Copies exécutoires

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées le

 : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 5

ARRÊT DU 09 SEPTEMBRE 2021

(n° 2021/ , 14 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 18/08422 – N° Portalis 35L7-V-B7C-B6BD3

Décision déférée à la Cour : Jugement du 06 Juin 2018 -Conseil de Prud’hommes – Formation de départage de PARIS – RG n°F 15/5434

APPELANTE

M^e Z A (SELAFA MJA) – Mandataire liquidateur de SA RAISON PURE

[…]

[…]

Représenté par M^e Jean-Claude CHEVILLER, avocat au barreau de PARIS, toque : D0945

INTIMEE

Madame H D

[…]

[…]

Représentée par M^e Romain PIETRI, avocat au barreau de PARIS, toque : L0237

PARTIE INTERVENANTE :

Association UNEDIC DELEGATION AGS CGEA IDF OUEST représentée par sa Directrice, Madame B C

[…]

[…]

Représentée par M^e Paul REVEL substituant M^e Florence ROBERT DU GARDIER de la SELARL SOCIETE DUPUY ET ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : P0061

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 19 Mai 2021, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, en double rapporteur devant Madame Catherine BRUNET, présidente de chambre chargée du rapport, et

devant Madame Marie-Christine HERVIER, présidente de chambre.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame Catherine BRUNET, Présidente de chambre, Présidente de la formation

Madame Marie-Christine HERVIER, Présidente de chambre

Madame Lydie PATOUKIAN, Conseillère

Greffier : Madame Cécile IMBAR, lors des débats

ARRÊT :

— contradictoire,

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile,

— signé par Madame Catherine BRUNET, Présidente et par Madame Cécile IMBAR, greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DU LITIGE

M^me H D a été engagée par la société Raison Pure par contrat de travail à durée indéterminée du 22 janvier 2013 en qualité de metteur au point graphique, statut cadre, coefficient 400 de la convention collective des entreprises de publicité et assimilées.

La société Raison Pure occupait à titre habituel au moins onze salariés lors de la rupture des relations contractuelles.

M^me D a été convoquée par lettre du 9 février 2015 à un entretien préalable fixé au 23 février 2015.

Le 6 mars 2015, elle a accepté le contrat de sécurisation professionnelle qui lui avait été proposé par lettre du 23 février 2015.

Par lettre du 9 mars 2015, elle a été licenciée pour motif économique.

Considérant notamment que son licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse, que la société avait exécuté le contrat de travail de manière déloyale et que des heures supplémentaires lui étaient dues, M^me D a saisi le conseil de prud’hommes de Paris qui, par jugement du 6 juin 2018 rendu en formation de départage auquel la cour renvoie pour l’exposé de la procédure antérieure et des prétentions initiales des parties a :

— fixé son salaire moyen à la somme de 3 231,71 euros ;

— condamné la société à lui verser les sommes suivantes :

. 1 530,04 euros à titre de rappel d’heures supplémentaires et 153 euros au titre des congés payés afférents,

. 3 500 euros à titre de dommages et intérêts pour l’irrégularité de la procédure de licenciement,

. 21 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

— ordonné le remboursement à pôle emploi des indemnités de chômage versées à M^me H D dans la limite d’un mois ;

— condamné la société à lui verser la somme de 9 695,13 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés outre 969,51 euros de congés payés afférents ;

— condamné la société au paiement d’une somme de 1 000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

— débouté les parties du surplus de leurs demandes et condamné la société Raison Pure aux dépens.

La société Raison Pure a régulièrement interjeté appel de ce jugement le 4 juillet 2018.

Par jugement du 16 octobre 2018, le tribunal de commerce de Paris a ouvert une procédure de redressement judiciaire au bénéfice de la société puis par décision du 8 janvier 2019 il a prononcé la liquidation judiciaire de la société Raison Pure et a désigné la SELAFA MJA prise en la personne de Maître A Z en qualité de liquidateur.

Par conclusions transmises et notifiées par le réseau privé virtuel des avocats (RPVA) le 26 avril 2021 auxquelles la cour se réfère pour plus ample exposé des moyens et prétentions en application de l’article 455 du code de procédure civile, la SELAFA MJA prise en la personne de Maître A Z ès qualités de liquidateur de la société Raison Pure demande à la cour de :

— déclarer la société Raison Pure recevable et fondée en son appel partiel ;

— déclarer Madame X recevable mais non-fondée en son appel incident ;

— infirmer le jugement du conseil de prud’hommes en ce qu’il a condamné la société Raison Pure au paiement des sommes suivantes :

* 1 530,04 euros à titre de rappel d’heures supplémentaires,

* 153 euros au titre des congés payés afférents,

* 21 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 9 615,13 euros à titre d’indemnité de préavis,

* 969,51 euros au titre des congés payés afférents,

* 1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— débouter Madame D de l’ensemble de ses demandes ;

Subsidiairement,

— fixer à :

* 1 530,04 euros les sommes dues au titre des heures supplémentaires,

* 153 euros les sommes dues au titre des congés payés y afférent,

— condamner Madame D à rembourser à la société Raison Pure la somme de 5 893,23 euros au titre des JRTT prises ;

En tout état de cause,

— condamner Madame D au paiement de la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner Madame D en tous les dépens.

Par conclusions transmises et notifiées par le RPVA le 30 avril 2021 auxquelles la cour se réfère pour plus ample exposé des moyens et prétentions en application de l’article 455 du code de procédure civile, M^me D demande à la cour de :

— débouter la société de sa nouvelle demande relative à un remboursement de JRTT ;

— confirmer le jugement entrepris, et fixer au passif de la société, en ce qu’il a condamné la société à verser un rappel d’heures supplémentaires, pour irrégularité de la procédure, à hauteur de 3 500 euros, pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, à verser une indemnité compensatrice de préavis et les congés payés afférents, au titre de l’article 700 du code de procédure civile de première instance, à hauteur de 1 000 euros, aux entiers dépens de première instance et en ce qu’il a ordonné le remboursement à Pôle emploi de tout ou partie des indemnités de chômage versées à M^me D, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d’indemnité de chômage en vertu de l’article L. 1235-4 du code du travail ;

— infirmer le jugement entrepris en ce qu’il l’a déboutée de ses demandes relatives à l’exécution déloyale de son contrat de travail et à sa reprise d’ancienneté ;

En conséquence, fixer au passif de Raison pure, au profit de M^me D, des dommages et intérêts pour absence de formation professionnelle continue et manquement à l’obligation de maintenir la capacité à occuper un emploi : 3 500 euros ;

— réformer le jugement entrepris en fixant, au profit de M^me D :

* au passif de la société, le rappel de salaire à titre d’heures supplémentaire de janvier 2013 à mars 2015, de 6 330 euros outre 633 euros de congés payés afférents,

* son salaire mensuel moyen brut à 3 480,45 euros,

* au passif de la société :

. l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à 25 600 euros,

. l’indemnité compensatrice de préavis de 10 441,36 euros outre 1 044,14 euros de congés payés afférents ;

— ajouter au jugement entrepris la fixation au passif de la société, au profit de M^me D de :

* une indemnité forfaitaire de travail dissimulée à hauteur de 20 882,70 euros,

* des dommages et intérêts pour absence de formation professionnelle continue et manquement à l’obligation de maintenir la capacité à occuper un emploi : 3 500 euros,

* au titre de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel, une indemnité de 2 340 euros,

* les entiers dépens d’appel.

Subsidiairement, si la cour de céans ne jugeait pas le licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— fixer au passif de la société au profit de la salariée, à titre de dommages et intérêts pour non-respect des règles relatives à l’ordre des licenciements, la somme de 25 600 euros ;

— dire l’arrêt de la cour de céans opposable à l’AGS.

Par conclusions transmises et notifiées par le RPVA le 2 mai 2019 auxquelles la cour se réfère pour plus ample exposé des moyens et prétentions en application de l’article 455 du code de procédure civile, l’UNEDIC Délégation AGS CGEA d’Ile de France Ouest (AGS CGEA IDF Ouest) demande à la cour d’infirmer le jugement de première instance et :

— fixer l’ancienneté de Madame D au 23 janvier 2013 ;

— débouter Madame D de l’ensemble de ses demandes ;

— débouter Madame D de sa demande d’heures supplémentaires et de sa demande au titre du travail dissimulé ;

A titre subsidiaire :

En tout état de cause, vu l’article 1235-3 du code du travail ;

— limiter à six mois le montant de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

— débouter Madame D du reste de ses demandes, fins et prétentions ;

— dire et juger que s’il y a lieu à fixation, celle-ci ne pourra intervenir que dans les limites de la garantie légale ;

— dire et juger qu’en tout état de cause, la garantie prévue aux dispositions de l’article L. 3253-6 du code du travail ne peut concerner que les seules sommes dues en exécution du contrat de travail au sens dudit article L. 3253-8 du code du travail, les astreintes, dommages et intérêts mettant en 'uvre la responsabilité de droit commun de l’employeur ou article 700 étant ainsi exclus de la garantie ;

— dire et juger qu’en tout état de cause la garantie de l’AGS ne pourra excéder, toutes créances confondues, l’un des trois plafonds fixés, en vertu des dispositions des articles L. 3253-17 et D. 3253-5 du code du travail ;

— statuer ce que de droit quant aux frais d’instance sans qu’ils puissent être mis à la charge de l’UNEDIC AGS ;

— condamner Madame D aux entiers dépens.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 4 mai 2021.

MOTIVATION

Sur les dommages et intérêts pour absence de formation professionnelle continue et manquement à l’obligation de maintenir la capacité à occuper un emploi

M^me D soutient que la société a manqué à son obligation à ce titre notamment en ne lui

proposant pas de formations en anglais et sur des logiciels ce qui lui a créé un préjudice caractérisé notamment dans le cadre de sa recherche d’emploi.

La SELAFA MJA prise en la personne de Maître A Z ès qualités de liquidateur de la société Raison Pure ne soutient pas de moyen en réponse.

L’AGS CGEA IDF Ouest soutient que la faute de l’entreprise n’est pas démontrée et que M^me D n’apporte pas d’élément de preuve permettant de justifier les sommes sollicitées.

Il résulte de l’article L. 6321-1 du code du travail que l’employeur assure l’adaptation des salariés à leur poste de travail. Il veille au maintien de leur capacité à occuper un emploi, au regard notamment de l’évolution des emplois, des technologies et des organisations. Il peut proposer des formations qui participent au développement des compétences.

En l’espèce, la SELAFA MJA produit aux débats le justificatif d’une formation dispensée à M^me D durant 4 heures et portant sur la saisie de temps et M^me D ne justifie pas de difficultés rencontrées pour retrouver un emploi en raison d’une insuffisance de formation, aucune offre d’emploi comportant une exigence quant à la maîtrise de l’anglais ou de logiciels spécifiques n’étant produite non plus qu’un refus de recrutement pour ce motif.

En conséquence, M^me D qui ne justifie pas de l’existence d’un préjudice sera déboutée de sa demande à ce titre.

La décision des premiers juges sera confirmée sur ce chef de demande.

Sur la durée du travail

La SELAFA MJA prise en la personne de Maître A Z ès qualités de liquidateur de la société Raison Pure soutient que les salariés travaillaient 39 heures par semaine et en moyenne 35 heures sur un cycle de 4 semaines grâce à l’octroi de 22 jours de réduction du temps de travail, un jour de solidarité devant être déduit et qu’à compter du 1^er janvier 2015 le temps de travail hebdomadaire a été réduit à 37 heures sans modification du salaire. Elle fait valoir que M^me D n’a jamais contesté cette organisation. Elle souligne que dès lors, le décompte des heures supplémentaires doit être effectué sur ce cycle de 4 semaines, en tenant compte des JRTT et de la réduction du temps de travail de 39 à 37 heures à compter du 1^er janvier 2015.

L’AGS CGEA IDF OUEST fait valoir que la société démontre avoir octroyé des jours RTT afin de lisser le temps de travail sur le mois et respecter les horaires de travail. Elle soutient que la salariée accomplissait 35 heures par semaine.

M^me D soutient que la société n’a pas respecté les dispositions du code du travail permettant l’aménagement du temps de travail sur un cycle de 4 semaines et que ce mode d’organisation du travail n’existait pas. Elle fait valoir que toutes les heures effectuées au-delà de 35 heures par semaine auraient dû être payées de manière majorée.

Il résulte de l’article D. 3122-7-1 du code du travail applicable au litige qu’en l’absence d’accord collectif, la durée du travail de l’entreprise ou de l’établissement peut être organisée sous forme de périodes de travail, chacune d’une durée de quatre semaines au plus. L’employeur établit le programme indicatif de la variation de la durée du travail. Ce programme est soumis pour avis, avant sa première mise en 'uvre, au comité d’entreprise ou, à défaut, aux délégués du personnel, s’ils existent. Les modifications du programme de la variation font également l’objet d’une consultation du comité d’entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel, s’ils existent. L’employeur communique au moins une fois par an au comité d’entreprise ou, à défaut, aux délégués du personnel un bilan de la mise en 'uvre du programme indicatif de la variation de la durée du travail. Les salariés sont

prévenus des changements de leurs horaires de travail dans un délai de sept jours ouvrés au moins avant la date à laquelle ce changement intervient.

Il s’en déduit que comme le fait valoir à juste titre le liquidateur, en l’absence d’accord collectif, une société peut organiser le temps de travail en répartissant l’horaire collectif dans un cadre de 4 semaines. Cependant, un programme indicatif de la variation de la durée du travail doit être établi. Conformément aux dispositions de l’article D. 3121-27 du code du travail, ce programme indique le nombre de semaines que comporte la période de référence ainsi que pour chaque semaine, l’horaire de travail et la répartition de la durée du travail.

En l’espèce, la seule existence de jours RTT ne suffit pas à démontrer la mise en oeuvre d’une organisation du travail sur un cycle de 4 semaines. Le liquidateur ne produit à ce titre aucun élément, aucune pièce produite n’évoquant cette organisation, étant souligné particulièrement qu’un programme indicatif n’est pas versé aux débats. Dès lors, la cour retient que le temps de travail n’était pas organisé sur 4 semaines.

Il en résulte que l’emploi de M^me D était soumis à la durée légale du travail.

Sur le remboursement des JRTT

Le liquidateur soutient ensuite que si la cour considérait que la modulation de la durée du travail par l’attribution de jours de RTT était irrégulière et que la salariée pouvait solliciter le paiement d’heures supplémentaires au titre des heures de travail effectuées au-delà de 35 heures, ces jours octroyés à M^me D seraient privés de cause car ils avaient pour objet de compenser les heures de travail accomplies au-delà de la durée légale du travail dans le cadre de la modulation, et devraient être remboursés par la salarié.

M^me D soutient que cette demande est prescrite car elle a été formulée pour la première fois le 28 septembre 2018 et que l’action en paiement du salaire ou en répétition de celui-ci se prescrit par trois ans.

Cependant, l’action de M^me D engagée le 11 mai 2015 a interrompu la prescription. Or si, en principe, l’interruption de la prescription ne peut s’étendre d’une action à l’autre, il en est autrement lorsque les deux actions, au cours d’une même instance, concernent l’exécution du même contrat de travail. L’effet interruptif de l’action de la salariée qui procède du contrat de travail liant les parties s’étend de plein droit à la demande reconventionnelle de l’employeur dès lors qu’elle procède du même contrat de travail. Il en résulte que la demande au titre du remboursement de jours RTT n’est pas prescrite.

Sur le fond, M^me D fait valoir qu’elle ne sollicite pas d’heures supplémentaires pour les semaines où elle a bénéficié de jours RTT, que ces jours RTT ne sont pas dépourvus de cause car ils avaient pour but de lui accorder un repos et qu’ils constituaient un avantage consenti par l’employeur.

M^me D produit aux débats une note du 19 décembre 2014 indiquant aux salariés que le temps de travail serait désormais de 37 heures par semaine et non de 39 heures jusqu’alors, avec 12 jours de RTT et un jour de solidarité.

Il résulte de son décompte d’heures supplémentaires qu’elle reconnaît que son temps de travail était de 39 heures jusqu’au 1^er janvier 2015 puis de 37 heures au-delà. Elle considère que les jours RTT ne viennent pas en déduction de ces heures supplémentaires.

Comme elle le fait remarquer à juste titre, aucune convention ou accord collectif d’entreprise ne prévoit que les jours RTT octroyés ont pour objet de compenser les heures effectuées entre 35 et 39 puis 37 heures. Le contrat de travail ne mentionne pas de durée du travail mais se réfère simplement

à l’horaire collectif de travail et les jours RTT ne sont pas évoqués.

La cour ayant précédemment retenu que la société n’avait pas mis en oeuvre une modulation du temps de travail sur 4 semaines, les jours RTT ne peuvent pas compenser les heures accomplies dans le cadre de ce cycle.

Le liquidateur n’invoque pas une mise en oeuvre de ces jours RTT dans le cadre d’une annualisation sur la base des dispositions en vigueur antérieurement à la loi du 20 août 2008 et ne produit aucun élément à ce titre. Ces jours ne peuvent pas être assimilés au repos compensateur de remplacement disposé par l’article L. 3121-24 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige ce d’autant que ne sont pas annexés aux bulletins de paie produits aux débats des documents informant la salariée du nombre d’heures de repos compensateur de remplacement acquis prévus par les dispositions de l’article D. 3171-11 du code du travail.

Dès lors, la cour retient qu’il n’est pas établi que le travail était organisé dans le cadre d’un cycle de 4 semaines et que les JRTT avaient pour objet la compensation des heures de travail effectuées au-delà de 35 heures de sorte que les heures éventuellement effectuées au-delà de 35 heures doivent être majorées.

Sur les heures supplémentaires

Il résulte des articles L. 3171-2, L. 3171-3 et L. 3171-4 du code du travail qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

En l’espèce, M^me D produit un décompte détaillé faisant apparaître les semaines de travail, les absences et les JRTT de sorte qu’elle présente à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’elle prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Le liquidateur conteste le décompte effectué par M^me D en soutenant qu’il aurait dû être effectué par cycles de 4 semaines, que l’ensemble des jours RTT n’ont pas été pris en compte non plus que la réduction du temps de travail à 37 heures hebdomadaires.

Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, la cour fixe la créance de M^me D à valoir au passif de la procédure collective de la société au titre des heures supplémentaires pour la période du mois de janvier 2013 au mois de mars 2015 à la somme de 6 330 euros outre la somme de 633 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés afférents.

Compte tenu de ce qui précède, la SELAFA MJA prise en la personne de Maître A Z ès qualités de liquidateur de la société Raison Pure sera déboutée de sa demande de remboursement des jours de RTT.

La décision des premiers juges sera infirmée pour ce qui concerne les heures supplémentaires.

Sur la fixation du salaire brut moyen

Comme le fait valoir à juste titre M^me D, il convient d’intégrer dans l’assiette de calcul de sa rémunération moyenne, les heures supplémentaires accomplies. Après intégration de ces heures, la moyenne des douze derniers mois de salaire précédant la rupture du contrat de travail est fixée à 3 480,45 euros alors que la moyenne des trois derniers mois est de 3 411 euros. En conséquence, la cour fixe le salaire moyen de M^me D à la somme de 3 480,45 euros.

La décision des premiers juges sera infirmée sur ce chef de demande.

Sur l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé

M^me D soutient que la société a volontairement organisé un aménagement du temps de travail illégal de sorte que le caractère intentionnel du travail dissimulé est avéré.

L’AGS CGEA IDF OUEST soutient que l’intention frauduleuse de la société n’est pas démontrée.

Aux termes de l’article L. 8221-5.2° du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour un employeur notamment de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli. Par application des dispositions de l’article L. 8223-1 du même code, en cas de rupture du contrat de travail, le salarié auquel l’employeur a eu recours en commettant les faits prévus à l’article L. 8221-5 relatifs au travail dissimulé a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

Cependant, la dissimulation d’emploi salarié prévue par ces textes n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle.

En l’espèce, la cour retient que l’intention de la société de dissimuler les heures de travail réellement accomplies par la salariée n’est pas établie et déboute en conséquence M^me D de sa demande à ce titre.

Sur l’irrégularité de la procédure de licenciement

La SELAFA MJA prise en la personne de Maître A Z ès qualités de liquidateur de la société Raison Pure sollicite la minoration de la somme allouée par les premiers juges à titre de dommages et intérêts à la somme de 3 200 euros sur le fondement de l’article L. 1232-15 du code du travail en faisant valoir que M^me D ne justifie pas d’un préjudice au-delà.

L’ AGS CGEA IDF Ouest soutient que M^me D ne démontre pas l’existence d’un préjudice à ce titre.

M^me D sollicite la confirmation du jugement à ce titre.

Aux termes de l’article L. 1232-15 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige, est irrégulière toute procédure de licenciement pour motif économique dans une entreprise où le comité d’entreprise ou les délégués du personnel n’ont pas été mis en place alors qu’elle est assujettie à cette obligation et qu’aucun procès-verbal de carence n’a été établi. Le salarié a droit à une indemnité à la charge de l’employeur qui ne peut être inférieure à un mois de salaire brut, sans préjudice des indemnités de licenciement et de préavis.

Les premiers juges ont retenu que la procédure de licenciement n’avait pas été respectée car les délégués du personnel n’avaient pas été mis en place ce que le liquidateur reconnaît et qu’un procès-verbal de carence n’avait pas été établi ce que le liquidateur ne conteste pas.

En conséquence, il sera alloué à M^me D la somme de 3 500 euros à titre d’indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement pour motif économique somme de nature à réparer son

préjudice résultant de l’absence de consultation de délégués du personnel alors que ceux-ci doivent être associés à la procédure de licenciement économique aux fins de représentation de l’intérêt des salariés.

La décision des premiers juges sera confirmée sur ce chef de demande sauf à préciser que cette indemnité sera fixée au passif de la procédure collective de la société Raison Pure.

Sur le licenciement

La lettre de licenciement est ainsi libellée :

' (…) nous sommes contraints de vous notifier votre licenciement pour motif économique.

Afin de sauvegarder la compétitivité de notre Agence et de mettre tout en 'uvre pour améliorer la situation économique, nous avons été contraints de prendre des mesures de réorganisation économique et des mesures de licenciements économiques impactant 7 postes.

Les circonstances économiques sont les suivantes :

Le Chiffre d’Affaires de Raison Pure connait une forte régression depuis deux ans : -25% en 2013,
-11% en 2014 et celle ci s’est d’ailleurs considérablement accélérée à fin 2014 puisque le 4^e trimestre accuse une baisse de -25% (par rapport aux trois premiers trimestres de l’année 2014).

Cette baisse importante des revenus n’a malheureusement pas été compensée par des baisses équivalentes de charges.

Dans le contexte économique qui touche l’ensemble des Agences intervenant dans le même secteur d’activité que Raison Pure, les raisons de cette baisse sont multiples :

- Tout d’abord, un contexte économique national et international défavorables que nous traversons depuis plus de 2 ans.

L’activité commerciale telle qu’on peut l’estimer pour les mois qui viennent à partir des projets actuellement en discussion ou en compétition avec nos clients et prospects laisse peu d’espoir sur un réveil vigoureux de l’actívité dans un avenir proche ;

- Depuis environ ces 2 dernières années, nous avons perdu un nombre significatif de Grands Comptes et une perte importante de chiffres d’affaires sur des clients historiques de l’Agence :

* Nestlé : -40 % (passant d’un CA de 285 239 ' en 2013 à 170 210 ' en 2014)

* Materne : -38% (passant d’un CA de 466 332 ' en 2013 à 290 459 ' en 2014)

* Foods international : – 82% (passant d’un CA de 100 045 ' en 2013 à 18 354 ' en 2014)

* La perte totale du client Seita Impérial Tobacco avec qui nous réalisions toujours entre 15 à 20% de notre chiffre d’affaires et dont la totalité du Marketing n’est plus du tout géré en France maintenant.

* Fromarsac : – 59% (passant d’un CA de 105 375 ' en 2013 à 43 625 ' en 2014)

* Distriborg : – 53% (passant d’un CA de 384 069 ' en 2013 à. 182 373 ' en 2014)

A cet effet de non remplacement de clients, les autres clients de Raison Pure n’ont absolument pas permis de compenser les pertes de budgets évoquées ci dessus.

Raison Pure a subi également un nombre élevé d’échecs sur ces 2 dernières années dans les compétitions auxquelles nous avons participé :

8 compétitions perdues en 2013 dont l’ensemble des budgets représentait un montant avoisinant 335 000 Euros (dont les principales étaient 'Palmolive Naturals’ pour Colgate, 'Box’ pour Charal et 'Refonte identité et volume’ pour F G) ;

Ce n’est pas moins de 14 compétitions perdues en 2014 dont l’ensemble des budgets représentait un montant avoisinant 935 000 Euros (dont les principales étaient 'Evian volume’ pour Danone Eaux, 'Pelforth’ pour Heineken et 'Palmolive Experientiel’ pour Colgate).

Le constat sur ces dernières années d’activité ne fait que montrer une baisse constante et importante de notre chiffre d’affaires, mettant ainsi Raison Pure dans une situation économique dramatique.

Sur les six dernières années, le chiffre d’affaires s’est effondré de 40% et notre société a enregistré plus d’un Million d’Euros de pertes : 860 000 Euros cumulés de 2009 à 2013 et une perte d’exploitation sur l’année 2014 de 270 000 Euros.

Les pertes d’exploitation sur les années 2013 et 2014 représentent à elles seules 618 459 Euros.

- L’évolution du métier : le secteur du Branding Packaging subit une lourde concurrence entraînant une valorisation des prestations de plus en plus à la baisse, une compétition et une concurrence accrues de la part des autres sociétés et une augmentation croissante de mises en compétitions non rémunérées ou la négociation importante de nos tarifs par les Directeurs des Achats à des conditions financières extrêmement difficiles pour l’Agence.

Le seul moyen pour faire face à un manque important de chiffre d’affaires, à une perte significative d’activité et de sauvegarder la compétitivité de notre Agence est de procéder à des mesures de réorganisation qui consistent essentiellement en :

- L’ouverture vers de nouveaux marchés et de nouveaux clients grâce à une politique de Prospection et de Développement offensives, afin de nous donner toutes les chances de redresser notre situation financière et de faire face autant que possible à une conjoncture économique morose ;

- Une maîtrise accrue de nos frais généraux et la recherche de solutions en interne pour baisser ces frais (location de nos locaux professionnels auprès d’une autre société) ;

- Adapter nos méthodes de travail à la situation nouvelle : plus grande réactivité, grande rapidité de décision, plus grande discipline financière.

Malheureusement, outre les mesures de réorganisation nécessaires à la sauvegarde de la compétitivité de l’Agence, le seul moyen pour faire face à un manque important de chiffre d’affaires et à une perte d’activité pour préserver l’existence même de l’Agence est de restructurer la société ce qui a pour conséquence de procéder à des licenciements pour motif économique et cela nous conduit à supprimer votre poste de Metteur au Point Graphique, directement impacté par les raisons ci dessus développées.

Malgré les moyens mis en oeuvre dans le cadre d’une recherche des possibilités de reclassement, nous sommes au regret de vous informer qu’aucun poste de reclassement n’est disponible au sein de notre société.

Etant donné le motif économique, nous vous avons proposé le bénéfice d’un Contrat de Sécurisation

Professionnelle (CSP) lors de l’entretien préalable ainsi que toutes les informations nécessaires relatives à ce Contrat avec un délai de réflexion de 21 jours allant jusqu’au l6 mars 20l5 inclus.(…)'.

La SELAFA MJA prise en la personne de Maître A Z ès qualités de liquidateur de la société Raison Pure soutient que le licenciement de M^me D est fondé sur une cause réelle et sérieuse car la société rencontrait des difficultés économiques, elle a supprimé le poste de la salariée et elle a respecté son obligation de reclassement. Elle fait valoir qu’elle n’appartenait pas au groupe Team Créatif de sorte que le périmètre d’appréciation des difficultés économiques et du respect de l’obligation de reclassement est circonscrit à la société Raison Pure.

L’AGS CGEA IDF OUEST soutient que la société Raison pure n’appartenait pas au groupe Team Créatif, le périmètre du groupe à prendre en considération étant l’ensemble des entreprises unies par le contrôle ou l’influence d’une entreprise dominante dans les conditions définies à l’article L. 2331-1 du code du travail et l’existence de liens suffisants entre ces structures n’étant pas démontrée. Elle fait valoir que le périmètre d’appréciation des difficultés économiques était circonscrit à la société Raison Pure et que les difficultés économiques rencontrées sont incontestables.

M^me D soutient que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse car la société Raison Pure n’a pas énoncé un motif économique au niveau du secteur d’activité du groupe Team Creatif auquel elle appartient mais au niveau de son seul périmètre et elle n’a pas recherché de reclassement au sein du groupe de reclassement.

Aux termes de l’article L.1233-3 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige, constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant notamment d’une suppression ou d’une transformation d’emploi ou d’une modification refusée par le salarié d’un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques.

La cause économique d’un licenciement s’apprécie au niveau de l’entreprise ou, si celle-ci fait partie d’un groupe, au niveau du secteur d’activité du groupe dans lequel elle intervient. Le périmètre du groupe à prendre en considération à cet effet est l’ensemble des entreprises unies par le contrôle ou l’influence d’une entreprise dominante dans les conditions définies à l’article L. 2331-1 du code du travail, sans qu’il y ait lieu de réduire le groupe aux entreprises situées sur le territoire national.

Aux termes de l’article L. 2331-1 du code du travail, un groupe est formé par une entreprise appelée entreprise dominante, dont le siège social est situé sur le territoire français, et les entreprises qu’elle contrôle dans les conditions définies notamment à l’article L. 233-1 du code de commerce.

Il résulte de l’article L. 233-1 du code de commerce que, lorsqu’une société possède plus de la moitié du capital d’une autre société, la seconde est considérée comme filiale de la première.

Comme le fait valoir à juste titre la salariée, le tribunal de commerce a indiqué dans son jugement du 8 janvier 2019 que le groupe Creating était actionnaire de la société Raison Pure à hauteur de 67% ce que le liquidateur et l’AGS ne contestent pas ce dont il se déduit que le Groupe Creating était l’entreprise dominante de la société Raison Pure.

Il est établi par les pièces 25 et 26 de M^me D que la société Raison Pure et le groupe Creating avait un secteur d’activité commun, ces deux structures étant spécialisées dans le secteur des activités spécialisées de design. Dès lors, les difficultés économiques doivent être appréciées au regard du secteur d’activité du Groupe Creating auquel elle appartient.

Or, la lettre de licenciement n’énonce de difficultés économiques qu’au niveau de la société Raison Pure.

Selon l’article L. 1233-4 du code du travail dans sa rédaction résultant de la loi n° 2010-499 du 18 mai 2010 applicable à l’espèce, le licenciement pour motif économique d’un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d’adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l’intéressé ne peut être opéré dans l’entreprise ou dans les entreprises du groupe auquel l’entreprise appartient. L’obligation de reclassement s’exerce au regard des emplois disponibles et adaptés à la situation personnelle des salariés, dans les sociétés du groupe dont les activités, l’organisation ou le lieu d’exploitation leur permettent la permutation de tout ou partie du personnel. La preuve du périmètre du groupe de reclassement est appréciée par le juge en fonction des éléments qui lui sont soumis tant par l’employeur que par le salarié.

S’agissant de l’obligation de reclassement, la salariée justifie de ce que le Groupe Creating comprend plusieurs sociétés dont notamment la société Team Creatif, société dont M^me D a été salariée de 1996 à 2001. Il est établi que les deux sociétés avaient des liens collaboratifs importants par la production d’un échange de courriels entre M. Y de la société Team Creatif et des salariés de la société Raison Pure, M. Y donnant des instructions aux salariés de la société Raison Pure et indiquant qu’ils devaient ensemble être force de proposition auprès de 'Gianni’ qui est le président directeur général de la société Raison Pure comme cela résulte de l’organigramme (pièce PC 11) produit par le liquidateur. Dès lors, la cour retient que l’obligation de reclassement s’étendait à la société Team Creatif, les activités et l’organisation permettant la permutation de tout ou partie du personnel.

La cour constate que la lettre de licenciement n’énonce une recherche de reclassement qu’au sein de la société et qu’aucun élément produit au dossier ne démontre que la société Raison Pure a rechercher un reclassement au sein de la société Team Creatif.

En conséquence, le licenciement de M^me D est dépourvu de cause réelle et sérieuse sans qu’il soit besoin d’examiner d’autres moyens.

M^me D soutient sur le fondement des dispositions de la convention collective applicable que l’ancienneté qu’elle a acquise précédemment au sein d’une autre société du groupe, la société Creating, doit s’ajouter à celle acquise au sein de la société Raison Pure soit une ancienneté totale de 7,44 ans.

La SELAFA MJA prise en la personne de Maître A Z ès qualités de liquidateur de la société Raison Pure ne soutient pas de moyen quant à l’ancienneté à prendre en compte mais fait valoir que la société Raison Pure n’appartenait pas au groupe Team Créatif.

L’AGS CGEA IDF OUEST soutient que l’appartenance à un même groupe des deux sociétés n’est pas rapportée et fait valoir que l’ancienneté de la salariée doit être fixée au 23 janvier 2013.

Aux termes de l’article 68 de la convention collective applicable, dans le cadre de la procédure de licenciement, '(…) l’ancienneté s’entend à l’appartenance à l’entreprise, ou au même groupe, et on doit la décompter du jour de l’entrée du salarié dans l’entreprise ou dans le groupe, à la date de notification de la convocation, sans qu’il y ait lieu de retrancher les périodes de suspension du contrat de travail. Les conditions d’ouverture du droit à préavis et à indemnité étant susceptibles de varier selon l’ancienneté acquise par le salarié, il est précisé :

- seule doit être prise en considération l’ancienneté de service acquise, et reconnue chez un même employeur, ou dans un même groupe, en qualité de salarié ;

- les circonstances qui, soit en vertu des dispositions législatives ou réglementaires, soit de conventions collectives, soit d’usages, soit de stipulations contractuelles, entraînant la suspension du contrat de travail ne sont pas regardées comme interrompant l’ancienneté du salarié.

Toutefois, la période de suspension n’entre pas en compte dans le calcul de l’ancienneté.(…)'.

Il a été précédemment retenu que M^me D avait travaillé au sein du même groupe. Compte tenu du certificat de travail produit aux débats pour la première période d’emploi, de l’attestation Pôle emploi et du certificat de travail afférents à la seconde période d’emploi, il convient sur le fondement des dispositions de l’article 68 de retenir qu’elle a acquis une ancienneté de 7,44 ans.

Aux termes de l’article L.1235-3 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige, si un licenciement intervient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse et qu’il n’y a pas réintégration du salarié dans l’entreprise, il est octroyé au salarié à la charge de l’employeur une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.

Compte tenu notamment de l’effectif de l’entreprise, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à M^me D, de son âge, 48 ans, de son ancienneté, de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels qu’ils résultent des pièces et des explications fournies étant observé qu’elle justifie de la perception de prestations Pôle emploi jusqu’au mois de novembre 2017, il lui sera alloué en application de l’article L.1235-3 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige, la somme de 25 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

La décision des premiers juges sera infirmée sur ce chef de demande.

Sur l’indemnité compensatrice de préavis

M^me D soutient qu’une indemnité compensatrice de préavis lui est due en l’absence de cause réelle et sérieuse.

En l’absence de motif économique de licenciement, le contrat de sécurisation professionnelle n’a pas de cause et l’employeur est alors tenu à l’obligation du préavis et des congés payés afférents, sauf à tenir compte des sommes déjà versées à ce titre au salarié en vertu de ce contrat.

Conformément aux dispositions de l’article 68 de la convention collective, le préavis est de trois mois. L’indemnité compensatrice de préavis doit être calculée sur la base du salaire qu’aurait perçu le salarié s’il n’avait pas été licencié. A compter du 1^er janvier 2015, M^me D travaillait 37 heures par semaine de sorte qu’après réintégration des heures supplémentaires, il lui est dû une indemnité compensatrice de préavis de 10 285,22 euros outre la somme de 1 028,52 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés afférents.

La décision des premiers juges sera infirmée sur ce chef de demande.

Sur la garantie de l’UNEDIC Délégation AGS CGEA d’Ile de France Ouest

Il sera rappelé que l’UNEDIC Délégation AGS CGEA d’Ile de France Ouest doit sa garantie dans les limites légales, le présent arrêt lui étant opposable.

Sur le remboursement des prestations chômage à Pôle emploi

Conformément aux dispositions de l’article. L.1235-4 du code du travail, la décision des premiers juges sera confirmée à ce titre.

Sur les dépens et les frais irrépétibles

Partie perdante, La SELAFA MJA prise en la personne de Maître A Z ès qualités de

liquidateur de la société Raison Pure sera condamnée au paiement des dépens. Le jugement sera confirmé en ce qu’il a mis les dépens à la charge de la société.

La SELAFA MJA prise en la personne de Maître A Z ès qualités de liquidateur de la société Raison Pure sera condamnée à payer à M^me D la somme de 2 000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile pour la procédure d’appel, la décision des premiers juges étant confirmée à ce titre. La SELAFA MJA prise en la personne de Maître A Z ès qualités de liquidateur de la société Raison Pure sera déboutée de sa demande à ce titre.

PAR CES MOTIFS

La cour statuant par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe,

INFIRME le jugement sauf en ce qu’il a débouté M^me H D de sa demande de dommages et intérêts pour non respect de l’obligation de formation, en ce qu’il a considéré le licenciement comme dépourvu de cause réelle et sérieuse, en ce qui concerne l’indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement sauf à préciser qu’elle sera fixée au passif de la procédure collective de la société Raison Pure et en ce qui concerne le remboursement des prestations à Pôle emploi,

Et statuant à nouveau sur les chefs infirmés,

FIXE le salaire moyen de M^me H D à la somme de 3 480,45 euros,

FIXE la créance de M^me H D à valoir au passif de la procédure collective de la société Raison Pure aux sommes suivantes :

—  6 330 euros au titre des heures supplémentaires pour la période du mois de janvier 2013 au mois de mars 2015 ;

—  633 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés afférents ;

—  25 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

—  10 285,22 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis ;

—  1 028,52 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés afférents ;

CONFIRME le jugement pour le surplus,

Y ajoutant,

RAPPELLE que l’UNEDIC Délégation AGS CGEA d’Ile de France Ouest doit sa garantie dans les limites légales, le présent arrêt lui étant opposable,

CONDAMNE la SELAFA MJA prise en la personne de Maître A Z ès qualités de liquidateur de la société Raison Pure à payer à M^me H D la somme de 2 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

DÉBOUTE les parties de leurs demandes plus amples et contraires,

CONDAMNE La SELAFA MJA prise en la personne de Maître A Z ès qualités de liquidateur de la société Raison Pure aux dépens.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE