RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 10

ARRÊT DU 05 Février 2020

(n° , pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : S N° RG 18/02077 – N° Portalis 35L7-V-B7C-B5ARK

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 14 Décembre 2017 par le Conseil de Prud’hommes – Formation de départage de CRETEIL RG n° 14/02720

APPELANT

Monsieur G X Y

[…]

77340 PONTAULT-COMBAULT

représenté par M^e Fatima AAZIZ-PEREZ, avocat au barreau de SEINE-SAINT-DENIS

INTIMEES

M^e B D (SELARL ARCHIBALD) – Mandataire liquidateur de SARL BATI MJ

[…]

[…]

représenté par M^e Angélique PESCAY, avocat au barreau de FONTAINEBLEAU substitué par M^e Lucie CERAUDO, avocat au barreau de FONTAINEBLEAU

Association UNEDIC DELEGATION AGS CGEA IDF EST représentée par son Directeur, Monsieur E F

[…]

[…]

représentée par M^e Arnaud CLERC, avocat au barreau de PARIS, toque : T10 substitué par M^e Pierre CAPPE DE BAILLON, avocat au barreau de PARIS, toque : T10

SARL CONSTRUCTION RENOVATION HABITAT ET INDUSTRIE RCS de Créteil au capital de 10 000¿

Représentée par son gérant en exercice domicilié en cette qualité au siège social;

Ayant pour avocat plaidant M^e Laurent BELJEAN AARPI AERYS AVOCATS au barreau de

[…]

[…]

[…]

N° SIRET : 789 80 4 9 29

représentée par M^e D CLAOUÉ-HEYLLIARD, avocat au barreau de PARIS, toque : C0677 substitué par M^e Elodie LACHOQUE, avocat au barreau de PARIS, toque : P0107

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 786 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 28 Novembre 2019, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant M^me Florence OLLIVIER, Vice présidente placée faisant fonction de conseillère, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :

Madame Marie-Antoinette COLAS, Présidente de Chambre

Madame Françoise AYMES-BELLADINA, Conseillère

Madame Florence OLLIVIER, Vice Présidente placée faisant fonction de Conseillère par ordonnance du Premier Président en date du 19 juillet 2019

Greffier, lors des débats : M. Julian LAUNAY

ARRET :

— Contradictoire

— mis à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile.

— signé par Madame Marie-Antoinette COLAS, Présidente de Chambre et par Monsieur Julian LAUNAY, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DU LITIGE

Monsieur G X Y a été embauché par la société BATI MJ.

Par jugement du 30 juin 2014, le tribunal de commerce de Melun a prononcé le placement en redressement judiciaire de cette société.

Monsieur G X Y a fait l’objet d’une déclaration préalable à l’embauche par la société Construction Rénoviation Habitat et Industrie (CRHI) auprès de l’URSSAF le 22 mai 2013.

Par jugement du 28 juillet 2014, le tribunal de commerce de Melun a prononcé la liquidation judiciaire de la société BATI MJ et désigné la SELARL ARCHIBALD en qualité de mandataire liquidateur.

Par lettre du 11 août 2014, la SELARL ARCHIBALD a notifié à Monsieur G X Y son licenciement pour motif économique et l’a dispensé d’exécuter son préavis. Le salarié a accepté un contrat de sécurisation professionnelle.

Par lettres du 2 et du 7 octobre 2014, le mandataire liquidateur a informé Monsieur G X Y que son contrat de travail avait été transféré à la société CRHI depuis le 22 mai 2013 et qu’en conséquence, l’AGS avait refusé la prise en charge de ses salaires et que le licenciement prononcé était nul et non avenu.

Monsieur G X Y a saisi le conseil de prud’hommes de Créteil aux fins de voir condamner la société BATI MJ et la société CRHI au paiement de diverses indemnités et de rappels de salaires.

Par jugement rendu en formation de départage le 14 décembre 2017, le conseil de prud’hommes a fixé au passif de la société BATI MJ les créances suivantes au bénéfice de Monsieur G X Y:

—  2 905,21 euros d’indemnité légale de licenciement,

—  6 753,98 euros de rappel de salaire du 1^er juin au 11 août 2014 inclus,

—  675,40 euros au titre des congés payés y afférents,

—  5 810,42 euros d’indemnité compensatrice de préavis,

—  581,04 euros au titre des congés payés y afférents,

—  1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Le conseil de prud’hommes a également:

— invité la SELARL ARCHIBALD à remettre à Monsieur G X Y un certificat de travail et une attestation destinée à l’organisme Pôle Emploi conformes à la décision,

— rejeté le surplus des demandes,

— laissé les dépens à la charge de la société BATI MJ,

— déclaré le jugement opposable à l’AGS,

— ordonné l’exécution provisoire de la décision.

Monsieur G X Y a formé appel partiel de ce jugement par déclaration au greffe en date du 26 janvier 2018, dans les termes suivants:

— infirmer le jugement en ce qu’il a décidé que le licenciement était justifié par une cause réelle et sérieuse,

— infirmer le jugement en ce qu’il a fixé au passif de la société BATI MJ une indemnité légale de licenciement, un rappel de salaire du 1^er juin au 11 août 2014 et une indemnité compensatrice de préavis,

— infirmer le jugement en ce qu’il a rejeté le surplus des demandes.

Dans ses dernières conclusions, déposées et notifiées par voie électronique le 24 juin 2019, il demande à la cour de :

— fixer au passif de la liquidation de la société BATI MJ la somme de 13 937,10 euros au titre de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— si la cour considérait le licenciement justifié, d’infirmer le jugement quant aux montants des sommes retenues et de fixer au passif de la liquidation la somme de 4 454,65 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement,

— condamner la société CRHI à lui verser les sommes suivantes:

* 17 431,02 euros au titre de l’indemnité pour travail dissimulé,

* 8 715,63 euros au titre des rappels de salaires de septembre à novembre 2014 ainsi que 871,56 euros au titre des congés payés y afférents,

* 11 620,84 euros à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive du contrat de travail,

* 5 810,42 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis et 581,04 euros au titre des congés payés y afférents,

* 4 648,33 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement,

— condamner solidairement la SARL ARCHIBALD en qualité de mandataire de la société BATI MJ ainsi que l’AGS et la société CRHI à lui verser la somme de 50 000 euros de dommages et intérêts,

— dire que les sommes porteront intérêts au taux légal à compter de l’arrêt,

— ordonner la remise des documents légaux et conformes à l’arrêt,

— condamner la société CRHI à lui verser la somme 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, outre les dépens,

— dire le présent arrêt opposable à l’AGS CGEA IDF EST.

Dans ses dernières conclusions, déposées et notifiées par voie électronique le 11 octobre 2019, la SELARL ARCHIBALD, ès qualités, demande à la cour de :

— débouter Monsieur G X Y de ses demandes,

— confirmer le jugement critiqué, sauf en ce qu’il a fixé au passif de la liquidation de la société BATI MJ les sommes suivantes :

* indemnité de préavis : 5 810,42 euros,

* congés payés afférents : 581,04 euros,

* indemnité légale de licenciement : 2 905,21 euros,

* article 700 du code de procédure civile : 1 500,00 euros,

— fixer la créance de Monsieur G X Y au passif de la liquidation à la somme de 968,40 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement,

— constater qu’il ne formule aucune demande à son encontre au titre de l’indemnité de préavis,

— subsidiairement, en cas de contrat de travail avec la société CRHI au 01/09/14, fixer la créance au passif de la liquidation au titre de l’indemnité de préavis à la somme de 1 961,65 euros au titre du préavis dû pour la période du 12/08/14 au 31/08/14, outre 196,17 euros au titre des congés payés y afférents,

— en cas de contrat de travail avec la société CRHI au 01/10/14, fixer la créance de Monsieur X Y au passif de la liquidation au titre de l’indemnité de préavis à la somme de 4 866,86 euros pour la période du 12/08/14 au 30/09/14, outre 486,69 euros au titre des congés payés y afférents,

— en tout état de cause:

* condamner la société CRHI à la garantir de toutes condamnations prononcées au profit du salarié,

*condamner la société CRHI à lui payer la somme de 3 500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens.

Dans ses dernières conclusions, déposées et notifiées par voie électronique le 18 septembre 2018, la société CRHI demande à la cour de:

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté Monsieur X Y et l’AGS de l’ensemble des demandes formulées au titre du transfert du contrat de travail,

— confirmer le jugement déféré en ce qu’il a débouté Monsieur G X Y de sa demande au titre du contrat de travail, et le débouter de l’intégralité de ses demandes formulées à ce titre,

— confirmer le jugement déféré et débouter Monsieur X Y de sa demande formulée au titre du travail dissimulé,

— le débouter de sa demande formée sur le fondement de l’article 1382 du code civil, en ce qu’elle est formulée à son encontre,

— débouter la société ARCHIBALD et Monsieur X Y des demandes formulées au titre du coemploi,

— débouter la société ARCHIBALD des demandes formulées à son encontre au titre de l’article 1240 du Code civil,

— débouter la société ARCHIBALD et Monsieur X Y des demandes formulées à son encontre au titre de l’article 700 du Code de procédure civile,

— à titre subsidiaire, débouter Monsieur G X Y de ses demandes de condamnation au paiement des sommes suivantes, et subsidiairement les ramener à de plus justes proportions :

* 17 431,02 euros au titre de l’indemnité pour travail dissimulé,

* 11 620,84 euros pour rupture abusive du contrat de travail,

* 5 810,42euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis,

* 581,04euros au titre des congés payés y afférents,

* 4 648,33euros au titre de l’indemnité légal de licenciement,

* 50 000euros à titre de dommages et intérêts pour perte de chance,

— à titre reconventionnel, condamner Monsieur X Y, la société ARCHIBALD et l’ AGS à lui verser chacun la somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner Monsieur X Y aux entiers dépens,

— en tout état de cause, si la cour devait faire droit aux demandes à caractère indemnitaire de Monsieur X Y, le débouter de ses demandes pour lesquelles il ne justifie pas d’un préjudice, dire que ces sommes s’entendent comme brutes de CSG et CRDS,

— si la cour devait faire droit aux demandes à caractère salarial formulées par Monsieur X

Y, dire que ces sommes s’entendent comme brutes avant précompte des charges sociales.

Dans ses dernières conclusions, déposées et notifiées par voie électronique le 20 septembre 2018, l’AGS demande à la cour de:

— à titre principal, infirmer partiellement le jugement entrepris et dire qu’il n’y a pas lieu à fixation d’indemnité de rupture au passif de la société BATI MJ,

— à titre subsidiaire, infirmer le jugement en ce qu’il a fixé au passif de la société BATI MJ une indemnité de préavis et les congés payés y afférents, une indemnité de licenciement et une indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— dire qu’aux termes des dispositions de l’article L.3253-17 du code du travail, la garantie de l’AGS est nécessairement plafonnée, toutes créances avancées pour le compte du salarié, à un des trois plafonds définis à D.3253-5 du code du travail,

— dire que la garantie prévue aux dispositions de l’article L. 3253-6 du code du travail ne peut concerner que les seules sommes « dues en exécution du contrat de travail » au sens dudit article, les astreintes, dommages et intérêts mettant en 'uvre la responsabilité de droit commun de l’employeur ou au titre de l’article 700 du code de procédure étant ainsi exclus de la garantie.

Monsieur G X Y fait valoir que:

— la cour d’appel de Paris a rendu deux arrêts dans des cas totalement similaires, retenant que le licenciement pour motif économique était dépourvu de cause réelle et sérieuse,

— l’existence d’un transfert d’entreprise ou d’un co-emploi est établie en raison des liens entre les deux sociétés et d’une confusion d’intérêts patente,

— l’origine des difficultés économiques est frauduleuse, l’obligation de reclassement n’a pas été respectée et le licenciement est sans cause réelle et sérieuse,

— l’existence d’un contrat de travail entre la société CRHI et lui-même est établie,

— la SELARL ARCHIBALD et l’AGS ont outrepassé leurs droits en décidant de façon unilatérale que le licenciement était nul et non avenu et que la déclaration d’embauche valait transfert de contrat, l’argumentation de la société CRHI tendant à dire que la déclaration d’embauche était un faux suffira à caractériser sa faute et il a subi un préjudice tiré de la perte de chance de faire valoir ses droits au titre du contrat de sécurisation professionnelle et un préjudice moral du fait de la situation de non

droit dont il a été victime.

La SELARL ARCHIBALD fait valoir que:

— Monsieur G X Y a bien été licencié par lettre du 11 août 2014 et la réalité du motif économique ne peut être contestée compte tenu du passif important de la société BATI MJ,

— la société BATI MJ et la société CRHI ne font pas partie d’un groupe, la société BATI MJ était le sous-traitant de la société CRHI, et le liquidateur n’avait à rechercher des possibilités de reclassement qu’au sein de la société BATI MJ qui a cessé son activité et n’avait aucun emploi à proposer, la SELARL ARCHIBALD ayant demandé à la société CRHI, qui n’a pas répondu, si elle pouvait reprendre Monsieur G X Y,

— le salarié n’apporte aucun élément susceptible de prouver l’attitude intentionnelle et frauduleuse de l’employeur qui serait à l’origine de la situation économique de la société,

— Monsieur G X Y ayant accepté le contrat de sécurisation professionnelle, il ne peut prétendre au paiement de l’indemnité de préavis, et il n’était plus à la disposition de la société BATI MJ à compter du 1^er septembre 2014, ou, au plus tard, à compter du 1^er octobre 2014, date à laquelle il a été embauché par la société CRHI,

— l’ancienneté de Monsieur G X Y ne peut débuter qu’à compter du 1^er janvier 2013,

— il ne justifie pas du préjudice pour lequel il sollicite une indemnisation et la SELARL ARCHIBALD n’a commis aucune faute,

— la société CRHI s’est comportée comme un co-employeur ce qui justifie qu’elle soit condamnée à garantir la société BATI MJ de toutes condamnations financières liées à l’exécution du contrat de travail,

— la déclaration à l’embauche faite de manière frauduleuse par la société CRHI a conduit le liquidateur et l’AGS à considérer que le salarié ne faisait plus partie des effectifs de la société BATI MJ et qu’aucun contrat de travail n’avait lieu d’être, et la société CRHI doit être tenue responsable des éventuelles condamnations mises à la charge de la société BATI MJ.

La société CRHI fait valoir que:

— elle a sous-traité à la société BATI MJ trois chantiers en 2014, sur lesquels Monsieur G X Y a travaillé en qualité de salarié de la société BATI MJ,

— elle a fait des déclarations uniques à l’embauche fictives pour les salariés de la société BATI MJ afin de se prémunir contre un éventuel contrôle effectué par l’inspection du travail alors que la société BATI MJ aurait disparu sans qu’elle n’en soit informée,

— les conditions d’un transfert d’entreprise ne sont pas réunies et le contrat de travail de Monsieur G X Y n’a jamais été transféré à la société CRHI,

— l’existence de contrats de sous-traitance exclut l’existence d’un contrat de travail apparent et aucun des trois critères permettant de retenir la qualification de contrat de travail n’est rempli en l’espèce,

— seules l’AGS doit être déclarée responsable du préjudice subi par Monsieur G X Y,

— la société BATI MJ et la société CRHI n’appartiennent pas au même groupe et les critères du co-emploi ne sont pas réunis,

— elle n’a commis aucune faute,

— Monsieur G X Y ne démontre pas l’existence d’un préjudice distinct.

L’AGS fait valoir que:

— les conditions d’un transfert au sens de l’article L.1224-1 du code du travail alors en vigueur sont réunies,

— le licenciement pour motif économique était justifié et l’obligation de reclassement a été respectée,

— Monsieur G X Y ne rapporte pas la preuve des agissements frauduleux de la société BATI MJ,

— il ne peut être indemnisé au titre de son préavis que jusqu’au 30 septembre 2014 ayant retrouvé un emploi à compter du 1^er octobre 2014 et n’étant plus à la disposition de la société BATI MJ,

— il ne prouve pas les préjudices invoqués.

Conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie pour un plus ample exposé des faits, des prétentions et des moyens développés, aux conclusions respectives des parties.

La clôture est intervenue le 16 octobre 2019 et l’audience de plaidoirie s’est tenue le 28 novembre 2019.

MOTIFS

Sur le transfert du contrat de travail

C’est par de justes motifs, que la cour adopte, que le conseil de prud’hommes a retenu que les conditions prévues par l’article L. 1224-1 du code du travail n’étaient pas remplies en l’espèce et qu’il n’y a pas eu transfert de contrat.

La cour observe, par ailleurs, qu’aucun élément ne permet d’établir que la société BATI MJ, la société CRHI et Monsieur G X Y ont contractuellement convenu de transférer le contrat de travail du salarié, étant précisé que l’existence d’une déclaration préalable à l’embauche de la part de la société CRHI, ignorée par le salarié, ne saurait entraîner, à elle-seule, transfert du contrat et qu’il n’est pas interdit à un salarié de cumuler deux contrats de travail.

Il résulte de cette absence de transfert de contrat que Monsieur G X Y était toujours salarié de la société BATI MJ au moment du licenciement.

Sur le co-emploi

Le co-emploi est caractérisé par une confusion d’intérêts, d’activités et de direction entre deux sociétés, pouvant être constituées en groupe.

La cour observe, en l’espèce, que la gérance successive par Monsieur I J Z de ces deux sociétés et l’existence de contrats de sous-traitance les liant sont insuffisantes à caractériser l’existence de liens capitalistiques entre elles ou de rapport de domination de l’une sur l’autre, et en

conséquence, d’un groupe.

Ces éléments sont également insuffisants à démontrer l’existence d’une confusion d’intérêts, d’activités et de direction entre les deux sociétés.

De même, la signature par Monsieur G X Y de bons de livraisons pour le compte de la société CRHI, et sa déclaration par cette société à l’URSSAF et à la caisse des retraites du 1^er au 31 octobre 2014, alors que son contrat de travail avec la société BATI MJ était déjà rompu, l’identité d’activité des sociétés et l’affectation exclusive des salariés de la société BATI MJ sur les chantiers de la société CRHI dans les quatre mois précédents la liquidation judiciaire, et la déclaration préalable à l’embauche de Monsieur G X Y par la société CRHI ne permettent pas de caractériser une confusion d’intérêts.

La cour relève, par ailleurs, que la SELARL ARCHIBALD ne verse aucun élément aux débats pour démontrer que la société CRHI a établi des chèques de salaire pour le compte de la société BATI MJ pour les mois de mai et juin 2014.

En conséquence, la société CRHI ne peut être considérée comme le co-employeur de Monsieur G X Y.

Sur le licenciement

Sur le motif économique et l’obligation de reclassement

Aux termes de l’article L. 1233-3 du code du travail, constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d’une suppression ou transformation d’emploi ou d’une modification, refusée par le salarié, d’un élément essentiel de son contrat de travail, consécutives notamment à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques.

Le motif économique doit s’apprécier à la date du licenciement.

Selon l’article L. 1233-4 du code du travail, le licenciement pour motif économique d’un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d’adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l’intéressé ne peut être opéré dans l’entreprise ou dans les entreprises du groupe auquel l’entreprise appartient sur un emploi relevant de la même catégorie que celui qu’il occupe ou sur un emploi équivalent ou, à défaut, et sous réserve de l’accord exprès du salarié, sur un emploi d’une catégorie inférieure ; les offres de reclassement proposées au salarié sont écrites et précises.

L’existence d’un motif économique tel que défini par le législateur notamment, ne suffit pas à justifier le licenciement. L’employeur ne pourra procéder au licenciement économique du salarié concerné que si son reclassement s’avère impossible.

Il s’en déduit que le licenciement pour motif économique ne repose sur une cause réelle et sérieuse que si l’employeur peut tout à la fois justifier des difficultés économiques ou de la nécessité de la sauvegarde de la compétitivité qu’il allègue et établir qu’il a mis tout en 'uvre pour assurer le reclassement du salarié.

Il résulte des éléments du dossier que le conseil de prud’hommes a justement retenu que le motif économique ne pouvait pas être contesté, en rappelant que l’importance des pertes de la société BATI MJ avait entraîné son placement en liquidation judiciaire.

La cour ajoute qu’il est constant que la liquidation judiciaire de la société a entraîné sa cessation d’activité et la suppression de l’emploi de Monsieur G X Y.

Le salarié fait valoir que l’origine des difficultés économiques est frauduleuse, la société BATI MJ ayant créé son insolvabilité financière en devenant débitrice de 800 000 euros de dettes de l’Etat, et Monsieur Z ayant vendu ses parts en 2012, laissant la gérance à un prête-nom. La cour constate, toutefois, que les éléments versés aux débats ne permettent pas d’établir que la société BATI MJ a provoqué ses difficultés économiques, bien qu’il résulte du rapport du mandataire liquidateur que le gérant, Monsieur A, a fait preuve d’inertie en ne recherchant pas de nouveaux chantiers lorsque les difficultés sont apparues. La cour précise également qu’elle ne saurait suivre la jurisprudence des arrêts rendus par la cour d’appel de Paris le 25 septembre 2018, dès lors qu’elle n’a manifestement pas connaissance de l’intégralité des pièces qui ont été communiquées dans le cadre de ces deux instances.

Ainsi, l’origine frauduleuse des difficultés économiques n’est pas démontrée, en l’espèce.

S’agissant de l’obligation de reclassement, la cour relève qu’aucun poste n’était disponible au sein de la société BATI MJ, en raison de sa cessation d’ activité et de la suppression de tous les emplois, qu’aucun élément ne permet d’établir que la société BATI MJ appartenait à un groupe dans lequel un reclassement aurait pu intervenir et que le mandataire liquidateur a tout de même adressé une demande de reclassement à la société CRHI le 1^er août 2014. Il se déduit de ces éléments que la SELARL ARCHIBALD justifie de l’absence de poste disponible à l’époque du licenciement et qu’elle n’a pas manqué à son obligation de reclassement.

Il résulte de l’ensemble de ces éléments que le licenciement pour motif économique était justifié et le jugement déféré ayant débouté Monsieur G X Y de sa demande d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse sera confirmé.

Sur les conséquences du licenciement pour motif économique

L’article L. 1233-67 du code du travail, dans sa rédaction applicable, l’adhésion du salarié au contrat de sécurisation professionnelle emporte rupture du contrat de travail. Toute contestation portant sur la rupture du contrat de travail ou son motif se prescrit par douze mois à compter de l’adhésion au contrat de sécurisation professionnelle. Ce délai n’est opposable au salarié que s’il en a été fait mention dans la proposition de contrat de sécurisation professionnelle.

Cette rupture du contrat de travail, qui ne comporte ni préavis ni indemnité compensatrice de préavis ouvre droit à l’indemnité prévue à l’article L. 1234-9 et à toute indemnité conventionnelle qui aurait été due en cas de licenciement pour motif économique au terme du préavis ainsi que, le cas échéant, au solde de ce qu’aurait été l’indemnité compensatrice de préavis en cas de licenciement et après défalcation du versement de l’employeur représentatif de cette indemnité mentionné au 10° de l’article L. 1233-68. Les régimes social et fiscal applicables à ce solde sont ceux applicables aux indemnités compensatrices de préavis.

Aux termes de l’article L.1234-9 du code du travail, le salarié titulaire d’un contrat à durée indéterminée, licencié alors qu’il compte une année d’ancienneté ininterrompue au service du même employeur a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité de licenciement calculée en fonction de la rémunération brute dont le salarié bénéficiait avant la rupture du contrat de travail.

L’article R1234-4 du même code prévoit que le salaire à prendre en considération pour le calcul de l’indemnité de licenciement est, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié : soit le douzième de la rémunération des douze derniers mois précédent le licenciement, soit le tiers des trois derniers mois.

Il résulte en l’espèce des pièces communiquées, et notamment des bulletins de salaire et de l’attestation de travail datée du 9 juillet 2014, que Monsieur G X Y a été embauché par la société BATI MJ le 14 décembre 2006 et qu’il bénéficiait ainsi d’une ancienneté de

sept ans et huit mois au moment du licenciement, nonobstant l’absence de déclaration auprès des organismes de retraite alléguée par la SELARL ARCHIBALD. Il n’est pas contesté que la rémunération brute mensuelle des derniers mois s’élevait à la somme de 2 905,21 euros.

Monsieur G X Y est ainsi bien fondé à solliciter le paiement de la somme de 4 454,65 euros d’indemnité de licenciement. Le jugement déféré sera infirmé sur le quantum retenu et cette créance sera inscrite au passif de la société BATI MJ.

Il résulte des développements précédents que la société BATI MJ et la société CRHI n’étaient pas dans une situation de co-emploi et la SELARL ARCHIBALD sera déboutée de sa demande à être garantie par la société CRHI. Le jugement déféré sera confirmé sur ce point.

S’agissant de l’indemnité compensatrice de préavis, la cour observe que Monsieur G X Y a sollicité l’infirmation du jugement déféré sur ce point à l’occasion de sa déclaration d’appel, mais qu’il n’a formé aucune demande à ce titre dans ses dernières conclusions.

La SELARL ARCHIBALD sollicite toutefois l’infirmation du jugement sur ce point, saisissant ainsi la cour.

Selon l’article L.1234-5 du code du travail, lorsque le salarié n’exécute pas le préavis, il a droit, sauf s’il a commis une faute grave, à une indemnité compensatrice.

L’article L. 1233-67 du code du travail, dans sa rédaction applicable, exclut toutefois le préavis et le paiement d’une indemnité compensatrice de préavis lorsque le salarié a adhéré au contrat de sécurisation professionnelle, emportant rupture du contrat de travail.

En l’espèce, il est établi que Monsieur G X Y a accepté le contrat de sécurisation professionnelle et il ne démontre pas que ce contrat était dépourvu de cause, les développements précédents ayant permis d’établir que le licenciement pour motif économique était justifié.

Dès lors, le salarié ne pouvait pas prétendre au paiement d’une indemnité compensatrice de préavis, nonobstant l’inexécution du contrat de sécurisation professionnelle qui se résout en dommages et intérêts.

Le jugement déféré ayant fixé une créance à ce titre au passif de la société BATI MJ, outre les congés payés y afférents, sera infirmé et le salarié sera débouté de cette demande.

Sur l’existence d’un contrat de travail entre Monsieur G X Y et la société CRHI

C’est à la partie qui invoque l’existence d’une relation contractuelle d’apporter la preuve du contrat de travail.

En présence d’un contrat de travail apparent, il incombe à celui qui invoque son caractère fictif d’en rapporter la preuve. La délivrance de la déclaration préalable à l’embauche, prévue par l’article R. 1221- 1 du code du travail, crée l’apparence d’un contrat de travail.

En l’espèce, il est établi par les pièces versées aux débats, et notamment la lettre de l’URSSAF du 6 novembre 2014, la liste des déclarations préalables à l’embauche faites par la société CRHI et les relevés de carrière de Monsieur G X Y, que celui-ci a fait l’objet auprès de l’URSSAF d’une déclaration préalable à l’embauche le 22 mai 2013 de la part de la société CRHI et que la société l’a déclaré auprès des caisses de retraite pour le mois d’octobre 2014. Ces déclarations créent l’apparence d’un contrat de travail, et il appartient à la société de rapporter la preuve de son caractère fictif.

Pour justifier du caractère fictif du contrat de travail, la société CRHI fait valoir que l’existence de contrats de sous-traitance exclut l’existence d’un contrat de travail, que c’est en tant que salarié de la société BATI MJ que Monsieur G X Y a travaillé sur les chantiers et que la déclaration préalable à l’embauche, à durée déterminée du 17 juillet au 15 août 2014, était fictive pour se prémunir d’un contrôle de l’inspection du travail et pour permettre au salarié de la société BATI MJ d’entrer sur le chantier. Elle ajoute qu’elle n’a jamais été suivie de l’embauche de Monsieur G X Y dans la mesure où la société BATI MJ a continué d’exister jusqu’à la fin du chantier de Nanterre, le jugement de liquidation judiciaire du 27 juillet 2014 étant opposable aux tiers uniquement à compter de sa publication le 5 août 2015 et que le contrat de sous-traitance a perduré après ce jugement de liquidation à défaut de résiliation par Maître B. Elle précise que Monsieur G X Y ne démontre pas avoir travaillé sous son lien de subordination.

La cour observe toutefois que la charge de la preuve du lien de subordination ne pèse pas sur Monsieur G X Y en l’espèce, que la déclaration préalable a été faite pour une embauche à compter du 22 mai 2013, et qu’elle n’était pas à durée déterminée, contrairement aux affirmations de la société CRHI.

La cour constate également que l’existence d’un contrat de travail entre Monsieur G X Y et la société BATI MJ, société sous-traitante de la société CRHI, ne suffit pas à exclure l’existence d’un second contrat de travail entre Monsieur G X Y et la société CRHI, d’autant que le salarié a signé des bons de livraison pour le compte de la société CRHI après le 11 août 2014 et jusqu’à la fin du mois de novembre 2014, alors que les chantiers de la société BATI MJ étaient terminés, que son licenciement lui avait été notifié par le mandataire liquidateur et qu’il avait été dispensé de préavis, ce qui démontre qu’il travaillait effectivement pour le compte de la société CRHI et sous sa subordination, nonobstant l’absence de démonstration par le salarié de la perception d’une rémunération, étant précisé qu’il n’appartient pas au salarié de prouver qu’il est effectivement l’auteur des signatures figurant sur les bons de livraison et que les éléments du dossier ne permettent pas de corroborer les allégations de la société sur ce point.

En conséquence, la société CRHI échoue à démontrer le caractère fictif du contrat de travail et l’existence d’un contrat de travail entre les parties du 22 mai 2013 au 30 novembre 2014 sera reconnue.

Sur le rappel de salaires

C’est à l’employeur, débiteur de l’obligation, de rapporter la preuve du paiement des salaires afférents au travail effectivement accompli.

En l’espèce, Monsieur G X Y sollicite le paiement de rappel de salaire pour les mois de septembre à novembre 2014, et la société CRHI n’apporte pas la preuve du paiement des salaires et ne conteste pas le montant sollicité.

Dès lors, elle sera condamnée à payer à Monsieur G X Y la somme de 8 715,63 euros de rappel de salaire, outre la somme de 871,56 euros au titre des congés payés y afférents.

Le jugement déféré sera infirmé sur ce point.

Sur la rupture du contrat de travail entre Monsieur G X Y et la société CRHI

Il résulte des développements précédents que Monsieur G X Y a travaillé pour le compte de la société CRHI jusqu’au 30 novembre 2014. Or, en l’absence de rupture du contrat de travail à l’initiative de l’employeur dans les formes prévues par les dispositions du code du travail, ou de démission du salarié, la rupture du contrat doit être analysée en licenciement sans cause réelle et sérieuse.

A la date de la rupture, il n’est pas contesté que Monsieur G X Y percevait une rémunération mensuelle brute de 2 905,21 euros, et il résulte des éléments du dossier qu’il était âgé de 40 ans et bénéficiait d’une ancienneté de 1 an et 6 mois au sein de l’établissement.

Il justifie avoir de nouveau été embauché par la société CRHI entre le 1^er mars 2015 et le 14 mars 2016.

Selon l’article L.1234-5 du code du travail, lorsque le salarié n’exécute pas le préavis, il a droit, sauf s’il a commis une faute grave, à une indemnité compensatrice.

Aucune faute grave n’étant retenue à l’encontre du salarié, l’employeur, auquel est imputable la rupture du contrat sans préavis, se trouve débiteur envers lui d’une indemnité compensatrice de préavis dont il est tenu de lui verser le montant intégral pour toute la période où il aurait dû l’exécuter.

Monsieur G X Y est ainsi bien fondé à solliciter le paiement d’une indemnité compensatrice de préavis correspondant à un mois de salaire, et la société CRHI sera condamnée au paiement de la somme de 2 905,21 euros à ce titre, outre la somme de 290,52 euros au titre des congés payés y afférents. Le jugement déféré sera infirmé sur ce point.

Aux termes de l’article L.1234-9 du code du travail, le salarié titulaire d’un contrat à durée indéterminée, licencié alors qu’il compte une année d’ancienneté ininterrompue au service du même employeur a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité de licenciement calculée en fonction de la rémunération brute dont le salarié bénéficiait avant la rupture du contrat de travail.

Monsieur G X Y est ainsi bien fondé à solliciter le paiement d’une indemnité légale de licenciement d’un montant de 871,56 euros. La société CRHI sera condamnée au paiement de cette somme et le jugement déféré sera infirmé sur ce point.

Compte tenu notamment de l’effectif de l’entreprise, du montant de la rémunération versée à Monsieur G X Y, de son âge, de son ancienneté, de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels qu’ils résultent des pièces et des explications fournies, il y a lieu de lui allouer, en application de l’article L.1235-5 du code du travail, dans sa rédaction applicable, une somme de 6 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif. La société CRHI sera condamnée au paiement de cette somme et le jugement déféré sera infirmé sur ce point.

Sur le travail dissimulé

L’article L. 8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé défini par l’article L. 8221-3 du même code relatif à la dissimulation d’activité ou exercé dans les conditions de l’article L. 8221-5 du même code relatif à la dissimulation d’emploi salarié.

Aux termes de l’article L. 8223-1 du code du travail, le salarié auquel l’employeur a recours dans les conditions de l’article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L. 8221-5 du même code relatifs au travail dissimulé a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

Il résulte des éléments versés aux débats que la société CRHI n’a pas inscrit Monsieur G X Y sur les registres du personnel, qu’elle ne lui pas remis de bulletin de salaire et qu’elle n’a pas procédé au versement des cotisations sociales pour l’intégralité de la période du contrat de travail litigieux, étant précisé que l’absence de déclaration sur une si longue période, à l’exception du mois d’octobre 2014, alors qu’elle avait effectué une déclaration préalable à l’embauche depuis le mois de mai 2013, démontre le caractère intentionnel de la dissimulation.

Elle sera, en conséquence, condamnée à payer à Monsieur G X Y la somme de 17 431,02 euros d’indemnité pour travail dissimulé et le jugement déféré sera infirmé sur ce point.

Sur la demande de dommages et intérêts pour préjudice distinct

L’article L. 1233-67 du code du travail, dans sa rédaction applicable, dispose que l’adhésion du salarié au contrat de sécurisation professionnelle emporte rupture du contrat de travail. Toute contestation portant sur la rupture du contrat de travail ou son motif se prescrit par douze mois à compter de l’adhésion au contrat de sécurisation professionnelle. Ce délai n’est opposable au salarié que s’il en a été fait mention dans la proposition de contrat de sécurisation professionnelle.

Cette rupture du contrat de travail, qui ne comporte ni préavis ni indemnité compensatrice de préavis ouvre droit à l’indemnité prévue à l’article L. 1234-9 et à toute indemnité conventionnelle qui aurait été due en cas de licenciement pour motif économique au terme du préavis ainsi que, le cas échéant, au solde de ce qu’aurait été l’indemnité compensatrice de préavis en cas de licenciement et après défalcation du versement de l’employeur représentatif de cette indemnité mentionné au 10° de l’article L. 1233-68. Les régimes social et fiscal applicables à ce solde sont ceux applicables aux indemnités compensatrices de préavis.

Après l’adhésion au contrat de sécurisation professionnelle, le bénéficiaire peut mobiliser le compte personnel de formation mentionné à l’article L. 6323-1.

Pendant l’exécution du contrat de sécurisation professionnelle, le salarié est placé sous le statut de stagiaire de la formation professionnelle.

Le contrat de sécurisation professionnelle peut comprendre des périodes de travail réalisées dans les conditions prévues au 3° de l’article L. 1233-68, sans que cela ait pour effet de modifier son terme.

Selon l’article 1142 du code civil, dans sa rédaction applicable, toute obligation de faire ou de ne pas faire se résout en dommages-intérêts ; qu’il s’ensuit que les dommages-intérêts dus au salarié en raison de l’inexécution par l’employeur d’une obligation résultant du contrat de travail sont garantis par l’AGS dans les conditions prévues à l’article L. 3253-8 du code du travail.

Il est constant que, après lui avoir notifié son licenciement pour motif économique, la SELARL ARCHIBALD a refusé de reconnaître la qualité de salarié à Monsieur G X Y dans le cadre de la procédure de liquidation judiciaire en arguant d’un prétendu transfert du contrat de travail, alors qu’il résulte des développements précédents que cette allégation, tirée de la seule existence d’une déclaration préalable à l’embauche de la part de la société CRHI, était sans fondement.

Ces agissements ont causé un préjudice, distinct de celui causé par le licenciement, à Monsieur G X Y, qui n’a pas pu bénéficier du contrat de sécurisation professionnelle qu’il avait accepté, ainsi qu’un préjudice moral en raison de la situation de « non droit » dans laquelle il s’est trouvé à la suite de la décision du mandataire liquidateur.

La cour évalue le préjudice subi à la somme de 10 000 euros. Cette créance sera fixée au passif de la société BATI MJ.

La cour relève, par ailleurs, que cette créance de dommages et intérêts se rattachait directement à une obligation prise par l’employeur lors de la rupture du contrat de travail résultant de l’adhésion du salarié au contrat de sécurisation professionnelle, et l’AGS sera condamnée à la garantir, dans les conditions fixées par les articles L. 3253-8 et suivants du code du travail. Le jugement déféré sera infirmé sur ce point.

La cour constate, par ailleurs, que Monsieur G X Y ne peut se prévaloir d’aucun préjudice tiré de la déclaration préalable à l’embauche formalisée par la société CRHI, même si celle-ci a indiqué qu’elle était fictive, dès lors qu’un contrat de travail entre le salarié et la société a été reconnu à la suite de cette déclaration. Le jugement ayant débouté Monsieur G X Y de cette demande sera confirmé.

La cour observe, en outre, que le caractère frauduleux de la déclaration préalable à l’embauche allégué par la SELARL ARCHIBALD n’est pas démontré, dès lors que l’existence d’un contrat de travail entre Monsieur G X Y et la société CRHI a été reconnue, et le mandataire liquidateur sera débouté de sa demande à être garanti par la société CRHI.

Sur les intérêts

La cour rappelle que les créances de nature salariale portent intérêts au taux légal à compter de la réception par l’employeur de la convocation devant le bureau de conciliation et que les créances de nature indemnitaire portent intérêts au taux légal à compter de la décision, jusqu’à l’ouverture de la procédure collective pour la société BATI MJ, qui arrête le cours des intérêts.

Sur la remise de documents sociaux

Compte tenu des développements qui précèdent, il convient de faire droit à la demande de remise de documents sociaux conformes, dans les termes du dispositif.

Sur la garantie due par l’AGS

Le présent arrêt est opposable à l’AGS CGEA Ile de France Est qui devra sa garantie dans les termes des articles L. 3253-8 et suivants du code du travail, étant rappelé que les indemnités allouées aux titres de l’article 700 du code de procédure civile ne rentrent pas dans le champ de cette garantie.

Sur les frais de procédure

La société CRHI, succombant à l’instance, sera condamnée aux entiers dépens.

Elle sera, en outre, condamnée à payer à Monsieur G X Y la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

L’équité commande de ne pas faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile au profit de la SELARL ARCHIBALD.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant dans les limites de sa saisine,

Confirme le jugement déféré en ce qu’il a débouté Monsieur G X Y de sa demande d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à l’encontre de la SAS BATI MJ et de sa demande de dommages et intérêts pour préjudice distinct à l’encontre de la SARL CRHI et en ce qu’il a débouté la SELARL ARCHIBALD, en qualité de mandataire liquidateur de la société BATI MJ, de sa demande à être garantie par la SARL CRHI,

L’infirme en ce qu’il a fixé au passif de la procédure de liquidation judiciaire de la SAS BATI MJ les créances d’indemnité légale de licenciement, d’indemnité compensatrice de préavis et des congés payés y afférents, en ce qu’il a débouté Monsieur G X Y de ses demandes à l’encontre de la SARL CRHI de dommages et intérêts pour licenciement abusif, d’indemnité compensatrice de préavis et des congés payés y afférents, d’indemnité légale de licenciement, de

rappel de salaire et des congés payés y afférents, d’indemnité pour travail dissimulé et de remise des documents sociaux conformes, et en ce qu’il a débouté Monsieur G X Y de sa demande de condamnation de la SELARL ARCHIBALD et l’AGS au paiement de dommages et intérêts pour préjudice distinct,

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Fixe au passif de la procédure de liquidation judiciaire de la SAS BATI MJ les créances de Monsieur G X Y suivantes:

—  4 454,65 euros d’indemnité légale de licenciement,

—  10 000 euros de dommages et intérêts en raison du préjudice distinct tiré de la rupture du contrat de travail,

Déboute Monsieur G X Y de sa demande de fixation d’une indemnité compensatrice de préavis au passif de la procédure de liquidation judiciaire de la SAS BATI MJ,

Condamne la SARL CRHI à payer à Monsieur G X Y les sommes suivantes:

—  8 715,63 euros de rappel de salaire pour les mois de septembre à novembre 2014, outre la somme de 871,56 euros au titre des congés payés y afférents,

—  2 905,21 euros d’indemnité compensatrice de préavis, outre la somme de 290,52 euros au titre des congés payés y afférents,

—  871,56 euros d’indemnité légale de licenciement,

—  6 000 euros de dommages et intérêts pour rupture abusive,

—  17 431,02 euros d’indemnité pour travail dissimulé,

Dit que la SELARL ARCHIBALD, en qualité de mandataire liquidateur de la SAS BATI MJ, et la SARL CRHI devront procéder au précompte des cotisations et contributions sociales dues par le salarié sur les condamnation prononcées,

Rappelle que les créances de nature salariale portent intérêts au taux légal à compter de la réception par l’employeur de la convocation devant le bureau de conciliation et que les créances de nature indemnitaire portent intérêts au taux légal à compter de la décision, jusqu’à l’ouverture de la procédure collective pour la SAS BATI MJ, qui arrête le cours des intérêts,

Ordonne la remise des documents sociaux conformes à la présente décision dans un délai de deux mois à compter de la notification du présent arrêt,

Déclare le présent arrêt opposable à l’AGS CGEA Ile de France Est qui devra sa garantie dans les termes des articles L. 3253-8 et suivants du code du travail, étant rappelé que les indemnités allouées aux titres de l’article 700 du code de procédure civile ne rentrent pas dans le champ de cette garantie,

Condamne la SARL CRHI à payer à Monsieur G X Y la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Déboute la SELARL ARCHIBALD, en qualité de mandataire liquidateur de la SAS BATI MJ, de sa demande formée au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la SARL CRHI aux dépens de l’entière procédure.

LE GREFFIER LA PRESIDENTE