RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

ARRÊT N° 1

N° RG 22/03855 – N° Portalis DBVH-V-B7G-IULQ

AV

JUGE COMMISSAIRE DE [Localité 9]

21 novembre 2022 RG :[Numéro identifiant 4]

S.A.S. ALAIN AFFLELOU FRANCHISEUR

C/

S.A.R.L. OPTAL

S.E.L.A.R.L. SBCMJ

Copie exécutoire délivrée

le 10/01/2025

à :

M^e Frédéric MANSAT JAFFRE

M^e Stéphane GOUIN

COUR D’APPEL DE NÎMES

CHAMBRE CIVILE

4ème chambre commerciale

ARRÊT DU 10 JANVIER 2025

Décision déférée à la cour : Ordonnance du Juge commissaire de [Localité 9] en date du 21 Novembre 2022, N°[Numéro identifiant 4]

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS :

Madame Agnès VAREILLES, Conseillère, a entendu les plaidoiries en application de l’article 805 du code de procédure civile, sans opposition des avocats, et en a rendu compte à la cour lors de son délibéré.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

Christine CODOL, Présidente de Chambre

Claire OUGIER, Conseillère

Agnès VAREILLES, Conseillère

GREFFIER :

Madame Isabelle DELOR, Greffière à la Chambre commerciale, lors des débats et du prononcé de la décision

DÉBATS :

A l’audience publique du 12 Décembre 2024, où l’affaire a été mise en délibéré au 10 Janvier 2025.

Les parties ont été avisées que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d’appel.

APPELANTE :

S.A.S. ALAIN AFFLELOU FRANCHISEUR prise en la personne de son représentant légal demeurant ès qualité audit siège,

[Adresse 1]

[Localité 7]

Représentée par M^e Frédéric MANSAT JAFFRE de la SELARL MANSAT JAFFRE, Postulant, avocat au barreau de NIMES

Représentée par M^e Stéphane DAYAN de la SELAS SELAS ARKARA AVOCATS SDPE, Plaidant, avocat au barreau de PARIS

INTIMÉES :

S.A.R.L. OPTAL, au capital de 7 622,45 €, immatriculée au RCS de [Localité 9] sous le n° 334 979 283, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège,

[Adresse 5]

[Localité 6]

Représentée par M^e Stéphane GOUIN de la SCP LOBIER & ASSOCIES, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de NIMES

S.E.L.A.R.L. SBCMJ, agissant en la personne de Maître [B] [F] domicilié en cette qualité [Adresse 3], ès qualités de Mandataire Judiciaire de la Société OPTAL désignée à cette fonction par jugement du Tribunal de Commerce de NIMES du 08 Décembre 2021,

[Adresse 2]

[Localité 6]

Représentée par M^e Stéphane GOUIN de la SCP LOBIER & ASSOCIES, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de NIMES

ORDONNANCE DE CLÔTURE rendue le 28 Novembre 2024

ARRÊT :

Arrêt contradictoire, prononcé publiquement et signé par M^me Christine CODOL, Présidente de Chambre, le 10 Janvier 2025, par mise à disposition au greffe de la cour

EXPOSE DES FAITS ET DE LA PROCEDURE

Vu l’appel interjeté le 28 novembre 2022 par la SAS Alain Afflelou Franchiseur à l’encontre de l’ordonnance rendue le 21 novembre 2022 par le juge commissaire du tribunal de commerce de Nîmes dans l’instance n° RG [Numéro identifiant 4] ;

Vu les dernières conclusions remises par la voie électronique le 18 novembre 2024 par la SAS Alain Afflelou Franchiseur, appelante, et le bordereau de pièces qui y est annexé ;

Vu les dernières conclusions remises par la voie électronique le 15 septembre 2023 par la SARL Optal et la SELARL SBCMJ, en qualité de mandataire judiciaire de la SARL Optal, intimées et appelantes incidentes, et le bordereau de pièces qui y est annexé ;

Vu l’ordonnance du 24 mai 2024 de clôture de la procédure à effet différé au 28 novembre 2024.

Par un contrat de franchise du 3 décembre 2018, la S.A.S. Alain Afflelou franchiseur a concédé à la SARL Optal le droit d’exploiter un magasin à [Localité 8] sous l’enseigne Alain Afflelou .

A la suite d’impayés, la S.A.S. Alain Afflelou franchiseur a procédé, par lettre recommandée avec demande d’avis de réception du 1er décembre 2021, à la résiliation du contrat de franchise.

Par acte sous signature privée du 13 avril 2015, la S.A.S. Alain Afflelou franchiseur s’est portée caution solidaire de la SARL Optal au titre des engagements résultant d’un prêt professionnel d’un montant de 80 000 euros consenti par le Crédit Industriel et Commercial (CIC).

Le 7 janvier 2022, la S.A.S. Alain Afflelou franchiseur a procédé au remboursement anticipé du prêt d’un montant de 34 229,03 euros ainsi qu’au paiement de l’échéance du mois de décembre 2021 d’un montant de 1.746,11 euros.

Par jugement du 8 décembre 2021, le tribunal de commerce de Nîmes a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l’égard de la SARL Optal. Par jugement du 10 janvier 2023, le tribunal a homologué le plan d’apurement du passif de la SARL Optal. Par jugement du 12 juillet 2023, le tribunal a prononcé la résolution du plan de redressement judiciaire et prononcé la liquidation judiciaire de la SARL Optal.

Par courrier recommandé du 3 février 2022, la S.A.S. Alain Afflelou franchiseur a déclaré sa créance au passif de la SARL Optal à hauteur de la somme totale de 328.796,14 euros, décomposée comme suit :

-162.459 euros à titre chirographaire correspondant aux relevés impayés au titre du contrat de franchise ;

-35.975,14 euros à titre chirographaire correspondant à la quittance subrogative émise par le CIC ;

-130.362 euros à titre chirographaire correspondant à l’indemnité contractuelle prévue en cas de résiliation du contrat de franchise.

Par courrier du 7 avril 2022, la SELARL SBCMJ, ès qualité de mandataire judiciaire de la société OPTAL, a informé la S.A.S. Alain Afflelou franchiseur que la SARL Optal contestait sa créance déclarée pour un montant de 166.337,14 euros correspondant au montant de la quittance subrogative émise par le CIC ainsi qu’à l’indemnité contractuelle due en raison de la résiliation du contrat de franchise.

Par courrier recommandé du 2 mai 2022, la S.A.S. Alain Afflelou franchiseur a répondu à cette contestation et a maintenu ses demandes d’admission.

Par ordonnance du 21 novembre 2022, le juge commissaire du tribunal de commerce de Nîmes a :

— Dit la créance déclarée par la société Alain Afflelou admise pour la somme de 3 590.62 euros à titre chirographaire.

— Rejeté toutes demandes plus amples ou contraires.

— Dit que l’ordonnance sera notifiée aux parties par lettre recommandée avec accusé de réception du greffier et que mention de cette décision sera portée en marge de l’état des créances.

— Dit les dépens frais privilégiés de procédure.

La S.A.S. Alain Afflelou franchiseur a relevé appel de cette décision pour le voir réformer en toutes ses dispositions.

EXPOSE DES PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Dans ses dernières conclusions notifiées par voie électronique, la société Alain Afflelou Franchiseur, appelante, demande à la cour, au visa des articles L. 622-24, R. 624-4, R. 624-5 du code de commerce, des articles 1103, 1231-5, 1346 et 2288, 2308 et 2309 du code civil, de :

« – Infirmer l’ordonnance rendue le 21 novembre 2022 par le juge commissaire du tribunal de commerce de Nîmes en toutes ses dispositions ;

Et statuant à nouveau :

A titre principal :

— Admettre la créance déclarée par la société Alain Afflelou Franchiseur au passif de la procédure de la société Optal à hauteur de la somme de 166.337,14 euros TTC à titre chirographaire.

A titre subsidiaire :

— Constater l’existence d’une contestation sérieuse, et se déclarer incompétente pour statuer sur la contestation de créance et renvoyer les parties à saisir au fond le tribunal de commerce de Nîmes.

En tout état de cause :

— Condamner la société Optal, prise en la personne de son administrateur judiciaire, à payer à la société Alain Afflelou Franchiseur la somme de 6.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile. ».

Au soutien de ses prétentions, l’appelante fait valoir que la caution peut agir contre le débiteur principal, sur le fondement, tant du recours personnel, que du recours subrogatoire. Les jurisprudences citées par la SARL Optal relatives à la privation d’efficacité des clauses de déchéance du terme à l’égard du débiteur, de la caution et des codébiteurs ne portent nullement sur le cas dans lequel la caution appelée a exécuté, sans le contester, son engagement de paiement.

L’appelante rappelle que s’agissant de la subrogation légale, l’engagement contractuel d’une caution envers le créancier principal constitue de toute évidence un intérêt légitime au paiement. La S.A.S. Alain Afflelou franchiseur dispose donc bien d’une subrogation légale contre la SARL Optal. L’absence de déchéance du terme à l’égard du débiteur principal ne prive pas la caution de son droit d’exercer à son encontre son recours personnel.

L’appelante fait observer qu’elle n’a pas précisé, aux termes de sa déclaration de créance, si elle entendait se prévaloir de son recours subrogatoire ou de son recours personnel ou même des deux. La quittance subrogative et l’acte de cautionnement sont des conditions nécessaires à la subrogation légale. La quittance subrogative constitue simplement la preuve du règlement effectué par la caution en lieu et place du débiteur principal. La production de l’acte de cautionnement était également nécessaire afin de justifier de l’intérêt légitime de la S.A.S. Alain Afflelou franchiseur à régler en lieu et place de la SARL Optal. Aucun changement juridique n’a été opéré depuis la déclaration de créance régularisée et la caution s’est laissée le choix d’exercer tant son recours personnel que subrogatoire que les deux. La mention du fondement juridique de la créance déclarée ne s’imposait pas.

S’agissant du calcul de l’indemnité de résiliation, l’appelante précise que le taux de pourcentage des redevances et contributions est celui qui apparaît sur les factures acquittées par le franchisé qu’il n’a jamais contestées.

L’appelante indique que la durée restant à courir du contrat de franchise était d’un an, soit jusqu’au 31 décembre 2022. L’intimée se contredit en appel en énonçant que le contrat aurait pris fin le 1er décembre 2021. Il convient, dans l’intérêt même de la société intimée, de se placer dans l’hypothèse de la durée minimale restant courir qui aurait été celle dans laquelle le contrat aurait fait l’objet d’une dénonciation conformément aux dispositions contractuelles. Dans cette hypothèse, le contrat n’aurait expiré que le 31 décembre 2024. Le préjudice subi par la société appelante est réel et correspond d’une part aux redevances audiovisuelles, de publicité et de franchise dont elle a été privée en raison de la résiliation anticipée du contrat de franchise aux torts exclusifs de la SARL Optal et d’autre part aux frais et au temps nécessaires pour se réimplanter dans la ville d'[Localité 8]. En effet, le seul magasin Alain Afflelou de la ville d'[Localité 8] est exclusivement dédié à l’activité d’acoustique et non d’optique, sans compter le préjudice d’image vis-à-vis de la clientèle de l’enseigne découlant de la fermeture du magasin. Il n’est nullement exigé qu’une des conditions pour avoir droit à une indemnité de résiliation soit que cette résiliation mette en péril l’activité du contractant victime de celle-ci. La résiliation du contrat de franchise a été notifiée avant l’ouverture de la procédure collective. Aucun élément ne permettait au franchiseur de supposer qu’une telle procédure allait par la suite être ouverte, lui permettant de conserver l’exécution de son contrat de franchise. La SARL Optal a bénéficié de prestations de son franchiseur justifiant le paiement de la redevance initiale de franchise et de la redevance de communication spéciale d’ouverture. Ces redevances n’ont absolument aucun lien avec l’indemnité de résiliation anticipée du contrat de franchise.

Dans leurs dernières conclusions notifiées par voie électronique, la société Optal et la société SBCMJ, ès qualités, intimées et appelantes incidentes, demandent à la cour, au visa des articles L 624-2 et L 631-18 du code de commerce, des articles L 622-24, L 622-26 et L 631-14 du code de commerce, des articles R 622-23 et R 631-17 du code de commerce, de l’article 1231-5 du code civil, de :

« 1.- S’agissant de la créance déclarée par la société Alain Afflelou Franchiseur au passif de la société Optal pour 35.975,14 euros échus à titre chirographaire

Confirmer l’ordonnance du juge commissaire du 21 novembre 2022 en ce qu’elle a rejeté la créance déclarée par la société Alain Afflelou Franchiseur au passif de la société Optal pour 35.975,14 euros échus a titre chirographaire.

A défaut,

Admettre ladite créance pour la somme de 34.229,03 euros échus à titre chirographaire.

2.- S’agissant de la créance déclarée par la société Alain Afflelou Franchiseur au passif de la société Optal pour 130.362 euros échus à titre chirographaire

Accueillir l’appel incident de la société Optal et de la SELARL SBCMJ es qualité de liquidateur judiciaire de la société Optal.

Y faisant droit,

Infirmer l’ordonnance du juge commissaire du 21 novembre 2022 en ce qu’elle a rejeté la créance déclarée par la société Alain Afflelou Franchiseur au passif de la société Optal pour 3.590,62 euros échus à titre chirographaire.

Statuant à nouveau,

Rejeter la créance déclarée par la société Alain Afflelou Franchiseur au passif de la société Optal pour 130.362 euros échus à titre chirographaire.

A défaut,

Confirmer l’ordonnance du juge commissaire du 21 novembre 2022 en ce qu’elle a rejeté la créance déclarée par la société Alain Afflelou Franchiseur au passif de la société Optal pour 3590,62 euros échus à titre chirographaire.

3.- En toute hypothèse,

Débouter la société Alain Afflelou Franchiseur de son appel, de toutes des demandes, fins et conclusions.

Condamner la société Alain Afflelou Franchiseur à porter et payer à la SELARL SBCMJ es qualités de liquidateur judiciaire de la société Optal la somme de 5.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

La condamner aux entiers dépens. »

Les intimées répliquent que la clause du cautionnement qui stipule que la caution procédera au remboursement anticipé du prêt en cas de procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire en cours de vie du prêt est réputée non écrite. La S.A.S. Alain Afflelou franchiseur a déclaré sa créance de 35.975,14 euros au passif de la SARL Optal le 3 février 2022 en la fondant exclusivement sur son recours résultant de la subrogation conventionnelle régularisée par le CIC en vertu d’une quittance subrogative du 7 janvier 2022. Il n’y a aucun doute sur le fondement juridique de la déclaration de créance qui est particulièrement claire, circonstanciée et justifiée et ne peut être interprétée, sous peine de dénaturation. L’identification de la créance déclarée suppose nécessairement d’en établir le fait générateur et donc le fondement. La S.A.S. Alain Afflelou franchiseur ne peut modifier le fondement juridique de sa déclaration de créance après le délai de deux mois à compter de la publication du jugement déclaratif au BODACC.

Les intimées soulignent que l’article XIX du contrat de franchise intitulé 'Résiliation anticipée’ déroge expressément à la durée telle qu’elle résulte de l’article III et des conditions dans lesquelles ce dernier texte permet de mettre un terme au contrat. En cas d’inexécution du contrat de franchise résultant d’un simple impayé, le franchiseur peut y mettre un terme immédiat. La prorogation du contrat jusqu’au 31 décembre 2024 est manifestement sans objet. Le contrat a définitivement pris fin le 1er décembre 2021 et l’indemnité ne peut être calculée jusqu’au 31 décembre 2024. Il n’y a pas de contradiction avec les conclusions devant le juge commissaire et il s’agit d’une meilleure analyse de la situation en fait et en droit. Le taux de 11,96% sur les redevances et contributions dues au titre du contrat de franchise n’est pas justifié. L’indemnité de résiliation s’analyse en une clause pénale. Elle est manifestement excessive car le franchiseur ne prouve pas le préjudice subi ni en son principe, ni en son quantum, alors que la franchise a été exécutée pendant trois années et que le franchiseur a déjà perçu 75 000 euros. Le franchiseur a résilié le contrat en toute connaissance de cause des conséquences de la résiliation. Le quantum représente 30% du chiffre d’affaires annuel de la SARL Optal. Le franchiseur va percevoir des sommes dans le cadre d’un nouveau contrat de franchise.

Pour un plus ample exposé, il convient de se référer à la décision déférée et aux conclusions visées supra.

MOTIFS

1) Sur la créance déclarée au titre du cautionnement

La S.A.S. Alain Afflelou franchiseur s’est engagée auprès du CIC à procéder au remboursement du prêt consenti à la SARL Optal en cas de procédure ou de sauvegarde ou de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire en cours de vie du prêt.

En application des articles L.622-29 et L.631-14 du code de commerce, cette clause qui fonde la déchéance du terme sur la survenance de la procédure collective, est réputée non écrite.

La caution qui exerce son recours subrogatoire ne peut pas avoir plus de droits que ceux qu’avait le créancier. Par conséquent, la SARL Optal est bien fondée à opposer à la caution la nullité d’ordre public de la clause de déchéance du terme et donc l’absence d’exigibilité du contrat de prêt.

En revanche, l’absence de déchéance du terme qui n’est pas une cause d’extinction de la créance ne prive pas la caution de son droit d’exercer à l’encontre du débiteur son recours personnel (1ère Civ., 25 mai 2022, n° 20-22.355, 20-21.488).

Aux termes de l’article L. 622-25, alinéa 1, du code de commerce, la déclaration porte le montant de la créance due au jour du jugement d’ouverture avec indication des sommes à échoir et de la date de leurs échéances. Elle précise la nature du privilège ou de la sûreté dont la créance est éventuellement assortie.

L’article R. 622-23 1°) du code de commerce précise qu’outre les indications prévues à l’article L. 622-25, la déclaration de créance contient les éléments de nature à prouver l’existence et le montant de la créance si elle ne résulte pas d’un titre ; à défaut, une évaluation de la créance si son montant n’a pas encore été fixé.

Ainsi, les dispositions légales et règlementaires ne font aucunement obligation au créancier de préciser nécessairement le fondement juridique de sa créance, lors de sa déclaration. Il suffit que les éléments adressés permettent de vérifier l’existence et le montant de la créance.

En l’occurrence, lors de sa déclaration de créance, la S.A.S. Alain Afflelou franchiseur a indiqué que sa créance sur la SARL Optal s’élevait à la somme de 198 434,14 euros en ce inclus la somme de 35.975,14 euros résultant de la quittance subrogative établie par le CIC. Dans son courrier en réponse du 2 mai 2022 à la contestation de sa créance, la S.A.S. Alain Afflelou franchiseur a précisé qu’elle justifiait de l’existence du prêt consenti à la SARL Optal et que la quittance subrogative datait du 7 janvier 2022, jour du règlement effectif de la somme de 34 229,03 euros correspondant au capital restant dû du prêt. La S.A.S. Alain Afflelou franchiseur a encore ajouté que la jurisprudence avait admis la validité d’une subrogation intervenue postérieurement au paiement réalisé.

La concomitance entre la subrogation et le paiement n’est exigée qu’en ce qui concerne la subrogation conventionnelle régie par l’article 1346-1 du code civil. Dans sa réponse à contestation, la S.A.S. Alain Afflelou franchiseur a d’ailleurs cité un arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation du 11 décembre 2007, n°06-17.449, rendu à propos d’une subrogation conventionnelle.

Dans ces circonstances, bien que n’ayant pas expressément visé les dispositions de l’article 1346-1 du code civil, la S.A.S. Alain Afflelou franchiseur a clairement entendu invoquer le fondement juridique de la subrogation conventionnelle. Ce n’est qu’au cours de l’audience devant le juge commissaire qu’elle s’est prévalue de la subrogation légale, soit au delà du délai de déclaration de créance de deux mois suivant la publication du jugement d’ouverture du redressement judiciaire au BODACC.

Les demandes d’admission de créance, que ce soit sur le fondement de la subrogation légale ou sur celui de la subrogation conventionnelle, découlent de l’engagement de caution de la S.A.S. Alain Afflelou franchiseur. Elles tendent à un seul et même but, à savoir, permettre au créancier d’obtenir le remboursement des sommes payées en lieu et place de la SARL Optal en vertu du contrat de cautionnement.

Dès lors, la S.A.S. Alain Afflelou franchiseur était en droit de modifier son fondement juridique, au delà de l’expiration du délai de déclaration de créance. Elle avait un intérêt légitime à respecter ses engagements pris auprès de la banque et en procédant au paiement quand bien même elle n’avait reçu aucune mise en demeure.

Il convient, par conséquent, d’admettre sa créance pour un montant de 34.229,03 euros à titre chirographaire correspondant au paiement justifié.

2) Sur la créance déclarée au titre de l’indemnité de résiliation

Dans ses dernières écritures, la S.A.S. Alain Afflelou franchiseur ne développe aucun moyen à l’appui de sa demande subsidiaire tendant à ce que la cour constate l’existence d’une contestation sérieuse et renvoie les parties à saisir au fond le tribunal de commerce de Nîmes. Au contraire, s’agissant de la clause relative à la durée du contrat de franchise, elle énonce qu’elle est parfaitement claire et ne souffre d’aucune interprétation.

En application de l’article 954, alinéa 3, du code de procédure civile, il n’y a pas lieu d’examiner le caractère sérieux de la contestation émise par la SARL Optal.

Il résulte des conclusions contenues dans le dossier de première instance, communiqué à la cour, en application de l’article 968 du code de procédure civile, que la SARL Optal avait déjà prétendu devant le juge commissaire que le contrat de franchise avait pour terme le 1er décembre 2021. La SARL Optal ne se contredit donc pas en invoquant devant la cour le 1er décembre 2021 comme date de résiliation du dit contrat.

L’article XIX du contrat de franchise stipule que :

« Par ailleurs, en cas de résiliation du contrat de franchise causé par l’inexécution par le Franchisé des obligations pesant sur lui, notamment celles visées à l’article XIX du présent contrat, il demeurera redevable d’une somme égale à la totalité de la redevance de franchise (article IV) et de la contribution aux charges de publicité ou au financement de la franchise (article XVII), pour la période postérieure à la date de la résiliation jusqu’au terme du contrat tel qu’il est défini par l’article III du contrat de franchise, calculées sur la moyenne du chiffre d’affaires des douze mois précédant la résiliation. »

L’article III a) du contrat de franchise prévoit qu’il est conclu pour une durée couvrant une période de trois années civiles entières (du premier janvier de la première année au 31 décembre de la troisième année) désignée 'la période initiale'.

L’article III b) indique qu’au terme de chaque année civile et à défaut d’avoir été dénoncé par l’une ou l’autre des parties dans les conditions et délais ci-après, le contrat sera tacitement prorogé d’une année civile supplémentaire à l’issue de la période initiale ou de ses prorogations tacites.

Chacune des parties, si bon lui semble, pourra jusqu’au 30 septembre de chaque année civile, notifier à l’autre, par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, sa décision de ne pas voir prorogé le contrat d’une année civile supplémentaire.

Ainsi dans le cas où l’une ou l’autre des parties aurait notifié à l’autre son intention de ne pas proroger le contrat dans les forme et délai ci-dessus et ce, à l’issue de deux années civiles consécutives ou non au cours de la période initiale et /ou de ses prorogations tacites, le contrat expirera alors à l’issue de l’année suivant celle au cours de laquelle aura été notifiée pour la seconde fois l’intention de ne pas proroger.

En l’occurrence, le contrat litigieux a été conclu le 1er janvier 2019 et expirait donc le 31 décembre 2021.

L’article XIX stipule que si l’inexécution du franchisé est grave, le contrat est résilié de plein droit, à compter de la notification qui en est faite par le franchiseur, par lettre recommandée avec demande d’avis de réception indiquant la faute commise par le franchisé. Le non paiement des sommes dues à la centrale des paiements est cité parmi les inexécutions graves.

Par courrier recommandé du 1er décembre 2021, le franchiseur a résilié le contrat en précisant bien que cette résiliation prendrait effet à compter de la notification qui en était faite, pour non paiement des sommes dues à la centrale des paiements.

Les stipulations concernant la notification par l’une ou l’autre des parties de son intention de ne pas proroger le contrat à l’issue de deux années civiles au cours de la période initiale et /ou de ses prorogations tacites sont devenues sans objet du fait de la résiliation pour inexécution grave avec effet immédiat au 1er décembre 2021 qui a rendu inopérante la faculté pour les parties de dénoncer le contrat.

Faute d’avoir été dénoncé au 30 septembre 2021, le contrat aurait été tacitement prorogé d’une année civile supplémentaire jusqu’au 31 décembre 2022. Cette prorogation ne serait toutefois intervenue qu’à l’issue de la période initiale, soit à compter du 31 décembre 2021. Elle n’a donc pu se produire dès lors que la résiliation est intervenue antérieurement, soit le 1er décembre 2021. Le contrat a ainsi pour terme 31 décembre 2021 à laquelle il aurait normalement expiré si le franchiseur n’avait pas procédé à la résiliation. Il ne saurait se confondre avec la date à laquelle est intervenue la résiliation.

L’indemnisation a été fixée conventionnellement pour la période postérieure à la date de la résiliation jusqu’au terme du contrat. C’est donc à bon droit que le juge commissaire a retenu que la durée d’indemnisation se limitait à un mois du 1er au 31 décembre 2021.

L’absence de contestation par le franchisé des redevances facturées au cours de l’exécution du contrat ne vaut pas renonciation de sa part à contester dans le cadre de la vérification du passif le montant de l’indemnité de résiliation qui lui est réclamée.

La redevance annuelle de franchise est déterminée à l’article IV du contrat. Le chiffre d’affaires de la SARL Optal de 396 233 euros est justifié par la liasse fiscale versée au débat.

L’article XVII du contrat prévoit que le taux de la contribution annuelle qui devra être payée par chacun des franchisés pour participer au financement de la communication est fixé par une commission nationale constituée de membres élus par les franchisés. Le franchiseur informera les franchisés des décisions arrêtées par la commission nationale. Les procès-verbaux des délibérations pourront être communiqués aux franchisés sur simple demande.

La S.A.S. Alain Afflelou franchiseur ne justifie pas d’une délibération de la commission nationale visée à l’article XVII du contrat arrêtant à 7% du chiffre d’affaires TTC du franchisé le montant de la redevance annuelle de communication.

Par conséquent, la S.A.S. Alain Afflelou franchiseur sera déboutée de sa demande relative à la redevance annuelle de communication et l’indemnité de résiliation sera arrêtée à la somme de 1 175,49 euros correspondant à la seule redevance annuelle de franchise de 3,56% appliquée sur le chiffre d’affaires de la SARL Optal de 396 233 euros par an, soit de 33 019,42 euros par mois.

Cette indemnité qui s’analyse en une clause pénale n’apparaît pas manifestement excessive dans la mesure où le franchiseur se trouve privé en raison de la résiliation anticipée du contrat de franchise, aux torts exclusifs du franchisé, des redevances qu’il aurait pu percevoir jusqu’au terme du contrat et du fait qu’il lui faudra effectuer des démarches pour trouver un nouveau franchisé sur la commune d'[Localité 8].

3) Sur les frais du procès

Les dépens de l’instance d’appel seront employés en frais privilégiés de liquidation judiciaire.

L’équité ne commande pas de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile en faveur de l’une ou l’autre des parties.

PAR CES MOTIFS,

LA COUR,

Infirme l’ordonnance en ses dispositions soumises à la cour, sauf en ce qu’elle a dit les dépens frais privilégiés de procédure,

Statuant à nouveau,

Admet la créance de la S.A.S. Alain Afflelou franchiseur au passif de la SARL Optal pour un montant de 34.229,03 euros, à titre chirographaire, au titre de l’engagement de caution,

Admet la créance de la S.A.S. Alain Afflelou franchiseur au passif de la SARL Optal pour un montant de 1 175,49 euros, à titre chirographaire, au titre de l’indemnité de résiliation,

Y ajoutant,

Ordonne l’emploi des dépens de l’instance d’appel en frais privilégiés de liquidation judiciaire,

Déboute les parties de leurs demandes d’indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Arrêt signé par la présidente et par la greffière.

LA GREFFIÈRE, LA PRÉSIDENTE,