Copies exécutoires

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 3

ARRÊT DU 20 JANVIER 2021

(n° , 13 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 18/18421 – N° Portalis 35L7-V-B7C-B6EA5

Décision déférée à la Cour : Jugement du 07 Juin 2018 -Tribunal de Grande Instance de Paris – RG n° 15/13383

APPELANT

Monsieur B A

né le […] à […]

immatriculé au RCS de PARIS sous le numéro 429 748 643

[…]

[…]

représenté par M^e Hussein MAKKI, avocat au barreau de PARIS, toque : D1930 substitué par M^e Najoua MOULOUADE, avocat au barreau de PARIS

INTIMÉES

SAS COLISEE CONSEILS prise en la personne de son président en exercice domicilié en cette qualité audit siège

immatriculée au RCS de PARIS sous le numéro 433 585 452

[…]

[…]

représentée par M^e Patricia HARDOUIN de la SELARL 2H Avocats à la cour, avocat au barreau de PARIS, toque : L0056, avocat postulant

assistée de M^e Chantal TEBOUL ASTRUC, avocat au barreau de PARIS, toque : A0235, avocat plaidant substitué par M^e Raluca BORDEIANU, avocat au barreau de PARIS, toque : A0235, avocat plaidant

SARL SMBA prise en la personne de son gérant en exercice domicilié en cette qualité audit siège

immatriculée au RCS de PARIS sous le numéro 402 931 802

[…]

[…]

représentée par M^e Patricia HARDOUIN de la SELARL 2H Avocats à la cour, avocat au barreau de PARIS, toque : L0056, avocat postulant

assistée de M^e Chantal TEBOUL ASTRUC, avocat au barreau de PARIS, toque : A0235, avocat plaidant substitué par M^e Raluca BORDEIANU, avocat au barreau de PARIS, toque : A0235, avocat plaidant

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 10 Novembre 2020, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Sandrine GIL, conseillère faisant fonction de présidente et Madame Elisabeth GOURY, conseillère chargée du rapport.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame Sandrine GIL, conseillère faisant fonction de présidente

Madame Elisabeth GOURY, conseillère

Monsieur Michel CHALACHIN, conseiller

qui en ont délibéré

Greffière, lors des débats : Madame Marie-Gabrielle de La REYNERIE

ARRÊT :

— contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Sandrine GIL, conseillère faisant fonction de présidente et par Madame Marie-Gabrielle de La REYNERIE, greffière à laquelle la minute du présent arrêt a été remise par la magistrate signataire.

*****

EXPOSE DU LITIGE

Par acte sous seing privé en date du 3 décembre 1997, M^me C Z veuve X, aux droits de laquelle se trouvent la société COLISEE CONSEILS et la société SMBA (ci-après les sociétés COLISEE CONSEILS et SMBA) a donné à bail à la société IRENE devenue la société GROUPE FOOD LUX, aux droits de laquelle se trouve M. B A, divers locaux dépendant d’un immeuble situé […], pour une durée de 3, 6 ou 9 ans à effet du 10 avril 2000 moyennant un loyer annuel en principal de 100.000 francs.

Les locaux loués sont désignés comme suit :

« -Au rez-de-chaussée, une boutique donnant sur […] à gauche avec escalier particulier d’accès au premier étage, water-closets communs dans le passage Hulot et d’un local de laboratoire avec chambre froide situé également dans le passage Hulot.

-Deux caves n° 6 et 9 du règlement de la copropriété de l’immeuble et les 145/1000ème des parties communes de l’immeuble, le tout faisant partie du lot N°1 du règlement de copropriété.

-Au premier étage : un appartement composé de : entrée, trois pièces, cuisine, salle de bains, water-closets communs et les 20/100ème des parties communes.

-Au cinquième étage : couloir de gauche deuxième porte à droite, une chambre lambrissée, water-closets communs et les 9/1000ème des parties communes. »

L’article 5 ' DESTINATION du bail stipule que « Le Preneur devra utiliser les locaux, objet des présentes, à l’usage exclusif précité ci-après au chapitre V.3, paisiblement et conformément aux articles 1728 et 1729 du Code Civil. A l’exclusion de toute autre

utilisation et sans pouvoir exiger aucune exclusion ou réciprocité de la part du Bailleur », le 3) ' DESTINATION du chapitre V ' CONDITIONS PARTICULIÈRES énonçant que « Les locaux ci-dessus désignés sont destinés aux activités de SANDWICHERIE, PLATS A EMPORTER. Il est expressément convenu qu’il ne pourra pas être préparés de plats cuisinés sur place, aucun dispositif d’extraction n’étant prévu à cet effet ».

Par acte du 23 décembre 2005, la société GROUPE FOOD LUX a cédé à M. B A son fonds de commerce incluant le droit au bail susvisé, ainsi désigné « Un fonds de commerce de sandwicherie, plats à emporter, restauration traditionnelle ».

Par acte sous seing privé du 19 juillet 2013 intitulé « AVENANT DE RENOUVELLEMENT DE BAIL COMMERCIAL A EFFET DU 1^er SEPTEMBRE 2013 », M^me C Z veuve X représentée par son administrateur de biens, le cabinet Y, a donné à bail à M. B A, en renouvellement du bail du 3 décembre 1997, les mêmes locaux pour une durée de neuf années à compter du 1^er septembre 2013 pour se terminer le 31 août 2022, l’article 2 du bail étant rédigé comme suit : «Toutes les clauses, charges et conditions du bail originaires du 3 décembre 1997 demeurent inchangées. Le preneur ne pouvant exercer dans les lieux loués que l’activité de commerce de : SANDWICHERIE, PLATS A EMPORTER à l’exclusion de tout autre. Il est expressément convenu qu’il ne devra pas être préparé de plats cuisinés surplace, aucun dispositif d’extraction n’étant prévu à cet effet ».

Par courrier du 18 juin 2014, M^e Anne CHEVALARIA, notaire, a informé M. B A de ce qu’aux termes d’un acte reçu en son étude en date du 12 juin 2014, les locaux loués avaient été vendus par les héritiers de M^me Z aux sociétés COLISEE CONSEILS ET SMBA.

Par acte extrajudiciaire du 29 août 2014, les sociétés COLISEE CONSEILS et SMBA ont délivré à M. B A une sommation visant la clause résolutoire du bail « d’avoir à exploiter les lieux loués conformément aux dispositions contractuelles sus-rappelées et à l’exclusion de toute autre, d’avoir dès lors à cesser tout commerce exercé en infraction avec les dispositions contractuelles et de mettre fin notamment : à toute activité de restauration sur place et de préparation de plats cuisinés ».

Par acte du 21 septembre 2015, M. B A a assigné les sociétés COLISEE CONSEILS et SMBA devant le tribunal de grande instance de Paris aux fins de voir :

— constater que les sociétés COLISEE CONSEILS ET SMBA ne justifient pas de leur titre de propriété,

— dire qu’il résulte des pièces du dossier que les sociétés COLISEE CONSEILS et SMBA ne sauraient se prévaloir d’une quelconque infraction au bail à lui consenti,

— dire que la clause résolutoire invoquée dans la sommation du 29 août 2014 ne saurait être invoquée aujourd’hui, en ce qu’il a mis fin à l’éventuelle infraction commise quant à la destination du bail dans le délai d’un mois de ladite sommation et en raison de la mauvaise foi des bailleurs,

— dire nulle et de nul effet la sommation délivrée le 29 août 2014,

— en tout cas, la dire mal fondée et dire qu’elle ne pourra produire aucun effet,

— dire en tout état de cause qu’il ne saurait être fait grief au locataire qui a aussitôt après cette sommation cessé l’activité qui lui est reprochée, d’exercer l’activité de restauration qui lui est à nouveau reprochée et qu’il a à nouveau cessé ce jour,

— dire qu’en tout état de cause, l’infraction commise par lui ne saurait avoir de gravité suffisante pour entraîner la résiliation du bail,

— rejeter en tout état de cause et en conséquence, la demande de résiliation formulée à son encontre par les sociétés COLISEE CONSEILS et SMBA,

— dire que les demandes qui ont été présentées à son encontre revêtent un caractère abusif et lui causent un important préjudice,

— condamner conjointement et solidairement en conséquence les sociétés COLISEE CONSEILS et SMBA à lui payer la somme de 50.000 euros à titre de dommages et intérêts, – condamner les sociétés COLISEE CONSEILS et SMBA à lui payer une somme de 4.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

— ordonner l’exécution provisoire,

— condamner les sociétés COLISEE CONSEILS et SMBA aux dépens dont distraction au profit de M^e D E en application de l’article 699 du code de procédure civile.

Par ordonnance du 9 octobre 2015, le juge des référés, saisi par assignation des sociétés COLISEE CONSEILS et SMBA des 24 et 30 juillet 2015, a dit n’y avoir lieu à référé sur les prétentions formées au titre de l’acquisition de la clause résolutoire du bail.

Par acte extrajudiciaire du 21 décembre 2015, les sociétés COLISEE CONSEILS et SMBA ont fait

délivrer à M. B A une sommation visant la clause résolutoire « d’avoir à exploiter les lieux loués conformément à la destination contractuelle sus-rappelée et ce à l’exclusion de toute autre activité quelconque, d’avoir dès lors à cesser tout commerce exercé en infraction avec des dispositions contractuelles, et de mettre fin notamment : A toute activité de restauration et de préparation de plats cuisinés, d’avoir à déposer le dispositif d’extraction raccordé à la hotte se trouvant en cuisine de l’établissement sans aucune autorisation préalable quelconque ».

Par acte du 20 janvier 2016, M. B A a fait assigner les sociétés COLISEE CONSEILS et SMBA devant le tribunal de grande instance de Paris afin de voir :

— déclarer recevable et bien fondée son opposition à la sommation visant la clause résolutoire qui lui a été délivrée par acte d’huissier du 21 décembre 2015 à la requête de la société COLISEE CONSEILS et de la société SMBA

— dire et juger que l’agrément par la société Y, mandataire de Madame Z X, de la vente du fonds de commerce de « sandwicherie, plats à emporter, restauration traditionnelle » signée le 23 décembre 2005 à son profit a entraîné novation à la destination stipulée au bail d’origine du 3 décembre 1997,

— en conséquence, dire et juger mal fondées les prétentions des sociétés COLISEE CONSEILS et SMBA à lui reprocher la violation de la destination du bail commercial du 3 décembre 1997 en exerçant dans les lieux loués l’activité de sandwicherie, ventes à emporter, restauration traditionnelle,

— lui donner acte de ce qu’à la suite des sommations visant la clause résolutoire qui lui ont respectivement été notifiées le 29 août 2014 et le 21 décembre 2015, il n’a plus exercé dans les lieux loués ni l’activité de préparation de plats cuisinés ni l’activité de restauration traditionnelle,

— débouter les sociétés COLISEE CONSEILS et SMBA de toutes leurs demandes, fins et conclusions,

— dire et juger que les sommations visant la clause résolutoire abusivement notifiées constituent de véritables abus de droit tant au regard de la destination du bail commercial du 3 décembre 1997, que de la réalité des activités exercées par lui dans les lieux loués,

— dire et juger que les abus de droit commis par les sociétés COLISEE CONSEILS et SMBA ont troublé la jouissance paisible des lieux loués en infraction avec l’article 1719 du code civil,

— condamner in solidum les sociétés COLISEE CONSEILS et SMBA à lui payer la somme de 70.000 euros à titre de dommages et intérêts pour manque à gagner et préjudice commercial,

— ordonner l’exécution provisoire,

— condamner in solidum les sociétés COLISEE CONSEILS et SMBA aux dépens recouvrables dans les termes de l’article 699 du code de procédure civile et à lui payer la somme de 5.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Par ordonnance du juge de la mise en état du 14 septembre 2016, la jonction entre les deux instances a été ordonnée.

Par jugement en date du 7 juin 2018, le tribunal de grande instance de Paris a :

Débouté les sociétés COLISEE CONSEILS et SMBA de leur demande en nullité de l’avenant de renouvellement du 19 juillet 2013,

Dit que M. B A a valablement formé opposition à la sommation du 29 août

2014,

Dit qu’en conséquence, la sommation du 29 août 2014 n’a pas fait jouer la clause résolutoire par elle visée,

Déclaré sans objet la demande de M. B A portant sur la novation, par ajout de l’activité de restauration traditionnelle à celles de sandwicherie et de plats à emporter, de la clause de destination du bail du 3 décembre 1997,

Rejeté la demande de M. B A en nullité de la sommation du 21 décembre 2015,

Constaté l’acquisition, à la date du 21 janvier 2016 à 24h00, de la clause résolutoire insérée au bail du 19 juillet 2013 portant sur les lieux sis […],

Dit que M. B A devra libérer de sa personne et de ses biens ainsi que de tous occupants de son chef les lieux occupés sis […], à l’expiration d’un délai de deux mois à compter de la signification de la présente décision,

Dit que faute pour M. B A de quitter les lieux dans le délai indiqué et celui-ci passé, les sociétés COLISEE CONSEILS et SMBA pourront faire procéder à son expulsion ainsi qu’à celle de tous occupants de son chef avec le concours de la force publique et l’assistance d’un serrurier si besoin est,

Rappelé que le sort des meubles trouvés dans les lieux est régi par l’article L.433-1 du code des procédures civiles d’exécution,

Fixé l’indemnité d’occupation due mensuellement par M. B A, à compter de la signification du présent jugement, au double du montant mensuel du loyer à la date du 22 janvier 2016, charges en sus,

Condamné M. B A à déposer le système d’extraction raccordé à la hotte de la cuisine équipant les locaux sis […], sous astreinte de 50 euros par jour de retard commençant à courir à l’expiration d’un délai de deux mois à compter de la signification du jugement et pendant une période de deux mois,

Débouté les sociétés COLISEE CONSEILS et SMBA et M. B A de leur demande de dommages-intérêts,

Condamné M. B A aux dépens qui pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile,

Condamné M. B A à payer aux sociétés COLISEE CONSEILS et SMBA la somme de 6.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

Dit n’y avoir lieu à exécution provisoire de la présente décision,

Débouté les parties du surplus de leurs demandes.

Par déclaration en date du 20 juillet 2018, Monsieur B A a interjeté appel de ce jugement.

Dans ses dernières conclusions notifiées par RPVA le 16 juin 2020, Monsieur B A demande à la Cour de :

Vu l’article 122 et 123 du Code de procédure civile ;

Vu les articles 224 du Code civil ;

Vu le bail commercial et son avenant ;

JUGER régulier et recevable l’appel formé par Monsieur B A,

INFIRMER le jugement du Tribunal d’instance (sic) de Paris en date du 7 juin 2018, en ce qu’il a :

-Rejeté la demande de M. B A en nullité de la sommation du 21 décembre 2015

-constaté l’acquisition, à la date du 21 janvier 2016 à 24h00, de la clause résolutoire insérée au bail du 19 juillet 2013 portant sur les lieux sis […]

-dit que M. B A devra libérer de sa personne et de ses biens ainsi que de tous occupants de son chefs les lieux occupés sis […] à l’expiration d’un délai de deux mois à compter de la signification de la décision,

-Dit que faute pour M. B A de quitter les lieux dans le délai indiqué et celui-ci passé, les sociétés COLISEE CONSEILS et SMBA pourront faire procéder à son expulsion ainsi qu’à celle de tous occupants de son chef avec le concours de la force public et l’assistance d’un serrurier si besoin,

-Fixé l’indemnité d’occupation due mensuellement par M. B A à compter de la signification du présent jugement au double du montant mensuel du loyer à la date du 22 janvier 2016, charges en sus,

-Condamné M. B A à déposer le système d’extraction raccordé à la hotte de la cuisine équipant les locaux sis […] , sous astreinte de 50 euros par jour de retard commençant à courir à l’expiration d’un délai de deux mois à compter de la signification du jugement et pendant une période de deux mois

-Condamné Monsieur B A au paiement de la somme de 6.000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile et aux entiers dépens

STATUER A NOUVEAU et,

DIRE ET JUGER que les sociétés bailleresses étaient irrecevables à agir en constatation de la résiliation du bail au motif du refus de dépôt du système d’extraction (sic), l’action étant prescrite ;

JUGER que Monsieur A a valablement formé opposition à la sommation du 21 décembre 2015, qui n’a donc pas fait jouer la clause résolutoire qu’elle visait ;

JUGER que la clause résolutoire n’a donc pas joué le 21 janvier 2016 ;

JUGER qu’il n’y a donc pas lieu à expulser Monsieur A du local litigieux, ni à indemnité d’occupation.

DEBOUTER les bailleresses de l’ensemble de leur demande ;

CONDAMNER les intimées au paiement de la somme de 3.000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens.

Dans leurs dernières conclusions notifiées par le RVPA le 22 septembre 2020, la SAS COLISEE CONSEILS et la SARL SMBA demandent à la Cour de :

Vu les dispositions du Code civil et notamment son article 1134,

Vu les articles L 145-1 et suivants du Code de commerce,

Vu les pièces versées aux débats,

Recevoir les Sociétés COLISEE CONSEILS et SMBA dans leurs moyens, fins et conclusions, y compris dans leur appel incident,

Les dire fondées.

En conséquence :

CONFIRMER le jugement entrepris en ce qu’il a :

-Rejeté la demande de M. B A en nullité de la sommation du 21 décembre 2015,

-Constaté l’acquisition, à la date du 21 janvier 2016 à 24h00, de la clause résolutoire insérée au bail du 19 juillet 2013 portant sur les lieux sis […],

-Dit que M. B A devra libérer de sa personne et de ses biens ainsi que de tous occupants de son chef les lieux occupés sis […], à l’expiration d’un délai de deux mois à compter de la signification de la présente décision,

-Dit que faute pour M. B A de quitter les lieux dans le délai indiqué et celui-ci passé, les sociétés COLISEE CONSEILS et SMBA pourront faire procéder à son expulsion ainsi qu’à celle de tous occupants de son chef avec le concours de la force publique et l’assistance d’un serrurier si besoin est,

-Rappelé que le sort des meubles trouvés dans les lieux est régi par l’article L.433-1 du code des procédures civiles d’exécution,

-Fixé l’indemnité d’occupation due mensuellement par M. B A, à compter de la signification du présent jugement, au double du montant mensuel du loyer à la date du 22 janvier 2016, charges en sus,

-Condamné M. B A à déposer le système d’extraction raccordé à la hotte de la cuisine équipant les locaux sis […], sous astreinte de 50 euros par jour de retard commençant à courir à l’expiration d’un délai de deux mois à compter de la signification du jugement et pendant une période de deux mois,

-Condamné M. B A à payer aux sociétés COLISEE CONSEILS et SMBA la somme de 6.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

STATUANT A NOUVEAU, Y AJOUTANT :

A titre principal :

DIRE ET JUGER que M B A exerce dans les lieux une activité de restauration traditionnelle, prohibée par les dispositions du bail.

Subsidiairement :

PRONONCER la résiliation judiciaire du bail aux torts de Monsieur A,

En tout état de cause :

CONDAMNER Monsieur A à payer aux sociétés COLISEE CONSEILS et SMBA une somme de 30.000 euros à titre de dommages et intérêts,

ORDONNER l’arrêt immédiat des activités prohibées, sous astreinte de 1.000 euros par jour à compter du prononcé de l’arrêt à intervenir,

CONDAMNER Monsieur A au paiement au profit des sociétés COLISEE CONSEILS et SMBA d’une somme de 10.000 euros au titre de l’article 700 du CPC en appel ainsi qu’aux entiers dépens dont distraction, pour ceux la concernant, au profit de Maître Patricia HARDOUIN- SELARL 2H AVOCATS et ce, conformément aux dispositions de l’article 699 du CPC.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 15 octobre 2020.

MOTIFS DE LA DECISION

A titre liminaire, la cour relève qu’il n’est plus discuté par les parties qu’elles sont liées par l’avenant de renouvellement conclu le 19 juillet 2013 de sorte que le jugement entrepris sera confirmé de ce chef.

Sur l’acquisition de la clause résolutoire :

Les sociétés COLISEE CONSEILS et SMBA ont fait délivrer successivement à M. B A deux sommations visant la clause résolutoire.

La première en date du 29 août 2014 enjoint à M. B A :

'd’avoir à exploiter les lieux loués conformément aux dispositions contractuelles sus-rappelées et à l’exclusion de toute autre

d’avoir dès lors à cesser tout commerce exercé en infraction avec les dispositions contractuelles et de mettre fin notamment :

à toute activité de restauration sur place et de préparation de plats cuisinés'.

La seconde du 21 décembre 2015 lui enjoint :

-'d’avoir à exploiter les lieux loués conformément à la destination contractuelle sus rappelée et ce à l’exclusion de toute autre,

d’avoir dès lors à cesser tout commerce en infraction avec les dispositions contractuelles, et de mettre fin notamment :

à toute activité de restauration et de préparation de plats cuisinés,

- d’avoir à déposer le dispositif d’extraction raccordé à la hotte se trouvant en cuisine de l’établissement sans aucune autorisation préalable'.

* Sur la recevabilité de la demande fondée sur l’installation sans autorisation d’un dispositif d’extraction :

M. B A soutient que les sociétés COLISEE CONSEILS et SMBA sont irrecevables comme prescrites à invoquer l’installation sans autorisation d’un dispositif d’extraction et à en exiger la dépose. A cet effet, il se prévaut des dispositions de l’article 2224 du code civil, faisant valoir que ce dispositif est préexistant à son acquisition du fonds de commerce par acte du 23 décembre 2005 ; que le bailleur a eu connaissance de la consistance du fonds dès lors que la cession lui a été notifiée et que l’acte de cession comporte la liste du matériel cédé ; que l’action du bailleur était prescrite dès avant l’acquisition des locaux en cause par les sociétés COLISEE CONSEILS et SMBA en 2014 et que ces dernières ne sauraient reporter le point de départ de la prescription quinquennale à l’année 2015 sauf à rendre inefficace le délai de prescription d’une durée de cinq ans.

Les sociétés COLISEE CONSEILS et SMBA soutiennent que jamais avant l’introduction de la présente instance le bailleur n’a pris connaissance de l’existence d’une hotte ; que si l’acte de cession a été a priori notifié, il n’est pas démontré que la liste du matériel y était jointe et que cette liste n’est d’ailleurs pas signée ; qu’elles n’ont pris connaissance de l’existence du dispositif qu’à l’occasion du constat d’huissier établi le 17 septembre 2015 à la requête du locataire de sorte que leur action n’est pas prescrite.

Conformément aux dispositions de l’article 2224 du code civil, les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d’un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer.

En l’espèce, l’article 7 du bail du 3 décembre 1997 auquel renvoie l’avenant de renouvellement du 19 juillet 2013 stipule que tous les travaux comportant changement de distribution, démolitions ou percements de murs, de poutres ou de planchers, d’installation de machinerie qu’elle qu’en soit la source d’énergie, devront faire l’objet d’une autorisation préalable et écrite du bailleur.

Il n’est pas discuté que, consistant dans l’installation d’une machinerie nécessitant le percement de murs, la pose par le preneur d’un système d’extraction raccordé à la hotte équipant la cuisine des lieux loués était soumise à autorisation préalable et écrite du bailleur dont M. B A n’est pas en mesure de justifier, la liste du matériel cédé établissant néanmoins que ce système préexistait à la cession intervenue à son profit le 23 décembre 2005 aux termes d’un acte sous seing privé puisqu’il y est mentionné la présence d’une hotte aspirante à moteur 5 éléments avec conduit de cheminée.

La cour relève que ce document intitulé 'Liste des matériels Restaurant II Cardinale […], daté du 23 décembre 2005, décrivant les agencements et les installations, meubles et objets mobiliers servant à l’exploitation du fonds cédé est paraphé par la société GROUPE FOOD LUX, cédant, et par M. B A, cessionnaire ; qu’il mentionne qu’il est établi en cinq exemplaires ; que l’acte de cession énonce par ailleurs en son article relatif à la désignation du fonds cédé que les agencements et installations, les meubles et objets mobiliers servant à l’exploitation du fonds de commerce sont décrits et estimés dans un état annexé à chacun des originaux de l’acte. Cette liste fait ainsi corps avec l’acte de cession dont M. B A justifie qu’il a été notifié au mandataire du bailleur par lettre recommandée du 27 décembre 2005 avec accusé de réception daté du 30 décembre 2005.

Il se déduit dès lors de ces constatations que le bailleur a été mis en mesure de prendre connaissance de la pose d’un système d’extraction à réception de cette notification le 30 décembre 2005. Plus de cinq années s’étant écoulées entre la date de réception de cette notification et la sommation de

procéder à la dépose de ce système, le bailleur, qui ne peut utilement reporter le point de départ du délai de prescription à la date d’établissement du constat d’huissier du 17 septembre 2015 à la diligence de la locataire, est irrecevable à se prévaloir de cette infraction pour mettre en oeuvre la clause résolutoire du bail.

* Sur la violation de la clause de destination :

Les sociétés COLISEE CONSEILS et SMBA font valoir que le bail ne prévoit pas une activité de restauration rapide mais seulement de sandwicherie, plats à emporter ; que M. B A n’exerce pas une activité de sandwicherie mais une activité de 'restauration traditionnelle proposant des plats cuisinés sur place et des menus complets à consommer sur place ; que le locataire a fait semblant de se conformer à la première sommation faite le 29 août 2014 en prétendant avoir remédié aux manquements constatés alors qu’il a depuis procédé à l’installation d’une broche à kebab dont la présence a été constatée en juin 2015 et proposé des menus complets ; qu’il n’a bénéficié que d’une tolérance temporaire au début de l’année 2015 et que l’infraction à la clause de destination du bail s’est poursuivie à l’expiration du délai d’un mois à compter de la sommation du 21 décembre 2015 dès lors qu’il continue à servir des plats et menus complets et met à disposition des tables et chaises équivalant à offrir la possibilité de consommer sur place ; qu’il poursuit ainsi son activité de restauration traditionnelle et a déposé une demande de déspécialisation en cours de procédure.

M. B A conteste avoir poursuivi l’activité de restauration traditionnelle au-delà du délai d’un mois suivant les sommations qui lui ont été délivrées. Il fait valoir qu’en suite de la première sommation signifiée le 29 août 2014, les sociétés COLISEE CONSEILS et SMBA lui ont expressément accordé l’autorisation temporaire d’installer de nouveau des tables dans son restaurant et de reprendre son activité de restauration traditionnelle le temps de parvenir à un accord ; que du fait de la tolérance accordée, elles sont irrecevables à invoquer une poursuite de l’activité de restauration traditionnelle pendant ladite période expressément notifiée.

Il soutient par ailleurs que le bail d’origine est à destination de 'sandwicherie, plats à emporter’ et non de vente de sandwichs et de plats à emporter ; que l’activité prévue autorise le preneur à vendre au comptoir des sandwichs et des plats à emporter ou à consommer sur places présentés dans des conditionnements jetables ; que les plats vendus sont achetés déjà préparés et non pas cuisinés sur place.

Il résulte des dispositions de l’article 1728 du code civil que le preneur doit respecter la destination des lieux telle que déterminée par le contrat. En l’espèce, l’avenant de renouvellement conclu le 19 juillet 2013 stipule en son article 2 que 'toutes les clauses, charges et conditions du bail originaire du 3 décembre 1997 demeurent inchangées' ; que 'le preneur ne pouvant exercer dans les lieux loués que l’activité de commerce de SANDWICHERIE, PLATS A EMPORTER, à l’exclusion de tout autre. Il est expressément convenu qu’il ne devra pas être préparé de plats cuisinés sur place, aucun dispositif d’extraction n’étant prévu à cet effet'.

La cour relève à l’instar du premier juge qu’en prohibant la préparation de plats cuisinés sur place en raison de l’absence de dispositif d’extraction prévu à cet effet, cette clause prohibe toute cuisson dans les locaux loués de sorte que toute activité de cuisson de plats dans lesdits locaux constitue un manquement du preneur à ses obligations contractuelles.

Il se déduit par ailleurs des fiches de l’Agence pour la création d’entreprise (APCE) produites aux débats par M. B A que les sociétés COLISEE CONSEILS et SMBA ne peuvent restreindre l’activité de sandwicherie à la seule vente de sandwichs à emporter alors que cette activité de sandwicherie implique la possibilité de consommer sur place ou non les produits vendus. Cette possibilité de consommer sur place est expressément mentionnée dans la définition de la sandwicherie par le dictionnaire Larousse. Il en résulte que la seule présence de tables et chaises destinées à la clientèle ne peuvent constituer un manquement à la destination contractuelle des

locaux.

Il n’est pas discuté par M. B A qu’il a, jusqu’à la délivrance de la sommation du 29 août 2014, procédé dans les locaux loués à la cuisson de plats qu’il proposait ensuite à la clientèle en exerçant une activité de restauration traditionnelle, ce manquement étant au demeurant établi par le constat d’huissier dressé le 2 juillet 2014 à la requête du bailleur duquel il ressort que sont proposés à la clientèle des grillades au choix, des pizzas, des hamburgers et des frites, l’huissier ayant par ailleurs relevé la présence 'd’un four à pizza a priori, d’une friteuse à priori d’un grill à panini, d’une plaque de cuisson a priori'(..).

Les sociétés COLISEE CONSEILS et SMBA ne rapportent cependant pas la preuve qui leur incombe de la persistance de cette infraction au-delà du délai d’un mois à compter du 29 août 2014. La cour relève d’ailleurs, à l’instar du premier juge, que M. B A leur a notifié, par acte extra-judiciaire du 29 septembre 2014, 'avoir cessé temporairement toute activité commerciale depuis le début du mois de septembre 2014 afin de mettre les lieux en état et d’exploiter strictement selon la destination prévue ci-dessus, à l’exclusion de toute autre activité de restauration sur place et de préparation de repas cuisinés, l’exploitation devant reprendre selon ces modalités dans le courant du mois d’octobre 2014" puis, par acte extra-judiciaire du 20 novembre 2014 'avoir repris son activité selon les modalités prévues strictement à son bail, à savoir celle de sandwicherie, plats à emporter'. Il sera relevé que, d’une part, ces notifications n’ont fait l’objet d’aucune contestation du bailleur et que, d’autre part, le preneur a également pris l’initiative de faire dresser un procès-verbal de constat à la date du 19 novembre 2014 accompagné de photographies qui sont compatibles avec l’activité stipulée au contrat, la devanture portant les inscriptions suivantes : 'SANDWICH PLAT A EMPORTER ainsi que NOS PLATS A emporter NOS FORMULES A emporter'. Les sociétés COLISEE CONSEILS et SMBA ne peuvent enfin utilement se prévaloir des termes d’un constat d’huissier dressé le 17 juin 2015 établissant que viandes et fritures étaient toujours proposées à la clientèle dès lors que postérieurement à la reprise de son activité par le locataire, elles lui ont, suivant courrier du 12 décembre 2014, accordé 'une tolérance temporaire (le temps que nous parvenions à un accord) afin que vous puissiez installer de nouveau des tables dans votre restaurant et reprendre votre activité de restauration traditionnelle'. Les termes de ce courrier et notamment l’usage du mot 'reprendre’ démontrent que M. B A avait effectivement déféré à la sommation qui lui avait été délivrée le 29 août 2014. Il s’ensuit que cette sommation est devenue sans effet pour faire jouer la clause résolutoire du bail.

S’agissant de la sommation délivrée le 21 décembre 2015, M. B A ne peut arguer d’un manquement des sociétés COLISEE CONSEILS et SMBA à leur obligation de bonne foi en se prévalant de la tolérance qui lui a été accordée alors que cette tolérance non créatrice de droits n’était que temporaire, pour le temps limité de la négociation en cours dont il avait seulement été annoncé qu’elles prendraient quelques semaines, M. B A ne prétendant d’ailleurs nullement que des négociations étaient toujours en cours lorsque le bailleur a fait procéder à un procès-verbal de constat à la date du 17 juin 2015.

Selon les termes de cette sommation, le manquement invoqué repose sur le constat d’huissier que M. B A a fait établir le 17 septembre 2015 et a produit dans le cadre de la procédure ayant donné lieu à l’ordonnance de référé rendue le 9 octobre 2015,

les sociétés COLISEE CONSEILS et SMBA soutenant que ce constat fait apparaître qu’en violation des dispositions contractuelles il est exercé une activité de restauration tel qu’il résulte des plats offerts à la clientèle.

La cour relève que ce constat porte mention des inscriptions portées sur la devanture, à savoir 'SANDWICH PLATS A EMPORTER

NOS PLATS A emporter NOS FORMULES A emporter'

qu’est photographié un panneau indiquant l’ensemble des denrées alimentaires proposées dont il sera souligné qu’il n’est pas lisible ; que l’huissier indique par ailleurs avoir constaté la présence d’une banque réfrigérée, d’une machine à réchauffer les paninis, d’un four à micro-ondes, d’un toaster à deux grilles, d’une machine à café, de deux éviers, de divers ustensiles tels que grattoirs et des couteaux, de deux présentoirs à boissons réfrigérées, d’un plan de travail fixé au mur et de six tabourets sous ce plan de travail ainsi que de trois tabourets contre la vitrine ; qu’il indique également avoir constaté dans le laboratoire la présence d’un plan de travail en inox, d’un évier avec paillasse et lave-main ainsi que d’une hotte.

Aucun de ces éléments n’est de nature à établir la violation de la clause de destination du bail, la présence d’un hotte sans qu’il soit mentionné l’existence d’une plaque de cuisson ou que les photographies ne permettent d’en révéler l’existence ne suffisant pas à établir qu’il est procédé à la cuisson de plats.

Il n’est pas davantage justifié par le bailleur à supposer établie la réalité de la violation de la clause de destination à la date du 21 décembre 2015 qu’elle se se soit poursuivie au-delà du délai d’un mois à compter de cette date, les avis relevés sur le site 'Tripadvisor’ n’étant pas probants, la cour relevant que s’il est fait état de fritures, il est mentionné qu’elles sont réchauffées de sorte que les sociétés COLISEE CONSEILS et SMBA ne peuvent en tirer argument.

Il résulte dès lors de ce qui précède et compte tenu de l’irrecevabilité du moyen tiré de l’installation d’un dispositif d’extraction sans autorisation, que les sociétés COLISEE CONSEILS et SMBA sont mal fondées à se prévaloir de l’acquisition de la clause résolutoire en suite de la signification de la sommation du 21 décembre 2015. Elles seront en conséquence déboutées de cette demande et des demandes subséquentes d’expulsion et d’indemnité d’occupation et le jugement entrepris infirmé de ce chef.

Sur la résiliation judiciaire du bail :

Il résulte des dispositions des articles 1184 et 1728 et 1741 du code civil que la résiliation du bail peut être prononcée en cas de manquement du locataire à ses obligations contractuelles, à la condition toutefois que ce manquement présente un degré de gravité suffisant.

Les sociétés COLISEE CONSEILS et SMBA reprochent à M. B A de continuer à exercer dans les lieux loués des activités de restauration et de plats cuisinés en violation de la clause de destination prévue par le bail, faisant observer qu’il a d’ailleurs pris l’initiative de demander la déspécialisation du bail et qu’il a persisté pendant plusieurs années à maintenir un système d’extraction installé sans l’accord des bailleurs.

Au regard de ce qui a été jugé ci-avant, le bailleur est irrecevable comme prescrit à se prévaloir de l’installation d’un dispositif d’extraction sans autorisation, la cour relevant d’ailleurs que M. B A qui n’était pas l’auteur de cette installation a procédé à sa dépose en exécution du jugement entrepris pourtant non assorti de l’exécution provisoire, démontrant ainsi sa bonne foi.

S’agissant de la violation de la clause de destination du bail, M. B A a effectivement exercé dans les lieux loués une activité de restauration traditionnelle en méconnaissance des stipulations contractuelles. Pour autant, il a déféré à la sommation qui lui avait été délivrée le 29 août 2014 et s’il a à nouveau exercé cette activité à compter du

mois de décembre 2014, c’est en vertu d’une tolérance, certes temporaire, qui lui avait été octroyée et il a mis fin à cette activité, les sociétés COLISEE CONSEILS et SMBA ne rapportant pas la preuve de la persistance d’un manquement, étant précisé que la demande de déspécialisation formée par M. B A n’est pas de nature à rapporter cette preuve. La gravité du manquement de M. B A n’est dès lors pas établie.

Les sociétés COLISEE CONSEILS et SMBA seront en conséquence déboutées de leur demande tendant à voir prononcer la résiliation judiciaire du bail avec toutes ses conséquences.

Sur la demande de dommages-intérêts et d’arrêt des activités prohibées sous astreinte :

Faute pour les sociétés COLISEE CONSEILS et SMBA de rapporter la preuve de la persistance du manquement de M. B A à la clause de destination du bail, elles seront déboutées de leur demande d’injonction.

Elles ne rapportent pas davantage la preuve du préjudice découlant des manquements auxquels il a été remédié, étant relevé qu’elles ne justifient pas que ces manquements auraient été à l’origine de nuisances pour la copropriété, le refoulement du collecteur dont il est fait état résultant à la fois de la présence de lingettes et de graisses sans qu’il puisse être attribué à M. B A. Elles seront en conséquence déboutées de cette demande et le jugement entrepris confirmé de ce chef.

Sur les demandes accessoires :

Les sociétés COLISEE CONSEILS et SMBA qui succombent supporteront les dépens de première instance et d’appel et la condamnation de M. B A au paiement d’une indemnité de procédure sera infirmée.

Il n’y a pas lieu en cause d’appel de faire application de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour statuant publiquement, par mise à disposition au greffe, contradictoirement,

Infirme le jugement entrepris sauf en ce qu’il a :

— débouté les sociétés COLISEE CONSEILS et SMBA de leur demande en nullité de l’avenant de renouvellement du 19 juillet 2013,

— dit que M. B A a valablement formé opposition à la sommation du 29 août 2014,

— dit qu’en conséquence la sommation du 29 août 2014 n’a pas fait jouer la clause résolutoire par elle visée,

— dit sans objet la demande de M. B A portant sur la novation, par ajout de l’activité de restauration traditionnelle à celle de sandwicherie et de plats à emporter, de la clause de destination du bail du 3 décembre 1997,

— débouté les sociétés COLISEE CONSEILS et SMBA de leur demande de dommages-intérêts,

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Dit irrecevable comme prescrite la demande tendant à voir constater l’acquisition de la clause résolutoire fondée sur l’installation du système d’extraction sans autorisation,

Déboute les sociétés COLISEE CONSEILS et SMBA de leur demande tendant à voir constater l’acquisition de la clause résolutoire par l’effet de la sommation délivrée le 21 décembre 2015,

Déboute les sociétés COLISEE CONSEILS et SMBA de leur demande tendant au prononcé de la résiliation judiciaire du bail,

Déboute les sociétés COLISEE CONSEILS et SMBA de leur demande tendant à voir ordonner l’arrêt immédiat des activités prohibées,

Déboute les parties du surplus de leurs demandes,

Condamne les sociétés COLISEE CONSEILS et SMBA aux dépens de première instance et d’appel.

LA GREFFIÈRE LA CONSEILLÈRE FAISANT FONCTION DE PRÉSIDENTE