REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 8

ARRET DU 19 FEVRIER 2020

(n° , pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 17/08841 – N° Portalis 35L7-V-B7B-B3USK

Décision déférée à la Cour : Jugement du 24 Avril 2017 -Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de BOBIGNY – RG n° 16/04303

APPELANT

Monsieur Y X

[…]

[…]

Représenté par M^e Nicolas PEYRÉ, avocat au barreau de SEINE-SAINT-DENIS, toque : 188

INTIMEES

M^e A B (SELAS MJS PARTNERS) – Mandataire liquidateur de SAS VICTOR IMPORT

[…]

[…]

Représenté par M^e Marc BENSIMHON, avocat au barreau de PARIS, toque : P0410

Association AGS CGEA IDF EST UNEDIC

[…]

[…]

Représentée par M^e Christian GUILLOT, avocat au barreau de PARIS, toque : A047

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 19 Décembre 2019, en audience publique, devant la Cour composée de :

M^me C D-E, Présidente de chambre

Monsieur Benoît DEVIGNOT, Conseiller

M^me Corinne JACQUEMIN LAGACHE, Conseillère

qui en ont délibéré, un rapport a été présenté à l’audience par M^me C D E présidente dans les conditions prévues par l’article 785 du code de procédure civile.

Greffier, lors des débats : Monsieur Philippe ANDRIANASOLO

ARRET :

— contradictoire

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par C D E, Présidente et par Philippe ANDRIANASOLO, greffier de la mise à disposition, à laquelle la minute a été remise par le magistrat signataire

EXPOSÉ DU LITIGE

Plusieurs salariés de la SARL Victor Import, M. Y X , engagé par contrat de travail à durée déterminée en date du 1^er juillet 1995, en tant que contrôleur, , ont saisi la juridiction prud’homale le 7 avril 2012, aux fins d’obtenir la condamnation de leur employeur à leur verser diverses sommes, à titre :

— de rappel d’heures supplémentaires et prime d’ancienneté,

— les congés payés afférents,

— d’indemnité pour travail dissimulé,

— d’indemnité pour irrégularité de procédure,

— d’indemnité pour licenciement dénué de cause réelle et sérieuse.

En son dernier état, la rémunération moyenne mensuelle brute du salarié s’élevait à 1.678,74 euros.

La convention collective de l’Import-Export est applicable à la relation de travail.

Par lettre recommandée en date du 9 décembre 2011, M. X a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé le 21 décembre suivant. Au cours de cet entretien, le salarié s’est vu proposer le bénéfice du contrat de sécurisation professionnelle (CSP).

A la date d’expiration du délai de réflexion de 21 jours, soit le 11 janvier 2012, il n’a pas accepté le contrat de sécurisation professionnelle et le salarié a été licencié pour motif économique par lettre recommandée en date du 25 janvier 2012.

La société comptait alors plus de onze salariés.

Par jugement du 17 janvier 2013, le Tribunal de commerce de Bobigny a prononcé la liquidation judiciaire de la société Victor Import et a désigné M^e A en qualité de mandataire liquidateur.

Par jugement du 24 avril 2017, notifié le 16 juin suivant, la section Commerce du Conseil de Prud’hommes de Bobigny a débouté le requérant de l’ensemble de ses demandes.

L’avocat de M. X a interjeté appel le 24 juin 2017, soit dans le délai légal d’un mois à compter de la notification reçue.

Dans ses dernières écritures déposées au greffe par voie électronique le 22 septembre 2017, M. X demande à la cour':

— de fixer au passif de la société Victor Import et rendre opposable aux AGS les sommes suivantes assorties de l’intérêt au taux légal :

— un rappel de salaires pour majoration d’heures supplémentaires et primes d’ancienneté : 4.339,13 euros ,

— les congés payés afférents : 433,91 euros,

— une indemnité pour travail dissimulé : 15.252,42 euros,

— une indemnité pour irrégularité de procédure : 5.000 euros,

— une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse: 45.757,26 euros.

— d’ordonner la remise de bulletins de salaire et de documents de fin de contrat conformes.

Dans ses dernières écritures, déposées au greffe par voie électronique le 21 novembre 2017, M^e A, es qualités, demande à la Cour le prononcé de l’irrecevabilité des demandes de M. X par voie de de réformation du jugement déféré en ce qu’il n’a pas retenu la péremption et l’extinction de l’instance. À défaut, le mandataire demande de confirmer la décision de débouté et à titre plus subsidiaire, de réduire le montant de dommages et intérêts qui pourraient être accordés pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à un montant équivalent à 6 mois de salaire et en tout état de cause de condamner l’appelant à régler la somme de 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Dans ses dernières écritures déposées au greffe par voie électronique le 8 janvier 2019, l’association l’UNEDIC AGS IDF EST, qui rappelle la limite de ses plafonds de garantie et des dispositions conjointes des articles L 3253-6 et suivants à L 3253-17 inclus du code du travail, conclut également à la péremption d’instance et subsidiairement à la confirmation du jugement dont appel.

Il convient de se reporter aux énonciations de la décision déférée pour un plus ample exposé des faits et de la procédure antérieure et aux conclusions susvisées pour l’exposé des moyens des parties devant la cour, conformément à l’article 455 du Code de procédure civile.

Par ordonnance de clôture du 19 novembre 2019, le conseiller de la mise en l’état a prononcé la fin de l’instruction et a renvoyé l’affaire à une audience le 19 décembre 2019.

SUR QUOI

Sur la péremption d’instance

M^e A es qualités et l’AGS soulèvent la péremption de l’instance au motif que le salarié a saisi le conseil des Prud’hommes de Bobigny d’une première demande le 17 avril 2012 mais n’a pas effectué de diligences pendant plus de deux ans puisqu’il n’a déposé ses conclusions et ses pièces que le jour de l’audience, le 9 décembre 2015, sans effectuer de démarche interruptive d’instance.

En vertu des dispositions de l’article L 1452-8 du code du travail, dans sa version alors applicable, l’instance est périmée, en matière prud’homale, lorsque les parties s’abstiennent d’accomplir, pendant

le délai de deux ans prévu par l’article 386 du code de procédure civile , les diligences expressément mises à leur charge par la juridiction.

En l’espèce, il ressort des pièces du dossier du conseil de prud’hommes que les seules dates données aux parties sont celles relatives à la fixation des délais indiqués par le bureau de conciliation du 24 janvier 2012 en application de l’article R 1454-18 du code du travail.

Or, ces simples informations de délai pour conclure pour le demandeur avant le 30 octobre 2012 et pour le défendeur avant le 31 janvier 2013 lors de l’établissement du bulletin de renvoi ne constituent pas des diligences expressément mises à leur charge au sens de l’article R 1452-8 précité.

Ainsi l’action n’était pas prescrite lors du dépôt par le demandeur de ses écritures et pièces le 9 décembre 2015 .

Lors de l’audience du 28 novembre 2016, le bureau de jugement a prononcé la radiation de l’affaire, pour défaut de diligence des parties, en conditionnant son rétablissement au seul dépôt d’une requête par la partie la plus diligente. Aucune diligence n’a été fixée.

Or, en cas de décision de radiation, qui n’a pour conséquence que le retrait de l’affaire du rang de celles en cours, ne mettant expressément à la charge des parties aucune diligence, l’instance prud’homale ne peut être déclarée périmée pour défaut de diligence.

Ainsi par acte du 29 novembre 2016, M. X a régulièrement de nouveau saisi le conseil par voie de requête déposée au greffe aux fins de rétablissement de l’affaire au rôle en joignant ses conclusions et le bordereau de communication des pièces.

Il convient en conséquence de confirmer le jugement en ce qu’il a rejeté la fin de non recevoir tirée de la péremption de l’instance et de dire l’action recevable à défaut d’être éteinte.

Sur le rappel de salaires pour majoration d’ heures supplémentaires, congés payés et sur l’indemnité pour travail dissimulé.

Soutenant que l’employeur ne lui a pas payé de majoration, d’une part, pour les heures supplémentaires contractuellement prévues entre 35 et 39 heures et, d’autre part, pour les heures effectuées au dessus de la 39^e heure hebdomadaire, M. X sollicite un rappel de salaire pour la période non prescrite, à savoir du 17 avril 2007 au 11 janvier 2012, précisant que les bulletins de paie ne sont par ailleurs pas conformes.

L’intimé et l’AGS font valoir que M. X a réalisé des heures supplémentaires qui lui ont été effectivement et régulièrement rémunérées par son employeur.

Aux termes de l’article L 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail effectuées, l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié.

Le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Ainsi, si la preuve des horaires de travail effectués n’incombe ainsi spécialement à aucune des parties et si l’employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande.

En l’espèce, l’article V du contrat de travail de M. X fixe la durée du travail à 39 heures selon

un horaire en vigueur dans l’entrepise et mentionne expréssement la possibilité d’heures supplémentaires.

Au soutien de sa demande le seul décompte présenté par l’appelant est celui mentionné dans dans ses écritures et qui est libellé comme suit :

Année 2008

8,71 € x 25 % = 2,18 euros

42,18 € x 69,32 heures = 151,12 euros

8,71 € x 50 % = 4,35 euros

4,35 € x 15 heures = 65,25 euros

Année 2009

8,71 € – 8,492 € = 0,218 euros

0,218 € x 151,67 heures = 33,06 euros

33,06 € x 6 mois = 198,36 euros

10,89 € – 10,615 € = 0,275 euros

0,275 € x 17,33 heures = 4,76 euros

4,76 € x 6 mois = 28,56 euros

8,71 € x 25 % = 2,18 euros

2,18 € x 69,32 heures = 151,12 euros

8,71 € x 50 % = 4,35 euros

4,35 € x 13,66 heures = 59,42 euros

Année 2010

9,231 € x 125 % = 11,539 euros

11,539 € x 101,23 heures = 1.168,09 euros

Année 2011

9,231 € x 125 % = 11,539 euros

11,539 € x 70,83 heures = 817,31 euros

Ce calcul ne suffit pas à étayer les demandes présentées par M. X dès lors que ne sont pas détaillé les dates et les horaires effectifs de travail revendiqués et susceptibles de caractériser des heures supplémentaires au-delà des 39 heures contractuellement prévues et que l’appelant aurait effectuées pour le compte et avec l’accord de la société Victor Import, laquelle n’est donc pas en

mesure de pouvoir justfier d’un horaire de travail effectif distinct de celui revendiqué par le salarié.

De plus, la production au débat d’extraits du journal de pointage édités par la société Victor Import qui n’établissent pas un dépassement d’horaire au-delà des 39 heures conventionnelles, ne permet donc pas d’établir que des heures supplémentaires n’ont pas été rémunérées.

En outre, il résulte de l’examen des bulletins de salaire de M. X, que les heures supplémentaires contractuellement prévues au-delà des 35 heures pour parvenir à 39 heures ont bien été mentionnées comme payées à 125 %, le salarié ne mettant pas la cour en mesure de considérer que le versement correspondant ne lui est pas parvenu.

Il convient dès lors de confirmer le jugement déféré qui a débouté M. X des demandes liées à des heures supplémentaires, aux congés payés et primes d’ancienneté afférents et par voie de conséquence au travail dissimulé.

Sur l’indemnité pour irrégularité de procédure

Il résulte de l’article L 1233-28 du code du travail que l’employeur qui envisage de procéder à un licenciement collectif pour motif économique de 10 salariés ou plus dans une même période de 30 jours doit réunir et consulter, selon le cas, le comité d’entreprise ou les délégués du personnel.

L’article L 1235-15 dispose quant à lui qu’est irrégulière toute procédure de licenciement pour motif économique dans une entreprise ou le comité d’entreprise ou les délégués du personnel n’ont pas été mis en place alors qu’elle est assujettie à cette obligation et qu’aucun procès-verbal de carence n’a été établi.

Le salarié a droit à une indemnité à la charge de l’employeur qui ne peut être inférieure à un mois de salaire brut, sans préjudice des indemnités de licenciement et de préavis.

Il est constant en l’espèce que la société Victor Import n’avait pas organisé d’élections de délégués du personnel.

C’est par des moyens inopérants que M^e A es qualités fait valoir que le salarié n’avait pas demandé l’organisation de telles élections, que la lettre de convocation à l’entretien préalable indiquait formellement la possibilité de se faire assister et les moyens permettant d’avoir recours à cette assistance et que dès lors il ne justifie d’aucun préjudice.

En effet, aucune de ces conditions n’est imposée pour l’application de la sanction édictée à l’article L.1235-15.

Le jugement sera en conséquence infirmé et il y a lieu de fixer la créance de M. X dans la procédure collective de la société Victor Import à la somme de 1.678,74 euros. à titre d’indemnité pour irrégularité de procédure.

Sur le licenciement

Concernant le défaut d’information du salarié sur la cause économique du licenciement

L’article L1233-15 du code du travail, dans sa version applicable à l’espèce, prévoit que lorsque l’employeur décide de licencier un salarié pour motif économique, qu’il s’agisse d’un licenciement individuel ou inclus dans un licenciement collectif de moins de dix salariés dans une même période de trente jours, il lui notifie le licenciement par lettre recommandée avec avis de réception. Cette lettre ne peut être expédiée moins de sept jours ouvrables à compter de la date prévue de l’entretien préalable de licenciement auquel le salarié a été convoqué.

En application de l’article L.1233-42, la lettre de licenciement doit énoncer la cause du licenciement et sa conséquence sur l’emploi ou le contrat de travail du salarié concerné par le projet de licenciement. La lettre est suffisamment motivée si les motifs énoncés, sans être parfaitement explicites, sont matériellement vérifiables.

En l’espèce, l’appelant soutient que son licenciement doit être considéré comme dépourvu de cause réelle et sérieuse dès lors qu’à l’expiration du délai dont il disposait pour adhérer ou non au dispositif de contrat de sécurisation professionnelle, à savoir le 11 janvier 2012, aucun écrit ne lui avait été remis permettant de constituer un motif économique, et ce alors même que le délai de 7 jours suivant l’entretien préalable de licenciement avait expiré.

Il résulte des pièces versées au débat que par lettre recommandée en date du 9 décembre 2011, le salarié a été convoqué à un entretien préalable de licenciement fixé au 21 décembre 2011, au cours duquel il lui été proposé d’adhérer au contrat de sécurisation professionnelle dans le cadre d’un projet de licenciement pour motif économique.

Puis M. X a été licencié pour motif économique par lettre recommandée en date du 25 janvier 2012 alors qu’à la date d’expiration du délai de réflexion de 21 jours, soit le 11 janvier 2012, il n’avait pas accepté le bénéfice du contrat de sécurisation professionnelle et était donc réputé y avoir renoncé, dès lors que l’absence de réponse dans le délai de 21'jours vaut refus du bénéfice de ce contrat.

Ainsi, le salarié étant réputé avoir refusé le CSP à compter du 11 janvier 2012, le contrat de travail n’était pas immédiatement rompu et l’employeur n’avait pas l’obligation, que l’appelant invoque comme découlant de la jurisprudence de la Cour de cassation, de lui notifier, par écrit, le motif économique de la rupture que ce soit dans la lettre qu’il est tenu d’adresser au salarié lorsque le délai de réponse expire après le délai d’envoi de la lettre de licenciement ou dans tout autre document écrit, porté à sa connaissance au plus tard au moment de son acceptation.

Or cette obligation n’a vocation à s’appliquer que dans le cadre d’une acceptation du CSP, laquelle vaut licenciement immédiat et donc sans lettre de licenciement ultérieure comportant le motif économique.

En effet, en cas de refus du CSP le salarié se voit notifier le motif économique dans la lettre de licenciement.

En l’espèce la lettre du 25 janvier 2012, notifiée au salarié le 1^er février 2012 comporte l’indication précise du motif économique et la procédure est en conséquence régulière.

Dans ces conditions, M. X doit, sur ce fondement, être débouté de sa demande de prononcé du licenciement comme étant dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Concernant le bien-fondé du licenciement

Selon l’article L.1233-3 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige, constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d’une suppression ou transformation d’emploi ou d’une modification, refusée par le salarié, d’un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques.

En l’espèce, il résulte des termes de la lettre de licenciement, datée du 25 janvier 2012, qui fixent les limites du litige et servent de base à son contrôle, que la cause économique invoquée à l’appui du licenciement de M. X est une baisse des commandes en cours.

Si la baisse des commandes ou du chiffre d’affaires peut justifier un motif économique du licenciement, elle doit être significative et engendrer une baisse du chiffre d’affaires.

De plus, l’existence d’une cause réelle et sérieuse doit être appréciée à la date du licenciement et ainsi le motif économique est nécessairement apprécié à la date de la notification de la rupture du contrat.

Il faut ainsi se placer en l’espèce au mois de janvier 2012 pour vérifier si la diminution alléguée de commandes était atteinte.

L’appelant soutient que c’est à l’employeur d’établir l’existence d’un motif économique et fait valoir que ce n’est pas le cas en l’espèce alors qu’il démontre que la société Victor Import a eu recours à l’intérim et a proposé des embauches sur des postes «'prétendument supprimés'» en violation des dispositions applicables en matière de licenciement pour motif économique et faisant fi, en tout état de cause, de la priorité de réembauchage.

Si le mandataire et l’AGS font état des grandes difficultés financières du fait de la multiplication des sites concurrents sur Internet et de ce que ses principaux clients ont eu recours à des centrales d’achat, plutôt que de s’adresser à des préparateurs de commandes, d’où une très grosse perte de chiffre d’affaires de l’ordre de 71,74% entre les années 2010 et 2012 , ils ne versent toutefois au débat aucun élément comptable permettant d’apprécier l’importance et la date du début de la baisse des commandes énoncée.

Au surplus, le salarié verse au débat deux documents qu’il mentionne être des «'éléments de comptabilité et de facturation'» pour les mois de janvier et février 2012 mentionnant des recettes de 1 248 047 euros pour 31 jours en janvier avec un cumul de marge de 248 617 euros et des recettes de 1 050 163 euros pour février sur 27 jours avec un cumul de marge de 231 372 euros.

Il en ressort que les recettes, d’ailleurs assez importantes, étaient meilleures sur les 27 jours de février 2012 que sur les 27 premiers jours de janvier 2012.

Dans ces circonstances, il n’est pas établi de baisse de commandes suffisamment grave et durable pour constituer la réalité du motif économique allégué et le licenciement de M. X doit en conséquence être considéré comme dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Sur les conséquences indemnitaires

Aux termes de l’article L. 1235-3 du code du travail, dans sa version applicable au présent litige, si un licenciement intervient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse et qu’il n’y a pas réintégration du salarié dans l’entreprise, il est octroyé au salarié à la charge de l’employeur une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.

M. X qui demande que lui soit alloué à ce titre la somme de 45.757,26 euros, ne justifie pas de sa situation depuis le licenciement.

Au regard de l’ancienneté du salarié (16 ans et demi), de son âge (54 ans) et du montant de sa rémunération au moment de la rupture et des circonstances de cette dernière, le préjudice lié à la perte injustifiée de son emploi peut être évalué, à la somme de 40.700 euros, soit 16 mois de salaire.

Sur la garantie de l’AGS

L’UNEDIC AGS (CGEA) IDF EST, sera tenu à garantie pour les sommes précitées dans les limites et plafonds prévus par les articles L 3253-6 et suivants et D 3253-5 du code du travail, en l’absence de fonds disponibles.

Sur les mesures accessoires

M^e A es qualités sera condamné aux dépens.

Sur le remboursement des indemnités des indemnités de chômage

S’agissant en l’espèce d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse prononcé en application de l’article 1235-3 du code du travail, M. X ayant plus de deux ans d’ancienneté au moment du licenciement et la société Victor Import occupant au moins 11 salariés, il convient, en application de l’article L 1235-4 du code du travail d’ordonner d’office le remboursement des allocations de chômage du jour du licenciement au jour de la présente décision dans la limite de 2 mois, les organismes intéressés n’étant pas intervenus à l’audience et n’ayant pas fait connaître le montant des indemnités.

Sur la remise des documents sociaux rectifiés

En l’absence de rappels de salaire, il n’y a pas lieu à la remise de bulletins de salaire, en revanche les condamnations prononcées justifient que l’attestation Pôle emploi et le certificat de travail rectifiés soient remis au salarié conformément au présent arrêt.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Confirme le jugement rendu le 24 avril 2017 par la section Commerce du Conseil de Prud’hommes de Bobigny en ce qu’il a :

— rejeté la fin de non recevoir tirée de la péremption d’instance,

— débouté M. Y X de ses demandes en paiement d’un rappel de salaires pour majoration d’heures supplémentaires, congés payés et prime d’ancienneté afférents,

— débouté M. Y X de la demande présentée au titre du travail dissimulé.

Infirme pour le surplus le jugement déféré,

Et statuant sur les chefs infirmés,

Fixe ainsi qu’il suit la créance de M. Y X au passif de la liquidation judiciaire de la SAS Victor Import :

—  1678,74 euros à titre d’indemnité pour irrégularité de procédure.

—  40.700,00 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement abusif.

Rappelle que le jugement d’ouverture de la liquidation judiciaire emporte arrêt du cours des intérêts légaux et conventionnels, ainsi que de tous intérêts de retard et majorations .

Ordonne le remboursement par l’employeur aux organismes concernés de tout ou partie des indemnités de chômage payées à la salariée licenciée du jour de son licenciement au jour du prononcé de la présente décision, dans la limite de 2 mois d’indemnités de chômage .

Dit qu’une copie certifiée conforme de la présente sera adressée à ces organismes conformément aux dispositions de l’article L 1235-4 du code du travail.

Ordonne la remise de l’attestation Pôle emploi et du certificat de travail rectifié conformément au présent arrêt et dit que le greffe adressera copie du présent à Pôle emploi.

Déclare le présent arrêt opposable au Centre de Gestion et d’Etude AGS (CGEA) IDF EST tenu à garantie pour les sommes précitées dans les limites et plafonds prévus par les articles L 3253-6 et suivants et D 3253-5 du code du travail, et dit qu’il ne devra faire l’avance de la somme représentant les créances garanties que sur présentation d’un relevé par le mandataire liquidateur et justification par celui-ci de l’absence de fonds disponible entre ses mains pour procéder au paiement.

Déboute M^e A es qualités de sa demande présentée au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

DIT que les dépens de première instance et d’appel seront supportés par la procédure collective de la société Victor Import.

LE GREFFIER LA PRESIDENTE

S. D E