N° 57/add GR

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Copie authentique délivrée à :

- M^e Usang,

- M^e Mikou,

- Cour de Cassation,

le 28.02.2022.

REPUBLIQUE FRANCAISE

COUR D’APPEL DE PAPEETE

Chambre Commerciale

Audience du 24 février 2022

RG 20/00392 ;

Décision déférée à la Cour : jugement n° … Rg 2020 000132 du Tribunal Mixte de Commerce de Papeete du 23 novembre 2020 ;

Sur appel formé par requête déposée et enregistrée au greffe de la Cour d’appel le 17 décembre 2020 ;

Appelant :

M. D A, né le […] à Papeete, de nationalité française, demeurant à […]a ;

Représenté par M^e Arcus USANG, avocat au barreau de Papeete ;

Intimés :

M. X-H B es qualité d’administrateur provisoire de l’Etude de M. E C, décédé, liquidateur judiciaire de D A, […] ;

Ayant pour avocat la Selarl Mikou, représentée par M^e Mourad MIKOU, avocat au barreau de Papeete ;

Ordonnance de clôture du 10 septembre 2021 ;

Composition de la Cour :

Après communication de la procédure au ministère public conformément aux articles 249 et suivants du code de procédure civile le la Polynésie française et la cause a été débattue et plaidée en audience non publique du 9 décembre 2021, devant M. RIPOLL, conseiller faisant fonction de président, M. Y et M. Z, conseillers, qui ont délibéré conformément à la loi ;

Greffier lors des débats : M^me SUHAS-TEVERO ;

Arrêt contradictoire ;

Prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 264 du code de procédure civile de Polynésie française ;

Signé par M. RIPOLL, président et par M^me SUHAS-TEVERO, greffier, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

A R R E T,

Faits, procédure et demandes des parties :

La liquidation judiciaire de D A, qui exerçait une activité de construction terrestre, a été prononcée par jugement du 9 mai 2016. L’état des créances a été arrêté au montant de 270 098 952 FCP par ordonnance du juge-commissaire en date du 15 juillet 2020. Le débiteur a demandé le 28 janvier 2020 la clôture de la procédure pour insuffisance d’actif. Le liquidateur judiciaire a demandé de prononcer également la faillite personnelle du débiteur ou toute autre sanction aux motifs d’une absence de comptabilité régulière et d’une augmentation frauduleuse du passif du fait d’une fraude à la TVA.

Pour l’orthographe du prénom de D A qui varie dans la procédure, la cour se réfère à l’identification de son entreprise qui figure dans une déclaration d’impôt sur les transactions produite.

Par jugement rendu le 23 novembre 2020, le tribunal mixte de commerce de Papeete a :

Dit n’y avoir lieu à transmission à la Cour de cassation de la question prioritaire de constitutionnalité posée par D A afférente au caractère inconstitutionnel de l’article L 623-5 du code de commerce ;

Prononcé la faillite personnelle de D A ;

Fixé à dix ans la durée de cette mesure ;

Ordonné la clôture de la procédure de liquidation judiciaire pour insuffisance d’actif de D A ;

Condamné D A aux dépens ;

Ordonné les notifications et mesures de publicité prévue par la loi.

D A a relevé appel par requête enregistrée au greffe le 17 décembre 2020.

Il est demandé :

1° par D A, appelant, dans sa requête, de :

Vu la liquidation judiciaire de M. D A du 9 mai 2016, vu la prescription triennale de l’article L 624-3 du code de commerce visant le délai d’action en responsabilité, vu la QPC par un mémoire séparé,

Infirmer le jugement du 23 novembre 2020 en ce qu’il a :

rejeté la demande de transmission de la question prioritaire de constitutionnalité ;

prononcé la faillite personnelle de M. A pour une durée de 10 ans ;

Statuant à nouveau,

Prononcer le sursis à statuer dans l’attente du renvoi en question prioritaire de constitutionnalité ;

En tous les cas, déclarer irrecevable et mal fondée la demande en faillite personnelle ;

Prononcer la clôture de la liquidation pour insuffisance d’actif ;

Et dans son mémoire visé le 17 décembre 2020, de :

Vu l’ordonnance n° 2000-912 du 18 septembre 2000, vu l’annexe à l’ordonnance n° 2000-912 du 18 septembre 2000 relative à la partie législative du code de commerce, vu l’arrêté de promulgation n° 468 DRCL du 2 octobre 2000 modifiée, vu le JOPF du 12 octobre 2000, n° 41, p. 2412 ; rectificatif, JOPF du 7 décembre n° 49, p. 3001, vu l’annexe, JOPF du 15 décembre 2000, n° 7 NS, p. 396 et JOPF du 1er février n° 5, p. 286,

déclarer recevable la demande de transmission de la présente question prioritaire de constitutionnalité qui lui a été soumise directement ;

transmettre à la Cour de cassation la présente question prioritaire de constitutionnalité pour transmission au Conseil constitutionnel concernant les articles suivants :

l’article L 625-3 alinéa 1 et le point 2° du code de commerce dans sa version applicable en Polynésie française ;

l’article L 625-5 du code de commerce dans sa version applicable en Polynésie française ;

l’article L 625-10 du code de commerce dans sa version applicable en Polynésie française ;

2° par M. X-H B ès qualités d’administrateur provisoire de l’étude de feu M. E C désigné pour exercer le mandat de liquidateur judiciaire de D A, intimé, dans ses conclusions visées le 6 avril 2021, de :

Débouter l’appelant de toutes ses demandes, fins et prétentions ;

Confirmer le jugement entrepris ;

Condamner l’appelant à lui verser une somme de 339 000 FCP au titre des frais irrépétibles ainsi qu’aux dépens ;

Et dans son mémoire visé le 6 avril 2021, de rejeter la question prioritaire de constitutionnalité soulevée par D A.

La procédure et les mémoires ont été communiqués au ministère public.
L’ordonnance de clôture a été rendue le 10 septembre 2021.

Il est répondu dans les motifs aux moyens et arguments des parties, aux écritures desquelles il est renvoyé pour un plus ample exposé.

Motifs de la décision :

L’appel a été interjeté dans les formes et délais légaux. Il est recevable.

Le jugement dont appel a retenu que :

- Sur la question prioritaire de constitutionnalité :

En application de l’article 23-2 de la loi organique n° 2009-1523 du 10 décembre 2009 la question prioritaire de constitutionnalité peut être transmise par le juge judiciaire à la Cour de cassation si, après vérification de sa recevabilité, d’une part, la disposition contestée est applicable au litige ou à la procédure et si, d’autre part, la question n’est pas dépourvue de caractère sérieux.

- De l’applicabilité à la procédure de l’article L 625-3 et de l’article L 625-5 du code de commerce :

Ces articles sont applicables à la procédure puisqu’ils constituent le fondement juridique de la demande en faillite personnelle de M. E C, agissant en qualité de liquidateur judiciaire à la liquidation judiciaire de M. D A.

L’article L 625-3 est rédigé comme suit (soulignées, les dispositions objet de la QPC):

«À toute époque de la procédure, le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de toute personne physique commerçante, de tout agriculteur ou de toute personne immatriculée au répertoire des métiers contre lequel a été relevé l’un des faits ci-après :

1° Avoir poursuivi abusivement une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu’à la cessation des paiements ;

2° Avoir omis de tenir une comptabilité conformément aux dispositions légales ou fait disparaître tout ou partie des documents comptables ;

3° Avoir détourné ou dissimulé tout ou partie de l’actif ou frauduleusement augmenté son passif».

L’article L 625-5 est rédigé comme suit (soulignée, la disposition objet de la QPC) : «À toute époque de la procédure, le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de toute personne mentionnée à l’article L. 625-1 contre laquelle a été relevé l’un des faits :

1° Avoir exercé une activité commerciale, artisanale ou agricole ou une fonction de direction ou d’administration d’une personne morale contrairement à une interdiction prévue par la loi ;

2° Avoir dans l’intention d’éviter ou de retarder l’ouverture de la procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire, fait des achats en vue d’une revente au-dessous du cours ou employé des moyens ruineux pour se procurer des fonds ;

3° Avoir souscrit, pour le compte d’autrui, sans contrepartie, des engagements jugés trop importants au moment de leur conclusion, eu égard à la situation de l’entreprise ou de la personne morale ;

4° Avoir payé ou fait payer, après cessation des paiements et en connaissance de cause de celle-ci, un créancier au préjudice des autres créanciers ;
5° Avoir omis de faire, dans le délai de quinze jours, la déclaration de l’état de cessation de paiements.»

-Du caractère sérieux de la question prioritaire de constitutionnalité portant sur les mots «À toute époque de la procédure» des articles L 625-3 et L 625-5 du code de commerce et «Avoir omis de tenir une comptabilité conformément aux dispositions légales» de l’article L 625-3 du même code :

La faillite personnelle constitue une sanction judiciaire, de nature civile et professionnelle aux effets rigoureux ; lorsqu’elle est prononcée, elle emporte interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, une entreprise et entraîne interdictions et déchéances notamment en matière de droit électoral. Toutefois, il faut garder raison : les effets de cette sanction sont limités à l’exercice de certaines responsabilités, uniquement s’agissant du monde des affaires et sont limités dans le temps. La faillite personnelle ne ferme donc pas le monde du travail à ceux qui en sont frappés.

En ce qu’ils permettent de prononcer une telle mesure, les articles L 625-3 et L 625-5 doivent donc être entourés des garanties qui préservent les droits et libertés constitutionnels.

En l’espèce, ces articles ne sont pas dépourvus de telles garanties.

En premier lieu, la sanction de faillite personnelle n’est évidemment pas imprescriptible.

Les deux articles en cause sont suffisamment encadrés et bornés dans le temps. La formule «À toute époque de la procédure» limite le droit d’agir doublement :

en amont, par l’ouverture d’une procédure de liquidation judiciaire,

en aval par sa clôture.

Et si la procédure de liquidation judiciaire ne connaît pas, en l’état de la rédaction du code de commerce applicable en Polynésie française, de durée, elle est d’abord soumise au principe de la durée raisonnable des procédures et reste, en tout état de cause, nécessairement bornée par l’aboutissement d’une procédure de clôture de liquidation judiciaire. Il n’y a donc aucune imprescriptibilité de la poursuite en faillite personnelle, qui ne peut être prononcée que tant qu’est ouverte une procédure de liquidation judiciaire et tant que sa clôture n’est pas encore ordonnée.

Faut-il rappeler que la procédure de clôture de la liquidation judiciaire ne constitue pas une procédure facultative mais qu’elle fait suite et clôt nécessairement et systématiquement toute procédure de liquidation judiciaire. Ainsi, l’article L. 622-30 dispose qu'«À tout moment, le tribunal peut prononcer, même d’office, le débiteur entendu ou dûment appelé et sur -rapport du juge- commissaire, la clôture de la liquidation judiciaire ». Par ailleurs, le droit d’action n’est pas réservé aux organes de procédure : le débiteur est en droit, à tout moment de la liquidation, de saisir le tribunal d’une requête en clôture laquelle, une fois prononcée, interdit toute action en faillite personnelle.

En l’espèce, M. D A n’ignore pas ce droit puisqu’il en a usé et que la présente instance a été ouverte à son initiative par requête en date du 9 janvier 2020, pour demander la clôture de la liquidation judiciaire dont il fait l’objet, initiative qui va recevoir une issue positive puisque le présent jugement va ordonner la clôture de la liquidation judiciaire de M. D A.

En second lieu, la mesure de faillite personnelle ne sanctionne pas de manière disproportionnée le droit de propriété d’un débiteur placé en liquidation judiciaire contre lequel a été relevé une des fautes énumérées aux articles L 625-3 à L 625-6 du code commerce et notamment le fait d’avoir omis de tenir une comptabilité conformément aux dispositions légales ou fait disparaître tout ou partie des documents comptables.

Le parallèle avec la décision n° 2015-487 QPC du 7 octobre 2015 n’est pas pertinent.

Dans cette décision, le Conseil a déclaré non conforme à la Constitution, en l’espèce au droit de propriété, l’extension de la procédure de liquidation judiciaire ouverte au bénéfice d’une société à son dirigeant pour fait d’irrégularités comptables.

«Considérant, d’autre part, que les dispositions des 5° et 7° du paragraphe I de l’article L. 624-5 du code de commerce permettent également de prononcer l’ouverture de la procédure de redressement ou de liquidation judiciaire à l’égard du dirigeant de droit ou de fait lorsque celui-ci a tenu une comptabilité fictive, a fait disparaître des documents comptables de la personne morale, s’est abstenu de tenir toute comptabilité conforme aux règles légales ou a tenu une comptabilité manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions légales ; qu’ainsi, les dispositions contestées permettent que le passif de la personne morale soit inclus dans celui du dirigeant du seul fait qu’il a commis des irrégularités comptables, sans que celles-ci soient par elles-mêmes de nature à avoir contribué à l’insuffisance d’actif ; que le législateur a ainsi porté au droit de propriété du dirigeant une atteinte disproportionnée à l’objectif poursuivi ; que, par suite, sans qu’il soit besoin d’examiner l’autre grief, les dispositions des 5° et 7° du paragraphe I de l’article L. 624-5 du code de commerce applicable à la Polynésie française doivent être déclarées contraires à la Constitution».

Le Conseil a estimé cette disposition contraire au droit de propriété en ce qu’elle sanctionnait sur son patrimoine un dirigeant d’entreprise par suite d’irrégularités comptables alors même que celles-ci ne sont pas, par elles-mêmes, de nature à avoir contribué à l’insuffisance d’actif.

Dans le cas de la faillite personnelle, la situation est toute autre puisque les articles L 625-3 et L 623-5 instituent une sanction, alors que la procédure de l’article L 624-5 n’en est pas une :

«7. Considérant que les dispositions contestées instituent un mécanisme ayant pour objet de faire contribuer le dirigeant personne physique au comblement du passif de la personne morale ; qu’ainsi, l’ouverture de la procédure de redressement ou de liquidation judiciaire à l’égard du dirigeant de droit ou de fait d’une personne morale placée en redressement ou en liquidation judiciaire n’a pas le caractère d’une punition au sens de l’article 8 de la Déclaration de 1789 ; que, par suite, les griefs tirés de la violation des principes de nécessité et de proportionnalité des peines sont inopérants» (décision n° 2015-487).

Les articles règlent des situations différentes, par conséquent, les considérants du Conseil constitutionnel relativement aux irrégularités comptables tirés de sa décision du 7 octobre 2015 sont ici inopérants. Le sens de sa décision n’est donc pas davantage transposable.

En tout état de cause, la faillite personnelle n’emporte aucune conséquence sur la propriété du débiteur.

En troisième lieu, la mesure de faillite personnelle ne sanctionne pas de manière disproportionnée le débiteur placé en liquidation judiciaire contre lequel a été relevé une des fautes énumérées aux articles L 625- 3 à L 625-6 du code commerce et notamment le fait d’avoir omis de tenir une comptabilité conformément aux dispositions légales ou fait disparaître tout ou partie des documents comptables.

D’une part, ces articles instituent une sanction proportionnée et adaptée.

La mesure de faillite personnelle instituée par les articles L 625-3 et L 625-5 est adéquate puisqu’elle vise à écarter des responsabilités celui qui a volontairement refusé d’en respecter les règles. Il convient d’observer que le législateur métropolitain a conservé dans l’arsenal des sanctions, la faillite personnelle et que celle-ci peut toujours être prononcée pour défaut de comptabilité : «Le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de toute personne … contre laquelle a été relevé l’un des faits ci-après : … 6° Avoir fait disparaître des documents comptables, ne pas avoir tenu de comptabilité lorsque les textes applicables en font obligation, ou avoir tenu une comptabilité fictive, manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions applicables» (article L 653-5 du code de commerce applicable en métropole).

La mesure de faillite personnelle instituée par les articles L 625-3 et L 625-5 est nécessaire puisqu’elle n’excède pas le périmètre de ce qui est strictement poursuivi à savoir la sanction d’un comportement fautif.

La mesure de faillite personnelle instituée par les articles L 625-3 et L 625-5 est proportionnée puisqu’elle ne peut plus être demandée après jugement de clôture ; par ailleurs, il est toujours possible pour le failli de demander le relèvement des déchéances ou interdictions (article L 625-10)

D’autre part, s’agissant du grief de la durée maximum, une telle disposition n’est en rien contraire au droit constant. Notre ordre juridique connaît déjà des mesures, telles la destitution ou la radiation pour les professions d’avocat ou de notaire, qui ont un caractère définitif. Ce qui importe est que la loi a bien laissé à la juridiction le soin d’apprécier la gravité de la faute et de ne pas rendre automatique sa sanction.

Et tel est le cas en l’occurrence s’agissant des articles L 625-3 et L 625-5 du code de commerce qui laissent au tribunal le soin de prononcer ou non la sanction («le tribunal peut prononcer la faillite personnelle»).

En conclusion, la question prioritaire de constitutionnalité n’étant pas sérieuse, il y a donc lieu de rejeter la demande faite à ce titre par M. D A.

- Sur la demande de faillite personnelle :

- De sa recevabilité :

L’action engagée ici par le liquidateur judiciaire n’est pas prescrite dès lors qu’elle est possible «à toute époque de la procédure» ainsi que le prescrivent les articles L 625-3 et L 625-5 du code de commerce, toute autre référence en la matière n’étant pas pertinente et notamment l’article L 653-1 du code de commerce applicable en métropole et non en Polynésie française.

Il s’ensuit que l’action du liquidateur judiciaire est recevable.

- De son bien-fondé :

Le tribunal retient que M. D A a systématiquement et amplement dissimulé l’activité poursuivie par son entreprise. Ainsi, il a déclaré pour les années 2012, 2013 et 2014 un chiffre d’affaires de l’ordre de 60 millions de francs CFP alors que la vérification de comptabilité effectuée par l’administration fiscale a évalué ce chiffre d’affaires à la somme de 760 millions de francs CFP. Cette vérification a mis en évidence une fraude à la taxe sur la TVA de l’ordre de 74,5 millions de francs CFP. D’ailleurs la proposition de rectification qui a été adressée par l’administration fiscale qui dépassait les montants de 100 millions de francs CFP n’a pas été contestée par M D A. Ces faits, in fine, sont constitutifs d’une poursuite abusive d’une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu’à la cessation des paiements à raison des dissimulations au fisc susceptibles d’être sanctionnées par un redressement, d’omission de tenue une comptabilité conformément aux dispositions légales et de dissimulation de tout ou partie de l’actif.

Le tribunal retient ensuite l’absence de toute comptabilité sincère. Le tribunal retient également l’omission de déposer dans le délai de 15 jours la déclaration de cessation de paiement de la part de M. D A. Il a fallu en effet une requête déposée par un créancier, la SOMAC, ainsi que celle de la PAIERIE de la Polynésie française, qui a déclaré une créance d’un montant de 147 501 972 francs CFP, pour que la situation de M. D A soit portée à la connaissance du tribunal mixte de commerce.

Le tribunal retient ensuite l’absence de toute coopération de la part du débiteur dans la procédure puisque celui-ci a refusé, en violation de la loi, de fournir au liquidateur judiciaire la liste certifiée de ses créanciers et le montant de ses dettes, en violation de l’article L 621-45 du code de commerce.

Le tribunal retient enfin le montant du passif définitif de M. D A (265 278 952 francs CFP) et l’impossibilité de recouvrer quelque somme que ce soit. L’ampleur entre ces passif et actif démontre l’absence caractérisée de la part de M. D A de sens des affaires et de sens moral, dont il convient de protéger les opérateurs économiques polynésiens et les créanciers publics.

Dans ces conditions, il y a lieu de prononcer à l’égard de M. D A la sanction de la faillite personnelle pour 10 ans.

- Sur la clôture de la liquidation judiciaire :

Aux termes de l’article L 622-30 du Code de commerce à tout moment, le tribunal peut prononcer, même d’office, le débiteur entendu ou dûment appelé et sur le rapport du juge-commissaire, la clôture de la liquidation judiciaire.

En l’espèce, plus aucun recouvrement d’actif n’étant susceptible d’intervenir dans le cadre de la procédure de liquidation judiciaire, et pour cause le liquidateur n’ayant pu identifier quelque actif que ce soit, il y a lieu d’ordonner la clôture de cette procédure pour insuffisance d’actif.

- Sur l’exécution provisoire :

Il y a lieu d’ordonner l’exécution provisoire de la présente décision.

Le moyen d’appel de D A est une fin de non-recevoir tirée de la prescription de l’action du liquidateur. Il expose que :

- L’exposant interjette appel du jugement du 23 novembre 2020 alors que l’action en faillite personnelle est prescrite et que la durée de la sanction par la faillite personnelle fixée par le texte à 15 ans en Polynésie constitue une durée déraisonnable contraire au principe de proportionnalité.

- C’est par une erreur de droit que le tribunal a déclaré l’action du liquidateur recevable en ce qu’elle peut se faire à toute époque de la procédure : L’action engagée ici par le liquidateur judiciaire n’est pas prescrite dès lors qu’elle est possible «à toute époque de la procédure» ainsi que le prescrivent les articles L 625-3 et L 625-5 du code de commerce, toute autre référence en la matière n’étant pas pertinente et notamment l’article L 653-1 du code de commerce applicable en métropole et non en Polynésie française. Il s’ensuit que l’action du liquidateur judiciaire est recevable.

- Alors que M. A a été placé en liquidation judiciaire le 9 mai 2016 de sorte que la demande tendant à le mettre en faillite personnelle est présentée hors délai dès lors qu’il convient d’appliquer la prescription de trois ans applicable en cette matière.

Alors que le tribunal de céans avait déjà dans son jugement du 9 avril 2018 considéré que l’action est imprescriptible en qu’elle peut être engagée à toute époque de la procédure. La circonstance que la procédure soit bordée en amont par l’ouverture de la procédure et en aval par sa clôture ne constitue pas un motif réel de droit dès lors que la durée de la liquidation judiciaire n’est pas limitée en Polynésie.

En premier lieu, l’article L 625-3 est suffisamment encadré dans le temps. La formule «À toute époque de la procédure» est bornée en amont par l’ouverture de la procédure et en aval par sa clôture. Celle-ci, même si elle n’est pas en l’état de notre droit, limitée, est nécessairement bornée par la mise en route d’une procédure de clôture de liquidation judiciaire.

La durée de la procédure de liquidation judiciaire n’est pas limitée comme en France métropolitaine de sorte que l’atteinte est caractérisée et la QPC est justifiée.

Donc si la procédure de liquidation dure plus 30 ans, ce qui est le cas par exemple de M. D A, le liquidateur M. B pourra engager l’action à toute époque de la procédure, ce qui exclut toute sécurité juridique.

- Dès lors que cette imprescriptibilité est critiquée et contraire à la constitution, la réponse apportée à cette question est nécessaire à la résolution du litige.

Déjà le Conseil d’État a considéré que l’imprescriptibilité était contraire au principe de sécurité en écartant la prescription de droit commun de 30 ans : «5. Considérant, en dernier lieu, qu’après avoir relevé que les dispositions de l’article 184-2 du code des impôts de la Polynésie française méconnaissaient, en tant qu’elles excluaient tout délai de prescription, le principe de sécurité juridique et écarté, en conséquence, l’application des dispositions litigieuses, la cour a jugé qu’il y avait lieu de faire application des dispositions de droit commun de l’article 451-1 du code des impôts de la Polynésie française qui, dans sa rédaction alors applicable, prévoyait que : « Les omissions totales ou partielles constatées dans l’assiette ou la liquidation des impôts et taxes visés au présent code ainsi que les erreurs commises dans l’établissement des impositions, dans l’application des tarifs ou dans le calcul des cotisations peuvent être réparées jusqu’à l’expiration de la troisième année suivant celle au titre de laquelle l’imposition est due » ; que ces dispositions spéciales, qui visaient notamment la réparation des erreurs commises dans le calcul des cotisations d’impôt, étaient applicables en cas de remise en cause, par l’administration fiscale, d’un crédit d’impôt et répondaient aux exigences de sécurité juridique ; que, c’est, par suite, sans erreur de droit que la cour a jugé qu’elles étaient applicables et qu’elle a écarté l’application des dispositions générales de l’article 2262 du code civil qui, dans sa rédaction alors applicable, prévoyait un délai de prescription de trente ans ;» Pièce A – Conseil d’État, 9ème / l0ème SSR, 23/06/2014, 355801, Publié au recueil Lebon.

- Le liquidateur disposait d’un délai jusqu’au 9 mai 2019 pour demander sa faillite personnelle alors que sa demande a été présentée le 25 septembre 2020.

En effet, il résulte de l’article L 624-3 du code de commerce de Polynésie que :

«Lorsque le redressement judiciaire ou la liquidation judiciaire d’une personne morale fait apparaître une insuffisance d’actif le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif, décider que les dettes de la personne morale seront supportées, en tout ou en partie, avec ou sans solidarité, par tous les dirigeants de droit ou de fait, rémunérés ou non, ou par certains d’entre eux.

L’action se prescrit par trois ans à compter du jugement qui arrête le plan de redressement ou, à défaut, du jugement qui prononce la liquidation judiciaire.»

À l’appui de cette fin de non-recevoir, D A présente de manière distincte une question prioritaire de constitutionnalité portant sur les articles suivants du code de commerce en vigueur en Polynésie française :
Article L625-3 alinéa 1 2° qui dispose que :

À toute époque de la procédure, le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de toute personne physique commerçante, de tout agriculteur ou de toute personne immatriculée au répertoire des métiers contre lequel a été relevé l’un des faits ci-après :

1° Avoir poursuivi abusivement une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu’à la cessation des paiements ;

2° Avoir omis de tenir une comptabilité conformément aux dispositions légales ou fait disparaître tout ou partie des documents comptables ;

Article L625-5 qui dispose que :

À toute époque de la procédure, le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de toute personne mentionnée à l’article L. 625-1 contre laquelle a été relevé l’un des faits :

1° Avoir exercé une activité commerciale, artisanale ou agricole ou une fonction de direction ou d’administration d’une personne morale contrairement à une interdiction prévue par la loi ;

2° Avoir dans l’intention d’éviter ou de retarder l’ouverture de la procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire, fait des achats en vue d’une revente au-dessous du cours ou employé des moyens ruineux pour se procurer des fonds ;

3° Avoir souscrit, pour le compte d’autrui, sans contrepartie, des engagements jugés trop importants au moment de leur conclusion, eu égard à la situation de l’entreprise ou de la personne morale ;

4° Avoir payé ou fait payer, après cessation des paiements et en connaissance de cause de celle-ci, un créancier au préjudice des autres créanciers ;

5° Avoir omis de faire, dans le délai de quinze jours, la déclaration de l’état de cessation de paiements.

Article L625-10 qui dispose que :

Lorsque le tribunal prononce la faillite personnelle ou l’interdiction prévue à l’article L. 625-8, il fixe la durée de la mesure, qui ne peut être inférieure à cinq ans. Il peut ordonner l’exécution provisoire de sa décision. Les déchéances et les interdictions cessent de plein droit au terme fixé, sans qu’il y ait lieu au prononcé d’un jugement.

Le jugement de clôture pour extinction du passif rétablit le chef d’entreprise ou les dirigeants de la personne morale dans tous leurs droits. Il les dispense ou relève de toutes les déchéances et interdictions.

Dans tous les cas, l’intéressé peut demander au tribunal de le relever, en tout ou partie, des déchéances et interdictions s’il a apporté une contribution suffisante au paiement du passif.

Lorsqu’il y a relèvement total des déchéances et interdictions, la décision du tribunal emporte réhabilitation.

Étant rappelé que l’article L625-1 du code de commerce applicable en Polynésie française dispose que :

Lorsqu’une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire est ouverte, les dispositions du présent chapitre sont applicables :

1° Aux personnes physiques exerçant la profession de commerçant, d’agriculteur ou immatriculées au répertoire des métiers ;

2° Aux personnes physiques, dirigeants de droit ou de fait de personnes morales ayant une activité économique ;

3° Aux personnes physiques, représentants permanents de personnes morales, dirigeants des personnes morales définies au 2° ci-dessus.

Dans son mémoire, D A expose que :

-L’article 61-1 de la Constitution dispose : «Lorsque, à l’occasion d’une instance en cours devant une juridiction, il est soutenu qu’une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantit, le Conseil constitutionnel peut être saisi de cette question sur le renvoi du Conseil d’État ou de la Cour de cassation qui se prononce dans un délai déterminé. Une loi organique détermine les conditions d’application du présent article.»

Le deuxième alinéa de l’article 62 prévoit désormais qu'«une disposition déclarée inconstitutionnelle sur le fondement de l’article 61-1 est abrogée à compter de la publication de la décision du Conseil constitutionnel ou d’une date ultérieure fixée par cette décision. Le Conseil constitutionnel détermine les conditions et limites dans lesquelles les effets que la disposition a produits sont susceptibles d’être remis en cause.»

La loi organique, prévue par le second alinéa de l’article 61-1, est la loi n° 2009- 1523 du 10 décembre 2009. Dans sa décision n° 2009-595 DC du 2 décembre 2009, le Conseil constitutionnel a examiné l’ensemble des dispositions de cette loi organique. Il a déclaré celles-ci conformes à la Constitution.

- En l’espèce, M. C demande la faillite personnelle en se fondant sur deux moyens :

Le moyen de fait est constitué par l’absence de comptabilité.

Le moyen de droit est constitué par les articles L 625-1, L 625-3, L 625-5 et L 625-10 du code de commerce qui sanctionne par la faillite personnelle sans durée limite.

- En premier lieu, la disposition attaquée est bien une disposition législative qui n’a jamais été soumise au contrôle du Conseil constitutionnel. Les articles L 625-3 alinéa 1 et le point 2° et L 625-5 ainsi que l’article L 625-10 du code de commerce de Polynésie française sont des dispositions législatives jamais soumises au Conseil constitutionnel.

- En deuxième lieu, la réponse apportée à cette question est nécessaire à la résolution du litige :

M. D A a invoqué la prescription de droit commun de 3 ans en telle matière sur le fondement de l’article L 625-1 point IV du code de commerce.

En réponse, M. C répondra qu’il peut «à toute époque de la procédure» engager la faillite personnelle en application de l’article L 625-3 alinéa 1 du code de commerce.

Dès lors que cette imprescriptibilité est critiquée et contraire à la constitution, la réponse apportée à cette question est nécessaire à la résolution du litige.

M. C demande la faillite personnelle de M. D A en se fondant sur l’absence de comptabilité.

Dès lors que cette sanction pour absence de comptabilité est critiquée et contraire à la constitution, la réponse apportée à cette question est nécessaire à la résolution du litige d’autant plus qu’il y a prescription.

En tout état de cause, il est seulement nécessaire qu’elle soit applicable au litige (article 23-2 de l’ordonnance n°58-1067), sans même qu’il soit nécessaire qu’elle soit utile.

Or les articles L 625-3 et L 625-5 du code de commerce polynésien, visés par la QPC, sont applicables au litige puisqu’ils servent de base expresse à la demande de faillite personnelle.

Alors qu’en France métropolitaine, le délai de prescription est de trois ans à compter du jour du jugement prononçant l’une de ces procédures.

L’article L. 625-10 du code de commerce applicable en Polynésie française est rédigé comme tel que le tribunal peut prononcer la faillite personnelle et il fixe la durée de la mesure, qui ne peut être inférieure à cinq ans et sans limitation dans le temps, ce qui contrevient au principe de sécurité juridique.

Alors qu’en France métropolitaine, l’article 190 de la loi de sauvegarde du 26 juillet 2005 organise le régime des faillites personnelles et autres interdictions et dispose que les mesures de faillite personnelle et d’interdiction de gérer doivent être comprises comme ayant une durée maximale de quinze ans à compter du jour où la décision les ayant prononcées est devenue définitive.

Ainsi, parmi les modifications notables introduites par ce texte figure au nouvel article L. 653-8 du code de commerce l’obligation pour la juridiction qui prononce une faillite personnelle d’en fixer la durée qui ne peut être supérieure à quinze ans. (Chambre commerciale, 23 mai 2006 – Bull. n° 125)

Il y a donc violation du principe d’égalité.

- En troisième lieu, enfin, la question posée n’est pas dépourvue de caractère sérieux.

L’article 23-2 de l’ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958, dans sa version en vigueur, dispose : « …3° La question n’est pas dépourvue de caractère sérieux. En tout état de cause, la juridiction doit, lorsqu’elle est saisie de moyens contestant la conformité d’une disposition législative, d’une part, aux droits et libertés garantis par la Constitution et, d’autre part, aux engagements internationaux de la France, se prononcer par priorité sur la transmission de la question de constitutionnalité …»

- M. A invoque donc le bénéfice du chapitre du code de commerce qui lui est applicable et notamment l’article L. 624-5 point IV du code de commerce qui précise que : «IV. – L’action se prescrit par trois ans à compter du jugement qui arrête le plan de redressement de l’entreprise ou, à défaut, du jugement qui prononce la liquidation judiciaire».

Alors que le jugement de liquidation est du 9 mai 2016.

Si les articles L. 625-3 et L 625-5 du code de commerce applicable en Polynésie énoncent qu'«À toute époque de la procédure, le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de toute personne physique commerçante», il ne demeure pas moins qu’il est important de préciser que cette époque de la procédure est encadrée par le délai de prescription de l’action ci-dessus.

À l’instar de l’article L. 653-1, II du Code de commerce applicable en métropole, les actions visant à faire sanctionner le dirigeant de la société qui a fait l’objet d’une procédure collective se prescrivent par trois ans à compter du jugement qui prononce l’ouverture de la procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire.

Dans son jugement du 23 novembre 2020, le tribunal a considéré que l’action est imprescriptible en qu’elle peut être engagée à toute époque de la procédure.

Donc si la procédure de liquidation dure plus 20 ans, ce qui est le cas par exemple de M. D A, le liquidateur M. B pourra engager l’action à toute époque de la procédure, ce qui exclut toute sécurité juridique.

- Ensuite l’article L. 625-10 du code de commerce applicable en Polynésie française est rédigé comme tel que le juge peut prononcer la faillite personnelle sans limitation de durée dans le temps, ce qui contrevient au principe de sécurité juridique.

Alors qu’en France métropolitaine, l’article 190 de la loi de sauvegarde du 26 juillet 2005 organise le régime des faillites personnelles et autres interdictions et dispose que les mesures de faillite personnelle et d’interdiction de gérer doivent être comprises comme ayant une durée maximale de quinze ans à compter du jour où la décision les ayant prononcées est devenue définitive.

La loi n°2005-845 du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, entrée en vigueur le 1er janvier 2006, et son décret d’application n°2005-1677 du 28 décembre 2005 ont profondément modernisé le droit des entreprises en difficulté.

Ainsi, parmi les modifications notables introduites par ce texte figure au nouvel article L. 653-8 du code de commerce l’obligation pour la juridiction qui prononce une faillite personnelle d’en fixer la durée qui ne peut être supérieure à quinze ans. (Chambre commerciale, 23 mai 2006 – Bull. n° 125).

Il y a donc violation du principe d’égalité dans la mise en 'uvre de la faillite personnelle entre un justiciable commerçant polynésien de nationalité française et un justiciable commerçant métropolitain de nationalité française.

Ce principe d’égalité est rappelé par la décision n° 2005-522 DC du 22 juillet 2005 d’examen de la loi de sauvegarde des entreprises : «4. Considérant que le principe d’égalité ne s’oppose ni à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes, ni à ce qu’il déroge à l’égalité pour des raisons d’intérêt général pourvu que, dans l’un et l’autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l’objet de la loi qui l’établit.»

Or, il n’existe aucun motif d’intérêt général pouvant justifier cette différence de traitement.

- Par une décision du 7 octobre 2015, le Conseil constitutionnel a déjà statué sur le caractère inconstitutionnel d’une disposition sanctionnant par la liquidation judiciaire l’absence de comptabilité alors même que la sanction automatique par la faillite personnelle est une sanction sans lien avec l’absence de comptabilité.

La faillite personnelle est une sanction professionnelle prononcée lors d’une procédure collective (en général après la liquidation judiciaire) à l’encontre d’un entrepreneur individuel, dirigeant personne physique ayant géré, directement ou indirectement une personne morale, en raison de son comportement malhonnête, de faits sanctionnables (tels que des détournement de fonds, paiements malgré l’état de cessation des paiements, comptabilité fictive, ou absence de comptabilité etc…) ou eu égard au simple fait que l’entreprise ne paye pas ses dettes (Pièce C – décision du 07 octobre 2015 du Conseil constitutionnel) : «13. Considérant, d’autre part, que les dispositions des 5° et 7° du paragraphe I de l’article L. 624-5 du code de commerce permettent également de prononcer l’ouverture de la procédure de redressement ou de liquidation judiciaire à l’égard du dirigeant de droit ou de fait lorsque celui-ci a tenu une comptabilité fictive, a fait disparaître des documents comptables de la personne morale, s’est abstenu de tenir toute comptabilité conforme aux règles légales ou a tenu une comptabilité manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions légales ; qu’ainsi, les dispositions contestées permettent que le passif de la personne morale soit inclus dans celui du dirigeant du seul fait qu’il a commis des irrégularités comptables, sans que celles-ci soient par elles-mêmes de nature à avoir contribué à l’insuffisance d’actif ; que le législateur a ainsi porté au droit de propriété du dirigeant une atteinte disproportionnée à l’objectif poursuivi ; que, par suite, sans qu’il soit besoin d’examiner l’autre grief les dispositions des 5° et 7° du paragraphe I de l’article L. 624-5 du code de commerce applicable à la Polynésie française doivent être déclarées contraires à la Constitution.»

Alors que les effets de la faillite personnelle sont disproportionnés avec le but recherché et sans lien avec une absence de comptabilité surtout qu’elle peut être prononcée pour 30 ans en Polynésie : (depuis la loi du 25 juillet 2005 en métropole et non applicable en Polynésie, la faillite personnelle, peut être prononcée pour un délai maximum de 15 ans.)

- L’interdiction de gérer :

Concrètement, il s’agit de l’interdiction d’exercer des fonctions de direction, d’administration ou de contrôle d’une personne morale (association, société, etc …).

De plus, cette sanction pénale a pour conséquence de limiter l’accès à des fonctions commerciales de direction ou de gestion telles que :

membre du conseil d’administration ou du conseil de surveillance d’un établissement ;

démarcheur en valeurs mobilières ;

intermédiaire dans les ventes de fonds de commerce ;

directeur, gérant, agent, démarcheur ou courtier d’une société d’assurance, de capitalisation ou d’épargne ;

directeur d’une entreprise de spectacles ;

directeur ou co-directeur d’une publication périodique de presse ;

fondateur ou gérant de sociétés civiles ;

promoteur immobilier ;

etc …

Cette interdiction est mentionnée au registre des commerces et des sociétés et inscrite au casier judiciaire de la personne concernée.

-La déchéance électorale :

Cela consiste en l’incapacité d’exercer une fonction publique élective et d’être élu publiquement.

Les sanctions du non-respect des déchéances et interdictions de la faillite personnelle par le failli.

Les sanctions du non-respect des déchéances et interdictions de la faillite personnelle par le failli sont d’ordres commercial, civil et pénal :

Les actes passés par une personne ayant fait l’objet d’une mesure de faillite personnel sont juridiquement nuls et de nul effet.

Le débiteur qui, en violation de la faillite personnelle, continuerait à exercer une activité commerciale ou à gérer une personne morale verrait immédiatement son entreprise concernée placée en liquidation judiciaire.

Enfin, le code pénal prévoit que « le fait pour toute personne d’exercer une activité professionnelle en violation des interdictions déchéances ou incapacités est puni d’un emprisonnement de deux ans et d’une amende de 375 000 euros ».

Cependant la loi prévoit des cas où la faillite peut être relevée avant l’expiration du délai fixé lorsque :

le débiteur apporte une contribution au paiement du passif ;

le passif a été apuré.

- L’article 8 de la déclaration des droits de l’homme et des citoyens de 1789 énonce que : «La loi ne doit établir que des peines strictement et évidemment nécessaires, et nul ne peut être puni qu’en vertu d’une loi établie et promulguée antérieurement au délit, et légalement appliquée.»

La jurisprudence du Conseil constitutionnel s’inspire de cet article 8 pour poser le principe de la proportionnalité en présence d’une décision présentant un caractère de sanction, ce qui est le cas et le but poursuivi par les articles critiqués du code de commerce.

Ainsi, pour une absence de comptabilité, mettre en faillite personnelle M. D A apparaît disproportionné au but recherché par l’intérêt général.

Il est produit un extrait de la Revue «Les Nouveaux cahiers du Conseil constitutionnel» n° 22 qui rappelle à juste titre ce principe avec les conditions nécessaires : (Pièce D – Le contrôle de proportionnalité exercé par le Conseil constitutionnel par F G-LE BIHAN- Cahier du Conseil constitutionnel n° 22 (Dossier : Le réalisme en droit constitutionnel) – juin 2007 – Professeur à l’Université de la Réunion) : «Comme nous l’avons déjà montré, le contrôle de proportionnalité exercé par le Conseil s’inspire, surtout depuis 1990, des jurisprudences constitutionnelles allemande et communautaire. Dans celles-ci, le principe de proportionnalité et le contrôle qu’il autorise sont ternaires : toute mesure restreignant un droit fondamental doit, pour être proportionnée, satisfaire à une triple exigence d’adéquation, de nécessité et de proportionnalité au sens strict. Plus précisément :

- une telle mesure doit être adéquate, c’est-à-dire appropriée, ce qui suppose qu’elle soit a priori susceptible de permettre ou de faciliter la réalisation du but recherché par son auteur; elle doit être nécessaire : elle ne doit pas excéder – par sa nature ou ses modalités – ce qu’exige la réalisation du but poursuivi, d’autres moyens appropriés, mais qui affecteraient de façon moins préjudiciable les personnes concernées ou la collectivité, ne devant pas être à la disposition de son auteur; elle doit enfin être proportionnée au sens strict: elle ne doit pas, par les charges qu’elle crée, être hors de proportion avec le résultat recherché.»

- Il résulte de ces moyens que la question présente un caractère sérieux.

Le liquidateur judiciaire M. B conclut que :

-Le délai de prescription de trois ans qu’invoque D A est édicté par l’article L624-3 du code de commerce. Il a pour objet l’action en comblement de passif exercée contre un dirigeant d’une personne morale. Il ne s’agit pas de l’action qui fait l’objet de la présente instance, qui est une demande de faillite personnelle ou d’autre sanction à l’égard du débiteur qui exerçait le commerce en nom personnel.
- Le jugement entrepris a exactement caractérisé les fautes qui motivent le prononcé de la faillite personnelle pour une durée de dix ans, lesquelles ne sont au demeurant pas contestées.

À l’égard de la question prioritaire de constitutionnalité, le liquidateur judiciaire conclut que :

- Contrairement à l’action en comblement de passif qui est soumise à une prescription triennale à compter de l’ouverture de la procédure collective, la faillite personnelle peut être prononcée à tout moment de la procédure.

- Mais, contrairement à ce que soutient D A, il ne peut être sérieusement soutenu que cette mesure serait imprescriptible. Elle est en effet bornée par l’existence d’une procédure collective en cours et ne peut plus être prononcée après la clôture de celle-ci.

- L’appelant n’est pas non plus bien fondé à exciper d’une atteinte disproportionnée au droit de propriété résultant des dispositions attaquées. La faillite personnelle n’emporte aucune conséquence sur le patrimoine du débiteur qui est, comme en l’espèce, commerçant en nom personnel, lequel patrimoine est déjà grevé par la liquidation judiciaire. La Cour de cassation a rejeté une demande de question prioritaire de constitutionnalité qui avait pour objet l’atteinte patrimoniale disproportionnée que causerait au débiteur l’action en comblement de passif (Com. QPC 8 oct. 2012).

- L’appelant ne démontre pas en quoi l’application de sanctions personnelles au débiteur en cas d’absence de tenue d’une compatibilité régulière constituerait une mesure disproportionnée par rapport à l’objectif légal de tenter de prévenir qu’un exercice particulièrement irrégulier du commerce porte atteinte à l’ordre public économique. Au demeurant, la sanction peut être immédiatement levée en cas de remboursement total ou partiel du passif selon l’appréciation du tribunal. Les juridictions disposent d’un pouvoir étendu d’appréciation tant en ce qui concerne le prononcé de la faillite personnelle que sa durée.

Sur quoi :

Lorsque, à l’occasion d’une instance en cours devant une juridiction, il est soutenu qu’une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantit, le Conseil constitutionnel peut être saisi de cette question sur renvoi du Conseil d’État ou de la Cour de cassation qui se prononce dans un délai déterminé (Const. 4 oct. 1958, art. 61-1).

Aux termes des articles 23-1 et suivants de l’ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 modifiée par la loi organique n° 2009-1523 du 10 décembre 2009 :

Devant les juridictions relevant du Conseil d’État ou de la Cour de cassation, le moyen tiré de ce qu’une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution est, à peine d’irrecevabilité, présenté dans un écrit distinct et motivé. Un tel moyen peut être soulevé pour la première fois en cause d’appel. Il ne peut être relevé d’office.

Devant une juridiction relevant de la Cour de cassation, lorsque le ministère public n’est pas partie à l’instance, l’affaire lui est communiquée dès que le moyen est soulevé afin qu’il puisse faire connaître son avis.

La juridiction statue sans délai par une décision motivée sur la transmission de la question prioritaire de constitutionnalité au Conseil d’État ou à la Cour de cassation. Il est procédé à cette transmission si les conditions suivantes sont remplies :

1° La disposition contestée est applicable au litige ou à la procédure, ou constitue le fondement des poursuites ;
2° Elle n’a pas déjà été déclarée conforme à la Constitution dans les motifs et le dispositif d’une décision du Conseil constitutionnel, sauf changement des circonstances ;

3° La question n’est pas dépourvue de caractère sérieux.

En tout état de cause, la juridiction doit, lorsqu’elle est saisie de moyens contestant la conformité d’une disposition législative, d’une part, aux droits et libertés garantis par la Constitution et, d’autre part, aux engagements internationaux de la France, se prononcer par priorité sur la transmission de la question de constitutionnalité au Conseil d’État ou à la Cour de cassation.

La décision de transmettre la question est adressée au Conseil d’État ou à la Cour de cassation dans les huit jours de son prononcé avec les mémoires ou les conclusions des parties. Elle n’est susceptible d’aucun recours. Le refus de transmettre la question ne peut être contesté qu’à l’occasion d’un recours contre la décision réglant tout ou partie du litige.

Lorsque la question est transmise, la juridiction sursoit à statuer jusqu’à réception de la décision du Conseil d’État ou de la Cour de cassation ou, s’il a été saisi, du Conseil constitutionnel. Le cours de l’instruction n’est pas suspendu et la juridiction peut prendre les mesures provisoires ou conservatoires nécessaires.

Toutefois, il n’est sursis à statuer ni lorsqu’une personne est privée de liberté à raison de l’instance ni lorsque l’instance a pour objet de mettre fin à une mesure privative de liberté.

La juridiction peut également statuer sans attendre la décision relative à la question prioritaire de constitutionnalité si la loi ou le règlement prévoit qu’elle statue dans un délai déterminé ou en urgence. Si la juridiction de première instance statue sans attendre et s’il est formé appel de sa décision, la juridiction d’appel sursoit à statuer. Elle peut toutefois ne pas surseoir si elle est elle-même tenue de se prononcer dans un délai déterminé ou en urgence.

En outre, lorsque le sursis à statuer risquerait d’entraîner des conséquences irrémédiables ou manifestement excessives pour les droits d’une partie, la juridiction qui décide de transmettre la question peut statuer sur les points qui doivent être immédiatement tranchés.

Si un pourvoi en cassation a été introduit alors que les juges du fond se sont prononcés sans attendre la décision du Conseil d’État ou de la Cour de cassation ou, s’il a été saisi, celle du Conseil constitutionnel, il est sursis à toute décision sur le pourvoi tant qu’il n’a pas été statué sur la question prioritaire de constitutionnalité. Il en va autrement quand l’intéressé est privé de liberté à raison de l’instance et que la loi prévoit que la Cour de cassation statue dans un délai déterminé.

La question prioritaire de constitutionnalité a été présentée dans un écrit distinct et motivé. Elle est recevable.

Les dispositions attaquées (articles L625-3 alinéa 1 2°, L625-5 et L625-10 du code de commerce rendus applicables en Polynésie française par l’ordonnance n° 2000-912 du 18 septembre 2000) sont applicables au litige ou à la procédure. Celle-ci a en effet pour objet une demande incidente formée par le liquidateur judiciaire aux fins de prononcé d’une faillite personnelle ou d’autres sanctions à l’égard du débiteur en suite de la demande la clôture de la procédure collective pour insuffisance d’actif faite par ce dernier. Ces dispositions constituent aussi le fondement de la mesure.

Elles n’ont pas déjà été déclarées conformes à la Constitution.

Les droits et libertés garantis par la Constitution invoqués par D A sont : la sécurité juridique, l’égalité devant la loi, le droit de propriété, la légalité des peines et mesures de sûreté.
En premier lieu, le grief selon lequel les effets de la faillite personnelle sont disproportionnés avec le but recherché par l’intérêt général et sans lien avec une absence de comptabilité est dépourvu de sérieux au regard du contrôle de constitutionnalité des textes attaqués.

En effet, le fait pour un commerçant, un agriculteur ou un artisan d’avoir omis de tenir une comptabilité conformément aux dispositions légales ou d’avoir fait disparaître tout ou partie des documents comptables, à le supposer contradictoirement établi, est de nature à entraver la bonne marche de l’entreprise, à permettre des fraudes et, en cas de difficulté, à compromettre le redressement de l’entreprise. La faillite personnelle ou les interdictions prévues par le code de commerce permettent de restreindre de manière appropriée la liberté d’entreprendre de l’agent qui a organisé son activité de manière dysfonctionnelle. Le jugement déféré a exactement relevé que ces mesures sont soumises à l’appréciation du juge et qu’elles peuvent faire l’objet de relèvement.

En second lieu, la fin de non-recevoir de prescription présentée par D A est vouée à l’échec si l’on considère, ainsi que le conclut le liquidateur judiciaire, que la prescription triennale de l’action en comblement du passif contre un dirigeant de laquelle il se prévaut (art. L624-5) n’est pas applicable à la faillite personnelle et aux autres mesures d’interdiction prévues par les articles L625-1 et suivants du code de commerce en vigueur en Polynésie française.

En effet, ces sanctions peuvent être prononcées par le tribunal, dans les conditions précisées par ces dispositions, à toute époque de la procédure, c’est-à-dire, en l’espèce, tant que la liquidation judiciaire n’a pas été clôturée par une décision du tribunal.

Alors qu’aux termes de l’article L653-1 II du code de commerce en vigueur en métropole (modifié par la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 art. 99) :

Les actions prévues par le présent chapitre (De la faillite personnelle et des autres mesures d’interdiction) se prescrivent par trois ans à compter du jugement qui prononce l’ouverture de la procédure mentionnée au I (redressement ou liquidation judiciaire). Toutefois, la prescription de l’action prévue à l’article L. 653-6 (comblement du passif) ne court qu’à compter de la date à laquelle la décision rendue en application de l’article L. 651-2 a acquis force de chose jugée.

Certes, la jurisprudence admet la recevabilité de l’action du débiteur en clôture pour insuffisance d’actif : ce faisant, en effet, il exerce un droit propre exclusif du dessaisissement qui le frappe (Com. 5 mars 2002 BC IV n° 47). C’est au demeurant par une telle demande de D A que la présente instance a été introduite.

Certes, quoique les dispositions des articles L643-9 et L644-5 du code de commerce, qui ont pour objet de limiter la durée des procédures de liquidation judiciaire, ne soient pas applicables en Polynésie française, et quoique l’absence de délai impératif d’une clôture ait fait l’objet d’une question prioritaire de constitutionnalité que la Cour de cassation a refusé de transmettre au Conseil constitutionnel au motif que la demande ne faisait que dénoncer pour un cas déterminé la durée estimée non raisonnable de la procédure (Cass. com., 14 sept. 2010, n° 10-40.020 : JurisData n° 2010-016117), néanmoins, en suite de décisions de la Cour européenne des droits de l’homme qui a condamné la France pour le non-respect du délai raisonnable dans ces procédures (CEDH, 17 janv. 2002, n° 41476/98 ; CEDH, 22 sept. 2011, n° 60983/09), le juge du fond, y compris en Polynésie française, peut prononcer la clôture de la liquidation judiciaire sur le fondement de l’article 6 de la CEDH (v. p. ex. CA Caen, 1re ch., sect. civ. et com., 4 nov. 2010, n° 09/01735 : JurisData n° 2010-024945).

Mais il demeure que les dispositions des articles L625-3 alinéa 1 2° et L625-5 du code de commerce en vigueur en Polynésie française permettent le prononcé par le tribunal, même d’office, d’une faillite personnelle ou d’autres sanctions contre le débiteur pendant la durée d’une procédure collective qui n’est pas impérativement limitée, alors les dispositions du code de commerce applicables désormais en métropole et dans d’autres collectivités d’outre-mer prévoient que ces mesures sont prononcées par l’exercice d’une action ouverte au mandataire judiciaire, au liquidateur (et aux créanciers en cas de carence) et au ministère public (art. L653-7) qui se prescrit par trois ans à compter du jugement d’ouverture de la procédure collective.

En raison de ces fortes divergences qui mettent les débiteurs dans des situations différentes selon qu’ils se trouvent en Polynésie française ou en un autre lieu du territoire national, et s’agissant de mesures constituant des sanctions personnelles qui relèvent du contrôle du Conseil constitutionnel (Cons. const., 29 sept. 2016, n° 2016-570 QPC : JurisData n° 2016-020577 ; Cons. const., 29 sept. 2016, n° 2016 -573 QPC : JurisData n° 2016-020680), la question prioritaire de constitutionnalité qui est posée de ce chef n’est pas dépourvue de caractère sérieux.

Une différence du même ordre apparaît quant à la durée de la mesure de faillite personnelle ou d’une autre interdiction: limitée à 15 ans par l’article L653-11 du code de commerce applicable en métropole et dans d’autres collectivités d’outre-mer (ord. n° 2008-1345 du 18 décembre 2008, art. 138 & 163), elle peut être prononcée en Polynésie française pour au moins cinq ans, mais sans maximum de durée (art. L625-10 al. 1 en vigueur localement).

Il y a donc lieu de transmettre à la Cour de cassation la question prioritaire de constitutionnalité et de surseoir à statuer.

PAR CES MOTIFS,

La Cour, statuant par mise à disposition, publiquement, contradictoirement, en matière commerciale et en dernier ressort ;

En la forme, déclare l’appel recevable ;

Vu les articles 61-1 de la Constitution du 4 oct. 1958 et les articles 23-1 et suivants de l’ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 modifiée par la loi organique n° 2009-1523 du 10 décembre 2009 ;

Infirme le jugement entrepris en ce qu’il a dit n’y avoir lieu à transmission à la Cour de cassation de la question prioritaire de constitutionnalité posée par D A afférente au caractère inconstitutionnel de l’article L623-5 du code de commerce ;

Statuant à nouveau :

Déclare recevable la demande de D A aux fins de transmission à la Cour de cassation pour transmission au Conseil constitutionnel de la question prioritaire de constitutionnalité concernant les articles suivants :

l’article L 625-3 alinéa 1 et le point 2° du code de commerce dans sa version applicable en Polynésie française ;

l’article L 625-5 du code de commerce dans sa version applicable en Polynésie française ;

l’article L 625-10 du code de commerce dans sa version applicable en Polynésie française ;

Ordonne la transmission de ladite question à la Cour de cassation dans les huit jours du prononcé de l’arrêt avec les mémoires ou les conclusions des parties ;

Sursoit à statuer jusqu’à réception de la décision de la Cour de cassation ou, s’il a été saisi, du Conseil constitutionnel ;
Renvoie l’affaire à l’audience des mises en état du 27 mai 2022 à 8 h 30 ;

Réserve les frais irrépétibles et les dépens.

Prononcé à Papeete, le 24 février 2022.

Le Greffier, Le Président,