RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

ARRÊT N°87

N° RG 23/00858 – N° Portalis DBVH-V-B7H-IXWQ

CC

TRIBUNAL DE COMMERCE D’AVIGNON

03 février 2023

RG:

SA SOCIETE ANONYME DE DEFENSE ETD’ASSURANCE (SADA)

C/

SARL NEMO 84 LES GERARDIES

S.E.L.A.R.L. SELARL [X]

Copie exécutoire délivrée

le 21/03/2025

à :

M^e Philippe PERICCHI

M^e Clotilde LAMY

COUR D’APPEL DE NÎMES

CHAMBRE CIVILE

4ème chambre commerciale

ARRÊT DU 21 MARS 2025

Décision déférée à la cour : Jugement du Tribunal de Commerce d’AVIGNON en date du 03 Février 2023, N°

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

M^me Christine CODOL, Présidente de Chambre,

Madame Agnès VAREILLES, Conseillère,

M. Yan MAITRAL, Conseiller,

GREFFIER :

Madame Isabelle DELOR, Greffière à la Chambre commerciale, lors des débats et du prononcé de la décision

DÉBATS :

A l’audience publique du 06 Mars 2025, où l’affaire a été mise en délibéré au 21 Mars 2025.

Les parties ont été avisées que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d’appel.

APPELANTE :

SOCIETE ANONYME DE DEFENSE ET D’ASSURANCE (SADA) , Société Anonyme à Directoire et conseil de surveillance, au capital de 32.388.700,00 €, immatriculée au RCS de NIMES sous le numéro B 580 201 127, représentée par son Président du Directoire domicilié en cette qualité au siège social sis,

[Adresse 6]

[Localité 10]

Représentée par M^e Philippe PERICCHI de la SELARL AVOUEPERICCHI, Postulant, avocat au barreau de NIMES

Représentée par M^e Alain DUFLOT de la SELARL DUFLOT & ASSOCIES, Plaidant, avocat au barreau de LYON

INTIMÉE :

SARL NEMO 84 LES GERARDIES au capital social de 5000 euros, inscrite au RCS d’Avignon sous le N°b 529 856 767, prise en la personne de son gérant en xercice domicilié es-qualité au siège social sis,

[Adresse 3]

[Localité 8]

Représentée par M^e Clotilde LAMY de la SELARL CABINET LAMY POMIES-RICHAUD AVOCATS ASSOCIES, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de NIMES

Représentée par M^e Carine REDARES de la SELARL RS AVOCATS, Plaidant, avocat au barreau D’AVIGNON

S.E.L.A.R.L. SELARL [X] Mandataire judiciaire à la liquidation judiciaire de la SARL NEMO 84 LES GERARDIES agissant par Maître [C] ET [N] es qualité par jugement du Tribunal de Commerce d’AVIGON du 14 02 2024 domiciliée es-qualité au siège social sis [Adresse 5]

[Adresse 5]

[Localité 7]

Représentée par M^e Clotilde LAMY de la SELARL CABINET LAMY POMIES-RICHAUD AVOCATS ASSOCIES, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de NIMES

Représentée par M^e Carine REDARES de la SELARL RS AVOCATS, Plaidant, avocat au barreau D’AVIGNON

ORDONNANCE DE CLÔTURE rendue le 20 Février 2025

ARRÊT :

Arrêt contradictoire, prononcé publiquement et signé par M^me Christine CODOL, Présidente de Chambre, le 21 Mars 2025,par mise à disposition au greffe de la cour

EXPOSÉ

Vu l’appel interjeté le 3 mars 2023, enregistré le 10 mars 2023, par la SA société anonyme de défense et d’assurance (SADA) à l’encontre du jugement mixte rendu le 3 février 2023 par le tribunal de commerce d’Avignon dans l’instance n° RG 2021 006503 ;

Vu les dernières conclusions remises par la voie électronique le 14 février 2025 par la SA société anonyme de défense et d’assurance (Sada), appelante, et le bordereau de pièces qui y est annexé ;

Vu les dernières conclusions remises par la voie électronique le 22 août 2024 par la SARL Nemo 84 Les Gerardies, intimée, et par la SELARL Etude [X] es qualités, intervenante volontaire ainsi que le bordereau de pièces qui y est annexé ;

Vu l’ordonnance du 3 octobre 2024 de clôture de la procédure à effet différé au 2 janvier 2025 et l’ordonnance du 19 novembre 2024 reportant la clôture au 20 février 2025 et la fixation de l’audience au 6 mars 2025.

***

La société Nemo 84 Les Gerardies, ci-après la société Nemo 84 ou l’assurée, est bénéficiaire d’un contrat d’assurance multirisque professionnelle souscrit auprès de la société de défense et d’assurance (ci-après la société Sada ou l’assureur) qui garantit, entre autres, les pertes d’exploitation.

Par déclaration de sinistre du 17 mars 2020, la société Nemo 84 a sollicité une indemnisation dans le cadre de sa garantie « pertes d’exploitation » suite à la fermeture de son établissement de restauration dans le cadre des mesures liées à l’épidémie de covid-19.

Par courrier du 16 juin 2020, la société Sada lui a notifié une décision de refus.

A la suite des nouvelles mesures pour juguler l’épidémie prises par décret du 29 octobre 2020, la société Nemo 84 a effectué une seconde déclaration de sinistre, laquelle a fait l’objet d’un nouveau refus de garantie par la société Sada.

L’assureur a maintenu sa position de refus.

***

Par exploit du 9 juillet 2021, la société Nemo 84 a fait assigner son assureur, la société Sada, aux fins de mobilisation de la garantie « perte d’exploitation » et de prononcé d’une mesure d’expertise judiciaire devant le tribunal de commerce d’Avignon.

Par jugement mixte du 3 février 2023, le tribunal de commerce d’Avignon au visa de l’article 544 du code de procédure civile :

« Juge que la garantie d’exploitation après fermeture administrative est acquise,

Avant-dire-droit,

Désigne Madame [T] [E], expert judiciaire, demeurant [Adresse 4] à [Localité 10]

Tél : [XXXXXXXX01] – Port. : [XXXXXXXX02] Mel : [Courriel 9]. avec pour mission, parties présentes ou dûment convoquées, de :

— se faire communiquer tous documents et pièces qu’elle estimera utile à l’accomplissement de sa mission, notamment l’estimation effectuée par l’expert-comptable de l’assurée, accompagnée de ses bilans et comptes d’exploitation sur les trois années 2019, 2020 et 2021;

— entendre les parties ainsi que tout sachant et évoquer, à l’issue de la première réunion avec les parties, le calendrier possible de la suite de ses opérations ;

— donner son avis sur le montant des pertes d’exploitation consécutives à la baisse du chiffre d’affaires, causée par les fermetures administratives prises, et à celle de la marge brute telle que définie par la police d’assurance ;

— déterminer les pertes d’exploitation garanties contractuellement par le contrat d’assurance, sur une première période du 15 mars 2020 au 2 juin,

— donner son avis sur le montant des aides/subventions d’Etat perçues par l’assurée et leur influence sur la perte de marge brute telle que contractuellement définie ;

Dit que les frais d’expertise seront avancés par la société Nemo 84 Les Gerardies qui consignera à cette n au greffe de ce tribunal la somme de 3 000 euros pour provision à valoir sur la rémunération de l’expert, dans le délai d’un mois suivant le prononcé de la présente décision,

Dit qu’à défaut de consignation selon les modalités fixées, la mission deviendra automatiquement caduque sans qu’il soit nécessaire de prendre une ordonnance pour constater cette caducité,

Dit que le contrôle de l’expertise sera effectué par le juge chargé des mesures d’instruction de ce tribunal et qu’il lui en sera référé en cas de difficulté,

Dit que l’expert pourra être assisté d’un sapiteur de son choix,

Rappelle qu’au cas où les parties viendraient à se concilier, l’expert devra constater que sa mission est devenue sans objet et en faire rapport,

Dit que l’expert devra faire connaître sans délai son acceptation à cette mission, et qu’il déposera son rapport dans les trois mois à compter de l’avis de consignation que le greffe lui adressera,

Dit que l’expert devra faire connaître aux parties ou à leurs conseils, oralement ou par écrit, ses conclusions en vue de recueillir leurs dernières observations, avant le dépôt de son rapport,

Renvoie la cause et les parties à l’audience d’instruction du 15 mai 2023 à 14 heures pour vérification du dépôt du rapport,

Réserve tous droits et moyens des parties quant au fond, ainsi que les dépens de greffe s’élevant à un montant de 89,65 euros TTC, avancés, s’agissant du seul cout du présent jugement, par la société Nemo 84 Les Gerardies ».

***

La société Sada a relevé appel le 3 mars 2023 de ce jugement pour le voir réformer ou annuler en toutes ses dispositions.

Par jugement du 14 février 2024, le tribunal de commerce d’Avignon a ouvert une procédure de liquidation judiciaire à l’égard de la société Nemo 84 Les Gerardies, et a fixé la date de cessation des paiements au 30 septembre 2023. La société Etude [X], représentée par Maître [R] [C] et Maître [D] [N], a été désignée en qualité de liquidateur judiciaire de la société Nemo 84 Les Gerardies.

***

Dans ses dernières conclusions, la société Sada, appelante, demande à la cour, au visa de l’article 6-1 de la Convention européenne des droits de l’homme, des articles 16, 31, 49, 122 du code de procédure civile, des articles 1103, 1188, 1190, 1192, 1315 du code civil, de l’article L 3131-15 § 5 du code de la santé publique, et de l’article L 113-5 du code des assurances, de :

« Infirmer le jugement susvisé en ce qu’il a :

jugé que la garantie d’exploitation après fermeture administrative est acquise ;

désigné un expert judiciaire, avant dire droit, en la personne de Madame [E] ;

condamné la société Sada aux dépens.

Statuant à nouveau :

A titre principal,

' En l’absence de « fermeture administrative »,

' Compte-tenu de l’absence de « fermeture administrative » spécifique au local de l’assuré,

' En raison de la dénaturation du contrat d’assurance et de son objet,

' En raison de l’existence d’un préjudice anormal et spécial ne relevant pas d’un contrat d’assurance de droit privé,

Rejeter les demandes de la société Nemo 84 ;

' Avant dire droit, accueillir la question préjudicielle formée par la concluante en ce qui concerne la qualification de fermeture administrative attribuée à l’interdiction de recevoir du public et saisir la juridiction administrative compétente à ce titre, en l’occurrence le Conseil d’Etat.

A titre subsidiaire, sur le quantum,

' En l’absence de justification des demandes par des éléments probants,

' Rejeter les demandes de la société Nemo 84,

En tout état de cause,

' Condamner l’intimé à payer à la concluante la somme de 5 000 euros par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

' Condamner l’intimé aux dépens d’instance et d’appel. ».

Au soutien de ses prétentions, la société d’assurance Sada, appelante, expose que :

— les conditions générales du contrat prévoient une garantie perte d’exploitation s’il y a fermeture administrative, ladite fermeture ayant pour origine les locaux professionnels de l’assuré ; or la fermeture administrative ne peut concerner qu’un établissement en particulier pour des faits concernant cet établissement, soit à titre de police administrative, soit à titre de mesure conservatoire ; en l’espèce, il n’y a pas eu de fermeture administrative mais une interdiction d’accueil du public ; le contrat étant clair, il n’est pas susceptible d’interprétation en application de l’article 1192 du code civil;

— les décisions prises par le gouvernement comportent une interdiction d’accueillir le publis et la fermeture administrative constitue une mesure complémentaire et distincte de l’interdiction d’accueillir du public et ne peut donc s’assimiler à cette dernière ;

— à supposer qu’il soit nécessaire d’interpréter le contrat, la commune intention des parties au sens de l’article 1188 du code civil doit s’apprécier au jour de la conclusion du contrat et elle s’entend comme la décision d’une autorité administrative de fermer un établissement pour non-respect de certaines réglementations et législations ; l’interprétation d’un contrat ne doit pas conduire à le réécrire et si le juge peut interpréter une clause, il ne peut interpréter les faits ;

— la question de l’assimilation des notions de fermeture administrative et d’interdiction de recevoir du public est de nature à entraîner une violation grossière et flagrante de la loi, autorisant le pouvoir réglementaire soit à ordonner la fermeture provisoire, soit à en réglementer l’ouverture et l’accès et la présence dans les locaux ;

— si la cour considère que l’expression « interdiction d’accueillir du public » constitue un synonyme de « fermeture administrative », elle doit saisir la juridiction administrative de cette question préjudicielle,

— l’extension de garantie en cas de fermeture administrative est due si elle est adossée à d’autres garanties et en cas «  de fermeture administrative de votre activité (arrêté de péril ou situation sanitaire) située dans vos locaux professionnels », ce qui signifie que la fermeture administrative doit être décidée en raison du motif propre à l’établissement concerné et il ne peut s’agir d’un événement extérieur,

— la clause définit l’étendue de la garantie et ses caractéristiques, elle ne peut s’analyser en une clause d’exclusion directe ou indirecte,

— l’assimilation d’un risque non garanti (interdiction d’accueillir du public) à un risque garanti (fermeture administrative) violerait l’article L.113-5 du code des assurances,

— la cessation d’activité en raison de la pandémie constitue un préjudice anormal et spécial qui ne relève pas de la garantie individuelle de droit privé, de sorte que la police d’assurance ne peut s’appliquer,

— aucun élément contradictoire et probant ne justifie les indemnisations demandées alors que les assurées ont bénéficié d’aides d’État ou des dispositions relatives au chômage partiel,

— la preuve de la perte d’exploitation n’est pas contradictoirement rapportée et le rejet de la demande d’expertise s’impose,

— il existe une limite de garantie fixée à 130 000 euros pour une période de 18 mois maximum et une franchise égale à 0,3 fois l’indice FFB (1101 au 1er trimestre 2022).

Dans leurs dernières conclusions, la société Nemo 84, intimée, et la société Etude [X] ès qualités de liquidateur judiciaire de la SARL Nemo 84 , intervenante volontaire et, demandent à la cour, au visa de l’article 1103 du code civil, de l’article 1119 du code civil, de l’article L 112-2 du code des assurances, de l’article L 113-1 du code des assurances, de :

« Il est demandé à la cour d’appel de bien vouloir :

Vu l’article 554 du code de procédure civile,

Déclarer recevable et bien fondée l’intervention volontaire de la SELARL Etude [X] mandataire judiciaire à la liquidation judiciaire de la SARL Nemo 84 Les Gerardies agissant par Maître [C] et [N] es qualité par jugement du tribunal de commerce d’Avignon du 14 février 2024,

Y faire droit,

Confirmer le jugement querellé en toutes ses dispositions,

Juger sans objet la demande de réformation de l’assurance quant aux dépens,

Condamner la société anonyme de défense et d’assurance « Sada » à verser à la SELARL [X] représenté par Maître [C] et Maître [N] es qualité de mandataire liquidateur de la société Nemo 84 Les Gerardies la somme de 5 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens de l’instance d’appel,

Débouter la société anonyme de défense et d’assurance « Sada » de toute conclusion, demande ou fin contraire au dispositif des présentes. ».

Au soutien de leurs prétentions, la société Nemo 84, intimée, et la société Etude [X] es qualités exposent que l’assureur tente de créer une confusion entre la clause spéciale et les conditions générales et rappellent que le spécial déroge au général.

Elles soutiennent que les assurances ne peuvent invoquer le motif pandémique pour s’exonérer de leurs obligations contractuelles car cela reviendrait à priver de substance l’obligation essentielle de garantie.

Elles se fondent sur la jurisprudence qui rappelle sans cesse que l’interdiction de recevoir du public constitue une fermeture administrative et font grief à l’assureur d’avoir une interprétation très extensive du contrat alors que l’article 1190 du code civil dispose que, dans le doute, le contrat de gré à gré s’interprète contre le créancier et le contrat d’adhésion contre celui qui l’a proposé tandis que l’article suivant prévoit qu’une clause susceptible d’être interprétée dans les deux sens, celui qui confère un effet l’emporte.

Elles prétendent que la garantie d’exploitation, claire et non équivoque, n’est pas rédigée sous la condition préalable d’un désordre, qu’il n’y a aucune clause d’exclusion et que l’assureur évoque divers moyens pour opposer un refus de garantie qui s’analysent comme des clauses d’exclusion.

Elles invoquent un préjudice démontré par la production des bilans de la société Nemo 84.

***

Pour un plus ample exposé il convient de se référer à la décision déférée et aux conclusions visées supra.

DISCUSSION

Sur le fond :

Les conditions générales de la police d’assurance Sada Optima Pro prévoient une indemnisation des pertes d’exploitation et frais supplémentaires consécutives à un dommage matériel.

Les mêmes conditions générales indiquent que le contrat a pour objet de garantir l’assuré contre les évènements définis par les conditions spéciales, intercalaires et annexes ci-joints dans la mesure où ceux-ci sont définis aux conditions particulières.

Les conditions particulières stipulent deux extensions de garantie :

La perte d’exploitation suite à difficultés d’accès,

La perte d’exploitation après fermeture administrative.

Dans ces deux cas, il n’est pas spécifié que les garanties sont dues consécutivement à un dommage matériel.

Elles ont été signées par la société Les Gerardies le 13 novembre 2019, exerçant une activité de café restaurant traditionnel, brasserie (tolérance 35% chiffre d’affaires pour pizzeria et crêperie).

L’article 1119 du code civil dispose : « 'en cas de discordance entre les conditions générales et les conditions particulières, les secondes l’emportent sur les premières ».

Dès lors, la garantie perte d’exploitation n’a pas vocation à s’appliquer uniquement lorsque le bien a subi un dommage matériel, les conditions particulières ne faisant aucunement référence à la nécessité d’un dommage matériel préexistant. L’évènement garanti est la fermeture administrative elle-même.

L’extension de la garantie perte d’exploitation est ainsi libellée dans les conditions particulières : « en cas d’interruption ou de réduction d’activité de votre entreprise consécutive à une fermeture administrative de votre activité (arrêté de péril ou raison sanitaire) située dans vos locaux professionnels. Seules sont indemnisées les pertes d’exploitation subies durant la période pendant laquelle est constatée la baisse de chiffre d’affaires et débutant après un délai de carence de 3 jours.

Cette période prend fin au jour de la reprise normale de votre activité dans les conditions les plus diligentes à dire d’expert (c’est-à-dire dès que les résultats de votre entreprise ne sont plus affectés par le sinistre, sans pouvoir excéder la durée maximale d’indemnisation perte d’exploitation.

Vous serez déchus de la garantie si la fermeture administrative fait suite à un fait dont la responsabilité peut vous être imputée.

La garantie ne s’applique pas à la fermeture définitive de votre entreprise.

Cette extension de garantie est accordée dans la limite du montant de la garantie Perte d’exploitation avec un maximum de 1 million d’euros  ».

La première phrase de cette clause, claire et dépourvue de toute ambiguïté, conditionne la garantie « perte d’exploitation » à trois événements cumulatifs :

— une interruption ou une réduction d’activité de l’entreprise assurée,

— consécutive à une fermeture administrative de l’activité de l’assuré située dans ses locaux professionnels,

— résultant d’un arrêté de péril ou prononcée pour une raison sanitaire.

L’assuré, exploitante d’un restaurant, entend mobiliser la garantie compte tenu de la fermeture administrative de son restaurant pour raison sanitaire, en application de l’arrêté du 14 mars 2020 et du décret du 29 octobre 2020.

En ce qui concerne l’activité de restauration, le Ministre des Solidarités et de la Santé a signé le 14 mars 2020 un arrêté dont l’article 1 est le suivant :

« Afin de ralentir la propagation du virus covid-19, les établissements relevant des catégories mentionnées à l’article GN1 de l’arrêté du 25 juin 1980 susvisé figurant ci-après ne peuvent plus accueillir du public jusqu’au 15 avril 2020 :

(');

— au titre de la catégorie N : Restaurants et débits de boissons ;

(')

Pour l’application du présent article, les restaurants et bars d’hôtels, à l’exception du « room service », sont regardés comme relevant de la catégorie N : Restaurants et débits de boissons. L’ensemble des établissements de cette catégorie sont en outre autorisés à maintenir leurs activités de vente à emporter et de livraison. »

L’échéance du 15 avril 2020 a été ultérieurement reportée au 2 juin 2020.

L’article 40 du décret n°2020-1310 du 29 octobre 2020 prescrivant les mesures générales nécessaires pour faire face à 1'épidémie de Covid-19 dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire, a dit :

« I.-Les établissements relevant des catégories mentionnées par le règlement pris en application de l’article R. 123-12 du code de la construction et de l’habitation figurant ci-après ne peuvent accueillir du public qu’entre 6 heures et 21 heures et dans le respect des conditions prévues au présent article :

1° Etablissements de type N : Restaurants et débits de boisson ;

(')

II.-Seules les terrasses extérieures des établissements mentionnés au I peuvent accueillir du public, dans la limite de 50 % de leur capacité d’accueil et dans les conditions suivantes :

1° Les personnes accueillies ont une place assise

2° Une même table ne peut regrouper que des personnes venant ensemble ou ayant réservé ensemble, dans la limite de six personnes. »

Aux termes de l’article L.3131-1 du code de la Santé Publique, «  en cas de mesure sanitaire grave appelant des mesures d’urgence, notamment en cas de menace d’épidémie, le ministre de la santé peut, par arrêté motivé, prescrire dans l’intérêt de la santé publique toute mesure proportionnée aux risques courus et appropriés aux circonstances de temps et de lieu afin de prévenir et de limiter les conséquences des menaces possibles sur la santé de la population ».

L’arrêté du 14 mars 2020 a été pris au visa de l’article L.3131-1 du code de la santé publique et le ministre de la santé est une autorité administrative. Le décret du 29 octobre 2020 a notamment été pris au visa de l’article L.3131-15 du code de la santé publique qui dispose : « I.-Dans les circonscriptions territoriales où l’état d’urgence sanitaire est déclaré, le Premier ministre peut, par décret réglementaire pris sur le rapport du ministre chargé de la santé, aux seules fins de garantir la santé publique :

(')

5° Ordonner la fermeture provisoire et réglementer l’ouverture, y compris les conditions d’accès et de présence, d’une ou plusieurs catégories d’établissements recevant du public ainsi que des lieux de réunion, en garantissant l’accès des personnes aux biens et services de première nécessité ».

Ce décret a été signé par l’autorité administrative compétente.

Il n’y a aucune définition de la fermeture administrative dans le contrat d’assurance. Alors que l’assureur fait valoir l’existence d’une clause claire et précise excluant toute possibilité d’interprétation, il ajoute lui-même une condition en subordonnant la fermeture administrative à « une décision individuelle » ordonnant à l’assuré de « cesser immédiatement son activité ». En effet, aucune clause du contrat n’exige une décision individuelle de fermeture. Par conséquent, l’assureur dénature le contrat en soutenant que la fermeture de l’établissement soit motivée par une cause intrinsèque à celui-ci et aucune clause n’exclut une fermeture ordonnée au plan national.

L’assureur produit deux prises de position du Médiateur de l’Assurance concernant d’autres assurés. Il est indiqué dans ces courriers que l’établissement n’a pas fait l’objet d’une fermeture administrative dictée par des motifs qui lui étaient spécifiques, pour raison sanitaire à l’intérieur des locaux, mais d’une interdiction générale de recevoir du public. Mais là aussi, l’assureur met à la charge des assurés une obligation qui n’est pas contractuellement stipulée 'limitation aux cas de fermeture individuelle – et la clause garantit (pour raison sanitaire) une interruption ou une réduction d’activité de l’entreprise consécutive à une fermeture administrative de l’activité située dans les locaux professionnels. Il n’est pas du tout exigé que la raison sanitaire soit interne aux locaux professionnels et il n’y a pas lieu à interpréter cette clause claire et précise.

Dès lors, les restaurateurs qui ne peuvent plus exercer leur activité de restauration traditionnelle située dans les locaux professionnels remplissent la condition prévue par la clause garantie perte d’exploitation suite à fermeture administrative, sans qu’il n’y ait lieu de rechercher si cette fermeture est dictée par des motifs spécifiques ou collectifs.

Ensuite, il n’y a pas lieu de dissocier les notions « interdiction d’accueil du public » et de fermeture administrative. Le Conseil d’Etat, statuant en référé, ne l’a pas fait dans une décision du 8 octobre 2020 alors que l’Union des Métiers et de l’Industrie de l’Hôtellerie demandait la suspension de l’exécution de l’article 40 du décret du 29 octobre 2020 en se prononçant sur « la base légale de la fermeture des bars et restaurants », « sur la nécessité et la proportionnalité de la fermeture nationale des bars et restaurants » pour rejeter la requête. Il est donc vain de renvoyer à un concept de droit public de la notion de fermeture administrative. Aucune question de légalité, de régularité ou de validité de l’arrêté du 14 mars 2020 ou du décret du 29 octobre 2020 n’étant posée, la cour n’a pas non plus à saisir le juge administratif d’une question préjudicielle.

Quant à la cour de cassation, elle a jugé, pour un contrat garantissant les pertes d’exploitation que pourrait subir l’assuré à la suite de la « fermeture de l’établissement sur ordre des autorités » ou de la « fermeture administrative imposée par les services de police ou d’hygiène ou de sécurité », « que « le décret du 15 mars 2020 avait interdit aux restaurants d’accueillir du public, ce qui constituait une fermeture de l’établissement sur ordre des autorités au sens du contrat » (2e Civ., 20 juin 2024, pourvoi n 22-20.854 )

De manière plus générale, l’assureur se prévaut de l’existence d’un risque non assurable par un contrat de droit privé en raison du préjudice anormal et spécial constitué par la nature systémique du risque de pandémie qui compromet la couverture des pertes d’exploitation et plus généralement la technique de l’assurance qui procède par mutualisation des risques suivant la loi des probabilités. Mais aucune disposition légale ne fait état du risque inassurable d’une conséquence d’une pandémie, alors que des pandémies diverses ont touché la population humaine de tout temps. Il appartenait par conséquent à l’assureur d’exclure conventionnellement ce risque, ce qu’il s’est abstenu de faire.

L’assuré demande confirmation du jugement déféré qui a rejeté leur demande de versement d’une provision. Il n’y a donc pas lieu, à ce stade, de rechercher si l’assuré a bénéficié d’aides de l’Etat ou des dispositions relatives au chômage partiel, étant précisé que cette recherche a été demandée à l’expert judiciaire.

Selon le contrat d’assurance, le paiement de l’indemnité correspond à la perte de marge brute, avec application d’un délai de carence de 3 jours, sans déduction des franchises (paragraphe II du chapitre 1-A des pertes d’exploitation dans les conditions générales). La marge brute est définie dans le contrat comme étant les « frais généraux permanents augmentés du bénéfice d’exploitation, compte non tenu des profits et pertes exceptionnels. Si le solde du compte d’exploitation est une perte, celle-ci viendra en déduction des frais généraux permanents ».

La société Nemo 84 et le liquidateur judiciaire produit les comptes annuels de l’exercice clos le 30 septembre 2020 ( faisant état d’une perte d’environ 32 000 euros) et la liasse fiscale de l’exercice clos l’année suivante (faisant état d’un bénéfice d’environ 40 000 euros).

La comptabilité de la société Nemo 84 est présumée régulièrement tenue mais ne suffit pas à déterminer la perte de marge brute telle que définie par le contrat, laquelle doit être contradictoirement établie. La mesure d’expertise judiciaire est donc utile à la solution du litige.

Par conséquent, le jugement sera confirmé en toutes ses dispositions.

La compagnie SADA, qui succombe, devra supporter les dépens de l’instance et payer à la SELARL Etude [X] es qualités une somme équitablement arbitrée à 2500 € en application de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS :

La Cour,

Confirme le jugement déféré en toutes ses dispositions,

Y ajoutant,

Condamne la Société Anonyme de Défense et d’Assurance à payer à la SELARL Etude [X] es qualités une somme équitablement arbitrée à 2500 € en application de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la Société Anonyme de Défense et d’Assurance aux dépens d’appel.

Arrêt signé par la présidente et par la greffière.

LA GREFFIÈRE, LA PRÉSIDENTE,