RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 10

ARRÊT DU 29 Septembre 2015

(n° , 06 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : S 13/01616

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 21 Décembre 2012 par le Conseil de prud’hommes – Formation de départage de MELUN RG n° F09/00325

APPELANT

Monsieur X Y

né le XXX à XXX

XXX

XXX

représenté par M^e Philippe FROGET, avocat au barreau de MELUN

INTIMEE

S.A.R.L. BOLLEGRAAF

N° SIRET : 403 189 285 00055

XXX

XXX

représentée par M^e Mirjam BERG, avocat au barreau de PARIS, toque : K0005

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 15 Juin 2015, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Claudine PORCHER, Président, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame Claudine PORCHER, président

Madame Marie-Aleth TRAPET, conseiller

Madame Christine LETHIEC, conseiller

Greffier : M^me Caroline CHAKELIAN, lors des débats

ARRET :

— contradictoire

— prononcé par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Christine LETHIEC, conseiller, pour le président empêché et par Madame Caroline CHAKELIAN, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Monsieur X Y, engagé – ensuite de contrats de mission temporaires du 13 mars 2006 au 13 juillet 2006 – en contrat à durée indéterminée à effet du 15 juillet 2006 par la société Bollegraaf France S.A.R.L., en qualité de technicien service après vente du matériel Bollegraaf, statut non cadre, qualification HQ, a été licencié le 30 septembre 2008 pour faute grave consistant en un refus de travail.

Contestant la régularité et le bien fondé de cette mesure, Monsieur Y a saisi, le 9 avril 2009, le conseil de prud’hommes de MELUN qui, par jugement de départage rendu le 21 décembre 2012, après avoir requalifié le licenciement en un licenciement pour cause réelle et sérieuse, a condamné la société Bollegraaf France à lui payer :

—  113,02 € de rappel de prime d’ancienneté et 11,30 € de congés payés afférents

—  7 572,01 € de rappel d’heures supplémentaires et 757,20 € de congés payés afférents

—  6 852,18 € d’indemnité de préavis et 685,21 € de congés payés afférents

—  2 213,53 € d’indemnité conventionnelle de licenciement

—  3 426,09 € de dommages et intérêts pour non-respect de la procédure,

le tout, avec intérêts au taux légal à compter du 9 avril 2009 pour les créances salariales et de la décision pour les dommages et intérêts.

Il a également ordonné la capitalisation des intérêts et condamné la société Bollegraaf France au paiement d’une somme de 850 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Le 19 février 2013, Monsieur Y a interjeté appel de cette décision.

Il fait état de l’absence de paiement de ses heures supplémentaires et de remboursement de ses notes de frais en temps et en heure malgré ses demandes verbales et écrites, les directives de la société mère et ses justificatifs remis et générant très régulièrement des découverts sur son compte personnel et le paiement d’agios, de prise en compte de ses mois de missions d’intérim pour le calcul de la prime d’ancienneté prévue par la convention collective applicable et de l’évolution de ses fonctions lui permettant d’être classé au coefficient 290 au lieu de 215.

Il invoque le caractère fallacieux des faits reprochés dans la lettre de licenciement dès lors qu’il n’avait pas été prévu qu’il intervienne personnellement chez le client Trival’Aisne le lundi 22 septembre au matin lequel n’avait aucun contrat de maintenance imposant une intervention dans les 48 heures et, en tout état de cause, l’existence d’un motif légitime de refus de déplacement en l’espèce, compte tenu des modalités de remboursement de ses frais et de paiement de ses heures supplémentaires pour les déplacements précédents ainsi que le non- respect de la procédure, en l’état de la remise de la lettre de convocation à l’entretien préalable le jour même de la tenue de celui-ci.

Il demande d’infirmer le jugement déféré en ce qu’il a considéré que le licenciement reposait sur une cause réelle et sérieuse ainsi que sur le montant de certaines sommes allouées et de condamner la société Bollegraaf à lui payer :

—  118,15 € de rappel de prime d’ancienneté et 11,81 € de congés payés

—  7 572,01 € de rappel d’heures supplémentaires et 757,20 € de congés payés

—  7 476,14 € d’indemnité de préavis et 747,61 € de congés payés

—  2 414,16 € d’indemnité conventionnelle de licenciement

—  3 738,07 € de dommages et intérêts pour non respect de la procédure de licenciement

—  44 856,84 € de dommages et intérêts pour licenciement abusif

—  3 000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Il sollicite également la capitalisation des intérêts en application de l’article 1154 du code civil.

La société Bollegraaf France fait valoir que même si la totalité des frais de déplacement avait été à sa charge, le montant total dû au salarié ne dépassait, le 22 septembre 2008, l’avance de 2 000 € faite à ce dernier que d’environ 200 € et ne justifiait pas un refus de travail pour une intervention urgente auprès d’une société française pouvant être réalisée en un seul jour et qu’il lui avait été demandé d’effectuer, que la création par Monsieur Y d’une entreprise destinée à concurrencer son employeur et dont l’activité a commencé avant même l’expiration du contrat, fait découvert après son départ, aurait en lui-même justifié un licenciement pour faute lourde et invoque, en tout état de cause, l’absence de preuve d’un dommage subi du fait de la rupture.

Elle soutient que Monsieur Y disposait d’une grande liberté dans l’organisation de ses journées de travail se rendant directement sur les chantiers, qu’il ne fait aucune distinction entre le travail effectif et les temps de trajet qui ne doivent pas être pris en compte pour le calcul des heures supplémentaires, qu’il a très largement compté son temps, perçu un rappel pour heures supplémentaires 2007 et une prime exceptionnelle en août 2008 au titre des temps de trajet.

Elle demande de réformer le jugement entrepris, de rejeter l’ensemble des prétentions formulées par Monsieur Y et d’ordonner le remboursement de la somme de 19 039,78 € qui lui a été réglée en exécution de la décision déférée.

Subsidiairement elle sollicite la confirmation du jugement entrepris en ce qu’il a constaté que le licenciement de Monsieur Y est basé sur une cause réelle et sérieuse et, à titre infiniment subsidiaire, de limiter les dommages et intérêts alloués à un montant symbolique.

Elle forme une demande en paiement d’une somme de 1 500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Pour plus ample exposé des faits et de la procédure, des prétentions et moyens des parties, la cour se réfère à leurs conclusions visées par le greffier, reprises et complétées à l’audience des débats.

SUR CE, LA COUR,

Sur le rappel de prime d’ancienneté

L’article 30 bis de la convention collective nationale des entreprises de commerce et de commission importation-exportation de France métropolitaine applicable en l’espèce prévoit le versement d’une prime d’ancienneté pour les salariés des quatre catégories, employés et agents de maîtrise à partir de deux ans d’ancienneté à hauteur de 2% calculés sur le salaire minimum garantie de la profession correspondant à la position hiérarchique du salarié.

En application de l’article L 1251-38 du code du travail relatif à la prise en compte, pour le calcul de l’ancienneté du salarié, en cas d’embauche par l’entreprise utilisatrice à l’issue d’une mission, de la durée des missions accomplies au cours des trois mois précédent le recrutement, Monsieur Y, de statut agent de maîtrise, aurait dû percevoir une prime d’ancienneté à compter du 15 avril 2008 et non de juillet 2008.

Par ailleurs, il résulte des propres écrits de l’employeur que Monsieur Y avait une liberté certaine dans l’organisation de ses journées de travail lui permettant ainsi au regard de la nomenclature type des emplois de la convention collective de prétendre à un coefficient supérieur à celui de 215 qui – au demeurant ne correspondant pas à un emploi de technicien après vente – lui a été appliqué et a servi de base de calcul de la prime d’ancienneté.

Toutefois, c’est par une juste appréciation des tâches effectuées par le salarié et des motifs pertinents tirés de l’absence de justificatifs d’ancienneté, d’expérience professionnelle et de diplôme, que le conseil de prud’hommes a écarté le coefficient 290 revendiqué par Monsieur Y et a retenu le coefficient 260 correspondant à un emploi de technicien SAV ou montage ou maintenance dont le travail est caractérisé par la nécessité de l’autonomie indispensable pour l’exécution, sous la réserve de provoquer opportunément les actions d’assistance et de contrôles nécessaires..

Le minimum conventionnel applicable aux agents de maîtrise coefficient 260 servant de base au calcul de la prime d’ancienneté étant de 1 646 € au 1^er juillet 2007 et de 1 696 € au 1^er juillet 2008, le montant de la prime d’ancienneté mensuelle dont était redevable la société Bollegraaf France d’avril à juin 2008 s’élevait à 32,92 € et, à compter du 1^er juillet 2008, à 33,92 € soit pour la période du 15 avril 2008 au mois d’octobre 2008 à une somme de 187,45 €.

Compte tenu de la somme de 90,89 € perçu à ce titre par Monsieur Y, il reste un solde dû de 96,56 € auquel il convient, outre les congés payés afférents, de condamner la société Bollegraaf France au paiement, le jugement déféré étant ainsi infirmé sur le montant de la somme alloué à titre de rappel de prime d’ancienneté.

Sur le rappel d’heures supplémentaires

Si l’article L 3121-4 du code du travail dispose que le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d’exécution du contrat de travail n’est pas un temps de travail effectif et ne peut dès lors compter en heures supplémentaires il précise, toutefois, que la part de ce temps de déplacement professionnel coïncidant avec l’horaire de travail, n’entraîne aucune perte de salaire.

En l’espèce, il n’est pas contesté que le temps de trajet de Monsieur Y pour se rendre de son domicile à la société Bollegraaf était de 8 minutes et il n’est aucunement établi par cette dernière que son salarié avait la libre disposition de son véhicule d’intervention et n’était pas contraint de se rendre dans les locaux de la société pour récupérer son matériel d’intervention avant de se déplacer chez les clients.

C’est donc à juste titre que le conseil de prud’hommes a considéré que le temps de déplacement de Monsieur Y pour se rendre sur le lieu de dépannage devait être considéré comme du temps de travail et a, au vu du décompte produit par ce dernier, condamné la société Bollegraaf -qui ne justifie ni d’un abus de Monsieur Y dans le compte de son temps ni de ce que la prime exceptionnelle de 5 182,47 € versée en août 2008 avait vocation à rémunérer le temps de trajet, une telle rémunération n’étant prévue ni contractuellement et ne pouvant légalement tenir lieu de règlement d’heures supplémentaires – au paiement de la somme de 7 572,01 € de rappel d’heures supplémentaires outre les congés payés afférents. .

Sur le licenciement

La faute grave est celle qui résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise et l’employeur qui l’invoque pour licencier dont en rapporter la preuve.

Dans la lettre du 3 octobre 2008 qui fixe la limite du litige et ne permet par conséquent pas de prendre en considération un fait découvert postérieurement à la rupture du contrat, la société Bollegraaf motive le licenciement pour faute grave de Monsieur Y uniquement parce que ce dernier a refusé de se rendre le lundi matin 22 septembre chez le client Trival’Aisne pour un dépannage urgent sous prétexte qu’il était en attente d’un remboursement de frais.

La société Bollegraaf produit un courrier du chef de centre de la société Trival’Aisne du 25 septembre 2008 faisant état d’un engagement pris lors d’une conversation téléphonique du 19 septembre de lui envoyer un technicien le lundi matin à 9h pour le dépannage de sa presse et de ce que, le lundi matin vers 9h30, il a eu sur son répondeur un message de Monsieur Y le prévenant qu’il ne viendrait par sur son site parce qu’il avait autre chose à faire.

Elle verse également un mail adressé par sa responsable administratif le 22 septembre 2008 à 11h14 à son salarié relatant de ce que le matin même, à son arrivée, ce dernier avait indiqué qu’il ne partirait pas en déplacement puisque ses frais du mois de septembre n’étaient pas remboursés sur son compte bancaire à ce jour et qu’il lui était proposé de lui donner de l’argent de la caisse pour prendre de l’essence et un sandwich et de faire l’intervention urgente prévue le matin chez Trival’Aisne.

Ces éléments suffisent à établir le grief allégué dans la lettre de licenciement.

Toutefois, ce fait isolé ne justifiait pas, compte tenu des difficultés récurrentes et maintes fois dénoncées, établies par les pièces produites et au demeurant non sérieusement contestées, rencontrées par le salarié pour obtenir en temps et en heure le remboursement de frais de déplacement excédant régulièrement le montant des avances octroyées par l’employeur et impactant ainsi sa rémunération mensuelle, une sanction aussi grave qu’un licenciement.

Il convient en conséquence d’infirmer le jugement déféré en ce qu’il a retenu que le licenciement reposait sur une cause réelle et sérieuse.

Sur les indemnités de rupture.

Les heures supplémentaires ne sont prises en compte dans la base de calcul de l’indemnité compensatrice de préavis que dans la mesure où celles effectuées par le salarié constituaient un élément stable et constant de la rémunération sur lequel il était en droit de compter ce qui n’est pas le cas en l’espèce dès lors qu’il a été fait droit à la demande de rappel de d’heures supplémentaires en retenant le temps de déplacement sur chantier, par définition aléatoire, comme du temps de travail effectif.

Il convient en conséquence de confirmer le jugement déféré en ce qu’il a condamné la société Bollegraaf au paiement d’une indemnité compensatrice de préavis sur la base d’un salaire de référence de 3 426,09 € soit à une somme de 6 852,18 € outre les congés payés afférents et sur cette même base à une indemnité conventionnelle de licenciement, telle que prévue par l’article 15 de la convention collective, de 1 213,53 €.

Compte tenu de l’effectif de l’entreprise inférieur à 11 salariés, de l’ancienneté de plus de deux années de Monsieur Y et en l’absence de toute pièce sur la situation de ce dernier au regard de l’emploi postérieurement à la rupture du contrat de travail et sur le préjudice subi, il y a lieu de lui allouer une somme de 10 000 € pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur la régularité de la procédure.

La société Bollegraaf ne justifiant ni de l’envoi ou de la remise en main propre de la lettre de convocation à l’entretien préalable avant la tenue de cet entretien et par conséquent non seulement du respect du délai de 5 jours prévu à l’article 1232-2 du code du travail mais de ce qu’elle a mis le salarié en possibilité de recourir à l’assistance d’un conseiller conformément à l’article L 1232-4 de ce même code.

C’est donc à juste titre, qu’en application de l’article L 1235-5 alinéa 2 du code du travail, le conseil de prud’hommes a accordé à Monsieur Y une somme de 3 426,09 € de dommages et intérêts pour irrégularité de la procédure de licenciement.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

Confirme le jugement déféré sauf sur le montant du rappel de prime d’ancienneté et en ce qu’il a retenu une cause réelle et sérieuse au licenciement.

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Condamne la société Bollegraaf France à payer à Monsieur X Y la somme de 96,56 € à titre de rappel de prime d’ancienneté et 9,65 € de congés payés afférents ainsi qu’une somme de 10 000 € pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Condamne la société Bollegraaf France aux dépens et à payer à Monsieur X Y une somme de 2 000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Déboute les parties du surplus de leurs demandes.

LE GREFFIER POUR LE PRÉSIDENT EMPÊCHÉ