 31-8-2015 ; 15 % pour celles conclues depuis le 1-9-2015) du plafond horaire de la sécurité sociale et du nombre d’heures de stage effectuées au cours du mois. Ce montant est apprécié au moment de la signature de la convention de stage compte tenu de la gratification, des avantages en nature et en espèces et du temps de présence mensuel prévu au cours du stage. Au motif que vous n’arrivez pas à faire le rapprochement entre ces conventions et les bons d’achats comptabilisés, rapprochement pourtant assez aisé, vous redressez la totalité des bons d’achats, ainsi octroyés sans autre recherches ou demandes complémentaires ! Nous vous demandons donc de reconsidérer votre position sur ce point et annuler votre redressement d’un montant de 2 234 €. »

L’URSSAF maintenait son redressement par lettre du 20 novembre 2016 aux motifs suivants :

« Point n° 7 : Réduction générale dite « Fillon »

Les calculs de la réduction générale Flllon calculés par l’employeur sont erronés sur toute la période contrôlée. En effet, l’employeur dans sa formule de calcul n’a pas tenu compte de :

' la neutralisation du temps de pause (5 % des heures travaillées/mois) pour chacun des salariés

' proratisation du temps partiel des salariés (horaire pour un salarié à temps complet ' 151,67 h ' incluant le temps de pause conventionnel, ce même salarié est donc à temps partiel 144,08 h mensuel).

En conséquence, une régularisation est opérée sur toute la période contrôlée. Vous entendez contester ce chef de redressement au regard que le temps de pause suivant la CCN du commerce de gros et le code du travail ne constitue pas du temps de travail effectif (rémunération à hauteur de 5 % de la rémunération du temps de travail). La rémunération du temps de pause ne peut être pris en compte lors de la détermination de la rémunération du temps de travail effectif et donc que vos modalités de calcul sont tout à fait conformes aux dispositions légales (aucune modification du SMIC au numérateur). En réponse à la totalité de votre argumentation, nous vous informons que la lettre ministérielle du 24 décembre 2010 diffusée par lettre circulaire ACOSS n°2011-0000040 du 5 avril 2011 est venue préciser que ces temps sont neutralisés uniquement lorsqu’ils ne revêtent pas la qualité de temps de travail effectif. Vous admettez de par la définition notamment de la CCN que ces temps de pause n’ont pas la nature de temps de travail effectif. Et c’est justement pour cela que ce temps de travail doit également être neutralisé au numérateur de la formule. Il convient de se conformer aux intentions du législateur aux termes desquelles doit être établie une corrélation entre la valeur du SMIC prise en compte au numérateur de la formule et le montant de la rémunération prise en compte au dénominateur. Cohérence entre le numérateur et le dénominateur c’est-à-dire : on neutralise la rémunération des temps de pause au dénominateur parce qu’on ne prend pas en compte ce temps de travail au numérateur du fait qu’il ne s’agit pas de temps de travail effectif (il faut donc bien neutraliser les heures de pause au numérateur). Cohérence parce qu’on ne les prend en compte ni au numérateur ni au dénominateur. Dans le cas où ces temps de pause seraient du temps de travail effectif, on prendrait en compte ce temps de travail au numérateur, et donc on ne déduirait pas la rémunération des temps de pause au dénominateur. Cohérence, car on les prend donc en compte au numérateur et au dénominateur. Ce qui est particulier dans votre entreprise du fait de leur accord collectif, c’est que ces temps de pause sont inclus dans les 151,67. En général, on a 151,67 h de temps de travail effectif + 5 % de temps de pause. Et dans ce cas on prend bien 151,67 soit l’horaire légal qui correspond là au temps de travail effectif et donc hors temps de pause ; on ne majore en aucun cas le smic de ces temps de pause. Votre interprétation et votre logique de calcul reviendrait à faire ça.

Proratisation du smic au numérateur : Le montant annuel du SMIC est corrigé à proportion de la durée de travail, ou de la durée équivalente à la durée légale, hors heures supplémentaires et complémentaires, inscrite à leur contrat de travail au titre de la période où ils sont présents dans l’entreprise et rapportée à celle correspondant à la durée légale du travail. Sont visés par cette règle les salariés :

' à temps partiel ;

' dont la durée conventionnelle de travail est inférieure à la durée légale

' sous convention de forfait en jours dont le forfait est inférieur à 218 jours et les salariés sous convention de forfait en heures dont la durée annuelle est inférieure à 1 607 heures

En l’espèce votre durée de travail effectif est inférieure a la durée légale, le smic doit donc être proratisé.

Suivant votre interprétation, il n’y a pas de cohérence entre le numérateur et le dénominateur, car vous prenez en compte les temps de pause au numérateur mais pas au dénominateur. Vous appliquez ainsi le même SMIC qu’une entreprise qui rémunère les temps de pause en plus de 151,67. Et c’est justement parce que ce temps n’est pas pris en compte au numérateur (du fait qu’il ne s’agit pas de temps de travail effectif) que le législateur a décidé de neutraliser la rémunération de ce temps au dénominateur. En conséquence, nous maintenons la totalité de ce chef de redressement d’un montant total de 171 660 €.

Point n° 6 : Gratification stagiaires

Sur consultation des grands livres comptables sur toute la période contrôlée dans le compte 6230042 « DONS stagiaire du magasin », les écritures comptables ont été enregistrées (détail figurant sur la lettre d’observations). L’employeur nous a mis à disposition des conventions de stages sur toute la période contrôlée. Nous constatons que ces conventions émanent soit de groupes scolaires (lycée, collège, IUT'), soit d’organisme de formation professionnelle (AFPA, SUD FORMATION, CFPPA, CRFP'). Nous sommes dans l’impossibilité de rapprocher ces diverses conventions de stage à l’enregistrement comptable (paiement d’une gratification), en raison de l’absence de précision en comptabilité. En conséquence, nous ne sommes pas en mesure de vérifier, les montants alloués par l’employeur : statut d’étudiant ou statut de stagiaire de la formation professionnelle ou si le stagiaire a signé une convention. Après vérification et sur consultation de l’employeur ces sommes n’ont pas été soumises à cotisations et contributions sociales (« en raison des dispositions particulières applicable aux stagiaires »). Mais il est à noter qu’un stagiaire est un jeune sous statut scolaire ou universitaire, qui, avant de rechercher une embauche, va en entreprise pour parfaire sa formation. Et ne sont donc pas visés les stagiaires de la formation professionnelle relevant du livre IX du code du travail. En l’absence d’élément vérifiant exactement le statut du bénéficiaire de la gratification allouée par l’employeur, nous réintégrons l’ensemble de ces sommes dans l’assiette des cotisations et contributions sociales en vertu des dispositions de l’article L. 242-1 du code de la sécurité sociale. Vous nous indiquez dans votre correspondance que les stages concernés par la franchise sont ceux effectués par les élèves des établissements d’enseignement technique, secondaire ou spécialisé, les étudiants ou toute autre personne effectuant un stage d’initiation, de formation ou de complément de formation professionnelle ne faisant pas l’objet d’un contrat de travail et n’entrant pas dans le cadre de la formation professionnelle continue. Vous appliquez donc la franchise de cotisations réglementaire. Vous ne nous communiquez aucune correspondance entre les montants alloués et les conventions tripartites. Nous ne sommes toujours pas à même de conclure que l’intégralité des gratifications correspondent à des conventions de stage tripartite d’établissement scolaire et donc que la franchise puisse s’appliquer réglementairement. En effet, à titre d’exemple Mme [G] est une ancienne salariée qui à fait valoir ses droits à la retraite au 31/12/2011 et figure comme bénéficiaire de 3 gratifications en 2012. De même que parmi les conventions de stage transmises lors du contrôle nous constatons la présence d’établissement de la formation professionnelle (analyse juridique différente d’un stagiaire ayant le statut d’étudiant). En conséquence, nous maintenons la totalité de ce chef de redressement d’un montant total de 2 234 €.

Conclusion : Compte tenu des éléments apportés, le redressement est maintenu à 198 668 €. Il va être procédé, conformément à la réglementation, à l’édition d’une mise en demeure que nous vous invitons à régler. Dans le cas où vous souhaiteriez contester la présente décision, vous avez la possibilité de saisir la commission de recours amiable dans le délai d’un mois à compter de la réception de la mise en demeure (article R. 142-1 et suivants du code de la sécurité sociale) à l’adresse suivante : URSSAF de Languedoc Roussillon Commission de Recours Amiable [Adresse 5] »

Le 18 décembre 2015, l’URSSAF notifiait à la société une mise en demeure pour un montant de 227 493 €.

La société saisissait la commission de recours amiable le 14 janvier 2016, laquelle lui notifiait les propositions suivantes le 24 mai 2016 :

« GRATIFICATIONS VERSÉES A DES STAGIAIRES : STAGIAIRES DE LA FORMATION PROFESSIONNELLE CONTINUE / ABSENCE DE CONVENTION TRIPARTITE OBLIGATOIRE

Aux termes de l’article L. 242-1 du code de la sécurité sociale, toutes les sommes versées aux travailleurs salariés en contrepartie ou à l’occasion du travail sont considérées comme rémunération, notamment les salaires ou gains, indemnités ainsi que tous autres avantages en argent ou en nature et doivent à ce titre être soumises à cotisations [']. L’article L. 6342-1 du code du travail précise que toutes les personnes qui suivent un stage de formation professionnelle continue, en vertu du livre IX du code du travail, sont obligatoirement affiliées à un régime de sécurité sociale. Par une lettre circulaire du 28 décembre 1988 (n°88/80), l’ACOSS est venue préciser que toutes les sommes versées aux stagiaires par les entreprises, en dehors des dérogations limitativement prévues par les textes, doivent donner lieu à cotisations selon les règles de droit commun. En effet, il faut distinguer les stagiaires relevant de la formation professionnelle continue des autres stagiaires, les règles applicables étant différentes, notamment en matière d’exonérations de cotisations dont l’interprétation doit être stricte. Pour les stagiaires en entreprises, la loi pour l’égalité des chances du 31 mars 2006 modifiée par la loi du 24 novembre 2009, prévoit désormais un dispositif qui :

' rend obligatoire la conclusion d’une convention entre le stagiaire, l’entreprise d’accueil et l’établissement d’enseignement ;

' instaure une obligation d’indemnisation des stagiaires ;

' modifie les conditions d’assujettissement aux cotisations sociales des gratifications versées aux stagiaires en instituant une franchise de cotisations ;

' étend le champ d’application de la couverture accidents du travail de l’article L. 412-8 du code de la sécurité sociale à de nouvelles catégories de stagiaires.

Les stagiaires de la formation professionnelle continue ne sont pas soumis à ces textes, de ce fait, les rémunérations perçues par ces derniers doivent être soumis à cotisations selon les règles de droit commun. En l’espèce, lors de ses investigations, l’inspecteur n’a pas pu rapprocher les conventions de stages mis à sa disposition par l’employeur aux écritures comptables relatives à des gratifications offertes aux stagiaires, par manque de précision sur les statuts des stagiaires : étudiants ou en formation professionnelle. Un redressement de la totalité des montants alloués a ainsi été opéré. Le requérant conteste cette position en saisissant la présente commission, au moyen d’un tableau dans lequel :

' il demande l’annulation du redressement pour les montants des gratifications pour lesquelles il joint les conventions de stages afférents ;

' il ne conteste pas les montants pour lesquels il n’a pas pu retrouver les conventions concernées.

Après analyse exhaustive par l’inspecteur du recouvrement des pièces transmises, il apparaît que :

' Pour l’année 2012 : les conventions de stages avec un statut d’étudiant et respectant les limites d’exonération sont constatées pour un montant de 749 €. Cependant le montant de 75 € concernant [R] CS 2012/06, n’est pas justifié s’agissant d’une formation professionnelle (AFPA), les dispositions réglementaires concernant l’exonération des gratifications de stage ne s’appliquent pas puisque le stagiaire n’a pas le statut d’étudiant ; Il s’ensuit un maintien de la somme de 1 570 € et 75 € en base de cotisations pour l’année 2012.

' Pour l’année 2013 : les conventions de stages avec un statut d’étudiant et respectant les limites d’exonération sont constatées pour un montant 550 €. Il s’ensuit un maintien de la somme de 900 € en base de cotisations pour l’année 2013.

' Pour l’année 2014 : les conventions de stages avec un statut d’étudiant et respectant les limites d’exonération sont constatées pour un montant de 450 € ; cependant le montant de 150 € concernant [X] CS 2014/01, n’est pas justifié s’agissant d’une formation professionnelle (SUR FORMATION), les dispositions réglementaires concernant l’exonération des gratifications de stage ne s’appliquent pas puisque le stagiaire n’a pas le statut d’étudiant ; Il s’ensuit un maintien de la somme de 150 € et 150 € en base de cotisations pour l’année 2014.

Ainsi, après prise en comptes des justificatifs transmis, le montant des cotisations dues au titre des gratifications versées à des stagiaires pour :

' l’année 2012 s’élève à 803 € au lieu de 1 119 € initialement observés ;

' l’année 2013 s’élève à 443 € au lieu de 738 € initialement observés ;

' l’année 2014 s’élève à 151 € au lieu de 378 € initialement observés, ce qui fait un montant global sur ce chef de 1 396 € (au lieu de 2 235 €).

Compte tenu des éléments fournis, la commission de recours amiable minore le chef de redressement à la somme de 1 396 €.

RÉDUCTION FILLON : RÉMUNÉRATION BRUTE ' HEURE DE PAUSE, HABILLAGE, DÉSHABILLAGE, DOUCHE

Les dispositions de l’article L. 241-13 III du code de la sécurité sociale dans sa rédaction modifiée par l’article 12 de la LFSS pour 2008 du 19/12/2007 (en vigueur au 01/01/2008) neutralisent à dater du 1er janvier 2008 pour le calcul du coefficient, la rémunération des temps de pause, d’habillage et de déshabillage versée en application d’une convention ou d’un accord collectif étendu conclu antérieurement au 11 octobre 2007, selon le même principe que pour les rémunérations des heures supplémentaires ou complémentaires. Ainsi, l’exclusion des temps de pause rémunérés en application d’une convention ou d’un accord collectif étendu en vigueur au 11 octobre 2007 du dénominateur dans la formule de calcul, ne peut l’être qu’à la condition de ne pas constituer du temps de travail effectif. La lettre ministérielle du 24 décembre 2010 diffusée par lettre circulaire ACOSS n° 2011-0000040 du 5 avril 2011 confirme que ces temps sont neutralisés uniquement lorsqu’ils ne revêtent pas la qualité de temps de travail effectif. Dès lors, pour être neutralisée, la rémunération des temps de pause doit non seulement être prévue par un accord collectif étendu en vigueur au 11 octobre 2007, mais également ne pas correspondre à la rémunération d’un temps de travail effectif. Dans le cas contraire, cette neutralisation introduirait un déséquilibre dans le rapport entre le SMIC pris en compte au numérateur et la rémunération mensuelle retenue au dénominateur.

En l’espèce, l’inspecteur a constaté que pour toute la période contrôlée, l’employeur n’a pas tenu compte de la neutralisation des temps de pause ainsi que de la proratisation du temps partiel des salariés. Ainsi, dans le cadre du calcul de la réduction Fillon, il a été procédé à la proratisation du SMIC figurant au numérateur de la formule de calcul du coefficient. Le requérant ne conteste pas le fait que les temps de pause ne constituent pas du temps de travail effectif. Cependant, il estime que si la rémunération des temps de pause doit être exclue de la rémunération figurant au dénominateur de la formule de calcul, en revanche, au numérateur, le SMIC est toujours calculé sur la base de la durée légale. Ainsi, pour le requérant, les calculs faits par son entreprise sont tout à fait conformes aux dispositions légales. Or, la lettre ministérielle du 24 décembre 2010 diffusée par lettre circulaire ACOSS n° 2011-0000040 du 5 avril 2011, est venue préciser que les temps de pause sont neutralisés lorsqu’ils ne revêtent pas la qualité de temps de travail effectif. C’est précisément pour cette raison que l’inspecteur du recouvrement a régularisé les calculs effectués par l’entreprise sur la réduction Fillon, afin que ces temps de pause, qui ne sont en l’espèce pas du temps de travail effectif, soient neutralisés également au numérateur de la formule. Dans sa lettre du 20/11/2015, l’inspecteur avait rappelé au requérant que le législateur a souhaité établir une corrélation entre la valeur du SMIC prise en compte au numérateur de la formule et le montant de la rémunération prise en compte du dénominateur :

' La rémunération des temps de pause au dénominateur est neutralisée du fait qu’il ne s’agit pas de temps de travail effectif : il faut donc neutraliser les heures de pause au numérateur.

' Dans le cas où les temps de pause seraient du temps de travail effectif, on ne déduirait pas la rémunération des temps de pause au dénominateur et on prendrait en compte ce temps de travail au numérateur.

L’inspecteur du recouvrement avait d’ailleurs précisé que le cas particulier de la société [7] résidait du fait que l’accord collectif incluait les temps de pause dans les 151,67 heures (SMIC mensuel). Or, en général, la rémunération des temps de pause (5 % de temps de pause) s’ajoute aux 151,67 heures. Ainsi, pour le calcul de la réduction Fillon, l’horaire légal qui correspond au temps de travail effectif est bien pris en compte, hors temps de pause. Si on suit l’interprétation de l’entreprise, il n’y a pas de cohérence entre le numérateur et le dénominateur, car elle prend en compte les temps de pause au numérateur mais pas au dénominateur. Elle applique ainsi le même SMIC qu’une entreprise qui rémunère les temps de pause en plus de 151,67. En l’espèce, la durée de travail effectif est inférieure à la durée légale : horaire pour un salarié à temps complet ' 151,67 heures ' incluant le temps de pause conventionnel, ce même salarié est donc à temps partiel 144,08 heures mensuel, le SMIC doit être proratisé.

Il convient de relever qu’il ressort de la jurisprudence de la Cour de cassation que pour le calcul de la réduction Fillon, seules doivent être prises en compte pour déterminer le coefficient de réduction des cotisations, les heures réellement exécutées. Dès lors que la rémunération est basée sur 151,67 heures, temps de pause inclus, la valeur du Smic doit être corrigée dès lors que ces temps de pause ne constituent pas du temps de travail effectif (Cour de Cassation ' Soc. Système U Nord Ouest c./Urssaf de Haute-Normandie, arrêt n°14-17.618 du 28/05/2015). Plus récemment, la Cour de cassation s’est prononcée ainsi : « Mais attendu que l’arrêt retient qu’il est établi en l’espèce que la rémunération des salariés de la société est calculée sur une base de 32,63 heures de travail effectif ; que les salariés ne sont donc pas rémunérés sur la base d’une durée hebdomadaire de 35 heures, durée légale du travail définie à l’article L. 3121-10 du code du travail et par conséquent, le montant mensuel du Smic retenu au numérateur de fa formule de calcul telle qu’elle résulte de l’article L. 241-13 du code de la sécurité sociale doit être corrigé à proportion de la durée réellement effectuée rapportée à la durée légale ; que rapportée au mois, la durée du travail réellement effectuée est de 141,30 heures et le Smic doit être pondéré en conséquence de cette durée ; Que de ces énonciations et constatations, la cour d’appel a exactement déduit que les heures de travail effectivement réalisées devaient être prises en compte pour déterminer le coefficient de réduction des cotisations. » (Cour de cassation, Contifibre c./ Urssaf Rhône-Alpes, 31/03/2016, pourvoi n° 14-26.988). Ces jurisprudences confirment la position de l’inspecteur et la validité du redressement. La commission de recours amiable maintient le redressement au regard du calcul erroné du SMIC qui intègre dans le décompte des heures de pause qui doivent en être exclues conformément à la réglementation et à la jurisprudence récente de la cour de cassation. »

Contestant cette décision, la SASU [7] a saisi le 26 juillet 2016 le tribunal des affaires de sécurité sociale de l’Hérault, lequel, par jugement rendu le 9 octobre 2017, a :

reçue la société [7] en sa contestation mais l’a dite non-fondée ;

rejeté l’exception de nullité de la mise en demeure ;

condamné la société [7] à payer à l’URSSAF du Languedoc-Roussillon la somme de 226 655 €, outre les intérêts et majorations de retard à compter de la mise en demeure ainsi que la somme de 1 500 € au titre des frais irrépétibles.

Cette décision a été notifiée le 10 octobre 2017 à la SASU [7] qui en a interjeté appel suivant déclaration du 18 octobre 2017.

Vu les écritures déposées à l’audience et soutenues par son conseil aux termes desquelles la SASU [7] demande à la cour de :

infirmer le jugement entrepris dans toutes ses dispositions ;

annuler la décision de la commission de recours amiable contestée ;

annuler le redressement notifié au titre de la réduction dite FILLON ;

condamner l’URSSAF au paiement de la somme de 1 500 € au titre des frais irrépétibles.

Vu les écritures déposées à l’audience et reprises par son conseil selon lesquelles l’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales (URSSAF) de Languedoc-Roussillon demande à la cour de :

statuer ce que de droit sur la recevabilité de l’appel ;

confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions ;

débouter le cotisant de toutes ses demandes ;

confirmer le redressement entrepris ;

condamner le cotisant à lui payer la somme de 226 655 €, outre intérêts et majorations de retard à compter de la mise en demeure ;

condamner le cotisant à lui payer la somme de 2 000 € au titre des frais irrépétibles ;

condamner le cotisant aux entiers dépens.

MOTIFS DE LA DÉCISION

L’appel apparaît recevable.

1/ Sur la mise en demeure

Le cotisant reproche à la mise en demeure de mentionner un redressement pour un montant de cotisation de 198 664 € alors que la réponse de l’inspecteur du 20 novembre 2015 faisait état d’un montant de 198 668 €.

L’URSSAF répond que la différence n’est que de 4 € en faveur du cotisant soit 1 € concernant l’année 2012 et 3 € concernant l’année 2013.

La cour retient, eu égard au montant infime de la différence constatée, que les seuls écarts de 1 et 3 € ne sont pas de nature à justifier l’annulation de la mise en demeure.

2/ Sur les gratifications versées à des stagiaires

La commission de recours amiable a minoré ce chef de redressement à la somme de 1 396 € au vu des documents produits par le cotisant. Ce dernier sollicite l’annulation de cette décision, mais il ne s’explique pas sur ce point.

Au vu des échanges reproduits, il apparaît que la somme de 1 396 € est fondée. Dès lors, il n’y a pas lieu d’annuler la décision de la commission de recours amiable sur ce point.

3/ Sur la réduction dite « Fillon »

L’article L. 241-13, III° disposait au premier temps du litige que :

« Le montant de la réduction est calculé chaque année civile, pour chaque salarié. Il est égal au produit de la rémunération annuelle, telle que définie à l’article L. 242-1 par un coefficient, selon des modalités fixées par décret. Ce coefficient est déterminé par application d’une formule fixée par décret. Il est fonction du rapport entre la rémunération annuelle du salarié telle que définie à l’article L. 242-1 hors rémunération des temps de pause, d’habillage et de déshabillage versée en application d’une convention ou d’un accord collectif étendu en vigueur au 11 octobre 2007 et le salaire minimum de croissance calculé pour un an sur la base de la durée légale du travail augmentée, le cas échéant, du nombre d’heures complémentaires ou supplémentaires, sans prise en compte des majorations auxquelles elles donnent lieu. Lorsque le salarié est soumis à un régime d’heures d’équivalences payées à un taux majoré en application d’une convention ou d’un accord collectif étendu en vigueur au 1er janvier 2010, la majoration salariale correspondante est également déduite de la rémunération annuelle du salarié dans la limite d’un taux de 25 %. Pour les salariés qui ne sont pas employés à temps plein ou qui ne sont pas employés sur toute l’année, le salaire minimum de croissance pris en compte est celui qui correspond à la durée de travail prévue au contrat. »

Cet article sera modifié trois fois durant la période en cause.

L’article D. 241-7 I disposait au premier temps du litige que :

« I.-Le coefficient mentionné au III de l’article L. 241-13 est déterminé par application de la formule suivante :

Coefficient = (0,26/0,6) × (1,6 × SMIC calculé pour un an/ rémunération annuelle brute-1).

Pour les employeurs de un à dix-neuf salariés mentionnés au quatrième alinéa du III de l’article L. 241-13, le coefficient fixé au premier alinéa est déterminé par application de la formule suivante :

Coefficient = (0,281/0,6) × (1,6 × SMIC calculé pour un an/ rémunération annuelle brute-1)

Le résultat obtenu par application de l’une ou l’autre de ces formules est arrondi à quatre décimales, au dix millième le plus proche. Pour les entreprises de un à dix-neuf salariés, il est pris en compte pour une valeur égale à 0,2810 s’il est supérieur à 0,2810. Pour les entreprises de plus de dix-neuf salariés, il est pris en compte pour une valeur égale à 0,2600 s’il est supérieur à 0,2600.

Le montant de la rémunération annuelle brute à prendre en compte est défini selon les modalités prévues au III de l’article L. 241-13.

Sous réserve des dispositions prévues par les aliénas suivants, le montant annuel du salaire minimum de croissance à prendre en compte est égal à 1 820 fois le salaire minimum de croissance prévu par l’article L. 3231-2 du code du travail ou à la somme de douze fractions identiques correspondant à sa valeur multipliée par les 52/12 de la durée légale hebdomadaire.

Pour les salariés travaillant à temps partiel ou dont la rémunération contractuelle n’est pas fixée sur la base de la durée légale ainsi que pour les salariés n’entrant pas dans le champ d’application de l’article L. 3242-1 du code du travail, le montant du salaire minimum de croissance ainsi déterminé est corrigé à proportion de la durée de travail ou de la durée équivalente au sens de l’article L. 3121-9 du code du travail ou de l’article L. 713-5 du code rural et de la pêche maritime, hors heures supplémentaires et complémentaires au sens de l’article 81 quater du code général des impôts, inscrite à leur contrat de travail au titre de la période où ils sont présents dans l’entreprise et rapportée à celle correspondant à la durée légale du travail.

En cas de suspension du contrat de travail avec paiement intégral de la rémunération brute du salarié, la fraction du montant du salaire minimum de croissance correspondant au mois où le contrat est suspendu est prise en compte pour sa valeur déterminée dans les conditions ci-dessus.

Pour les salariés entrant dans le champ d’application de l’article L. 3242-1 susmentionné qui ne sont pas présents toute l’année ou dont le contrat de travail est suspendu sans paiement de la rémunération ou avec paiement partiel de celle-ci, la fraction du montant du salaire minimum de croissance correspondant au mois où a lieu l’absence est corrigée selon le rapport entre la rémunération versée et celle qui aurait été versée si le salarié avait été présent tout le mois, hors éléments de rémunération qui ne sont pas affectés par l’absence. Le salaire minimum de croissance est corrigé selon les mêmes modalités pour les salariés n’entrant pas dans le champ d’application de l’article L. 3242-1 susmentionné dont le contrat de travail est suspendu avec paiement partiel de la rémunération.

Le cas échéant, le montant du salaire minimum de croissance à prendre en compte est majoré du produit du nombre d’heures supplémentaires ou complémentaires au sens de l’article 81 quater du code général des impôts rémunérées au cours de l’année par le salaire minimum de croissance prévu par l’article L. 3231-2 du code du travail.

Si un des paramètres de détermination du montant annuel du salaire minimum de croissance à prendre en compte évolue en cours d’année, sa valeur annuelle est égale à la somme des valeurs déterminées par application des règles précédentes pour les périodes antérieure et postérieure à l’évolution. »

Ce texte a été modifié à deux reprises durant la période en cause.

Il est constant que les salariés de l’entreprise bénéficiaient d’une pause rémunérée à raison de 5 % du travail effectif, laquelle pause ne constitue pas un temps de travail effectif en vertu de la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire, étendue par arrêté du 26 juillet 2002.

L’URSSAF reproche au cotisant, alors qu’il avait considéré que la rémunération des temps de pause devait être exclue de la rémunération figurant au dénominateur de la formule de calcul, d’avoir retenu, qu’au numérateur, le SMIC serait toujours calculé sur la base de la durée légale du travail.

Le cotisant répond que conformément à l’analyse développée par le député [ZC] au soutien d’un amendement qu’il a déposé, ainsi qu’en application de l’interprétation donnée par l’administration aux textes précités, laquelle est opposable à l’URSSAF, il n’y a pas lieu de modifier le SMIC porté au numérateur.

La cour retient que les textes administratifs cités par le cotisant ne présentent pas d’interprétation directement applicable au cas d’espèce dont la spécificité tient à la politique de l’entreprise qui diminue la durée légale du travail des temps de pause au lieu de les rémunérer en sus de cette durée légale.

Il apparaît à la lecture des multiples versions de la loi et du règlement applicables au litige que le législateur et le pouvoir réglementaire n’ont jamais renoncé à établir une corrélation entre la valeur du SMIC prise en compte au numérateur de la formule de calcul et le montant de la rémunération prise en compte au dénominateur.

En conséquence, et sauf à majorer artificiellement le montant de la réduction générale des cotisations, dès lors que la rémunération est basée sur 151,67 heures, temps de pause inclus ne constituant pas un temps de travail effectif, et que la rémunération de ces temps de pause a été ainsi neutralisée au dénominateur, la valeur du SMIC portée au numérateur doit être elle-même pondérée en fonction de la durée effective du travail comme l’ont justement retenu tant la commission de recours amiable que les premiers juges dont la décision sera confirmée sur ce point.

4/ Sur les autres demandes

Il convient d’allouer à l’URSSAF la somme de 1 500 € au titre des frais irrépétibles d’appel en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Le cotisant supportera les dépens de première instance et d’appel.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

Confirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions.

Déboute la SASU [7] de ses demandes.

Y ajoutant,

Condamne la SASU [7] à payer à l’URSSAF Languedoc-Roussillon la somme de 1 500 € au titre des frais irrépétibles d’appel.

Condamne la SASU [7] aux dépens de première instance et d’appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT