Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 1 – Chambre 2

ARRET DU 20 DECEMBRE 2018

(n°658, 13 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 18/09861 – N° Portalis 35L7-V-B7C-B5WOU

Décision déférée à la Cour : Ordonnance du 18 Mai 2018 – Président du Tribunal de Commerce de Meaux – RG n° […]

APPELANTE

SAS ACRELEC agissant poursuites et diligences de son président, domicilié […]

[…]

N° SIRET : 351 251 962

Représentée par M^e X… II… JJ… HH… AVOCAT, avocat au barreau de PARIS, toque : P0436

Assistée par M^e Pierre Y…, avocat au barreau de PARIS, toque : P0436

INTIMEE

SA MERIM DIGITAL MEDIA agissant poursuites et diligences de son représentant légal domicilié […]

N° SIRET : 533 777 223

Représentée par M^e Nadia KK…, avocat au barreau de PARIS, toque : B0515

Assistée par M^e Alexandre Z… de la SCP DERRIENIC & ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : P426

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 22 Novembre 2018, en audience publique, devant la Cour composée de:

M. Bernard CHEVALIER, Président

M^me Véronique DELLELIS, Présidente

M^me Agnès BODARD-HERMANT, Conseillère

qui en ont délibéré, un rapport a été présenté à l’audience par M^me Véronique DELLELIS, Présidente, dans les conditions prévues par l’article 785 du code de procédure civile.

Greffier, lors des débats : M. Aymeric PINTIAU

ARRET :

— CONTRADICTOIRE

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Bernard CHEVALIER, Président et par Aymeric PINTIAU, Greffier.

EXPOSÉ DU LITIGE

La société Acrelec est spécialisée dans la conception, le développement, la fabrication et la commercialisation de logiciels, matériels et services permettant notamment la gestion des prises de commande et des paiements au moyen de bornes spécialisées dans les points de vente. Elle compte parmi ses clients Mac Donald’s, KFC, Quick et Burger King, Courtepaille, Auchan, Carrefour, Casino, Bricomarché, Gaumont UGC, ….

La société Merim Digital Media, filiale de Merim Services, a été créée par la reprise du fonds de commerce 'digital’ de Merim Services et est également un acteur majeur sur le marché du digital média, notamment dans la restauration rapide.

Par requête du 24 janvier 2018, la société Merim Digital Media a sollicité du Président du Tribunal de commerce de Meaux l’autorisation de faire réaliser des mesures d’instruction au sein des locaux de la société Acrelec.

Elle faisait notamment valoirau soutien de sa requête :

— qu’en 2016, la société Burger King France, qui souhaitait moderniser ses restaurants, avait demandé à la société Merim Digital Media d’équiper lesdits restaurants avec son Ecosystème dédié à la restauration rapide;

— que cet Ecosystème innovant, qui permet une expérience client unique grâce à une prise de commandes par différents médias, la gestion et la préparation des commandes, mais aussi la livraison et l’encaissement des commandes, est une solution globale composée :

— de plusieurs logiciels interconnectés pour faire fonctionner l’ensemble du restaurant, dont l’application « KIOSK » dédiée aux bornes de commandes ;

— et la plupart des matériels digitaux, dont des bornes de commandes , des écrans de cuisine, des écrans tactiles, des caisses, etc'

— qu’à la demande de la société Burger King France , la société Merim Digital Media avait développé une nouvelle version de l’interface graphique de l’application « Kiosk » dont la version initiale avait aussi été développée en vertu du contrat cadre, cette nouvelle interface graphique étant destinée à équiper les bornes de commande dans les restaurants dotés de l’application Kiosk et d’après une proposition de story board et une identité visuelle imaginée par l’agence de communication Razorfish , choisie par la société Burger King France;

— que deux liens, dont l’objet était de permettre à la société cliente d’évaluer le travail proposé, avaient été envoyés à la cliente Burger King;

— que cette dernière, qui souhaitait obtenir un parcours visuel commun pour l’ensemble de ses restaurants, y compris ceux qui n’étaient pas équipés par l’application Kiosk, avait sollicité la société Acrelec à cet effet;

— mais que, plutôt que de communiquer les visuels et le story board de la société Razorfish à la société Acrelec, la société Burger King France avait communiqué à cette dernière les liens renvoyant vers l’application « Kiosk » en mode « démo » réalisée par la société Merim Digital Media (sans que cette dernière en soit informée), la société Burger King France ignorant que l’activation des liens permettait à celui qui les active de prendre connaissance des fichiers et des codes sources de l’application « Kiosk », lesquels relèvent de la propriété exclusive de la société Merim Digital Media et de son savoir-faire;

— qu’ainsi Acrelec avait pu accéder l’application informatique lui appartenant, ainsi qu’aux codes sources de cette application, ce qui légitimait des soupçons de pillage informatique.

Par ordonnance du 9 février 2018, le président du tribunal de commerce de Meaux a fait droit à cette requête, les mesures autorisées ayant été exécutées le 27 février 2018 par Maître Martine A…, huissier de justice associé.

L’huissier commis avait pour mission de:

— se rendre et pénétrer dans les locaux de la société Acrelec situés […] adresse de son siège social, afin de :

— accéder à l’ensemble des serveurs des postes informatiques de la société Acrelec, locaux ou distants, et tous autres supports utiles (externes ou internes) ;

— examiner tout support informatique en procédant en tant que de besoin à toute restauration ou décryptage de fichiers, documents ou messages supprimés, cryptés ou masqués et constater la présence de l’application « KIOSK », aussi dénommée « application des bornes de commande », et/ou de tout ou partie des codes sources et fichiers de ladite application et/ou tous programmes et/ou fichiers comportant l’un ou l’autre des noms de fichiers/programmes/codes entre guillemets suivants : « myBK.js », « myBKApp.js »,« shar3dangularhelper.js », « AngularJS shar3d-services.js », « bkfont.ttf », « AngularJS », « shar3d », « MDM », « MERIM »,« MERIM SERVICES », « MERIM DIGITAL MEDIA », à compter de la date à laquelle ladite application a été communiquée à la société Burger King France (le 29 juin 2017), prendre copie de ces éléments, les reproduire ou faire reproduire, photocopier ou photographier par tous procédés ;

— constater toute utilisation sur site ou à distance de tout ou partie des fonctionnalités/codes sources/fichiers de l’application « KIOSK », par le biais de connexions à distance ou à travers le réseau local sur les serveurs de la société Acrelec, effectuée par toute agence de Acrelec et/ou toute société tierce ou filiale ;

— rechercher et relever copie par tout moyen des échanges électroniques (y compris courriels et « chats »), mais également dans les locaux, de toute correspondance, y compris papier, échangés (émis et/ou reçus), par la société Acrelec remplissant les conditions cumulatives suivantes :

' ces échanges ou correspondances ont été échangés entre le 29 juin 2017, date à laquelle les liens ont été communiqués par la société Merim Digital Media à la société Burger King France , et la date d’intervention de l’huissier de justice ;

' ces échanges ou correspondances ont été émis ou reçus, y compris en tant que copie, par une ou plusieurs des personnes suivantes :

— M. LL… (directeur général d’Acrelec et dirigeant de la Business Unit Grande Distribution (BUGDI) d’Acrelec) ;

— M. MM… (directeur des achats de la BUGDI) et M. Christophe B… (directeur administratif et financier de la BU GDI) ;

— M. Armand C… (directeur des services généraux d’Acrelec ) ;

— M. David D… (direction IT d’Acrelec) ;

— M. Thibaud E… (head of Innovation à Acrelec) ;

— M. Benoit F… (directeur général de la Business Unit Caisse enregistreuse d’ACRELEC (FEC France)) ;

— M. Philippe G… (directeur technique de FEC France), M^me Nancy H…, M. Geraud NN… et M. Eric I… (FEC France) ;

— M. Eric J… (responsable de la Business Unit Restauration rapide (QSR), M. François K…, M. David L…, M. Karim M…, M. Jonathan N…,

M. Samuel O…, M. Walid P…, M. Norbert Q…,M. Emmanuel R…, M. Frederic S… (QSR) ;

— M. Daniel T… (directeur général de KPOS France);

— M. Paul U… (directeur adjoint de KPOS Roumanie) et M. OO…, M. Dincan Adrian V…, M. Nicolae W…, M. XX… Sofian, M. Aydin YY…, M. Valentina ZZ… (développeurs de KPOS Roumanie).

' Ces échanges ou correspondances comportent, que ce soit dans leur objet, dans le corps du texte, ou bien dans leur(s)pièce(s) jointes, l’un ou l’autre des mots ou expressions entre guillemets suivant(e)s, ou l’une ou l’autre des combinaisons de mots entre guillemets suivantes (que les mots ou expressions soit au singulier, au pluriel, en lettres minuscules ou majuscules):

o « bkkiosk.abprod.com » ;

o « abprod » ;

o « bkkiosk » ;

o « mybk » ;

o « analyse »,

o « extraction » ;

o « décompilation » ;

o « copie » ;

o « librairie » ;

o « application KIOSK » ;

o « MERIM » ;

o « MERIM SERVICES » ;

o « MDM » ;

o « MERIM DIGITAL MEDIA ».

Il est expressément renvoyé à l’ordonnance précitée pour un exposé complet des modalités d’exécution de la décision telles que définies par le juge des requêtes.

Suivant ordonnance rectificative en date du 9 mars 2018, le juge des requêtes a, à la demande de Merim Digital Media:

— autorisé l’huissier de justice à se transporter en tous lieux et notamment dans le laboratoire de l’expert informatique afin de réaliser le téléchargement des fichiers exportés – consécutivement à l’exportation par la société Acrelec et/ou son opérateur des échanges électroniques susvisés, et ce via le lien de téléchargement que la société Acrelec devra mettre à la disposition de l’huissier de justice en tous lieux et notamment dans le laboratoire de l’expert informatique;

— autorisé l’huissier de justice à réaliser la copie des fichiers en tous lieux et notamment dans le laboratoire de l’expert informatique;

— autorisé l’huissier de justice à trier et exploiter en tous lieux, avec l’aide de l’expert informatique, les informations nécessaires à l’accomplissement de sa mission;

— dit que l’huissier de justice sera présent au début des opérations de téléchargement et de copie, de tri et d’indexation des fichiers, lesquelles se poursuivront hors de sa présence dans le laboratoire de l’expert informatique, lequel fournira un rapport garantissant la traçabilité des opérations;

— dit que l’exploitation des informations sera réalisée en tous lieux par l’huissier de justice assisté de l’expert informatique.

Par acte du 26 mars 2018 , la SAS Acrelec a fait assigner la SA Merim Digital Media devant le juge des référés du tribunal de commerce d’Evry aux fins de voir :

Vu les articles 9, 14, 16, 145, 496, 497, et 812 du code de procédure civile,

— juger que l’ordonnance sur requête rendue par le président du tribunal de commercede Meaux le 9 février 2018 méconnaît le principe fondamental du contradictoire auquel il n’était pas justifié de déroger ;

— juger que les mesures d’instruction autorisées ne reposent sur aucun motif légitime ;

— juger que les mesures d’instruction autorisées vont au-delà des mesures légalement admissibles sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile ;

en conséquence,

— rétracter l’ordonnance rendue le 9 février 2018 par le président du tribunal de commerce de Meaux ;

— annuler les saisies effectuées le 27 février 2018 dans les locaux de la société Acrelec sur le fondement de l’ordonnance du 9 février 2018 ;

— ordonner la restitution immédiate à la société Acrelec de l’intégralité des éléments saisis le 27 février 2018 dans les locaux de la société Acrelec sur le fondement de l’ordonnance du 9 février 2018 par la SCP Frison-Daubin & A…, ainsi que l’ensemble des copies de documents papier et/ou informatiques et toutes copies desdits fichiers effectués le cas échéant ultérieurement par ses soins ;

— interdire à la SCP Frison-Daubin & A… de se dessaisir de son procès-verbal de constat dressé à l’issue des opérations conduites le 27 février 2018 et de l’une quelconque des pièces saisies à cette occasion ;

— condamner la société Merim Media Digital à payer la somme de 20.000 euros à la société Acrelec sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner la société Merim Media Digital à payer les entiers dépens de l’instance.

Par ordonnance de référé rendue le18 mai 2018, la juridiction saisie a:

— confirmé dans toutes ses dispositions l’ordonnance rendue le 9 février 2018 par le président du tribunal de commerce de Meaux, en tenant compte des dernières modifications ;

— débouté la société Acrelec de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions ;

— rappelé qu’en vertu des dispositions de l’article 489 du code de procédure civile, la présente ordonnance est exécutoire à titre provisoire ;

— dit que les entiers dépens de la présente ordonnance comprenant les frais de greffe liquidés à la somme de 45,06 euros TTC resteront à la charge de la société Acrelec:

— condamné la société Acrelec à payer à la partie adverse la somme de 8000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Par déclaration en date du 18 mai 2018, la SAS Acrelec a relevé appel de cette ordonnance.

Au terme de ses conclusions communiquées par voie électronique le 23 octobre 2018, la SAS Acrelec demande à la cour, sur le fondement des articles 9, 14, 16, 145, 455, 458, 496, 497, 542 et 812 du code de procédure civile, de :

— juger que l’ordonnance du 18 mai 2018 repose sur une erreur matérielle et qu’il n’existait pas de circonstance permettant que l’ordonnance sur requête rendue le 9 février 2018 déroge au principe du contradictoire ;

— juger que l’ordonnance du 18 mai 2018 n’est pas motivée s’agissant des motifs légitimes qui auraient permis d’autoriser les mesures d’instruction contestées ;

— juger que l’ordonnance du 18 mai 2018 qui statue sur la légalité des mesures d’instruction contestées au regard de critères étrangers aux dispositions de l’article 145 du code de procédure civile est infondée ;

en conséquence :

— annuler, à titre principal, l’ordonnance rendue le 18 mai 2018 par le président du tribunal de commerce de Meaux en toutes ses dispositions ;

— infirmer, à titre subsidiaire, l’ordonnance rendue le 18 mai 2018 par le président du tribunal de commerce de Meaux en toutes ses dispositions ;

statuant à nouveau :

— juger que l’ordonnance sur requête rendue par le président du Tribunal de commerce de Meaux le 9 février 2018 méconnait le principe fondamental du contradictoire auquel il n’était pas justifié de déroger ;

— juger que les mesures d’instruction autorisées ne reposent sur aucun motif légitime ;

— juger que les mesures d’instruction autorisées vont au-delà des mesures légalement admissibles sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile ;

en conséquence :

— rétracter l’ordonnance rendue le 9 février 2018 par le président du Tribunal de commerce de Meaux et par voie de conséquence l’ordonnance modificative du 7 mars 2018 ;

— annuler les saisies effectuées le 27 février 2018 et postérieurement, sur le fondement de l’ordonnance du 9 février 2018 ;

— ordonner la restitution immédiate à Acrelec de l’intégralité des éléments saisis le 27 février 2018 et postérieurement sur le fondement de l’ordonnance du 9 février 2018 par la SCP FrisonDaubin & A…, ainsi que l’ensemble des copies de documents papier et/ou informatiques et toutes copies desdits fichiers effectués le cas échéant ultérieurement par ses soins ;

— interdire à la SCP FrisonDaubin & A… de se dessaisir de son procès-verbal de constat dressé à l’issue des opérations conduites le 27 février 2018 et postérieurement, et de l’une quelconque des pièces saisies à cette occasion ;

— condamner la société Merim Media Digital à payer la somme de 30.000 euros à la société Acrelec sur le fondement des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile ;

— condamner la société Merim Media Digital à payer les entiers dépens de l’instance.

La SA Merim Digital Media , par conclusions transmises par voie électronique le 2 novembre 2018, demande à la cour, sur le fondement des articles 9, 14, 16, 145, 249, 455, 458, 493, 496, 497, 542, 812 et 700 du code de procédure civile, de :

— juger que l’ordonnance rendue par le président du Tribunal de commerce de Meaux le 18 mai 2018 :

— ne repose sur aucune erreur ;

— vise les circonstances permettant que l’ordonnance sur requête rendue par le Président du Tribunal de commerce de Meaux le 9 février 2018 déroge au principe du contradictoire ;

— est parfaitement motivée s’agissant des motifs légitimes ayant permis d’autoriser les mesures d’instruction ;

— est parfaitement fondée en ce qu’elle a admis la légalité des mesures d’instruction ;

en conséquence,

— rejeter l’ensemble des demandes de la société Acrelec ;

— confirmer l’ordonnance rendue par le président du tribunal de commerce de Meaux le 18 mai 2018 en ce qu’elle a confirmé dans toutes ses dispositions l’ordonnance rendue le 9 février 2018 ;

statuant à nouveau, le cas échéant

— juger que l’ordonnance sur requête rendue par le président du tribunal de commerce de Meaux le 9 février 2018 ne méconnait pas le principe fondamental du contradictoire auquel il était justifié de déroger ;

— juger que les mesures d’instruction autorisées reposent un motif légitime ;

— juger que les mesures d’instruction autorisées sont légalement admissibles ;

en conséquence,

— rejeter l’ensemble des demandes de la société Acrelec ;

— confirmer l’ordonnance rendue le 9 février 2018 par le président du tribunal de commerce de Meaux ;

— condamner la société Acrelec à payer la somme de 50.000 euros à la société Merim Digital Media sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner la société Acrelec à payer les entiers dépens de l’instance.

Il sera renvoyé aux conclusions récapitulatives des parties susvisées pour un plus ample exposé de leurs moyens et arguments en application des dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

SUR CE LA COUR

Sur la demande d’annulation de l’ordonnance de référé :

Elle est articulée sur le fait que le premier juge se serait fondé sur des motifs dubitatifs et hypothétiques.

La partie appelante relève, pour caractériser le caractère hypothétique des motifs du premier juge, que la décision comporte les phrases suivantes;

— il n’a pas lieu de «regretter d’avoir dérogé au principe du contradictoire «;

— la juridiction n’est pas « persuadée que la divulgation des informations concernant l’application « Kiosk » de Burger King soit une simple péripétie sans aucune importance et sans aucune conséquence » ;

— « les conséquences du ou des constats d’huissiers ne sont certes pas 'agréables’ pour la société Acrelec mais que finalement, il ne s’agit que d’un constat comme M. le Président du Tribunal de commerce en ordonne parfois » ;

— la juridiction n’est pas « persuadée que la divulgation des informations concernant l’application « Kiosk » de Burger King soit une simple péripétie sans aucune importance et sans aucune conséquence » ; (') même si les codes source ne sont pas accessibles aux tiers (ce qui reste à démontrer clairement), il n’en reste pas moins vrai que des liens informatiques ont été remis à la société ACRELEC et qu’il conviendrait peut-être de les analyser plus avant car les enjeux sont considérables ».

Certaines formules rédactionnelles maladroites ne peuvent toutefois équivaloir à un défaut de motifs et justifier l’annulation de la décision entreprise.

Dès lors, il convient pour la cour de rejeter la demande en annulation de l’ordonnance querellée, sachant que l’éventuelle annulation de l’ordonnance entreprise n’aurait pas dispensé la cour d’évoquer sur le fond et de connaître à nouveau de l’entier litige, au regard de l’effet dévolutif de l’appel.

Sur le bien-fondé de la demande de rétractation :

Aux termes des dispositions de l’article 145 du code de procédure civile, s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé.

L’article 875 du code de procédure civile dispose encore que le président du tribunal de commerce peut, dans les limites de la compétence de ce tribunal, ordonner sur requête toutes les mesures urgentes lorsque les circonstances exigent qu’elles ne soient pas prises contradictoirement.

Sur le motif légitime:

Le demandeur à la mesure d’instruction in futurum, s’il n’a pas à démontrer la réalité des faits de pillage et de parasitisme économique qu’il allègue, doit justifier d’éléments rendant crédibles ses suppositions, ne relevant pas de la simple hypothèse, en lien avec un litige potentiel futur dont l’objet et le fondement juridique sont suffisamment déterminés et dont la solution peut dépendre de la mesure d’instruction, la mesure demandée devant être pertinente et utile.

La société appelante fait valoir essentiellement à cet égard :

— qu’il n’est aucunement démontré que Burger King aurait communiqué à Acrelec les codes sources de l’application « Kiosk » de Merim et qu’en réalité Acrelec n’y a jamais eu accès;

— que les seuls éléments auxquels Acrelec a eu accès sont des éléments accessibles au public;

— que Merim ne démontre pas avoir de droits de propriété sur les éléments publics auxquels Acrelec a accédé;

— que Merim ne démontre pas qu’Acrelec ait fait une quelconque utilisation qui lui serait préjudiciable des éléments auxquels elle a eu accès.

Il résulte des pièces produites aux débats que, à la demande de la société Burger King France, la société Merim Digital Média a développé une nouvelle version de l’interface graphique de l’application Kiosk destinée à équiper les bornes de commande dans les restaurants bénéficiant effectivement de cette application, et ce d’après une proposition de story board et une identité visuelle imaginée par l’agence de communication Razorfish choisie par la société Burger King France, cette nouvelle version ayant été développée par la société intimée en exécution d’un bon de commande signé par la société Burger King France, faisant suite à la proposition de Merim Digital (proposition commerciale du 28 mars 2017 et bon de commande signé par Burger King France le 11 juillet 2017 ).

Suivant courriel en date du 29 juin 2017, la société Merim Didital Media a effectué une communication auprès de Burger King dont l’objet était de permettre aux équipes de la cliente de visualiser, de comparer et de valider la nouvelle version de l’interface graphique.

Il est constant que cette communication intégrait deux liens hypertextes pour lesquels la société intimée indique que l’un permettait de visualiser la version initiale de l’interface graphique qui est une création à 100 % de la société Merim Digital Media et l’autre de visualiser la nouvelle version de l’interface graphique spécialement créée à partir des visuels proposés par la société Razorfish . Il est tout aussi constant que cette communication n’était faite que pour les besoins internes de la société Burger King France qui se voyait permettre d’accéder aux liens pour apprécier la valeur de la prestation de Merim Digital Media.

Il est acquis aux débats que parallèlement la société Burger King France était également cliente de la société Acrelec et que cette dernière s’était vue confier la charge, afin d’assurer un parcours visuel de la clientèle qui soit commun pour tous les restaurants Burger King , d’assurer pour les restaurants non équipés par le dispositif Kiosk, une mise en place d’une interface conforme aux visuels élaborés par Razorfish.

La société Acrelec énonce à cet égard elle-même dans ses écritures :

— qu’afin de profiter des avantages offerts par les bornes de commandes clients, Burger King a fait le choix d’en installer progressivement dans l’ensemble des restaurants de son enseigne;

— que son choix s’est initialement porté sur la solution intégrée de Merim, c’est-à-dire la solution fournissant tout à la fois la borne de commandes physique, le logiciel de prise de commande et le logiciel reliant le tout aux cuisines et aux caisses;

— que cette solution est effectivement déployée dans certains des restaurants de Burger King;

— que toutefois, en raison du coût élevé que peut représenter pour certains restaurants (notamment franchisés) l’installation de cette solution globale, Burger King a cherché à élargir le panel de ses fournisseurs pour l’installation de bornes de commande clients dans ses restaurants et/ou à réduire le coût du changement de certains des composants de ces bornes;

— qu’or , afin de garantir une expérience client unique et uniforme à ses clients, Burger King doit s’assurer que le parcours clients qui leur est proposé ' c’est-à-dire les images successivement présentées aux clients lorsqu’ils passent effectivement leur commande, pour choisir les différents produits qu’ils souhaitent acheter ' est identique ou au moins similaire d’un restaurant à l’autre;

— que ce parcours client est mis en place sur l’écran de la borne grâce à un logiciel qui s’appelle une interface graphique et qui permet l’interaction entre l’écran tactile de la borne et le logiciel de la borne, cette interface traduisant les messages envoyés par un client via l’écran de la borne, en transactions effectuées par le logiciel;

— que c’est dans ce cadre que Burger King a mis à la disposition des développeurs d’Acrelec deux liens informatiques permettant d’accéder aux visuels de son interface plutôt que de devoir se déplacer dans un restaurant équipé d’une borne Merim contenant lesdits visuels.

Ainsi, il n’est pas discuté que la société Acrelec a été sollicitée par la société Burger King France afin de réaliser pour les restaurants qui n’étaient pas équipés par le dispositif Kiosk une interface graphique à partir des visuels graphiques et du story board proposés par la société Razorfish, et ce afin qu’il existe une identité visuelle commune à tous les restaurants et que la société Burger King lui a permis dans ce cadre d’avoir accès aux liens litigieux.

Il a été justifié par la partie appelante, par la production aux débats des différents courriels évoqués ci-dessous,de ce que :

— le 5 janvier 2018, M. David AA…, chef de projet informatique de la société Burger King France, demandait à M. Eric BB… (membre de la DSI de la société Burger King France), de «bloquer l’accès au site http://bkkiosk.abprod.com/'/init en urgence » , ce site correspondant à l’un des deux liens hypertextes transmis en juin 2017 ;

— le 8 janvier 2018, M. Eric BB… demandait lui-même à M. Julien CC… , directeur du développement « Soft » de la société Merim Digital Media) de « bloquer ou arrêter l’accès vers http://bkkiosk.abprod.com/'/init en urgence » ;

— le 8 janvier 2018, M. Denis DD… (directeur général délégué de la société Merim Digital Media ) informait M. Thierry EE… (directeur de la DSI de la société Burger King France ) de ce que:

' il avait « agi » et avait « bloqué » le lien ; qu’un « accès intensif à la démo du kiosk » avait bien été constaté ; que cet « accès intensif » d’une durée « d’une semaine » avait commencé le « 26 décembre » ; que ses soupçons se portaient sur la société Acrelec , et ce compte tenu des premières informations en sa possession ; qu’en effet le premier accès datait du 26 décembre depuis l’adresse 84.55.143.dont il pensait, vu sa localisation, qu’il s’agissait d’Acrelec ; qu’après une brève pause, les accès avaient ensuite explosé à partir du 3 janvier, toujours depuis la même adresse puis que ceux-ci ont été vus depuis d’autres adresses reprises dans le courriel ; que l’activité principale de ces derniers jours venait de la Roumanie, ce qui confirmerait le lien avec Acrelec du fait de leur filiale installée dans ce pays ; qu’il souhaitait savoir comment ils avaient su que le lien était pris par Acrelec ;

— le 8 janvier 2018, M. Eric BB… France) informait M. Denis DD… du fait que l’interface graphique avait bien été « montrée » à la société Acrelec ; que la société Burger King France avait demandé à la société Merim Digital Media « de bloquer l’accès » dès qu’elle s’était rendue compte qu’elle avait laissé « l’adresse visible » et qu’elle ne pouvait« plus en maîtriser les accès» .

Les échanges de mails détaillés ci-dessus, mails dont l’authenticité n’est pas remise en cause, sont parfaitement précis dans leur contenu.

Les craintes exprimées par la société Burger King France , société tierce qui est au demeurant une cliente commune aux deux parties en la cause , qui l’ont conduite à solliciter auprès de Merim Digital Media le blocage en urgence de l’accès à la démo du Kiosk , objectivent les craintes exprimées par la société intimée elle-même quant à un possible pillage de ses données confidentielles et de son savoir-faire dans le cadre d’un accès intensif aux liens qu’elle avait donnés à Burger King France.

Il sera précisé que, contrairement à ce qui est soutenu par la société Acrelec, la société Merim Digital Media n’a pas indiqué dans sa requête que la société Burger King France aurait communiqué à la société Acrelec les codes sources de l’application Kiosk mais a simplement indiqué que l’activation des deux liens permettait à une personne avisée en matière informatique de prendre connaissance de l’interface graphique et de l’application.

FF…, président de la société AB Prod, a par ailleurs attesté de ce que, dans le cadre du partenariat conclu entre la société Merim Digital Media et Burger King France, la société AB Prod, en qualité de sous-traitant de Merim, avait développé l’application Kiosk ainsi que les deux interfaces graphiques qui ont été communiquées en juin 2017 par les deux liens évoqués plus haut. Il a encore indiqué que, en application des accords existants, il pouvait attester de ce que Merim était bien titulaire de l’intégralité des droits de propriété intellectuelle sur l’application et sur les deux interfaces graphiques. Il a enfin attesté de ce que l’activation des deux liens litigieux permettait d’avoir accès aux fichiers et codes de l’application Kiosk et de son interface graphique.

Il convient de rappeler qu’il n’incombe pas à ce stade de la procédure à la société Merim Digital Media d’établir la réalité d’un éventuel pillage de ses données et notamment de ses codes source et surtout de l’étendue de ce pillage, et ce dès lors que la mesure d’instruction a précisément pour objet de démontrer la réalité des faits que la société Merim Digital Media indique craindre.

Il lui suffit de démontrer que ses soupçons sont en l’état légitimes et que, dans l’hypothèse où ces soupçons s’avéreraient vérifiés au titre des renseignements obtenus dans le cadre de la mesure d’instruction, l’action susceptible d’être entreprise sur la base de ces éléments n’est pas manifestement voués à l’échec.

Il convient pour la cour de conclure, au regard de l’ensemble des éléments détaillés ci-dessus et au terme de l’ensemble de ces motifs se substituant à ceux du premier juge, que la société Merim Digital Media a suffisamment justifié du motif légitime lui permettant de solliciter l’instauration d’une mesure d’instruction in futurum.

Sur la nécessité de déroger au principe du contradictoire:

La société appelante énonce que la nécessité de déroger au principe du contradictoire repose sur une erreur manifeste commise par le premier juge.

Elle rappelle en effet que l’ordonnance entreprise comporte les motifs suivants :

« Attendu que s’agissant de l’étude et de l’existence des circonstances que justifie la dérogation au principe de la contradiction, c’est le risque d’activation intensive des liens renvoyant vers l’application « KIOSK » qui caractérise les circonstances particulières exigeant que la mesure de constat demandée soit ordonnée de manière non contradictoire en tenant compte des risques de déperdition des preuves en cas de débat contradictoire probable ».

Elle en déduit que le président du tribunal de commerce a validé le principe d’une dérogation au principe du contradictoire sur la base d’ un risque qu’Acrelec puisse activer de manière intensive les deux liens informatiques qui lui avaient été communiqués par Burger King et souligne que ce raisonnement procède d’une erreur factuelle grossière, puisque le lien avait été bloqué par Merim, et ce indépendamment même de l’appréciation qu’il convenait de porter sur la nature des liens informatiques litigieux communiqués à Acrelec par Burger King ainsi que sur la nature et la propriété des éléments auxquels ils permettaient d’accéder.

Merim reconnaît en effet avoir bloqué l’accès aux liens informatiques litigieux dès que la demande lui en a été faite par Burger King, c’est-à-dire le 8 janvier 2018.

S’il est constant que la société intimée avait bloqué l’accès aux sites internet litigieux dès janvier 2018, il est tout aussi constant que la société Merim Digital Media a ab initio avisé le juge des requêtes de ce qu’elle avait effectivement réalisé ce blocage.

La question n’est pas par ailleurs de déterminer si la décision querellée a ou non exactement motivé la nécessité de déroger au principe du contradictoire dans la mesure où la cour est saisie de l’entier litige de par l’effet dévolutif de l’appel mais de déterminer si la société Merim Digital Media a elle-même suffisamment et exactement motivé dans le cadre de sa requête sa demande tendant à obtenir une mesure d’instruction non contradictoire, le juge des requêtes s’étant référé aux motifs de celle-ci pour rendre son ordonnance du 9 février 2018.

A cet égard, il convient d’observer que la requête de la société Merim Digital Media a motivé comme suit dans sa requête initiale la nécessité de déroger au principe du contradictoire :

«La société Merim Digital Media est en outre fondée à craindre que la société Acrelec, ses dirigeants et salariés ne cherchent à faire disparaître toute trace de pillage et d’agissements parasitaires au préjudice de la requérante. C’est dire que les circonstances demandent de confier sans attendre à un huissier une telle mission et ce afin d’en assurer les chances de succès que cette mesure ne soit pas prises contradictoirement, le recours à une procédure non contradictoire étant le seul moyen d’assurer une quelconque efficacité de la mesure ordonnée».

Ce paragraphe faisait suite à de longs développements relatifs au fait que les deux sociétés se situaient sur le plan de leur activité en situation de concurrence directe et avaient même des clients communs notamment dans le secteur de la restauration rapide; qu’elles avaient entre elles des antécédents procéduraux relativement notamment à une procédure d’ordonnance sur requête autorisant des mesures non contradictoires mise en place par Acrelec, tenant à des agissements déloyaux reprochés par cette dernière à Merim en raison en particulier d’un comportement déloyal imputé à GG…, ancien salarié d’Acrelec devenu salarié de Merim, procédure qui s’était soldée par une ordonnance de rétractation et par un arrêt de désistement de l’appel exercé contre celle-ci.

Ces longs développements évoquaient clairement des risques de pillage du savoir-faire de Merim et faisaient valoir que cette dernière était fondée à soupçonner un comportement frauduleux de la part d’Acrelec.

Il s’ensuit que la nécessité de déroger au principe du contradictoire se déduisait, d’une part, nécessairement des motifs invoqués par la société Merim Digital Media pour caractériser les motifs légitimes de sa demande et résultait, d’autre part, des termes synthétiques mais précis du paragraphe de sa requête motivant spécifiquement la nécessité de déroger au principe du contradictoire au regard du risque évident de dépérissement des preuves.

Dès lors, il convient par ces motifs substitués à ceux du premier juge de dire que la nécessité de déroger au principe du contradictoire est parfaitement établie en l’espèce.

Sur le caractère légalement admissible de la mesure d’instruction ordonnée:

La société Acrelec fait valoir à cet égard que la mesure organisée s’apparente à une véritable mesure de perquisition civile.

La formule «tous supports» employée dans l’ordonnance signifie simplement que les supports des fichiers ou des messages peuvent être aussi bien des supports papier que des supports informatiques et n’appelle pas d’autres observations.

La société Acrelec fait valoir également que le terme «kiosk» est un terme générique, particulièrement dans le cadre de l’activité des deux sociétés parties au présent litige dans la mesure où il signifie en anglais «borne de commande».

Le moyen tiré du caractère générique du terme Kiosk ne peut être considéré comme pertinent en la présente espèce, dans la mesure où il correspond précisément au nom de l’application développée par la société Merim Digital Media, laquelle application se trouve précisément au c’ur du présent litige. Les liens envoyés par la partie appelante à la société Burger King France contiennent d’ailleurs tous deux le terme kiosk. Pour le surplus, l’ordonnance énonce précisément les fichiers/programmes/codes servant de base aux constatations.

S’agissant des messages reçus ou envoyés par Acrelec , il convient de relever:

— que la captation de ces messages a été circonscrite dans le temps à la période se situant entre la date à laquelle la société Merim Digital Media a envoyé les deux liens litigieux à la société Burger King France et la date de l’intervention de l’huissier de justice;

— que les messages concernés par la mesure sont ceux émis par des dirigeants ou salariés d’Acrelec, ou de la Business Unit Grande Distribution d’Acrelec, ou de la Business Unit Caisse Enregistreuse d’Acrelec (FEC France) ou de la Business Unit Restauration Rapide (QSR) ou de société AKSOR, sachant que, dans le cadre de la requête, la société Merim Digital Media avait précisé concernant cette dernière société que Acrelec appartenait à «la société Aksor laquelle avait comme filiale la société Kpos, située à Bucarest en Roumanie», cette filiale ayant notamment comme activité les développements informatiques de Aksor;

— que les mots clefs sont relatifs à Merim dans ses différentes appellations ou à sa sous-traitante Apbrod son application Kiosk , à des termes techniques tels que extraction , décompilation;

— qu’ainsi les personnes concernées et les mot clefs sont ciblés par rapport à l’objet du litige.

S’il est vrai que le mot copie est susceptible de se retrouver dans beaucoup de courriels, le mot copie d’après l’ordonnance doit se trouver dans le corps même du message ou l’objet du message, ce qui exclut normalement les messages dans lesquels il est simplement indiqué que le message est remis en copie à d’autres destinataires.

Le simple fait que la société Merim Digital Media ait sollicité une ordonnance modificative en demandant que le téléchargement des fichiers soit effectué sous le contrôle de l’huissier depuis le laboratoire de l’expert en informatique ne suffit pas à démontrer que la mesure mise en 'uvre avait un caractère disproportionné.

Dès lors, la cour en conclut que le périmètre des investigations telles que prévues par l’ordonnance du 9 février 2018 est justifié.

Il convient en conséquence, au terme de l’ensemble de ces motifs, de confirmer l’ordonnance entreprise en ce qu’elle a rejeté la demande de rétractation de l’ordonnance du 9 février 2018.

Sur les dépens et sur l’application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile:

Le sort des dépens de première instance a été exactement réglé par le premier juge.

Il convient de confirmer l’ordonnance entreprise de ce chef.

La société Acrelec succombant dans son appel en supportera les dépens.

Il y a lieu d’allouer à la partie intimée une indemnité globale de 10000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile pour la procédure de première instance et d’appel.

PAR CES MOTIFS

Déboute la société Acrelec de sa demande en annulation de l’ordonnance querellée;

Confirme ladite ordonnance en toutes ses dispositionssauf en ce qui concerne l’application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile pour la procédure de première instance ;

Condamne la société Acrelec aux dépens d’appel;

Condamne la société Acrelec à payer à la société Merim Digital Media la somme de 10000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile pour la procédure de première instance et d’appel.

Le greffier, Le président,