RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 7

ARRÊT DU 09 Avril 2015

(n° , 9 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : S 13/05230

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 27 Juillet 2010 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de PARIS section Activités Diverses RG n° 07/05706

APPELANT

Monsieur E A

XXX

XXX

représenté par M^e Daniel RAVEZ, avocat au barreau de PARIS, toque : B1024

INTIMEE

SARL INGENIERIE DE GESTION ET DISTRIBUTION

XXX

XXX

représentée par M^e Hervé DUVAL, avocat au barreau de PARIS, toque : K0110

PARTIE INTERVENANTE :

XXX

XXX

XXX

représenté par M^e Véronique DAGONET, avocat au barreau de VAL-DE-MARNE, toque : PC 3 substitué par M^e Ingrid LEROY, avocat au barreau de VAL DE MARNE

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 26 Février 2015, en audience publique, devant la Cour composée de :

Monsieur Patrice LABEY, Président de chambre

Monsieur Bruno BLANC, Conseiller

Monsieur Rémy LE DONGE L’HENORET, Conseiller

qui en ont délibéré

Greffier : M^me Naima SERHIR, lors des débats

ARRET :

— CONTRADICTOIRE

— mis à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Monsieur Patrice LABEY, Président, et par Madame Chantal HUTEAU, Greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Engagé le 7 août 1996 par la SARL Ingénierie de Gestion et de Distribution en qualité d’agent de tri et affecté au chantier de sous-traitance du 'tri courrier BNP-CLD’ à Bagnolet, M E A a été convoqué le 6 octobre 2006 à un entretien préalable à éventuel licenciement, avec une mise à pied conservatoire.

M A a été licencié pour faute grave, par lettre recommandée avec accusé de réception du 23 octobre 2006, pour deux absences injustifiées malgré mise en demeure.

Contestant son licenciement, M A a saisi le conseil de prud’hommes le 21 mai 2007 et, dans le dernier état de ses écritures du 28 septembre 2009, après neuf renvois de l’affaire générés par le manque de diligence de son conseil, a présenté les demandes suivantes :

A titre principal :

— heures supplémentaires : ''''''''''''''…… '''….. 1.235,73 €

— indemnité compensatrice de congés payés afférents :………………………………123,57 €

— dommages et intérêts pour non application de la Convention collective des banques :

…………………………………………………………………………………………………….10.000,00 €

— rappel de salaire 13^e mois (CCN Banques)…………………………………………6.393,40 €

— indemnité de congés payés sur rappel……………………………………………………….639,34 €

— rappel de salaire prime forfait horaire de nuit : ''''' ……'''……13.930,02 €

— indemnité compensatrice de congés payés afférents : ……………………….. …1.393,00 €

— prime d’ancienneté''''''''''''''''' …… ''……… 964,60 €

— indemnité compensatrice de congés payés afférents : ……………………………..96,46 €

— nullité du licenciement pour fait de grève et réintégration………………………..83.165,72 €

— indemnité de congés payés afférents………………………………………………………8.316,57 €

— indemnité pour dissimulation partielle d’emploi salarié : …………………….11.340,78 €

— remise d’un certificat de travail, des bulletins de paie et de l’attestation ASSEDIC conformes à la décision à intervenir sous astreinte de 50 € par jour de retard et par document, le conseil de prud’hommes se réservant la liquidation de l’astreinte.

— article 700 du Code de Procédure Civile : ………………………………………………..2.500 €,

Le tout avec exécution provisoire.

A titre subsidiaire : convention collective nationale logistique de publicité directe n° 3261

— heures supplémentaires : ''''''''''''''…… '''……1.235,73 €

— indemnité compensatrice de congés payés afférents :………………………………123,57 €

— dommages et intérêts pour non application de la Convention collective………10.000,00 € – rappel de salaire 13^e mois……………………………………………………………….6.393,40 €

— indemnité de congés payés sur rappel……………………………………………………….639,34 €

— rappel de salaire prime forfait horaire de nuit : ''''' …… '''……13.930,02 €

— indemnité compensatrice de congés payés afférents : ……………………………1.393,00 €

— prime d’ancienneté''''''''''''''''' …… '''……964,60 €

— indemnité compensatrice de congés payés afférents : ……………………………. 96,46 €

— nullité du licenciement pour fait de grève et réintégration………………………..83.165,72 €

— indemnité de congés payés afférents………………………………………………………8.316,57 €

— indemnité pour dissimulation partielle d’emploi salarié : …………………….11.340,78 €

— remise d’un certificat de travail, des bulletins de paie et de l’attestation ASSEDIC conformes à la décision à intervenir sous astreinte de 50 € par jour de retard et par document, le conseil de prud’hommes se réservant la liquidation de l’astreinte.

— article 700 du Code de Procédure Civile : ………………………………………………..2.500 €,

La Cour est saisie d’un appel régulier fait le 15 février 2011 par M A du jugement du conseil de prud’hommes de Paris du 27 juillet 2010 qui a :

Condamné la SARL Ingénierie de Gestion et de Distribution à payer M A la somme de 9.344,64 € de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Débouté M A de ses autres demandes et la société défenderesse de sa demande reconventionnelle au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamné la dite société aux dépens.

A l’audience de la Cour du 16 novembre 2012, l’affaire a été radiée, le conseil de M A n’étant pas prêt à plaider son dossier, malgré plusieurs courriers de son adversaire.

A la demande de Pôle Emploi reçue le 27 décembre 2012, puis du conseil de M A, qui a communiqué ses pièces et écritures seulement le 25 février 2013, cette affaire a été réinscrite au rôle de la Cour.

Evoquée à l’audience de la Cour tenue en rapporteur le 21 mai 2014, l’affaire a été renvoyée à la demande du conseil de M A devant la formation collégiale à l’audience du 26 février 2015.

Vu les écritures développées par M A à l’audience du 25 février 2015, au soutien de ses prétentions par lesquelles, il demande à la cour de :

Confirmer le jugement sur le principe en ce qu’il a condamné la société Ingénierie de Gestion et de Distribution à lui payer 9.344,64 € d’indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse avec intérêts au taux légal à compter du jugement.

A titre principal

Réformer le jugement pour le surplus et condamner la sarl Z à lui payer :

— heures supplémentaires : ''''''''''''''………'''…1.235,73 €

— indemnité compensatrice de congés payés afférents :………………………………….123,57 €

— dommages et intérêts pour non application de la Convention collective des banques : ……………………………………………………………………………………………………….10.000,00 €

— rappel de salaire 13^e mois (CCN Banques)…………………………………………6.393,40 €

— indemnité de congés payés sur rappel……………………………………………………….639,34 €

— rappel de salaire prime forfait horaire de nuit : ''''' …… '''…..13.930,02 €

— indemnité compensatrice de congés payés afférents : …………………………….1.393,00 €

— prime d’ancienneté''''''''''''''''' …… ''……….964,60 €

— indemnité compensatrice de congés payés afférents : ……………………………..96,46 €

— nullité du licenciement pour fait de grève et réintégration…………………………..189.012 €

— indemnité de congés payés afférents…………………………………………………………18.900 €

— indemnité pour dissimulation partielle d’emploi salarié : …………………….11.340,78 €

— remise d’un certificat de travail, des bulletins de paie et de l’attestation ASSEDIC conformes à la décision à intervenir sous astreinte de 50 € par jour de retard et par document, la Cour se réservant la liquidation de l’astreinte.

— intérêts au taux légal et capitalisation des intérêts.

— article 700 du Code de Procédure Civile : …………………………………………………2.500 €,

A titre subsidiaire :

Réformer le jugement pour le surplus et condamner la sarl Z à lui payer :

— heures supplémentaires : ''''''''''''''…… '''…….1.235,73 €

— indemnité compensatrice de congés payés afférents :……………………………….123,57€ – dommages et intérêts pour non application de la Convention collective logistique de publicité……………………………………………………………………………………………10.000,00 €- rappel de salaire 13^e mois (CCN n° 3261)………………………………………… 6.393,40 €

— indemnité de congés payés sur rappel……………………………………………………….639,34 €

— rappel de salaire prime forfait horaire de nuit : ''''' …… '''……13.930,02 €

— indemnité compensatrice de congés payés afférents : ……………………………1.393,00 €

— prime d’ancienneté''''''''''''''''' …………………….964,60 €

— indemnité compensatrice de congés payés afférents : ………………………………96,46 €

— nullité du licenciement pour fait de grève et réintégration…………………………..189.012 €

— indemnité de congés payés afférents…………………………………………………………18.900 €

— indemnité pour dissimulation partielle d’emploi salarié : …………………… 11.340,78 €

— remise d’un certificat de travail, des bulletins de paie et de l’attestation ASSEDIC conformes à la décision à intervenir sous astreinte de 50 € par jour de retard et par document, la Cour se réservant la liquidation de l’astreinte.

— intérêts au taux légal et capitalisation des intérêts.

— article 700 du Code de Procédure Civile : ………………………………………………….2.500 €.

A titre infiniment subsidiaire :

Réformer le jugement pour le surplus et condamner la sarl Z à lui payer :

— heures supplémentaires : ''''''''''''''…… '……………1.235,73 €

— indemnité compensatrice de congés payés afférents :………………………………123,57 €

— rappel de salaire prime forfait horaire de nuit : ''''' …… ''………..13.930,02 €

— indemnité compensatrice de congés payés afférents : …………………………….1.393,02 €

— prime d’ancienneté''''''''''''''''' …… '''……964,60 €

— indemnité compensatrice de congés payés afférents : ……………………………..96,46 €

— licenciement sans cause réelle et sérieuse ……………………………………………..11.340,78 €

— salaire pour mise à pied conservatoire…………………………………………………….. 903,08 €

— indemnité de congés payés afférents…………………………………………………………..90,30 €

— indemnité compensatrice de préavis 2 mois…………………………………………….3.780,26 €

— indemnité de congés payés afférents…………………………………………………………378,02 €

— indemnité de licenciement…………………………………………………………………….1.890,00 €

— indemnité de congés payés afférents………………………………………………………6.804,40 €

— indemnité pour dissimulation partielle d’emploi salarié : …………………….11.340,78 €

— remise d’un certificat de travail, des bulletins de paie et de l’attestation ASSEDIC conformes à la décision à intervenir sous astreinte de 50 € par jour de retard et par document, la Cour se réservant la liquidation de l’astreinte.

— intérêts au taux légal et capitalisation des intérêts.

— article 700 du Code de Procédure Civile : ………………………………………………….2.500 €

Vu les écritures développées par la société Ingénierie de Gestion et de Distribution -Z- à l’audience du 25 février 2015, au soutien de ses prétentions par lesquelles, elle demande à la cour de :

Réformer le jugement du Conseil de Prud’hommes du Paris du 27 juillet 2010 en ce qu’il a décidé que le licenciement de Monsieur A était dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Déclarer irrecevable la demande de Monsieur E A visant à obtenir la réparation d’un préjudice afférent à un délit supposé de marchandage.

Pour le surplus,

Confirmer les termes du jugement de première instance entrepris.

Dire Monsieur E A mal fondé en ses différentes demandes ;

L’en débouter purement et simplement ;

Condamner Monsieur E A à payer à la société « I.G.D. » la somme de 3.000 € en application de l’article 700 du C.P.C. ;

Condamner Monsieur E A aux entiers dépens de première instance et d’appel.

Vu les écritures développées par Pôle Emploi à l’audience du 25 février 2015, au soutien de ses prétentions par lesquelles, cette institution demande à la cour de :

Confirmer le jugement en ce qu’il a dit le licenciement de M A sans cause réelle et sérieuse,

Condamner la société Ingénierie de Gestion et de Distribution à lui rembourser la somme de 5.536,44 €, en application de l’article L 1235-4 du Code du Travail, au titre des allocations chômage versées à M A,

Condamner la dite société à lui payer la somme de 800 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamner la dite société aux dépens.

Pour un exposé complet des prétentions et moyens des parties et de Pôle Emploi, la cour renvoie à leurs écritures visées par le greffe le 25 février 2015, auxquelles elles se sont référées et qu’elles ont soutenues oralement à l’audience.

MOTIFS DE L’ARRET

Sur le marchandage et l’application d’une convention collective

Considérant que pour se voir appliquer la convention collective nationale de la banque, M A soutient l’existence d’un marchandage au sens de l’article L 8231-1 du Code du Travail et allègue à ce titre que :

— la BNP est l’unique client et le seul donneur d’ordre de la société Ingénierie de Gestion et de Distribution qui traite une partie externalisée de la gestion du courrier de la BNP, les salariés internes de la banque traitant l’autre partie.

— la BNP loue les locaux occupés par la société Z à Bagnolet.

— la dépendance avec la BNP est telle que trois des salariés d’Z ont été licenciés pour motif économique en juillet 2006.

— le marchandage a permis de ne pas avoir à appliquer la convention collective nationale de la banque et ses nombreux avantages pour les salariés ;

Que pour l’absence de marchandage et d’application de la convention collective nationale de la banque, la société Ingénierie de Gestion et de Distribution fait valoir l’absence de subordination juridique et d’intégration à un service organisé par la BNP et le défaut des éléments constitutifs d’un contrat de travail avec la banque et précise que le marchandage est un délit dont seule le juridiction répressive peut connaître et que le critère de dépendance économique est inopérant ;

Qu’en droit l’article L 125-1 devenu L 8231-1 du Code du Travail interdit le marchandage défini comme toute opération à but lucratif de fourniture de main d’oeuvre qui a pour effet de causer un préjudice au salarié qu’elle concerne ou d’éluder l’application de dispositions légales ou de stipulations d’une convention ou d’un accord collectif de travail ; que le salarié dont les intérêts ont été lésés dans une opération de marchandage illicite peut demander réparation de son préjudice devant le conseil de prud’hommes ;

Qu’en l’espèce, le contrat de travail de M A a été 'conclu expressément et exclusivement pour le chantier de sous-traitance 'tri courrier BNP-CLD’ à Bagnolet, de même, selon les pièces produites, que les contrats de trois autres salariés engagés le 20/07/1996 et d’un autre salarié embauché le 26/09/1996 ; qu’aux termes de ce contrat, l’employeur ' se réserve de remettre en cause à tout moment son organisation du temps de travail pour permettre un tri de courrier en temps réel et fournir une prestation adaptée aux besoins spécifiques et changeant de notre client principal’ ;

Que M X directeur du développement et M D, directeur de la plate-forme courrier, attestent pour la société Z que celle-ci a pour activité de trier le courrier adressé par un site BNP Paribas à un autre site BNP Paribas de l’Ile De France et livré par un transporteur ; que M D ajoute 'notre client BNP Paribas) conserve en interne une grande partie de son activité de gestion de son courrier en interne, notamment pour la partie géographique hors Ile De France et à l’étranger. Cette activité est effectuée par du personnel salarié de BNP Paribas';

Que la BNP est l’unique client de la société Z, ainsi que le mentionnent les lettres de licenciement pour motif économique ( sauvegarde de la compétitivité) de 3 salariés les 7 mai et 4 juillet 1996 motivées par la compression drastique des frais généraux de la BNP soumise à une concurrence bancaire toujours plus vive et qui a vu, une nouvelle fois son bénéfice d’exploitation décroître sensiblement en 1995" et qui envisageait alors de supprimer le coût des prestations externes pour réintégrer le travail au sein de la banque afin d’occuper son sureffectif ;

Que la communication du contrat nécessairement conclu entre les sociétés Z et BNP n’a pas été demandé par M A ;

Que si les frais professionnels qu’exposent exceptionnellement les salariés d’Z pour la livraison des courriers de la BNP avec leur véhicule personnel sont remboursés par la BNP, et si, dans ses écritures de première instance du 17 décembre 2008, Z précise effectuer le tri du courrier de la BNP Paribas sur une plate-forme louée à Bagnolet par cette dernière, aucun salarié d’Z n’atteste cependant travailler sous l’autorité de l’encadrement de la BNP entreprise bénéficiaire de la prestation, ni être intégré au personnel de cette banque ou encore être mis à sa disposition ;

Que donc l’activité unique de la société Z, employant de 14 à 16 salariés selon les années, est d’effectuer avec ses propres salariés et sous l’autorité de la seule Z une tâche spéciale consistant à trier le courrier interne de la BNP pour l’Ile De France ;

Qu’il s’agit là d’un contrat de prestations de services et non de marchandage au sens des articles précités ;

Que la société Z n’ayant pas par ailleurs pour activité principale l’une de celle visée par la convention collective nationale de la banque, M A ne peur revendiquer l’application de cette convention pour prétendre à un 13^e mois et à des dommages et intérêts pour non application de cette convention ;

Que selon l’extrait K bis, la société Z a pour activité : 'tri, distribution de tous documents, transport, gestion de stocks, toutes opérations de stockage d’entretien et de manutention’ ;que la société Z fait figurer dans son papier à en tête et sur les bulletins de paie le code APE/NAF 748K ; qu’il suit des développements ci-dessus que cette société a pour activité principale, au sens de l’article L 2261-2 du Code du Travail, le tri du courrier interne de la société BNP Paribas ;

Que le champ d’application professionnel de la convention collective Logistique de Publicité Directe n°3261, signée le 19 novembre 1991, publiée au Journal Officiel le 14 mai 1992 et étendue le 28 avril 1992, est : entreprises dont l’activité principale est la logistique de communication directe et /ou écrite fournissant aux entreprises l’une des prestations de services suivantes : gestion informatisée de fichiers et/ou d’édition d’adresse, conditionnement des documents de gestion, messages publicitaires adressés ou non, groupage routage de catalogues, façonnage des documents fournis, colisage et expéditions ;

Que ces activités sont répertoriées dans la nomenclature INSEE de 1993 sous le code NAF 74-8 K 'services annexes à la production', 74-8 G 'routage', 42-3 'traitement de données’ et 64-1 C 'autres activités de courrier’ ; que la sous-classe du code NAF 74-8K remplacé en 2007 par le code 8219Z 'photocopie, préparation de documents et autres activités spécialisées de soutien de bureau’ comprend les services de courrier tel le tri de courrier, sans limiter ce tri au courrier qui doit être acheminé par La Poste ou tout autre opérateur postal, contrairement à ce que soutien l’employeur ;

Que donc l’activité principale et effective de tri de courrier de la société Z rend applicable dans cette entreprise la convention collective nationale collective Logistique de Publicité Directe n°3261 (IDCC 1611) ;

Que, dans ces conditions, le salarié est bien fondé à prétendre à l’application de la convention collective nationale Logistique de Publicité Directe n°3261 (IDCC 1611), laquelle instaure un 13^e mois, soit la somme exacte et non autrement discutée de 6.293,40 €, pour la période non prescrite de juin 2002 à son licenciement, et celle de 629,34 € au titre de l’indemnité de congés payés afférents ;

Que l’ancien article R 143-2 du Code du Travail (R 3243-1 actuel) impose à l’employeur de faire figurer sur le bulletin de paie la mention de la convention collective applicable ; que l’absence d’information sur la convention collective applicable par l’employeur cause nécessairement un préjudice à M A, d’autant plus qu’il a été privé de la possibilité de demander son 13^e mois pour les années antérieures à 2002 ; que ce préjudice est réparé par l’allocation d’une somme de 8.000€ à titre de dommages et intérêts ;

Qu’en application de l’article 1153 du code civil les sommes à caractère salarial porteront intérêts au taux légal à compter de la saisine du conseil de prud’hommes le 21 mai 2007, et les sommes à caractère indemnitaire à compter de la décision qui les alloue en application de l’article 1153-1 du code civil, avec capitalisation des intérêts conformément à l’article 1154 du code civil ;

Sur le rappel de salaire de juin 2002 à octobre 2006

Considérant que pour le paiement de la prime d’ancienneté et un complément de forfait horaires de nuit sur le fondement du principe « à travail égal, salaire égal », M A fait valoir que :

— salarié de 1996 à 2006 de la société I.G.D, il n’a jamais perçu de prime d’ancienneté alors que certains de ses collègues, exerçant les mêmes fonctions d’agent de tri courrier, percevaient chaque mois une prime d’ancienneté de 18,20 € ainsi qu’il résulte de la production de bulletins de paie,

— certains de ses collègues touchaient une prime forfait horaires de nuit d’un montant de 279,50 € puis de 328,90 € à compter du mois de juin 2006 alors que lui-même n’avait perçu, au titre de ce forfait horaires de nuit, que la somme mensuelle de 30,42 € à compter du mois d’avril 2003 puis 81,12 € à compter du mois de juin 2006 ;

Que si l’employeur peut librement déterminer des rémunérations différentes et accorder des avantages particuliers en fonction des compétences et capacités de chacun de ses salariés, à la condition que les règles déterminant l’octroi de cet avantage soient préalablement définies et contrôlables, il est tenu, en application de l’article L 3221-2 du Code du Travail, d’assurer l’égalité de rémunération entre tous les salariés placés dans une situation identique pour un même travail ou un travail de valeur égale ;

Qu’en application de l’article 1315 du Code civil, s’il appartient au salarié qui invoque une atteinte au principe « à travail égal, salaire égal » de soumettre au juge les éléments de fait susceptibles de caractériser une inégalité de rémunération, il incombe à l’employeur de rapporter la preuve d’éléments objectifs justifiant cette différence ; qu’à défaut pour l’employeur de rapporter cette preuve, le salarié est fondé à obtenir les rappels de salaires dont il a été privé du fait de l’inégalité dont il a été victime ;

Que les moyens soutenus par l’appelant ne font que réitérer, sous une forme nouvelle, mais sans justification complémentaire utile, ceux dont les premiers juges ont connu et auxquels, se livrant à une exacte appréciation des faits de la cause, et à une juste application des règles de droit s’y rapportant, ils ont répondu par des motifs pertinents et exacts que la cour adopte, sans qu’il soit nécessaire de suivre les parties dans le détail d’une discussion se situant au niveau d’une simple argumentation ;

Qu’il sera ajouté que la société Z rapporte la preuve d’éléments objectifs justifiant la différence de prime forfait horaires de nuit et prime d’ancienneté supérieures à celles de M A pour 3 salariés sur les 13 agents de tri ; qu’en effet ces 3 salariés ont accepté, dans le cadre de la réorganisation pour motif économique de l’entreprise intervenue en juillet 1996, alors qu’ils occupaient les fonctions d’agents de tri au sein de la société depuis plusieurs années, des modifications de leur contrat de travail, concernant :

— le changement de leurs horaires de travail (travail chaque jour ouvré au lieu d’un jour ouvré sur deux précédemment),

— la suppression des primes de responsabilité et de rendement,

— une baisse importante de leur rémunération pour 130 heures de travail par mois, contre 132 heures avant ;

Que pour limiter la perte des différents avantages, la société Z a maintenu pour ces 3 salariés, Messieurs Y, B et Wrobel le bénéfice de la prime d’ancienneté d’une part et de la prime forfaitaire pour horaires de nuit d’autre part, à hauteur de 1.650 F (328,90 €) ; que les salariés ayant refusé ces modifications ont été licenciés pour motif économique ;

Qu’ainsi, M A qui a bénéficié des mêmes primes que celles versées à ses collègues de travail exerçant les mêmes fonctions et le même travail d’agent de tri, à l’exception des 3 salariés qui, pour leur part, ont conservé, à titre d’avantages acquis individuellement, après la modification de leur contrat de travail, en juillet 1996, le bénéfice du forfait horaires de nuit de 328,90 € ainsi que de la prime d’ancienneté dont le montant n’a pas évolué par la suite, n’est pas fondé dans sa demande de rappel de primes ;

Sur l’indemnité pour travail dissimulé

Considérant que la fait pour l’employeur de déclarer le 22 août 1996 à l’URSSAF l’embauche de M A effective depuis le 7 août 1996 ne peut suffire à établir l’intention de la société Z de dissimuler l’emploi de ce dernier, alors que son contrat et son bulletin de paie mentionnent bien un engagement à compter du 7 août 1996 ;

Que le jugement est donc confirmé ;

Sur les heures supplémentaires

Considérant que M A prétend au paiement d’un rappel de 1.235,73 € au titre des heures supplémentaires effectuées de 152 h à 169 h du mois de juin 2002 à la rupture du contrat, sur la base du taux majoré de 25%, aux motifs qu’il a été a été payé de ces heures sur la base du taux majoré à 10% et que toutes ses heures supplémentaires n’ont pas été réglées ;

Que la société Z rétorque que les mesures transitoires issues des lois du 4 mai 2004 et 31 mars 2005 ont fixé le taux de majoration à 10 % pour les entreprises telles qu’elle et que ce n’est qu’après le 1^er octobre 2007, en application de la loi du 21 août 2007, que les entreprises de 20 salariés au plus ont été soumises au droit commun de l’article L 3121-22 du Code du Travail ;

Qu’il résulte des pièces produites que pour la période considérée, la société Z a toujours eu moins de 20 salariés ;

Que la loi n° 2007-1223 du 21 août 2007 a soumis les entreprises de 20 salariés au plus, telle la société Z au régime de droit commun de majorations de 25%, puis de 50% des heures supplémentaires et ce à compter du 1^er octobre 2007 ; qu’avant cette date, la société Z a bénéficié des divers régimes dérogatoires à vocation temporaire fixant à 10% la majoration des heures effectuées au-delà de 35 heures et jusqu’à la 39^e heure incluse ;

Que M A qui a été réglé tous les mois, contrairement à ce qu’il soutient, de la majoration de 10% jusqu’à la 39^e heure qui figure sur ses bulletins de paie et qui ne produit pas un décompte horaire des heures qui n’auraient pas été réglées doit être débouté de sa demande, le jugement étant confirmé ;

Sur le licenciement

Considérant que la lettre de licenciement, à laquelle il est expressément fait référence, qui fixe les limites du litige, lie les parties et le juge qui ne peut examiner d’autres griefs que ceux qu’elle énonce, est motivée par deux absences non justifiées les 21 et 26 septembre 2006, malgré mise en demeure, ainsi que par sa totale désinvolture et son agressivité envers la hiérarchie lorsque celle-ci lui a demandé de justifier de ses absences ;

Considérant qu’il résulte des articles L.1234-1 et L.1234-9 du code du travail que, lorsque le licenciement est motivé par une faute grave, le salarié n’a droit ni à un préavis ni à une indemnité de licenciement ; que la faute grave est celle qui résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise même pendant la durée du préavis ; que l’employeur qui invoque la faute grave pour licencier doit en rapporter la preuve, le doute profitant au salarié ;

Qu’il n’est établi aucun lien entre le fait qu’un 'mouvement de grève s’est tenu le 5/09/2006 sous l’égide de M A … qui a joué avec brio le rôle de meneur de grève, de porte parole et d’intermédiaire avec la direction', selon l’attestation de L Lyazid et la procédure disciplinaire engagée le 6 octobre 2006 pour absences répétées ; que la procédure spécifique prévue en matière de licenciement par la convention collective nationale de la banque ne trouve pas à s’appliquer à la société Z qui n’a pas une activité principale la soumettant à cette convention ;

Que les absences des 21 et 26 septembre 2006 sont prouvées par les pièces produites et, au demeurant non contestées par M A ; que ce dernier ne justifie toujours pas de ses absences contraires aux stipulations claires de son contrat de travail, malgré une mise en demeure par lettre recommandée du 28 septembre 2006 dont il a accusé de réception le 29 septembre 2006 ; que ces violations répétées du contrat de travail, après une mise en garde pour des faits de même nature, qui perturbent le fonctionnement de l’entreprise qui travaille en temps réel sont d’une importance telle qu’elle rendent impossible le maintien du salarié dans l’entreprise même pendant la durée du préavis ;

Que le licenciement pour faute grave est proportionné à la gravité de la faute et au comportement du salarié et est donc fondé ; que le jugement doit donc être infirmé de ce chef et en ce qu’il a accordé au salarié des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Qu’étant licencié pour faute grave, M A n’est pas fondé dans ses demandes nouvelles de paiement du salaire pendant la mise à pied conservatoire, de l’indemnité de congés payés afférents, des indemnité de préavis de 2 mois et de licenciement ;

Que le licenciement pour faute grave étant fondé, l’article L 1235-4 du Code du Travail ne trouve pas à s’appliquer et Pôle Emploi doit donc être débouté de ses demandes ;

Qu’à défaut pour M A d’étayer son autre demande de 6.804,40 € à 'titre de congés payés afférents', sans même préciser à quel rappel de salaire peut être rattachée une telle demande, il doit en être débouté ;

Considérant qu’il convient de condamner la société Z à remettre au salarié, dans les deux mois de la notification du présent arrêt, une attestation destinée au Pôle Emploi, un certificat de travail et un bulletin de paie récapitulatif conformes à l’arrêt, sans qu’il soit besoin dès à présent d’assortir cette obligation d’une astreinte ;

Sur les frais et dépens

Considérant que la société Ingénierie de Gestion et de Distribution qui succombe en appel n’est pas fondée à obtenir l’application de l’article 700 du code de procédure civile, mais versera sur ce même fondement à M A la somme de 2.500 € et supportera les dépens de première instance et d’appel ;

PAR CES MOTIFS

La cour,

Infirme le jugement du conseil de prud’hommes de Paris du 27 juillet 2010 sur le licenciement, les demandes au titre du 13^e mois et de l’application de la convention collective ;

Statuant à nouveau sur ces chefs de demandes ;

Condamne la SARL la société Ingénierie de Gestion et de Distribution à payer à Monsieur E A les sommes de :

—  6.293,40 € au titre du 13^e mois prévu par la convention collective nationale Logistique de Publicité Directe n°3261 (IDCC 1611) ;

—  629,40 € au titre de l’indemnité de congés payés afférents ;

-8.000 € à titre de dommages et intérêts pour défaut d’information sur la convention collective applicable ;

Dit que les sommes à caractère salarial porteront intérêts au taux légal à compter de la saisine du conseil de prud’hommes le 21 mai 2007, et les sommes à caractère indemnitaire à compter du présent arrêt, avec capitalisation des intérêts conformément à l’article 1154 du code civil ;

Condamne la SARL la société Ingénierie de Gestion et de Distribution à remettre à M A, dans les deux mois de la notification du présent arrêt, une attestation destinée au Pôle Emploi, un certificat de travail et un bulletin de paie récapitulatif conformes à l’arrêt ;

Confirme le jugement en ses autres dispositions ;

Y ajoutant,

Condamne la SARL la société Ingénierie de Gestion et de Distribution à payer à Monsieur E A la somme de 2.500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Déboute les parties de leurs autres demandes ;

Condamne la SARL la société Ingénierie de Gestion et de Distribution aux dépens de première instance et d’appel.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,

C. HUTEAU P. LABEY