COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 4IC

13e chambre

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 12 AVRIL 2022

N° RG 21/06498

N° Portalis

DBV3-V-B7F-UZX5

AFFAIRE :

X Y

….

C/

SELARL

F-PECOU

….

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 06 Octobre 2021, rectifié le 15 Octobre 2021, par le Tribunal de Commerce de NANTERRE

N° chambre :

N° Section :

N° RG : 2019L00028

Expéditions exécutoires

Expéditions

Copies

délivrées le :

à :
M^e Stéphanie ARENA

M^e G H

MP

TC NANTERRE

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE DOUZE AVRIL DEUX MILLE VINGT DEUX,

La cour d’appel de Versailles a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

Monsieur X Y

[…]

[…]

S.A.R.L. HOUSE CONSULTING HOLDING agissant poursuites et diligences au nom de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

[…]

[…]

Représentant : M^e Stéphanie ARENA de la SELEURL ARENA AVOCAT, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 637

Représentant : M^e Johann BOUSKILA de l’AARPI COVER AVOCATS, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : P0534

APPELANTS

****************

LE PROCUREUR GENERAL

COUR D’APPEL DE VERSAILLES

[…]

[…]

SELARL F-PECOU représentée par Maître E F ès qualités de liquidateur judiciaire de la SARL GLOBAL HIGH TECH

125 terrasse de l’Université Représentant : M^e G H, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 618 – N° du dossier 20210455

Représentant : M^e Francis PIERREPONT de la SCP SCP PIERREPONT & ROY-MAHIEU, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : P0527

INTIMES

****************

Composition de la cour :

L ' a f f a i r e a é t é d é b a t t u e à l ' a u d i e n c e p u b l i q u e d u 2 8 F é v r i e r 2 0 2 2 , M a d a m e S o p h i e VALAY-BRIERE, présidente, ayant été entendue en son rapport, devant la cour composée de :

Madame Sophie VALAY-BRIERE, Présidente,

Madame Marie-Andrée BAUMANN, Conseiller,

Madame Delphine BONNET, Conseiller,

qui en ont délibéré,

Greffier, lors des débats : Madame Sabine NOLIN

En la présence du Ministère Public, représenté par Monsieur Henri GENIN, Avocat Général dont l’avis du 25/01/2022 a été transmis le même jour au greffe par la voie électronique.

La SAS Global high tech (la société GHT), créée en 2007, qui exploitait une activité de commercialisation de produits électroniques et de téléphonie, s’est réorientée à compter de 2010 vers une activité d’importation et de commercialisation de produits liés aux énergies renouvelables et plus particulièrement de panneaux photovoltaïques, pour lesquels elle était titulaire d’une licence de la marque Thomson.

La société GHT a été présidée par M. A B puis par M. C D, lui-même remplacé le 28 septembre 2012 par la SARL House consulting holding (la société HCH), gérée par M. X

Y.

Par acte en date du 30 décembre 2015, la société GHT, sur déclaration de cessation des paiements de son dirigeant, a sollicité du tribunal de commerce de Nanterre l’ouverture d’une procédure de liquidation judiciaire, demande à laquelle il a été fait droit par jugement en date du 13 janvier 2016, la date de cessation des paiements étant fixée au 14 juin 2014 et la Selarl de Bois F désignée en qualité de liquidateur judiciaire.

Le 19 avril 2017, la procédure a été étendue à la SCI BT Lou.

Considérant que les opérations de la liquidation judiciaire avaient mis en évidence des fautes de gestion, par acte d’huissier du 4 janvier 2017, la Selarl Bois F, ès qualités, a fait assigner M.

Y et la société HCH en responsabilité pour insuffisance d’actif et sanction personnelle devant le tribunal de commerce de Nanterre. Cette procédure a donné lieu à une transaction entre le liquidateur judiciaire et M. Y, suivie le 21 septembre 2018 d’un jugement constatant le désistement

d’instance et d’action du liquidateur judiciaire, transaction qui a été annulée par arrêt de cette cour du 19 mars 2019, devenu définitif en suite de l’arrêt de la cour de cassation du 9 décembre 2020.

Sur requête du ministère public en date du 9 janvier 2019 aux fins de responsabilité pour insuffisance

d’actif et de sanction personnelle, le tribunal de commerce de Nanterre après un jugement avant dire droit du 23 octobre 2020, par décision du 6 octobre 2021, rectifiée le 15 octobre suivant, a :

- condamné solidairement M. Y et la société HCH à payer la somme de 200 000 euros entre les mains de maître E F ès qualités ;

- prononcé à l’égard de M. Y une mesure de faillite personnelle d’une durée de 7 ans ;

- dit n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Pour prononcer cette sanction, le tribunal a retenu une insuffisance d’actif de 529 641,81 euros et les fautes de gestion suivantes : des paiements préférentiels injustifiés, la poursuite d’une exploitation déficitaire, le défaut de tenue d’une comptabilité régulière et complète ainsi que le retard dans la déclaration de cessation de paiements. Il a écarté les griefs de détournement ou de dissimulation des actifs de la société GHT et d’usage abusif des biens de la société.

Par déclaration du 25 octobre 2021, M. Y et la société HCH ont interjeté appel de ce jugement.

Dans leurs dernières conclusions déposées au greffe et notifiées par RPVA le 23 février 2022, ils demandent à la cour de :

- dire leur appel recevable et bien fondé ;

in limine litis,

à titre principal;

- juger nulle la requête introductive d’instance du 19 janvier 2019 du ministère public ;

- juger le ministère public irrecevable en son action et en ses demandes dirigées à leur encontre et

l’en débouter ;

- juger que la Selarl F-Pécou ès qualités, dépourvue du droit d’agir, n’est pas régulièrement partie à la présente instance ;

- juger irrecevable l’action et l’intervention du liquidateur ;

- juger la Selarl F-Pécou irrecevable en son intervention devant les premiers juges et en

l’ensemble de ses demandes ;

- écarter des débats les pièces versées par le liquidateur et le procureur général ;

- annuler le jugement rendu le 6 octobre 2021 et le jugement rectificatif du 15 octobre 2021 en toutes leurs dispositions ;

- et à tout le moins, le réformer en toutes ses dispositions ;
à titre subsidiaire,

- juger le ministère public irrecevable en son action et en ses demandes dirigées à leur encontre et

l’en débouter ;

- juger que la Selarl F-Pécou, dépourvue du droit d’agir, n’est pas régulièrement partie à la présente instance ;

- juger irrecevable l’action et l’intervention du liquidateur ;

- juger la Selarl F-Pécou irrecevable en son intervention et en l’ensemble de ses demandes;

- écarter des débats les pièces versées par le liquidateur et le procureur général ;

- réformer le jugement rendu le 6 octobre 2021 et le jugement rectificatif du 15 octobre 2021 en toutes leurs dispositions ;

à titre plus subsidiaire,

- juger que la Selarl F-Pécou, dépourvue du droit d’agir, n’est pas régulièrement partie à la présente instance ;

- juger irrecevable l’action et l’intervention du liquidateur ;

- juger la Selarl F-Pécou irrecevable en son intervention ;

- juger irrecevable l’action en comblement de passif intentée à leur encontre ;

- réformer les jugements des 6 et 15 octobre 2021 en toutes leurs dispositions ;

- rejeter en conséquence toute demande de condamnation pécuniaire formulée à leur encontre ;

- dire et juger qu’ils doivent être mis hors de cause ;

sur le fond,

à titre infiniment subsidiaire,

- juger que le ministère public est mal fondé en ses demandes ;

- débouter le ministère public de ses demandes ;

- débouter la Selarl F-Pécou de ses demandes ;

- réformer les jugements des 6 et 15 octobre 2021 en toutes leurs dispositions ;

- réserver les dépens ;

à titre encore plus subsidiaire,
- réduire le montant de la condamnation pécuniaire au regard de la situation des appelants ;

- juger que M. Y sera autorisé à diriger la société Isolidarité.

La Selarl F-Pécou, ès qualités, dans ses dernières conclusions déposées au greffe et notifiées par RPVA le 23 décembre 2021, demande à la cour de :

- rejeter les fins de non-recevoir soulevées par les appelants relativement à sa présence à la présente instance ;

pour le surplus,

- confirmer le jugement ;

- débouter les appelants de l’ensemble de leurs conclusions ;

- condamner les appelants à lui payer une somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

- les condamner aux entiers dépens qui pourront être recouvrés par maître G H conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Dans son avis notifié par RPVA le 25 janvier 2022, le ministère public, qui a notifié ses pièces par

RPVA le 31 janvier suivant, demande à la cour de confirmer le jugement, de rejeter les nullité et fins de non-recevoir soulevées par les appelants et de les débouter de leurs demandes.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 28 février 2022.

Pour un plus ample exposé des prétentions et des moyens des parties, il est renvoyé à leurs dernières écritures conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

SUR CE,

Aucun moyen n’étant soulevé ou susceptible d’être relevé d’office, il convient de déclarer l’appel formé par M. Y et la société HCH recevable.

1- Sur l’irrecevabilité des conclusions du ministère public

Dans un chapitre intitulé 'A titre liminaire : sur l’irrecevabilité des conclusions des intimées', les appelants demandent à la cour d’écarter des débats les pièces communiquées par le ministère public et de le déclarer irrecevable en ses demandes considérant qu’il a conclu postérieurement au délai légal fixé par l’article 905-2 du code de procédure civile.

A l’audience, le ministère public et la Selarl F-Pécou, ès qualités, ont répliqué que la cour

n’était pas saisie aux termes du dispositif des conclusions des appelants d’une demande

d’irrecevabilité des conclusions du ministère public pour non respect du délai de l’article 905-2 du code de procédure civile.

Aux termes de l’article 954 du code de procédure civile, la cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif et n’examine les moyens au soutien de ces prétentions que s’ils sont invoqués dans la discussion.

Les appelants n’ayant pas, dans le dispositif de leurs conclusions, saisi la cour d’une demande

d’irrecevabilité des conclusions du ministère public au visa de l’article 905-2 du code de procédure civile, pourtant évoqué dans le corps de leur écritures, la cour n’a pas à examiner le moyen en lien avec une telle prétention.

2- Sur l’irrecevabilité des demandes du liquidateur judiciaire

Après avoir rappelé que l’instance en responsabilité pour insuffisance d’actif et sanction personnelle engagée sur requête du ministère public fait suite à une précédente instance initiée par le liquidateur judiciaire à l’encontre des mêmes parties avec le même objet, qui a donné lieu à un désistement

d’instance et d’action du liquidateur judiciaire en date du 21 septembre 2018, qui n’a été frappé

d’aucun appel, les appelants, dans le même chapitre relatif à l’irrecevabilité des conclusions des intimées, soutiennent, s’agissant du liquidateur judiciaire, que celui-ci n’était pas partie en première instance et qu’intimé par application de l’article R.661-6-1 du code de commerce, il ne peut soumettre à la cour des demandes d’une part en ce qu’il s’est définitivement désisté de son action à leur encontre et d’autre part n’a formulé aucune demande en première instance, de sorte que toute demande de sa part est également irrecevable comme nouvelle.

Ils expliquent ensuite que selon jugement, devenu définitif, le tribunal a constaté le désistement

d’instance et d’action du liquidateur judiciaire, lequel est donc parfait et définitif et qu’il produit les mêmes effets que si un jugement définitif était intervenu entre les parties. Ils considèrent que le désistement d’action produit les effets attachés à l’autorité de chose jugée et fait obstacle à

l’engagement d’une nouvelle action contre eux, par son effet extinctif.

La Selarl F-Pécou, ès qualités, qui rappelle avoir été intimée par les appelants par application de l’article R.661-6 1° du code de commerce, soutient être régulièrement partie à l’instance et recevable à exposer sa position devant la cour et à s’associer aux demandes du ministère public.

Il est constant que la Selarl F-Pécou, ès qualités, n’était pas partie en première instance et n’a été intimée en cause d’appel que par application de l’article R.661-6 1° du code de commerce qui prévoit que pour l’appel des jugements rendus en matière de responsabilités et de sanctions, les mandataires de justice qui ne sont pas appelants doivent être intimés.

Le principe de l’intimation du liquidateur judiciaire, qui résulte de l’indivisibilité du litige, permet à celui-ci d’intervenir valablement à l’instance et de former des demandes même s’il n’était pas partie en première instance.

Selon l’article 384 du code de procédure civile, l’instance s’éteint accessoirement à l’action par effet de la transaction, de l’acquiescement, du désistement d’action. L’extinction de l’instance est constatée par une décision de dessaisissement.

Il est constant que nonobstant l’existence de deux instances ayant donné lieu à deux décisions distinctes, les deux jugements du 21 septembre 2018 par lesquels le tribunal a, d’une part, homologué la transaction autorisée par le juge-commissaire et régularisée entre M. Y et le liquidateur judiciaire, cette formalité étant nécessaire en droit des entreprises en difficulté, puis, d’autre part, donné acte à la Selarl de Bois-F, ès qualités, de son désistement d’instance et d’action à l’égard des parties signataires de la transaction, ont trait au même litige à savoir l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif et sanction personnelle initiée par le liquidateur judiciaire selon assignation en date du 4 janvier 2017.

Il n’est pas contesté que le jugement rendu en dernier ressort, qui a donné acte au liquidateur judiciaire de son désistement d’instance et d’action et qui n’a fait l’objet d’aucun recours, est devenu définitif.

Il se déduit de la lecture du protocole d’accord transactionnel que le désistement d’instance et d’action

n’est que la conséquence de la disparition du droit d’agir résultant notamment de la signature de celui-ci, de sorte que l’interdiction de renouveler la demande est la conséquence de la transaction, et non du désistement.

Or celle-ci étant devenue caduque par suite de l’arrêt du 9 mars 2019 ayant refusé de l’homologuer, le liquidateur judiciaire s’est vu rétablir dans son droit d’agir en responsabilité pour insuffisance d’actif et sanction personnelle à l’encontre de M. Y.

Dans ces conditions, ses demandes aux fins de confirmation du jugement qui viennent au soutien de celles du ministère public et ses pièces sont recevables.

3- Sur les demandes tendant à l’irrecevabilité des prétentions du ministère public et à la nullité des jugements

Les appelants développent, pour partie, les mêmes moyens au soutien de leurs demandes

d’irrecevabilité de l’action et des demandes du ministère public comme d’annulation des jugements.

Ils prétendent, dès lors que le ministère public ne s’est pas opposé au désistement d’instance et

d’action formé par le liquidateur judiciaire et qu’il a acquiescé au jugement puisqu’il n’en a pas interjeté appel, qu’il ne peut pas formuler, alors qu’il était en première instance partie jointe et n’a pas basculé en partie principale, des demandes identiques à celles du liquidateur judiciaire sans violer

l’autorité de chose jugée attachée au désistement d’action et porter atteinte aux principes 'non bis in idem', d’égalité des armes et de concentration des moyens.

Ils font valoir, en premier lieu, que si l’action peut être déclenchée soit par le ministère public soit par le liquidateur judiciaire, il s’agit de la même action qui ne saurait être engagée plusieurs fois et que

l’autorité de chose jugée attachée au désistement d’action du liquidateur judiciaire qui a mis fin à

l’instance, interdisait définitivement au ministère public, partie au procès, d’agir à nouveau aux mêmes fins. Ils critiquent le tribunal en ce qu’il a considéré que le jugement de désistement devait

s’analyser en une mesure d’administration judiciaire insusceptible d’appel et non revêtue de l’autorité de chose jugée. Ils considèrent au contraire que le désistement d’action a toujours un caractère juridictionnel, que ce désistement était soumis à acceptation du fait de l’existence de conclusions en défense et que le jugement qui a constaté ce désistement sans justifier de l’acceptation des défendeurs

a un caractère juridictionnel et est revêtu de l’autorité de la chose jugée, relevant en outre que le ministère public n’a pas formé d’appel-nullité lequel était ouvert à l’égard d’une mesure

d’administration judiciaire. Ils ajoutent que, l’action engagée avec le même objet et entre les mêmes parties est unique et indivisible, de sorte que le désistement est opposable au ministère public tant pour l’action en sanction personnelle que pour l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif dès lors que pour cette dernière le ministère public ne peut poursuivre l’indemnisation de la liquidation judiciaire alors que la renonciation définitive par le liquidateur judiciaire à l’indemnisation du préjudice subi par la procédure collective a nécessairement éteint le droit à indemnisation de la liquidation judiciaire.
En deuxième lieu, ils prétendent que le principe 'non bis in idem', qui découle à la fois de l’article 8 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen et de l’article 4 du protocole n°7 de la

Convention européenne des droits de l’homme et qui est reconnu par la Cour de justice de l’Union européenne, s’oppose à ce qu’un même dirigeant puisse être poursuivi deux fois pour les mêmes faits en vue des mêmes sanctions et qu’il convient de sanctionner l’attitude procédurale du ministère public en prononçant la nullité de la requête de ce dernier et à défaut en opposant une fin de non-recevoir à sa requête et à ses demandes.

En troisième lieu, rappelant que le contentieux des sanctions commerciales est soumis aux exigences du procès équitable conformément à l’article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, ils invoquent une violation des droits de la défense, de la loyauté des débats, du droit à ne pas s’auto-incriminer, du principe d’estoppel, de la confidentialité de la transaction et des garanties attachées au procès civil et punitif, reprochant au ministère public le procédé déloyal ayant consisté à s’abstenir de contester la transaction avant son homologation ou à

l’audience du tribunal en laissant le tribunal homologuer cette transaction pour ensuite, de manière contradictoire, contester cette décision devant la cour d’appel et ainsi contribuer à assurer une diffusion large et publique de la transaction, laquelle pouvait être perçue comme un aveu de culpabilité, nécessairement préjudiciable aux droits de la défense. Ils ajoutent que la production et

l’utilisation d’une homologation dans une instance ayant le même objet constitue une attitude procédurale contraire à la loyauté des débats emportant fin de non-recevoir. Ils considèrent, en quatrième lieu, que cette production en violation de la confidentialité qui y est attachée y compris en cas d’échec, doit être sanctionnée par l’annulation de l’acte introductif et en toute hypothèse par

l’irrecevabilité de la requête et des demandes. Ils rappellent également que selon la Cour de cassation et le Conseil constitutionnel, les sanctions visant le dirigeant en droit des entreprises en difficulté ont un caractère punitif et qu’en procédure pénale, le procureur de la République se voit interdire de faire usage des éléments de procédure obtenus dans le cadre de 'pourparlers transactionnels’ en cas de refus d’homologation afin de garantir les droits de la défense, la loyauté des débats et de préserver

l’impartialité de la juridiction conduite à statuer sur la culpabilité, principes qui soutiennent le procès équitable. Enfin, ils prétendent que si l’action du ministère public était jugée recevable, cela consacrerait un droit manifestement plus important à l’accusation qui se trouverait fondée à agir plusieurs fois, ce droit coexistant avec un droit autonome d’appel, et qui bénéficierait d’avantages notables dans l’accès aux informations du fait des précédentes instances, ce qui contreviendrait au principe de l’égalité des armes.

Le ministère public réplique que la demande d’annulation de la requête pour violation de la confidentialité de la transaction doit être écartée en ce que le procureur de la République ne peut se voir opposer ni le secret des affaires ni celui des négociations auxquelles il n’a pas pris part lorsque les informations qu’il utilise ou divulgue lui ont été communiquées pour lui permettre la mise en oeuvre de ses prérogatives légales en vue de l’application des sanctions commerciales prévues aux articles L.651-3 et L.653-7 du code de commerce. Il considère que l’utilisation et la divulgation

d’informations protégées par l’article 1112-2 du code civil, mais dont la confidentialité lui est inopposable aux termes de l’article L.151-7 du code de commerce, ne constituent ni un vice de forme ni l’inobservation d’une formalité substantielle ou d’ordre public au sens de l’article 114 du code de procédure civile pas plus que des irrégularités de fond prévues à l’article 116 du même code, susceptibles d’affecter l’acte introductif d’instance, soulignant que les appelants ne justifient d’aucun grief dans le déroulement de la procédure de sanctions résultant de ces prétendues irrégularités. Il précise que la prétendue violation de la confidentialité de la transaction n’est pas davantage une fin de non-recevoir.
S’agissant de la demande d’annulation du jugement, il soutient, en premier lieu, que la production par le ministère public à l’appui de sa requête de la copie du protocole transactionnel n’a pas porté atteinte au droit de M. Y de ne pas s’incriminer lui-même en ce qu’il ne comporte aucune reconnaissance de la part de ce dernier des fautes que lui reproche la requête du procureur ni aucun aveu implicite de culpabilité, et en ce que celui-ci avait déposé des conclusions au fond pour contester sa responsabilité personnelle, soulignant que les appelants eux-mêmes ont produit ce document en première instance pour leur propre défense. En deuxième lieu, rappelant que l’adage 'ne bis in idem’ signifie que nul ne peut être poursuivi ou puni pénalement, une seconde fois, à raison des mêmes faits et qu’il interdit les doubles incriminations et toute nouvelle poursuite contre la même personne à raison des mêmes faits, il fait valoir que M. Y n’a été ni doublement poursuivi ni doublement sanctionné, relevant dans les propres conclusions des appelants que l’action initialement introduite par le liquidateur et celle engagée sur requête du procureur ont le même objet, un fondement juridique identique et procèdent de la défense des mêmes intérêts, en sorte qu’il s’agit

d’une action unique et indivisible.

A propos des fins de non-recevoir, il fait observer tout d’abord que les deux jugements du 21 septembre 2018 portent sur un seul et même litige, à savoir les actions aux fins de sanctions, et que le jugement donnant acte au liquidateur judiciaire de son désistement, qui a mis fin à l’unique instance introduite par l’assignation délivrée à l’initiative de celui-ci, rendu en dernier ressort était insusceptible d’appel et que ses effets sont expressément réservés aux seules parties signataires de la transaction dont il est exclu. Il considère qu’en annulant le jugement d’homologation de la transaction, la cour d’appel les a restaurés, le liquidateur judiciaire et lui-même, dans leur droit d’agir concurremment en vertu des articles L.651-3 et L.653-7 du code de commerce pour l’application des sanctions prévues par les articles L.651-2 et L.653-3 à L.653-6 et L.653-8 du même code. Il affirme qu’aucune autorité de chose jugée ne s’attache au jugement du 21 septembre 2018 qui a donné acte au liquidateur de son désistement d’instance et d’action accessoirement à la transaction du 26 avril 2018 sans trancher le principal, en application de l’article 384 du code de procédure civile, simple mesure

d’administration judiciaire. Il en déduit que son droit d’agir n’est pas éteint par cette décision.

Considérant que les appelants se méprennent sur la nature, la portée et les effets du jugements du 21 septembre 2018, il affirme que le jugement n’a pas éteint les actions qui leur sont ouvertes puisque la transaction ayant été annulée, le jugement, ayant constaté le désistement d’action du liquidateur judiciaire, est devenu caduc en sorte qu’il est rétrospectivement privé d’effet. Il ajoute que le procureur de la République de Nanterre n’a ni acquiescé au jugement ni renoncé à exercer les actions que la loi lui ouvre, expliquant que l’absence de contestation à l’audience lors d’une procédure orale ne caractérise pas une volonté non équivoque d’acquiescer pas plus que l’expiration du délai pour exercer une voie de recours n’emporte à elle seule acquiescement au jugement. Il estime au contraire

s’être conformé aux formes que la loi lui impose pour exercer son action. Enfin, il prétend que les conditions requises pour déclarer sa requête irrecevable au motif qu’il serait en contradiction avec lui-même ne sont pas réunies considérant que, par son appel du jugement d’homologation, il a manifesté sans équivoque son refus de se soumettre au jugement de dessaisissement du même jour constatant l’extinction d’instance et qu’il n’a jamais acquiescé au désistement d’instance et d’action du liquidateur.

En application des articles L.651-3 et L.653-7 du code de commerce, le tribunal est saisi, en matière de responsabilité pour insuffisance d’actif et de sanctions, par le liquidateur judiciaire ou le ministère public.

Il s’agit d’actions attitrées qui peuvent être exercées séparément ou conjointement par ces derniers mais qui ne peuvent pas être introduites, aux fins de poursuite des même fautes, successivement par

l’un ou par l’autre en suite de l’échec d’une première action.
Il n’est pas contesté que le protocole transactionnel, qui comporte une clause de confidentialité, a été joint par le ministère public à sa requête aux fins de sanctions.

Cependant, l’utilisation ou la divulgation sans autorisation d’une information confidentielle est, par application de l’article 1112-2 du code civil, une cause susceptible d’engager la responsabilité de son auteur mais pas de nullité de la requête qui y est jointe.

Par ailleurs, le secret des affaires n’est pas opposable au ministère public dans l’exercice de ses pouvoirs de sanction par application de l’article L.151-7 du code de commerce.

Dans ces conditions, c’est à juste titre que le ministère public soutient que cette production ne constitue ni un vice de forme ni l’inobservation d’une formalité substantielle ou d’ordre public au sens de l’article 114 du code de procédure civile ou une irrégularité de fond au sens de l’article 117 du code de procédure civile, étant observé au demeurant que M. Y et la société HCH l’ont eux-mêmes produit devant le tribunal à l’appui de leurs premières conclusions, figurant au dossier du tribunal transmis à la cour, sous leur pièce n°32.

Cette production ne constitue pas plus une violation des droits à ne pas s’auto-incriminer ou à un procès équitable. En effet, le protocole a été obtenu régulièrement par le ministère public dans le cadre de l’exercice de ses pouvoirs de sanction, puisque les mandataires de justice doivent informer le procureur de la République de tous faits de nature à entraîner une faillite personnelle ou une mesure d’interdiction de diriger en application de l’article R.653-1 du code de commerce, lequel, en le versant aux débats, l’a soumis à la contradiction, en sorte que le principe d’égalité des armes assurant le procès équitable a été respecté. Il ne comporte aucune reconnaissance par M. Y des fautes qui lui sont reprochées par le liquidateur judiciaire susceptible de porter atteinte à l’exercice de sa défense. En outre, il rappelle que dans le cadre de l’instance aux fins de sanctions, les parties ont déposé des conclusions auquel 'il est renvoyé pour le rappel de leurs prétentions'. Or, il ressort de ces conclusions que M. Y a contesté l’intégralité des faits poursuivis, en sorte que ce protocole ne pouvait en aucune façon influencer le tribunal amené à se prononcer sur l’existence des fautes reprochées, celui-ci ne pouvant pas se méprendre sur le sens de la défense.

Les demandes d’annulation et d’irrecevabilité de la requête et des prétentions ainsi formées ne peuvent donc qu’être rejetées et le jugement complété de ces chefs.

Il est établi qu’à la date de la requête du ministère public, le 9 janvier 2019, la transaction n’avait pas encore était annulée par l’arrêt de la présente cour, rendu le 9 mars 2019, sur l’appel interjeté le 2 octobre 2018 par le ministère public, de sorte qu’au jour de la saisine du tribunal, M. Y faisait

l’objet de poursuites identiques à celles précédemment engagées par le liquidateur judiciaire.

Toutefois, l’annulation de la transaction étant rétroactive et M. Y n’ayant pas été jugé pour les faits qui lui étaient reprochés par le liquidateur judiciaire, il n’y a pas eu violation du principe 'Non bis in idem’ qui garantit à une personne poursuivie le droit de ne pas l’être deux fois pour les mêmes faits aux fins des mêmes sanctions. en sorte qu’aucune annulation de l’acte introductif d’instance ou du jugement ni aucune irrecevabilité de l’action et des demandes ne peut en résulter.

Il est certain que le contentieux des sanctions commerciales est soumis aux exigences du procès équitable et aux principes qui en sont le corollaire, lesquels s’appliquent au ministère public comme aux autre parties.
Bien qu’il s’en soit rapporté à justice devant le tribunal lors de l’instance aux fins d’homologation de

l’accord transactionnel, le ministère public avait la faculté d’interjeter appel du jugement

d’homologation car le fait pour une partie de s’en rapporter à justice sur le mérite d’une demande implique de sa part non pas un acquiescement à cette demande mais la contestation de celle-ci, de sorte qu’il ne peut être soutenu que l’absence d’opposition à l’homologation était de nature à induire en erreur son adversaire sur ses intentions ou qu’il aurait ainsi volontairement contribué à diffuser ladite transaction.

Aucun procédé déloyal ou contradiction au détriment d’autrui ne peut donc lui être reproché à ce titre.

La décision qui s’est contentée de donner acte du désistement d’instance et d’action résultant de

l’accord des parties est une mesure d’administration judiciaire dépourvue de l’autorité de la chose jugée et qui n’a d’effet qu’à l’égard des signataires de la transaction parmi lesquels ne figure pas le ministère public. Il importe peu à cet égard que M. Y, qui avait préalablement conclu au fond, ne l’ait pas expressément accepté dès lors qu’en l’absence de demande reconventionnelle,

l’acceptation du défendeur n’est pas requise pour un désistement d’action et qu’il avait par ailleurs signé la transaction.

Ce jugement n’a produit aucun effet à l’égard du ministère public qui n’a renoncé à aucun droit. En effet, le seul fait qu’avisé de la procédure, il ne se soit pas opposé au désistement et n’ait pas ensuite exercé de recours à l’encontre d’une décision rendue en dernier ressort, à l’égard de laquelle n’était ouvert qu’un recours nullité, ne peut s’analyser ni en un acquiescement au jugement ni en une renonciation explicite et non équivoque à l’exercice d’une action.

Ainsi et contrairement à ce qui est soutenu par les appelants, ce jugement n’interdisait pas au ministère public, partie jointe à l’instance initiée par le liquidateur judiciaire, d’agir à nouveau aux mêmes fins en qualité de partie principale.

Il se déduit de ces éléments que le ministère public est recevable tant en son action en responsabilité pour insuffisance d’actif et sanction personnelle qu’en ses demandes. Le tribunal ayant omis de statuer de ce chef dans le dispositif du jugement, il convient de l’y ajouter.

4- Sur la responsabilité pour insuffisance d’actif

L’article L. 651-2 du code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi du 9 décembre 2016, applicable immédiatement aux procédures collectives et aux instances en responsabilité en cours, dispose notamment que 'lorsque la liquidation judiciaire d’une personne morale fait apparaître une insuffisance d’actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance

d’actif, décider que le montant de cette insuffisance d’actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d’entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables. Toutefois en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la société, sa responsabilité au titre de l’insuffisance d’actif ne peut pas être engagée'.

* Sur la direction de la société

La société HCH, gérée par M. Y, reconnaît avoir pris la direction de la société GHT à compter du 28 septembre 2012 et ce jusqu’à l’ouverture de la procédure collective.
Selon l’article L.227-7 du code de commerce, lorsqu’une personne morale est nommée président ou dirigeant d’une société par actions simplifiée, les dirigeants de ladite personne morale sont soumis aux mêmes conditions et obligations et encourent les mêmes responsabilités civile et pénale que s’ils étaient président ou dirigeant en leur nom propre, sans préjudice de la responsabilité solidaire de la personne morale qu’ils dirigent.

La responsabilité de la société HCH et celle de M. Y peuvent donc être engagées en application des articles L.651-1 et L.651-2 du code de commerce.

* L’insuffisance d’actif

Les appelants critiquent le montant de l’insuffisance d’actif retenu par le tribunal à hauteur de

529 641,81 euros considérant qu’il convient d’en déduire la somme de 50 000 euros qu’ils ont versée dans le cadre de la transaction annulée et qui n’a pas été restituée, outre la créance 'Belastingdienst’ de 132 240 euros qui ne leur a pas été soumise et qui a été contestée après le dépôt de l’état des créances même s’il n’a pas été statué sur la contestation, de sorte que l’insuffisance d’actif s’établit à

347 402 euros.

Le ministère public fait valoir que l’état des créances publié au Bodacc le 28 juillet 2016, sur lequel le liquidateur judiciaire se fonde pour évaluer l’insuffisance d’actif, n’a fait l’objet d’aucun recours. Il estime qu’au vu de l’état actualisé du liquidateur judiciaire au 12 mars 2021, l’insuffisance d’actif

s’élève à la somme de 529 641,81 euros.

La Selarl F-Pécou, ès qualités, expose que l’actif réalisé s’élève à la somme de 24 290,36 euros et que le passif retenu est de 553 932,71 euros, en sorte que l’insuffisance d’actif s’établit à

529 641,81 euros.

L’insuffisance d’actif est égale à la différence entre le montant du passif antérieur admis définitivement et le montant de l’actif réalisé de la personne morale débitrice. Elle s’apprécie à la date

à laquelle le juge statue.

Si l’état des créances ayant fait l’objet d’une publication au Bodacc les 26 et 27 juin 2017 n’est pas produit, il est toutefois justifié par les contestations de M. Y et de son conseil, datées du 27 juillet 2017, que la créance de l’administration fiscale des Pays-Bas (Belastingdienst) y figurait.

Il est établi que la liste des quinze créances soumises à M. Y, qui l’a visée le 3 mai 2016 en y faisant figurer en face de chacune les mentions 'OK’ ou 'Contesté', ne comportait pas la créance due à

l’administration fiscale des Pays-Bas (Belastingdienst). Celle-ci apparaît en revanche sur la liste des dix-neuf créances établie le 20 mars 2017 sans mention de contestation.

Le débiteur ne faisant pas partie des tiers admis à contester l’état des créances, il ne peut être tiré aucune conséquence de l’absence de convocation du dirigeant à cette fin.

Dès lors que cette créance a été définitivement admise au passif, elle ne peut plus en être retranchée.

La somme de 50 000 euros versée en exécution d’une transaction dont l’homologation a été rejetée ne peut être considérée comme un actif réalisé de la procédure puisque du fait de l’absence

d’homologation de la transaction, elle a vocation à être restituée. Elle ne peut donc pas venir en déduction de l’insuffisance d’actif.
L’insuffisance d’actif s’établit donc à 529 641,81 euros.

* Les fautes de gestion

Il n’y a pas lieu d’examiner les fautes qui ont été écartées par le tribunal et qui ne sont plus poursuivies en appel par le ministère public.

- Les paiements préférentiels

Les appelants, qui indiquent que la société HCH a perçu 24 234 euros pour deux années de prestations et a subventionné l’activité de la société GHT pour un montant d’au moins 234 730 euros, contestent toute faute et soutiennent pour l’essentiel que le fait de régler une dette échue depuis plusieurs mois ne constitue pas un paiement préférentiel. Ils estiment que l’insuffisance d’actif n’a pas été aggravée par ces paiements, qui ont certes diminué l’actif de la société GHT mais également le passif, puisque ces prestations fournies par la société HCH devaient nécessairement être payées.

Le ministère public soutient que la comptabilité de la société GHT montre qu’au cours de la période suspecte des paiements préférentiels sont intervenus au profit de la société HCH, pour un montant de

85 500 euros, outre le remboursement des compte courants de M. Y (14 350,76 euros) et de la société HCH (32 822,67 euros).

Le liquidateur judiciaire expose que les comptes de la société GHT établissent des paiements préférentiels au profit de la société HCH entre le 29 juin et le 29 juillet 2015, pour un total de 76 500 euros, alors que M. Y, représentant de la société HCH, ne pouvait ignorer l’état de cessation des paiements de la société GHT.

Le grand livre des comptes montre que le 20 mars 2015 les comptes courants de M. Y et de la société HCH ont été remboursés à hauteur de 14 350,67 euros pour le premier et de 32 822,67 euros pour la seconde.

Par ailleurs, le grand livre des tiers et l’extrait du compte de la société GHT dans les livres de la

Société générale témoignent que des virements ont été opérés en faveur de la société HCH pour une somme globale à tout le moins de 76 500 euros (1 000 euros, 9 000 euros, 23 000 euros, 7 500 euros,

36 000 euros, les 29 juin, 20, 28 et 29 juillet 2015).

Le grief est caractérisé. En effet, ces paiements sont intervenus alors que la société GHT, qui avait donné à compter du 1er octobre 2014 son fonds en location-gérance au profit de la société GHT

Energy corp, également présidée par M. Y, n’avait plus d’activité et ne payait plus, dans le même temps, ses dettes fiscales dues au titre notamment de l’impôt sur les sociétés 2013 et 2014 et de la CFE 2015, tel que cela ressort de la déclaration de créance du Trésor public. Il ne peut pas, au regard du caractère nécessairement volontaire des virements opérés, s’analyser en une simple négligence.

Il a contribué à l’insuffisance d’actif à hauteur de cette somme sans que le non-paiement de certaines prestations dues à la société HCH puisse exonérer cette dernière et M. Y de leur responsabilité.

- La poursuite abusive d’une exploitation déficitaire

Les appelants qui indiquent que la date réelle de cessation des paiements est au 10 octobre 2015, soutiennent qu’aucun intérêt personnel dans la poursuite des activités de la société GHT n’est démontré.

Après avoir relevé d’une part que les résultats nets de la société GHT ont été constamment négatifs pendant deux ans et que les fonds propres de l’entreprise étaient négatifs depuis la fin de l’exercice

2014 et, d’autre part, que l’activité structurellement déficitaire de la société GHT ne pouvait conduire qu’à l’état de cessation des paiements dès lors que les dirigeants n’avaient pris aucune mesure de recapitalisation ni de restructuration pour réduire les coûts et pour faire face à la baisse d’activité, le ministère public soutient que M. Y et la société HCH ont poursuivi fautivement une exploitation déficitaire dans l’intérêt des entités liées à la société GHT.

Le liquidateur judiciaire fait observer que les résultats nets de la société ont été constamment négatifs sur une période de deux années sans que des mesures appropriées ne soient prises.

Il résulte du bilan versé aux débats pour l’exercice clos au 31 décembre 2015 que les pertes constatées en 2014 se sont aggravées en 2015. Au demeurant, c’est par des motifs pertinents que la cour adopte que le tribunal a considéré que la faute de gestion, en l’absence de mesure de restructuration appropriée et de recapitalisation, était caractérisée.

Cette faute de gestion, qui est caractérisée sans qu’il soit besoin de démontrer l’intérêt personnel des dirigeants à la poursuite, est imputable à la société HCH et à M. Y. Elle ne constitue pas une simple négligence.

Elle a nécessairement contribué à l’insuffisance d’actif et diminué le gage des créanciers.

- La déclaration tardive de cessation des paiements

Après avoir rappelé la jurisprudence de la Cour de cassation selon laquelle, la faute de gestion constituée par un retard dans la déclaration de cessation des paiements n’est pas de nature à engager la responsabilité du dirigeant compte tenu des efforts personnels importants fournis pour tenter de sauver son entreprise, notamment par des apports de fonds personnels et par des démarches accomplies avant de déclarer la cessation des paiements, les appelants soutiennent que pour

l’appréciation de cette faute, il est impératif de reconsidérer la date de cessation des paiements, estimant que la date réelle aurait due être fixée au 10 octobre 2015. Ils expliquent les démarches accomplies par le dirigeant notamment pour l’obtention d’un moratoire auprès du fournisseur Napco.

Le ministère public soutient que M. Y et la société GHT n’ont pas déposé la déclaration de cessation des paiements dans le délai légal, alors qu’ils ne pouvaient pas ignorer les difficultés financières auxquelles était confrontée la société et que la situation était irrémédiablement compromise depuis le 14 juin 2014. Il précise que cette faute a contribué à l’insuffisance d’actif à hauteur de 262 716,24 euros.

Le liquidateur judiciaire rappelle que cette faute a été retenue par le tribunal.

Le défaut de déclaration de cessation des paiements dans le délai légal de 45 jours s’apprécie au regard de la date de cessation des paiements fixée dans le jugement d’ouverture ou dans un jugement de report. En l’absence de recours, cette date est définitive et s’impose à la juridiction saisie aux fins de sanctions.

En l’espèce, le jugement d’ouverture, devenu définitif, l’a fixée au 14 juin 2014. Cette date s’impose à la juridiction saisie en responsabilité pour insuffisance d’actif, rendant ainsi inopérants les arguments relatifs à l’exigibilité de telle ou telle créance à cette date.

Il appartenait donc à la société HCH et à M. Y de procéder à la déclaration de la cessation des paiements avant le 30 juillet 2014, ce qu’ils n’ont fait que le 30 décembre 2015. Le retard apporté à cette déclaration est donc établi.

Cette faute a contribué à l’insuffisance d’actif en ce qu’entre le 30 juillet 2014 et l’ouverture de la procédure collective le passif a augmenté à tout le moins de la manière suivante :

- L’administration fiscale des Pays-Bas (Belastingdienst) a déclaré une créance de 132 240,24 euros au titre de sommes dues à compter du 30 juillet 2014,

- le Trésor public a déclaré trois créances au titre de l’impôt sur les sociétés dû du 1er août au 31 décembre 2014 (28 236 euros), de la cotisation sur la valeur ajoutée des entreprises 2015 (10 000 euros) et de la CFE 2015 (11 345 euros),

- la société IPD a déclaré une créance de 11 364 euros au titre d’une facture à échéance du 31 octobre

2014.

Dans le même temps, l’actif n’a pas été renforcé.

Le retard apporté à la déclaration de l’état de cessation des paiements, lequel ne pouvait être ignoré de la société HCH et de M. Y au regard des pertes de l’exercice 2014 et des démarches entreprises par ce dernier, décrites dans les conclusions des appelants, pour réduire l’endettement fournisseur de la société, constitue un manquement de ces derniers à leurs obligations qui ne peut pas

s’analyser en une simple négligence.

Tant la faute de gestion que ses conséquences sur l’insuffisance d’actif sont donc démontrées.

- Le défaut de tenue d’une comptabilité complète et régulière

Les appelants contestent toute faute à ce titre considérant que les comptes 2014 et 2015 sont équilibrés et que le seul défaut de publication n’est pas de nature à accroître l’insuffisance d’actif. Ils font valoir que le document présenté comme constituant les comptes 2015 est manifestement erroné.

Le ministère public et le liquidateur judiciaire observent que les comptes des exercices 2014 et 2015

n’ont pas été approuvés par l’assemblée générale ni soumis à la certification du commissaire aux comptes, lequel a déclenché le 20 octobre 2015 la phase 2 de la procédure d’alerte, le liquidateur judiciaire ajoutant que les comptes 2015 ne sont pas équilibrés ce qui traduit leur irrégularité. Ils précisent que ces manquements graves et répétés aux obligations légales ont contribué à

l’insuffisance d’actif en ce qu’ils ont privé le dirigeant des outils de contrôle pour appréhender les difficultés de la société et y porter remède.

Les articles L.123-12 à L. 123-28 et R.123-172 à R.123-209 du code de commerce imposent aux commerçants personnes physiques et personnes morales la tenue d’une comptabilité donnant une image fidèle du patrimoine, de la situation financière et du résultat de l’entreprise, au moyen de la tenue d’un livre journal, d’un grand livre et d’un livre d’inventaire. Les mouvements doivent être enregistrés chronologiquement au jour le jour et non en fin d’exercice, seuls les comptes annuels étant établis à la clôture de l’exercice.
Il est établi par la procédure d’alerte déclenchée par le commissaire aux comptes que les comptes

2014 n’ont pas été arrêtés et approuvés.

Le bilan au 31 décembre 2015 produit par les appelants, mentionnant un résultat négatif de 389 831 euros, très en deçà de celui produit par le liquidateur judiciaire qui fait état d’une perte de 1

663 977,40 euros, n’est pas probant en ce que son auteur n’est pas connu et qu’il n’est pas plus établi qu’il a été approuvé et certifié.

Là encore, c’est par des motifs pertinents que la cour adopte que le tribunal a retenu ce grief, considérant qu’il était caractérisé et qu’il avait contribué à l’insuffisance d’actif.

Il convient d’imputer à faute à M. Y et à la société HCH le fait de s’être abstenu de tenir une comptabilité conforme aux exigences légales.

* Sur la sanction financière

La société HCH et M. Y sollicitent la réduction de la condamnation prononcée en première instance. La première qui fait état d’un résultat déficitaire de 110 330 euros indique acquitter la condamnation mise à sa charge par l’arrêt du 17 novembre 2020 et s’être séparée de ses salariés. M.

Y expose qu’il est âgé de 63 ans, qu’il a trois enfants, qu’il est divorcé, que ses revenus bruts annuels s’élèvent à 170 109 euros et ses charges annuelles à 285 527 euros, qu’il ne peut pas vendre le bien dont il est propriétaire avec son ex-épouse via la SCI 5 Bonheur, qu’il a dû démissionner de son mandat au sein de la société Isolidarité qui emploie trente salariés et dont l’activité est menacée, enfin, qu’il a réglé 70% du montant de la condamnation mise à sa charge par l’arrêt du 17 novembre

2020.

Le ministère public et le liquidateur judiciaire ne formulent aucune observation sur le quantum de la condamnation prononcée par le liquidateur judiciaire.

La sanction doit être proportionnée à la gravité des fautes retenues. Le dirigeant peut être condamné solidairement avec la personne morale qu’il dirige au titre d’un même fait et d’un même préjudice.

Le bilan 2020 de la société HCH montre certes que celle-ci a réalisé une perte de 110 130 euros mais il témoigne également qu’au cours du même exercice des émoluments de 78 034 euros ont été versés

à M. Y, ce qui est manifestement excessif au regard du résultat.

Il résulte de l’avis d’imposition 2021 de M. Y que celui-ci a perçu, en outre, des rémunérations à hauteur de 115 427 euros. Il a également déclaré des revenus de capitaux mobiliers et fonciers nets négatifs témoignant de l’existence d’un patrimoine mobilier et immobilier.

Compte tenu du nombre et de la gravité des fautes retenues à l’encontre de la société HCH et de M.

Y mais également du montant de l’insuffisance d’actif, il convient d’infirmer le jugement en ce qui concerne le montant des condamnations prononcées pour les ramener à la somme de 100 000 euros, la solidarité entre eux étant toutefois confirmée.

5-Sur la sanction personnelle

M. Y conteste avoir commis intentionnellement des fautes de gestion au préjudice de la société gérée afin de favoriser un intérêt personnel. Il précise qu’ayant déjà fait l’objet d’une sanction de faillite personnelle d’une durée de quinze ans, le prononcé d’une nouvelle sanction n’aurait qu’un impact d’image qui lui serait préjudiciable. Il demande à la cour de limiter l’interdiction de manière à ce qu’elle ne lui interdise pas de diriger la société Isolidarité qui est son unique source de revenus et le seul moyen de solder ses dettes.

Le ministère public et le liquidateur judiciaire, qui sollicitent la confirmation du jugement de ce chef, ne formulent pas d’observation sur ce point.

L’article L.653-1 du code de commerce permet de prononcer une mesure de faillite personnelle ou

d’interdiction de gérer aux personnes physiques dirigeants de droit d’une personne morale ainsi qu’aux personnes physiques représentants permanents de personnes morales, dirigeants des personnes morales.

L’article L.653-4 4° du code de commerce prévoit que le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de tout dirigeant de droit d’une personne morale contre lequel a été relevé le fait d’avoir poursuivi abusivement, dans un intérêt personnel, une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu’à la cessation des paiements de la personne morale.

Il est établi que l’activité déficitaire de la société GHT s’est poursuivie sur deux exercices avant

d’aboutir à l’ouverture de la procédure de liquidation judiciaire. Cette exploitation s’est faite au bénéfice, d’une part, de la société GHTE energy corp, dirigée par la société HCH jusqu’au mois

d’août 2015, locataire gérante du fonds de commerce de la société GHT à compter du 1er octobre

2014 et pour six mois au moins, et d’autre part, de la société HCH qui était rémunérée pour des prestations de service au titre d’une convention en date du 28 décembre 2012. Comme relevé par le tribunal et non contesté, M. Y détenait des titres dans la société GHTE energy corp. Ce grief est caractérisé comme l’a retenu le tribunal.

L’article L.653-5-4° sanctionne de la faillite personnelle le fait d’avoir payé ou fait payer, après cessation des paiements et en connaissance de cause de celle-ci, un créancier au préjudice des autres créanciers.

Les paiements opérés en faveur de la société HCH, à hauteur de 76 500 euros, et le remboursement des comptes courants sont intervenus alors que M. Y et la société HCH avaient connaissance de

l’état de cessation des paiements de la société GHT. En effet, cette dernière, comme rappelé ci-dessus, qui avait donné à compter du 1er octobre 2014 son fonds en location-gérance au profit de la société GHT Energy corp, n’avait plus d’activité et ne payait plus ses dettes fiscales dues au titre notamment de l’impôt sur les sociétés 2013 et 2014 et de la CFE 2015. Le grief est également caractérisé.

L’article L.653-5-6° sanctionne de la faillite personnelle le fait d’avoir fait disparaître des documents comptables, de ne pas avoir tenu de comptabilité lorsque les textes applicables en font obligation, ou

d’avoir tenu une comptabilité fictive, manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions applicables.

Il résulte là encore des faits repris ci-dessus que ce grief est établi.

S’il est constant que par arrêt de cette cour en date du 17 novembre 2020, une mesure de faillite personnelle d’une durée de quinze ans a été prononcée à l’encontre de M. Y, il est également avéré que celui-ci a formé un pourvoi à l’encontre de cette décision, de sorte que le prononcé d’une nouvelle sanction personnelle pourrait avoir des conséquences autres que d’image.
La gravité et le nombre de fautes reprochés, ainsi que la situation personnelle et financière de M.

Y, justifient la confirmation du jugement de ce chef.

En outre, les choix délibérés faits par M. Y pour contourner certaines règles ne permettent pas

d’exclure de la sanction la société Isolidarité dont il pourra, en qualité de salarié, continuer à percevoir des revenus afin de solder ses dettes.

PAR CES MOTIFS,

La cour, statuant publiquement par arrêt contradictoire,

Déclare recevable l’appel formé par M. X Y et la SARL HCH ;

Déboute M. Y et la société HCH de leurs demandes d’annulation de la requête du ministère public et du jugement ;

Confirme le jugement sauf sur le quantum de la condamnation au titre de la responsabilité pour insuffisance d’actif ;

Statuant de ce chef,

Condamne solidairement M. Y et la société HCH à payer à la Selarl F-Pécou, ès qualités, la somme de 100 000 euros ;

Y ajoutant,

Déboute M. Y et la société HCH de leurs fins de non-recevoir ;

Déclare recevable l’action du ministère public ;

Déclare recevables les demandes du ministère public et de la Selarl F-Pécou, ès qualités ;

Condamne solidairement M. Y et la société HCH à payer à la Selarl F-Pécou, ès qualités, la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne solidairement la société HCH et M. X Y aux dépens d’appel ;

Dit qu’en application des articles 768 et R.69-9° du code de procédure pénale, la présente décision sera transmise par le greffier de la cour d’appel au service du casier judiciaire après visa du ministère public ;

Dit qu’en l’application des articles L.128-1 et suivants et R.128-1 et suivants du code de commerce, cette sanction fera l’objet d’une inscription au Fichier national automatisé des interdits de gérer, tenu sous la responsabilité du Conseil national des greffiers des tribunaux de commerce auprès duquel la personne inscrite pourra exercer ses droits d’accès et de rectification prévus par les articles 15 et 16 du règlement (UE) 20/6/679 du Parlement européen et du Conseil du 27 avril 2016 relatif à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données.
Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

Signé par Madame Marie-Andrée BAUMANN, Conseiller, pour la Présidente empêchée et par

Madame Sabine NOLIN, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le greffier, Le conseiller, 1. I J K L