Copies exécutoires

REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le

 : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 7

ARRET DU 07 JANVIER 2021

(n° , 17 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 18/09930 – N° Portalis 35L7-V-B7C-B6JDM

Décision déférée à la Cour : Jugement du 02 Juillet 2018 -Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de VILLENEUVE-SAINT-GEORGES – RG n° 16/00190

APPELANTE

Madame G X

[…]

[…]

Représentée par M^e Marielle VANNIER, avocat au barreau de HAUTS-DE-SEINE, toque : 552

INTIMEE

SAS TRANSGOURMET OPERATIONS agissant poursuites et diligences de son Président domicilié en cette qualité audit siège

[…]

[…]

Représentée par M^e Marie-catherine VIGNES, avocat au barreau de PARIS, toque : L0010

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 19 Novembre 2020, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Hélène FILLIOL, Présidente de chambre, et Madame Bérengère DOLBEAU, Conseillère, chargées du rapport.

Ces magistrats, entendus en leur rapport, ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame Hélène FILLIOL, Présidente de Chambre,

Madame Bérénice HUMBOURG, Présidente de Chambre,

Madame Bérengère DOLBEAU, Conseillère.

Greffier, lors des débats : Madame Lucile MOEGLIN

ARRET :

—  CONTRADICTOIRE,

— mis à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile,

— signé par Madame Hélène FILLIOL, Présidente de Chambre, et par Madame Lucile MOEGLIN, Greffière, à laquelle la minute a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PRETENTIONS

Par contrat de travail à durée indéterminée du 6 septembre 2010, M^me X a été engagée en qualité de superviseur télévente par la société Transgourmet Opérations pour exercer ses fonctions sur le site de Gap.

Du 19 août 2015 au 25 novembre 2015, M^me X a été placée en arrêt maladie.

Le 26 novembre 2015, le médecin du travail a rendu un avis d’inaptitude définitif à tout poste dans l’entreprise.

Par courrier du 23 décembre 2015, M^me X a été convoquée à un entretien préalable en vue d’un éventuel licenciement fixé au 8 janvier 2016.

Le 21 janvier 2016, M^me X a été licenciée pour impossibilité de reclassement suite à son inaptitude physique déclarée par le médecin du travail.

Contestant son licenciement, M^me X a saisi le conseil de prud’hommes de Villeneuve-Saint-Georges le 25 mars 2016.

Par jugement du 2 juillet 2018, le Conseil a dit que le licenciement pour inaptitude prononcé par la société Transgourmet Opérations à l’encontre de M^me G X était fondé, et a débouté celle-ci de l’ensemble de ses demandes.

M^me X a interjeté appel du jugement le 8 août 2018.

PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Par conclusions transmises par la voie électronique le 22 octobre 2020, M^me X demande à la Cour d’infirmer le jugement en ce qu’il l’a déboutée de l’ensemble de ses demandes de condamnations à l’encontre de la société Transgourmet Operations, et de confirmer le jugement en ce qu’il a dit que la convention de forfait jours était privée d’effet.

Elle sollicite la condamnation de la société Transgourmet Opérations à lui verser les sommes suivantes :

*dommages et intérêts pour non-respect de l’obligation de prévention et de sécurité et non-respect des durées maximales de travail journalier et hebdomadaire : 50 832€ ;

*dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuses : 50 832€;

*solde d’indemnité légale de licenciement doublée : 4 605,60 € et à titre subsidiaire 2 848 € ;

*indemnité de préavis : 14950 €bruts et à titre subsidiaire 12 708 € bruts ;

*indemnité de congés payés sur préavis : 1495 €bruts et à titre subsidiaire 1 271 € bruts ;

*rappel de salaire pour maintien du salaire net à 100 % pendant les arrêts maladie de M^me X: 6796€ nets et à titre subsidiaire 4563 € nets;

*indemnité de congés payés sur rappel de maintien de salaire pendant les arrêts maladie : 679,6€ nets et à titre subsidiaire 456 € nets ;

*rappel de salaire pour reprise de paiement des salaires 1 mois après l’avis d’inaptitude : 4983,33€ bruts et à titre subsidiaire 4 235,99 € ;

*indemnité de congés payés sur reprise de salaire 1 mois après avis d’inaptitude : 498,33 € bruts et à titre subsidiaire 423,59€ bruts ;

*rappel d’heures supplémentaires : 29533,79 € bruts et titre subsidiaire 25 105 € bruts;

*indemnité de congés payés sur rappel de salaire d’heures supplémentaires : 2953€ et à titre subsidiaire 2510 € bruts ;

A titre subsidiaire,

*32 500€ au titre des dommages et intérêts pour absence de tenu d’un décompte de ses heures de travail ;

*dommages et intérêts pour non-respect du contingent d’heures supplémentaires et absence de repos compensateur : 9649€ et à titre subsidiaire 8202 € ;

*rappel de salaire fixe : à titre principal 24762 € bruts et à titre subsidiaire 19872€ bruts ;

*indemnité de congés payés sur rappel de salaire fixe : à titre principal 2476 € bruts et à titre subsidiaire 1987 € bruts ;

*rappel de salaire sur rémunération variable dues : à titre principal 60215 € bruts et à titre subsidiaire45293€ bruts ;

*rappel d’indemnité de congés payés sur rémunération variable : à titre principal 6021 € bruts et à titre subsidiaire 4529€ bruts ;

A titre subsidiaire,

*rappel de salaire sur bonus et primes variables dus et non contestés : 15994€ bruts;

A titre subsidiaire,

*rappel d’indemnité de congés payés sur rémunération variable : 1599€ ;

*dommages et intérêts pour remise tardive des documents de fin de contrat, pour attestation pôle emploi non conforme et pour paiement tardif du solde de tout compte : 4500€;

*article 700 du code de procédure civile au titre de la 1^ereinstance : 5 000 € ;

*article 700 du code de procédure civile au titre de l’appel : 5 000 € ;

Remise des bulletins de paie et documents de fin de contrat conformes à la décision à intervenir sous astreinte de 50 € par jour de retard, la course réservant le droit de liquider l’astreinte ;

Dire que les sommes mises à la charge de la société porteront intérêts de retard avec capitalisation à compter de la date de la convocation de cette dernière en bureau de conciliation, soit à compter du 25mars 2016.

Sur le non-respect de l’obligation de résultat de prévention et de sécurité ainsi que le non-respect des durées maximales de travail journalières et hebdomadaires, elle fait valoir :

— sa surcharge de travail ;

— le comportement psychologique très déviant de son supérieur ;

— le non-respect des durées maximales de travail et de repos quotidien ;

— la dégradation de son état de santé ;

— et l’inaction de son employeur.

Elle soutient que son licenciement est sans cause réelle et sérieuse, que son inaptitude résulte des fautes de son employeur et que celui-ci n’a pas respecté de manière sérieuse son obligation de reclassement.

Sur les dommages et intérêts, elle fait valoir les conséquences financières et professionnelles de son licenciement, et soutient qu’elle aurait dû bénéficier d’une indemnité de préavis de 3 mois, ainsi que du maintien de son salaire net à 100% durant ses arrêts maladie et d’une reprise de paiement des salaires un mois après son avis d’inaptitude du 26 novembre 2015.

Elle indique que son forfait jours était nul et sollicite le paiement de ses heures supplémentaires. Elle fait valoir également le non-respect du contingent d’heures supplémentaires, et sollicite l’indemnité de repos compensateur.

Sur le rappel de salaire, elle affirme que son entreprise n’a pas respecté ses grilles salariales et le principe « à travail égal, salaire égal ».

Par conclusions transmises le 27 septembre 2019, la société Transgourmet Opérations demande à la Cour de confirmer le jugement en ce qu’il a débouté M^me X de l’intégralité de ses demandes et d’infirmer le jugement en ce qu’il a jugé que la convention de forfait jours de M^me X était privée d’effet.

Il conclut au débouté de l’ensemble des demandes de M^me X, et à sa condamnation au paiement d’une somme de 3.500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

La société soutient ne pas avoir manqué à son obligation de prévention et de sécurité, ni avoir violé les dispositions du code du travail relatives aux durées maximales de travail journalières et hebdomadaires.

Elle affirme qu’il n’y a aucun lien entre l’état de santé de M^me X et un prétendu comportement fautif de son employeur, et rappelle que la maladie de M^me X n’est pas d’origine professionnelle selon la médecine du travail.

Sur le bien fondé du licenciement pour impossibilité de reclassement à la suite de l’inaptitude de M^me X, elle soutient avoir respecté son obligation de recherche de reclassement.

A titre subsidiaire, elle soutient que la demande de dommages et intérêts de M^me X est infondée.

Sur la demande relative à l’indemnité compensatrice de préavis, elle soutient que Madame X ne peut pas prendre en compte dans l’évaluation de son salaire la prime de vacances ou de 13^e mois pour effectuer une moyenne annuelle de son salaire.

Sur la demande de rappel de salaire pour maintien des appointements nets à 100% durant l’arrêt maladie, elle soutient que les résultats du site de Gap sur la seconde partie de l’année 2015 n’ont pas permis de générer à la fois des primes mensuelles et trimestrielle.

Sur la demande tendant à la reprise de paiement des salaires un mois après l’avis d’inaptitude, elle soutient que M^me X a parfaitement été remplie de ses droits sur ce point.

Sur la validité du forfait jours, elle soutient que l’argumentation de M^me X repose sur de simples allégations, dénuées d’élément probant et que l’accord AOTT du 12 mai 2006 a été respecté. A titre subsidiaire, sur la demande de paiement d’heures supplémentaires, elle soutient que celle-ci est infondée et injustifiée.

Sur la demande de rappel de salaire pour non-respect des grilles salariales de l’entreprise, elle soutient que les salaires minima applicables dans l’entreprise pour la catégorie de M^me X ont été respectés.

Sur la demande de rappel de salaire variable, elle soutient que M^me X ne pouvait prétendre qu’au potentiel variable d’un superviseur télévente, tel que prévu par son contrat de travail et non au potentiel variable d’un superviseur terrain.

Elle fait valoir que M^me X ne démontre pas l’existence d’un quelconque préjudice.

Pour un plus ample exposé des moyens des parties, la Cour se réfère expressément aux conclusions notifiées par RPVA.

L’instruction a été déclarée close le 28 octobre 2020.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur le rappel de salaires fixes pour inégalité de traitement :

Il résulte du principe « à travail égal, salaire égal » dont s’inspirent les articles L.1242-14, L.1242-15, L.2261-22.9, L.2271-1.8 et L.3221-2 du code du travail que tout employeur est tenu d’assurer, pour un même travail ou pour un travail de valeur égale, l’égalité de rémunération entre tous ses salariés placés dans une situation identique et effectuant un même travail ou un travail de valeur égale.

Sont considérés comme ayant une valeur égale par l’article L.3221-4 du code du travail les travaux qui exigent des salariés un ensemble comparable de connaissances professionnelles consacrées par un titre, un diplôme ou une pratique professionnelle de capacités découlant de l’expérience acquise, de responsabilités et de charge physique ou nerveuse.

En application de l’article 1315 du code civil, s’il appartient au salarié qui invoque une atteinte au principe 'à travail égal, salaire égal’ de soumettre au juge les éléments de fait susceptibles de caractériser une inégalité de rémunération, il incombe à l’employeur de rapporter la preuve d’éléments objectifs, pertinents et matériellement vérifiables justifiant cette différence.

M^me X sollicite un rappel de salaires, soutenant qu’elle percevait un salaire inférieur aux grilles salariales et aux autres salariés de l’entreprise, et ce dans chacune des fonctions

successivement occupées.

Pour le poste de superviseur télévente agent de maîtrise niveau 5 occupé de septembre 2010 à juin 2012, M^me X était payée à hauteur de 1 724,68 € (base mensuelle brute), et soutient que la grille salariale des superviseurs mentionnait une rémunération fixe comprise entre 2 200 € et 2 800 €.

Toutefois, il résulte des fiches de poste et des organigrammes produits par la société Transgourmet, que le poste de superviseur télévente occupé par M^me X n’était pas identique au poste de superviseur des ventes, plus élevé dans la hiérarchie, et que les grilles salariales ne sont pas les mêmes pour ces deux fonctions. En outre, il résulte de la grille des salaires NAO 2011 que le salaire minimal du niveau 5 pour les 36 premiers mois à cette fonction est de 1 651 € bruts, soit un niveau inférieur au salaire perçu par M^me X.

Enfin, la comparaison avec une autre salariée embauchée en mars 2012 pour la même fonction mais au niveau 6, permet de constater que celle-ci était rémunérée sur une base brute mensuelle de 1 874 € comprenant une prime différentielle de fonction de 248,04 € que ne percevait pas M^me X, mais que le salaire de base brut de cette salariée était inférieur à celui de M^me X.

Aussi, aucun élément versé aux débats par la salariée ne permet de justifier d’éléments de fait susceptibles de démontrer la violation du principe « à travail égal, salaire égal » pour le poste de superviseur télévente.

Pour le poste de responsable service client cadre niveau 7 occupé de juillet 2012 à décembre 2013, M^me X percevait un salaire de 2 250 € porté à compter d’avril 2013 à hauteur de 2 339 € bruts.

M^me X revendique un salaire de 3 000 € par mois pour ce poste, mais ne verse aucun élément de fait susceptible de caractériser une inégalité de rémunération.

Il résulte cependant de la grille NAO de 2012 et de 2013 que les planchers des niveaux 7 et suivants sont les minimas conventionnels en vigueur.

Or, la convention collective nationale de détail et de gros à prédominance alimentaire prévoit pour le niveau 7 un salaire minimum de 2 340,98 € en 2012 et un salaire minimum de 2 385,57 € en 2013, soit un montant supérieur à celui effectivement perçu par M^me X avec un différentiel de 90,98 € par mois en 2012 et de 46,57 € par mois en 2013.

Il y a donc lieu de faire droit à sa demande à hauteur de 1 237,95 € à titre de rappel de salaires sur le poste de responsable service client pour la période de juillet 2012 à décembre 2013, outre les congés payés afférents de 123,79 €, le salaire perçu étant inférieur aux minima conventionnels.

Pour le poste de chef des ventes cadre niveau 7 occupé de janvier 2014 à janvier 2016, M^me X percevait un salaire fixe brut mensuel de 2 800 €.

Elle revendique un salaire de 3 000 € pour ce poste, en justifiant que l’ensemble des chefs de vente de la société percevait un salaire supérieur au sien (fourchette entre 2 950 € et 3 930 €), y compris les huit salariés ayant moins d’ancienneté qu’elle.

La cour constate que M^me X soumet ainsi des éléments de fait susceptibles de caractériser une inégalité de rémunération.

L’employeur réplique que M^me X se compare à des salariés dont la situation professionnelle n’est pas comparable en termes d’expérience dans le poste (expériences antérieures dans ce type de poste contrairement à M^me X) et de responsabilités, puisqu’ils gèrent tous des sites plus importants en terme de nombre de salariés (8 à 12 commerciaux au lieu de 5), et de chiffre d’affaires.

Au vu des pièces versées, la société démontre que la taille du site de Gap (plus petit site de la société Transgourmet) et l’absence d’expérience antérieure dans le poste de chef de vente de M^me X justifie que son salaire se situe dans la fourchette basse des salaires des chefs de vente. Il s’ensuit que la différence de leur rémunération par rapport à celle de M^me X est justifiée.

M^me X sera donc déboutée de sa demande.

Sur le rappel de salaires variables :

Sur le poste de superviseur télévente, il a déjà été indiqué ci-dessus que les fonctions de superviseur télévente et de superviseur des ventes n’étaient pas identiques, et M^me X ne peut donc se fonder sur la grille de rémunérations variables des superviseurs des ventes pour calculer les sommes qu’elle aurait dû percevoir en tant que superviseur télévente.

Il n’y a donc pas lieu de faire droit à cette demande.

Pour le poste de responsable service client, le salaire variable de M^me X était fixé au maximum à 7 800 € par an dans l’avenant du 1^er juillet 2012.

Elle sollicite l’application de la grille salariale des chefs de vente à hauteur de 20 800 € par an.

Toutefois, les postes de responsable services clients et de chef de vente n’étant pas semblables, M^me X ne peut se baser sur la grille de rémunérations variables des chefs de ventes pour calculer les sommes qu’elle aurait dû percevoir en tant que responsable services clients.

Il n’y a donc pas lieu de faire droit à cette demande.

Pour le poste de chef de vente qu’elle a occupé de janvier 2014 à janvier 2016, date de son licenciement, M^me X devait percevoir selon l’avenant du 2 janvier 2014 une rémunération variable maximale de 20 080 € (10 080 € en fonction des résultats obtenus et 10 000 € en cas de dépassement des objectifs du chiffre d’affaire mensuel et de marge mensuelle).

Il résulte des fiches de paie versées aux débats que M^me X a perçu au titre de sa rémunération variable la somme de 13 693,91 € au cours de l’année 2014, et la somme de 8 598,60 € au cours de l’année 2015.

La société Transgourmet Opérations verse pour l’ensemble de la période le calcul mois par mois des primes variables dues, en justifiant des commissions sur chiffre d’affaires et des commissions sur marges.

M^me X ne démontrant pas qu’elle a rempli 100 % de ses objectifs, elle ne peut revendiquer le paiement de la totalité de sa prime variable qui est fixée en fonction des résultats obtenus.

Il n’y a donc pas lieu de faire droit à cette demande.

A titre subsidiaire, M^me X sollicite le paiement des bonus et primes variables à hauteur de 7 984 € pour l’année 2014 et de 6 666 € au titre de l’année 2015.

Elle soutient que M. Y, son supérieur direct, lui aurait promis oralement la totalité du versement de son bonus 2014 de 10 000 €, qu’elle n’a perçu que la somme de 2 016,40 € en janvier 2015, et que le solde, soit la somme de 7 984 €, lui est donc due.

Toutefois, elle ne verse aucune preuve de cet engagement oral, à l’exception de ses propres courriers réclamant le versement de cette prime en juin et octobre 2015.

Comme indiqué précédemment, la société Transgourmet a versé la prime 2014 en fonction des critères fixés contractuellement dans l’avenant du 2 janvier 2014.

Il n’y a donc pas lieu de faire droit à cette demande, qui n’est justifiée par aucune pièce.

Concernant la demande au titre du bonus annuel 2015, elle sollicite le paiement de ce bonus au prorata temporis de son temps d’activité, à hauteur de 6 666 €. Toutefois, le versement de cette prime n’est pas fixé en fonction du temps de présence sur l’année, mais en fonction des objectifs réalisés. Il n’y a donc pas lieu de faire droit à cette demande.

Enfin, M^me X sollicite le paiement de la prime trimestrielle de 672 € pour le second et le quatrième trimestre 2014, en indiquant qu’aucun objectif ne lui a été fixé pour ces deux périodes.

Il résulte toutefois de la fiche de paie de juillet 2014 que M^me X a perçu la prime trimestrielle de 672 € au titre du second semestre 2014, et cette demande est donc sans objet.

Quant à la prime du quatrième trimestre 2014, il est justifié par la société Transgourmet que M^me X n’a pas atteint les objectifs fixés (-2,13%) par rapport à l’historique (année n-1) et au budget du site de Gap. Il n’y a donc pas lieu de faire droit à cette demande.

Sur la nullité du forfait jours :

Dans son contrat de travail du 1^er septembre 2010, M^me X a été engagée en qualité de superviseur télévente, et travaillait 35 heures par semaine.

Par avenant du 1^er juillet 2012, M^me X a été nommée responsable service clients, et les dispositions de l’accord d’entreprise relatif au forfait annuel en jours travaillés ont été déclarées applicables à son activité.

Par avenant du 2 janvier 2014, M^me X a été nommée chef des ventes, et le forfait-jours a été porté à 216 jours de travail par an.

L’accord d’entreprise relatif à l’aménagement et à l’organisation du temps de travail du 12 mai 2006, auquel renvoie le contrat de travail de M^me X, prévoit dans son article 4.3.2 sur le forfait en jours que : «le nombre de jours travaillés sur la base duquel le forfait est défini ne peut excéder 215,5 jours pour une année complète de travail».

Il résulte de l’avenant au contrat de travail du 2 janvier 2014 que le nombre maximum de jours travaillés fixé à 216 jours ne respecte pas l’accord d’entreprise qui limite le nombre de jours travaillés à 215,5 jours au maximum, ce qui rend la convention nulle.

Par ailleurs, M^me X soulève également le fait que l’accord d’entreprise prévoit dans son article 4.3.2 un entretien annuel entre le salarié et sa direction évoquant l’organisation et la charge de travail, et l’amplitude des journées d’activité du salarié, et qu’elle-même n’a jamais abordé ce type de thème au cours de ses entretiens annuels.

L’article L.3121-46 du code du travail prévoit de la même façon qu’un entretien annuel individuel est organisé par l’employeur, avec chaque salarié ayant conclu une convention de forfait en jours sur l’année. Il porte sur la charge de travail du salarié, l’organisation du travail dans l’entreprise, l’articulation entre l’activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, ainsi que sur la rémunération du salarié.

En l’espèce, un compte-rendu d’entretien annuel est versé aux débats par la société Transgourmet Opérations pour l’année 2013.

Cet entretien ne fait pas état de l’organisation du travail dans l’entreprise, de la charge de travail, ou de l’équilibre entre activité professionnelle et vie personnelle de la salariée, aucune rubrique n’étant prévue sur ces thèmes. Cet entretien n’est donc pas conforme à celui prévu par l’article L.3121-46 du code du travail et l’accord d’entreprise du 12 mai 2006.

Par ailleurs, aucun entretien annuel n’est versé aux débats pour l’année 2014.

Il y a donc lieu de constater la nullité de la convention de forfait en jours de l’avenant du 2 janvier 2014, dès lors que la convention de forfait jours dans le contrat de travail excède la durée maximum prévue dans l’accord d’entreprise ; qu’au surplus, en l’absence d’entretien annuel, la convention était privée d’effets à l’égard de M^me X.

Il s’en déduit que les dispositions légales relatives à la durée maximale de travail et aux heures supplémentaires s’appliquent à M^me X.

Sur les heures supplémentaires :

De manière générale, selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

En l’occurrence, M^me X invoque le fait que ses heures de travail étaient anormalement élevées en raison de la forte charge de travail qui était la sienne, et verse aux débats pour en justifier :

— des courriels justifiant qu’elle travaillait à des horaires tardifs ou matinaux ;

— l’attestation de M^me Z, salariée de la société Transgourmet sur le site de Saint Martin de Caux, qui indique que M^me X devait gérer plusieurs tâches à la fois, même des missions qui ne la concernaient pas, mais n’indique pas quels étaient ses horaires de travail ;

— l’attestation de M^me A, salariée de la société Transgourmet sur le site de Gap, qui indique que M^me X l’accompagnait sur le terrain deux fois par mois, et qu’elles partaient de 5h45 à 19h30, sur des secteurs à plus de deux heures de route ;

— l’attestation de M. B, son conjoint, qui indique que M^me X partait « souvent au travail très tôt (6h30) et il lui arrivait régulièrement de rentrer à 19h00 ».

Elle verse également aux débats dans ses conclusions des tableaux indiquant qu’elle effectuait en moyenne 9h45 de travail par jour au cours de l’année 2015 (8h00 à 18h15 tous les jours), et 8h30 de travail par jour au cours des années 2013 et 2014 (8h15 à 17h30), déduction faite de la pause déjeuner de 30 à 45 minutes.

Ainsi, elle précise qu’elle a effectué les heures supplémentaires suivantes pour les années citées :

—  135 heures supplémentaires majorées à 125% de juillet à décembre 2012,

—  324 heures supplémentaires majorées à 125% en 2013,

—  324 heures supplémentaires majorées à 125% en 2014,

— et 364,58 heures supplémentaires majorées à 125% et à 150 % en 2015.

Il s’en déduit que M^me X présente, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’elle prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur d’y répondre utilement. Dès lors, il incombe à la société Transgourmet Opérations, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, de formuler ses observations, laquelle ne peut se borner à critiquer les éléments produits par la salariée et doit verser aux débats des documents objectifs sur les temps effectivement travaillés.

En l’espèce, la société Transgourmet Opérations fait valoir qu’elle ne peut produire aux débats un décompte de la durée de travail de la salariée, celle-ci ayant été soumise au forfait jours, mais soutient que les heures supplémentaires indiquées par la salariée dans ses décomptes ne déduisent pas les jours de RTT, de congés et les jours fériés légaux non travaillés.

Par ailleurs, la société Transgourmet ne peut soutenir utilement que le salaire de M^me X étant supérieur aux minima conventionnels, il incluait également les heures supplémentaires, alors que la salariée qui a été soumise à tort à un forfait annuel en jours peut prétendre au paiement d’heures supplémentaires dont le juge doit vérifier l’existence et le nombre conformément aux dispositions de l’article L. 3171-4 du code du travail et alors que le versement d’un salaire supérieur au minimum conventionnel ne peut tenir lieu de règlement des heures supplémentaires.

Au regard des éléments fournis par l’une et l’autre des parties, la cour évalue à 11 953,57 euros bruts la somme devant être retenue au titre des heures supplémentaires effectuées, outre les congés payés afférents à hauteur de 1 195,35 €, le montant alloué étant moindre que celui réclamé dans la mesure où l’examen des éléments produits par les parties a révélé des incohérences quant au décompte des heures supplémentaires produit par M^me X confronté aux arguments de l’employeur quant à l’absence de déduction des jours non travaillés.

Sur le non-respect du contingent d’heures supplémentaires :

La convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire prévoit dans son article 5.8 que le contingent annuel d’heures supplémentaires à compter de l’année 2003 est fixé à 180 heures.

M^me X soutient avoir effectué plus de 180 heures supplémentaires au cours des années 2013 à 2015, à hauteur de 144 heures en sus en 2013 et 2014, et 184,58 heures en plus au cours de l’année 2015.

Toutefois, compte-tenu de la somme allouée au titre des heures supplémentaires, sa demande au titre de l’indemnité pour absence de repos compensateur sera limitée à la somme de 3 167,58 € pour les années 2013 à 2015.

Sur le non respect de l’obligation de sécurité:

M^me X invoque une violation de l’obligation de sécurité de l’employeur aux motifs de sa surcharge de travail, du non-respect des durées maximales de travail et de la durée de repos quotidien, et du comportement déviant de son supérieur hiérarchique.

Sur la surcharge de travail :

M^me X indique qu’elle occupait à la fois le poste de responsable service clients et le poste de chef des ventes sur le site de Gap depuis l’avenant à son contrat de travail du 2 janvier 2014, et qu’elle gérait ainsi 15 personnes et un chiffre d’affaires de 15 millions d’euros.

Il résulte des tableaux versés aux débats par la société Transgourmet Opérations que le site de Gap avait le chiffre d’affaires le moins important du groupe (aux alentours de 15 millions d’euros entre 2012 et 2015), et que M^me X avait un objectif inférieur à d’autres chefs de vente (12 970 000 euros).

Il résulte également des pièces versées que M^me X encadrait cinq commerciaux en tant que chef des ventes, ainsi que cinq à six télévendeuses en tant que responsable service client, soit un effectif total de 11 salariés, alors que les chefs de vente encadraient en moyenne entre 8 et 12 commerciaux, et que les responsables services clients encadraient entre 15 et 35 collaborateurs, selon les fiches de postes de la société Transgourmet produites par M^me X.

M^me X indique également qu’elle a suppléé à compter de juillet 2014 M. Y, le directeur d’établissement du site de Gap, en raison de ses carences, et verse aux débats pour en justifier les attestations d’une seule salariée du site de Gap, ainsi que des courriels entre septembre et décembre 2014.

Toutefois, ces courriels ont été envoyés pour la plupart à une période (mi-décembre 2014 – début janvier 2015) au cours de laquelle M. Y était en congés, et ne justifient pas que M^me X gérait l’ensemble des commerciaux à la place de celui-ci. De même, l’attestation de M^me A indique que M^me X remplissait les fonctions de directeur d’établissement depuis plusieurs mois au départ de M. Y, mais sans préciser les tâches que celle-ci remplissait à sa place. En outre, cette attestation assez vague et qui n’est corroborée par aucune autre pièce concordante, est contestée par la société Transgourmet en raison de la proximité entre M^me A et M^me X.

Par ailleurs, il résulte des pièces versées aux débats que si M^me X s’est vu confier la supervision du commerce et des services administratifs durant l’absence de M. Y en mai et juin 2015, M. C a assuré la supervision de toute la production et des aspects techniques, et M. D, directeur régional, a remplacé M. Y, qui avait le statut de cadre dirigeant investi d’une délégation de pouvoirs, pour présider les réunions d’établissement. Par ailleurs, à compter du 3 août 2015, M. Y a été remplacé par M. E en qualité de directeur d’établissement.

De même, M^me X affirme que lors de son propre congé maladie en août 2015, elle a dû être remplacée par quatre personnes, mais ces quatre salariés occupaient par ailleurs leur propre poste sur le site de Saint Martin de Crau.

M^me X ne démontre donc pas une surcharge de travail particulière, ni sur son poste, ni par rapport aux autres salariés de la société.

Sur l’attitude de M. Y :

Aux termes de l’article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. En vertu de l’article L. 1154-1 du code du travail, lorsque survient un litige relatif à l’application des articles L. 1152-1 à L. 1152-3 et L. 1153-1 à L. 1153-4, le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’un harcèlement. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

M^me X indique que le comportement de M. Y, directeur d’établissement et supérieur direct, était inadapté puisqu’il était sous l’emprise d’alcool ou de stupéfiants sur son lieu de travail et harcelait moralement et sexuellement des salariés, ce qui a eu des effets directs sur sa propre charge de travail.

Elle verse aux débats deux attestations de M^me A et de M. F, ainsi que des échanges de courriels entre elle-même et M. Y.

M. F indique qu’en sa qualité de membre du CE, il a été convoqué à de multiples reprises pour des raisons futiles par M. Y, notamment en période de travail intense, afin de le déstabiliser, ce qui l’a conduit à demander une rupture conventionnelle qu’il a obtenue. Il ne fait aucune allusion à M^me X dans son attestation.

M^me A indique qu’à partir d’août 2014, le comportement de M. Y est devenu "indigne de ses fonctions", qu’il les convoquait sur le parking extérieur du dépot sans la présence de M^me X, et que dès que celle-ci était absente, il remettait en cause son travail, et avait mis en place une stratégie de division entre les différents services générant un climat malsain et tendu. M^me A précise qu’il est devenu pressant à son égard, lui a envoyé de nombreux SMS sur son téléphone personnel et a également effectué des propositions indécentes à une stagiaire.

Toutefois, cette seule attestation, qui n’est corroborée par aucune autre pièce ou témoignage de salariés, et qui ne précise pas si M^me X était informée du comportement de M. Y à l’égard de M^me A et d’une stagiaire, ne suffit pas à démontrer les répercussions sur les conditions de travail de l’appelante, les échanges de courriels versés aux débats ne démontrant pas de tensions particulières entre M. Y et celle-ci.

Au vu de ces différents éléments, M^me X n’établit pas l’existence matérielle de faits laissant supposer l’existence d’un harcèlement moral à son égard, n’ayant ni assisté ni été personnellement victime de faits précis de la part de M. Y.

Sur le non-respect des durées maximales de travail et la durée de repos quotidien:

M^me X soutient qu’elle avait une charge de travail la conduisant régulièrement à effectuer plus de 48 heures par semaine et à avoir moins de 11h00 de repos par jour.

Il résulte toutefois des tableaux horaires qu’elle verse elle-même aux débats au titre des heures supplémentaires que ses horaires étaient les suivants : 8h00 à 18h15 au cours de l’année 2015, et 8h15 à 17h30 au cours des années 2013 et 2014, avec une pause méridienne de 30 à 45 minutes.

Il se déduit donc de ses propres pièces que les horaires effectués n’étaient pas supérieurs à 48h00 par semaine, et permettait de respecter le repos minimal de 11h00 par jour.

M^me X ne justifie donc pas d’éléments démontrant la violation de l’obligation de sécurité par l’employeur. Sa demande de ce chef sera rejetée.

Sur la rupture du contrat de travail :

Sur l’inaptitude liée aux fautes de l’employeur :

M^me X soutient que son licenciement pour inaptitude est liée aux fautes commises par l’employeur et rappelées ci-dessus.

Toutefois, aucun des griefs reprochés par M^me X à la société Transgourmet n’ayant été retenu, aucun manquement à l’obligation de sécurité de la part de l’employeur n’est démontrée, et l’inaptitude de la salariée n’est pas considérée comme d’origine professionnelle.

La demande de ce chef sera rejetée.

Sur l’obligation de reclassement :

Par application de l’article L.1226-2 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige, lorsqu’à l’issue des périodes de suspension du contrat de travail consécutives à une maladie ou un accident non professionnel, le salarié est déclaré inapte par le médecin du travail à reprendre l’emploi qu’il occupait précédemment, l’employeur lui propose un autre emploi approprié à ses capacités. Cette proposition prend en compte les conclusions écrites du médecin du travail et les indications qu’il formule sur l’aptitude du salarié à exercer l’une des tâches existantes dans l’entreprise. L’emploi proposé est aussi comparable que possible à l’emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en oeuvre telles que des mesures de mutations, transformations de postes de travail ou aménagement du temps de travail.

En l’espèce l’avis d’inaptitude en un seul examen de M^me X du 26 novembre 2015 précise que la salariée est "inapte au poste dès le premier examen de reprise, car visite de préreprise effectuée le 10 novembre 2015 et étude de poste le 25 novembre 2015, à tout poste dans l’entreprise".

Par courrier du même jour, le médecin du travail a indiqué à la société Transgourmet Opérations qu’ "aucun reclassement ne paraît envisageable au sein de la structure".

M^me X soutient, notamment, que l’employeur n’établit pas avoir recherché un poste de reclassement dans l’ensemble des sociétés du groupe auquel il appartient.

L’employeur soutient avoir respecté l’ensemble de ses obligations en la matière.

Au regard des positions opposées des parties, il sera rappelé, de manière générale, que l’obligation de reclassement s’exerce au regard des emplois disponibles et adaptés à la situation personnelle du salarié, dans les sociétés du groupe dont les activités, l’organisation ou le lieu d’exploitation leur permettent la permutation de tout ou partie du personnel. La preuve du périmètre du groupe de reclassement, est appréciée par le juge en fonction des éléments qui lui étaient soumis tant par l’employeur que par le salarié.

En l’espèce, la société Transgourmet Opérations (TGO) produit la liste des mails qu’elle a adressés à ses différents établissements en France, et les réponses reçues (pièces n° 7 et 60), ainsi que les recherches de reclassement auprès des sociétés françaises du groupe Transgourmet, à savoir EuroCash, TGT Finance, TGT Management, BSP, TGT Immobilier France, TGT France et AFL-TGT Seafood (pièce n°62).

Cependant, alors que M^me X soutient que l’employeur ne justifie pas avoir contacté l’ensemble des sociétés situées à l’étranger appartenant au groupe Transgourmet, celui-ci ne fournit pas à la cour l’organigramme complet du groupe auquel il appartient, organigramme qui, seul, permettrait de vérifier que la recherche d’un poste de reclassement a bien été effectuée dans l’ensemble du groupe.

En outre, la société Transgourmet soutient pour justifier de l’impossibilité de toute permutation du personnel qu’elle exerce exclusivement une activité de livraison (delivery), les autres sociétés basées à l’étranger exerçant principalement des activités de "cash and carry« , sans verser aucune pièce pour le démontrer, affirmations contredites par l’organigramme du site internet de la société Transgourmet versé aux débats par M^me X, selon lequel les sociétés Transgourmet basées en Suisse et en Allemagne réalisent également une activité de »delivery" à titre exclusif.

Ainsi, l’employeur ne justifie pas avoir interrogé ces deux sociétés, qui exercent la même activité de "delivery" que la société Transgourmet Opérations, et qui, pour la société Transgourmet Suisse était située à proximité de la région de Gap, dans une région au surplus francophone. Elle ne justifie pas de ce fait avoir respecté son obligation de reclassement.

En conséquence, le licenciement sera jugé sans cause réelle et sérieuse et l’employeur sera condamné à payer à M^me X la somme de 24 400 euros, sur la base d’un salaire de référence de 3 005 euros. Cette somme permet de réparer le préjudice subi par M^me X, compte tenu de son ancienneté remontant au 6 septembre 2010, de son âge au jour du licenciement (37 ans) et de ses difficultés pour retrouver un emploi.

Le jugement sera donc infirmé de ce chef.

Le licenciement ayant été jugé sans cause réelle et sérieuse, il y a lieu également d’accorder à M^me X la somme de 9 017,73 € au titre de l’indemnité de préavis de trois mois, outre les congés payés afférents à hauteur de 901,77 €.

L’origine professionnelle de l’inaptitude n’ayant pas été reconnue, il n’y a pas lieu de faire droit à la demande de M^me X au titre du doublement de l’indemnité légale de licenciement.

Sur le rappel de salaires durant l’arrêt maladie :

La convention collective nationale du commerce de gros et de détail à prédominance alimentaire indique que le salarié cadre absent pour maladie, qui compte plus d’une année d’ancienneté, recevra une indemnité complémentaire qui aura pour effet de lui assurer le maintien de ses appointements nets mensuels.

M^me X sollicite le paiement du complément de salaire net qui lui est dû, correspondant aux primes variables non versées durant son arrêt maladie du 19 août au 25 novembre 2015.

Les primes mensuelles et trimestrielles correspondant à la prime variable sont le résultat de l’atteinte des objectifs par l’équipe commerciale de M^me X, que celle-ci soit absente ou présente, et doivent donc être intégrées dans le calcul de ses appointements nets.

Toutefois, la société Transgourmet verse aux débats les éléments de suivi de la rémunération variable qui attestent que les objectifs n’ont pas été atteints durant cette période, et que les primes n’étaient donc pas dues. Aucun élément ne vient contredire ces pièces.

Il n’y a donc pas lieu de faire droit à cette demande.

Sur le rappel de salaires pour la période du 26 décembre 2015 au 21 janvier 2016 :

L’article L.1226-4 du code du travail dispose que lorsque, à l’issue d’un délai d’un mois à compter de la date de l’examen médical de reprise du travail, le salarié déclaré inapte n’est pas reclassé dans l’entreprise ou s’il n’est pas licencié, l’employeur lui verse, dès l’expiration de ce délai, le salaire correspondant à l’emploi que celui-ci occupait avant la suspension de son contrat de travail. Ces dispositions s’appliquent également en cas d’inaptitude à tout emploi dans l’entreprise constatée par le médecin du travail.

L’avis d’inaptitude de M^me X date du 26 novembre 2015. Elle a été licenciée le 21 janvier 2016.

Il résulte des bulletins de paie versés aux débats que M^me X a été considérée en absences autorisées payées et jours travaillés pour les journées du 28 décembre 2015 au 22 janvier 2016, ce qui figure sur les bulletins de paie de janvier et février 2016.

Il n’y a donc pas lieu de faire droit à cette demande, M^me X ayant été remplie de ses droits.

Sur les dommages intérêts pour remise tardive des documents de fin de contrat:

M^me X justifie qu’elle n’a reçu le solde de tout compte et les documents de fin de contrat que le 29 février 2016, soit près de cinq semaines après la date de son licenciement.

Toutefois, elle ne fait état d’aucun préjudice particulier, ayant perçu son salaire au mois de janvier 2016, et le solde de tout compte en février 2016. Par ailleurs, elle a été indemnisée par Pôle Emploi à compter du mois de mars 2016.

Il n’y a donc pas lieu de faire droit à cette demande.

Sur l’article 700 du code de procédure civile :

Il apparaît inéquitable de laisser à la charge de M^me X la totalité des frais qu’elle a dû supporter au cours de la présente instance.

Il y a donc lieu de lui accorder la somme de 2 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant publiquement par arrêt contradictoire et mis à disposition au greffe,

CONFIRME le jugement en ce qu’il a rejeté le rappel de salaires variables, la demande au titre de la violation de l’obligation de sécurité, la demande de doublement de l’indemnité légale de licenciement, les rappels de salaires pendant les arrêts maladie et après l’avis d’inaptitude, et les dommages intérêts pour remise tardive des documents de fin de contrat ;

INFIRME le jugement pour le surplus ;

Et statuant à nouveau,

CONSTATE la nullité de la convention de forfait-jours ;

DIT que le licenciement de M^me G X est dépourvu de cause réelle et sérieuse, pour non-respect de l’obligation de reclassement ;

CONDAMNE la société Transgourmet Opérations à payer à M^me G X les sommes suivantes, avec intérêts au taux légal à compter de la saisine du conseil de prud’hommes, pour les sommes à caractère salarial et à compter du prononcé de l’arrêt pour celles à caractère indemnitaire, et avec capitalisation des intérêts :

—  1 237,95 € bruts à titre de rappel de salaires, outre les congés payés afférents de 123,79 € ;

—  11 953,57 euros bruts au titre des heures supplémentaires outre les congés payés afférents à hauteur de 1 195,35 €,

—  3 167,58 € au titre de l’indemnité pour absence de repos compensateur ;

—  24 400 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  9 017,73 € bruts au titre de l’indemnité de préavis outre les congés payés afférents à hauteur de 901,77 €,

—  2 000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile.

DIT qu’il n’y a pas lieu d’assortir d’une astreinte la remise par la société Transgourmet Opérations au profit de M^me G X de bulletins de salaire, d’une attestation destinée à Pôle emploi et d’un certificat de travail conformes à la décision ;

ORDONNE à l’employeur de rembourser aux organismes concernés les indemnités de chômage versées à la salariée dans la limite de six mois d’indemnités,

DÉBOUTE les parties de leurs autres demandes,

CONDAMNE la société Transgourmet Opérations au paiement des dépens de première instance et d’appel.

LA GREFFIERE LA PRESIDENTE