RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 12

ARRÊT DU 11 Juin 2021

(n° , 13 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : S N° RG 17/12991 – N° Portalis 35L7-V-B7B-B4KA3

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 18 Septembre 2017 par le Tribunal des Affaires de Sécurité Sociale de BOBIGNY RG n° 15/00803

APPELANTE

URSSAF PARIS – ILE DE FRANCE

Division des recours amiables et judiciaires

[…]

[…]

représentée par M^me Y Z en vertu d’un pouvoir général

INTIMEE

SA MAZARS

[…]

[…]

[…]

représentée par M^e Julie JACOTOT, avocat au barreau de PARIS, toque : P0107

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 06 Avril 2021, en audience publique et double rapporteur, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Monsieur Pascal PEDRON, Président de chambre, et Monsieur Gilles REVELLES, conseiller, chargés du rapport.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Monsieur Pascal PEDRON, Président de chambre

Monsieur Gilles REVELLES, Conseiller

Madame Bathilde CHEVALIER, Conseillère

qui en ont délibéré

Greffier : Madame Alice BLOYET, lors des débats

ARRÊT :

— CONTRADICTOIRE

— prononcé

par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Monsieur Pascal PEDRON, Président de chambre et Madame Alice BLOYET, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La cour statue sur l’appel interjeté par l’Urssaf Ile de France (l’Urssaf) d’un jugement rendu le 18 septembre 2017 par le tribunal des affaires de sécurité sociale de Bobigny dans un litige l’opposant à la société Mazars SA (la société).

FAITS, PROCEDURE, PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES :

Les faits de la cause ayant été correctement rapportés par le tribunal dans son jugement au contenu duquel la cour entend se référer pour un plus ample exposé, il suffit de rappeler que suite à un contrôle comptable d’assiette portant sur la période allant du 01er janvier 2011 au 31décembre 2013, l’Urssaf a notifié à la société une lettre d’observations du 22 octobre 2014 comportant plusieurs chefs de redressement d’un montant total fixé à 1 179 186 € ; qu’après mise en demeure du 24 décembre 2014 d’un montant total de 1 346 817 €, la société a vainement saisi la commission de recours amiable en contestation du redressement puis d’une demande de remise gracieuse des majorations de retard avant de porter le litige devant le tribunal des affaires de sécurité sociale de Bobigny, lequel par jugement du 18 septembre 2017 a :

— ordonné la jonction des procédures;

— dit l’action de la société recevable et partiellement bien fondée;

— annulé la décision de la commission de recours amiable de l’Urssaf du 29 mars 2016 portant redressement n°1 relatif aux indemnités transactionnelles et licenciement pour faute grave, opéré par l’Urssaf pour les salariés suivants: A B, C D et E F ;

— condamné l’Urssaf à rembourser à la société la somme de 13 368 euros;

— annulé la décision de la commission de recours amiable de l’Urssaf du 29 mars 2016 confirmant le redressement n°15, relatif aux indemnités de rupture conventionnelle opéré par l’Urssaf pour la salariée G X;

— condamné l’Urssaf à rembourser à la société la somme de 18 546 euros;

— annulé la décision de la commission de recours amiable de l’Urssaf du 29 mars 2016 confirmant le chef de redressement n°5 relatif à la prévoyance complémentaire;

— condamné l’Urssaf à rembourser à la société la somme de 609 683 euros;

— annulé la décision de la commission de recours amiable de l’Urssaf du 29 mars 2016 confirmant le chef de redressement n°16 relatif à la retraite supplémentaire ;

— condamné l’Urssaf à rembourser à la société la somme de 109 884 euros;

— confirmé l’observation pour l’avenir relative à l’épargne salariale et les expatriés (observation pour l’avenir n°17);

— annulé la totalité des majorations de retard initiales et complémentaires prononcées au titre des chefs de redressement annulés ;

— accordé une remise totale des majorations de retard initiales des autres chefs de redressement;

— condamné l’Urssaf à rembourser à la société les majorations de retard précitées ;

— dit n’y avoir lieu à l’application de l’article 700 du code de procédure civile et ordonné l’exécution provisoire du jugement.

L’Urssaf a le 24 octobre 2017 interjeté appel de ce jugement qui lui avait été notifié le 27 septembre 2017.

Par ses conclusions écrites déposées à l’audience et développées oralement par son représentant, l’Urssaf demande à la cour de :

Sur le chef de redressement relatif aux indemnités transactionnelles et licenciement (chef de redressement n° 1 : 13 368 euros), lui donner acte de ce qu’elle s’en rapporte à la sagesse de la cour ;

Sur le chef de redressement relatif aux indemnités de rupture conventionnelle (chef de redressement n°15 : 18546 euros)

— infirmer le jugement en ce qu’il a annulé la décision de la commission de recours amiable du 29 mars 2016 et l’a condamnée à rembourser à la société la somme de 18546 euros,

— et statuant à nouveau, juger bien fondé le redressement et confirmer la décision de rejet de la commission de recours amiable du 29 mars 2016 ;

Sur le chef de redressement relatif à la prévoyance complémentaire (chef de redressement n°5: 609 683 euros)

— infirmer le jugement en ce qu’il a annulé la décision de la commission de recours amiable du 29 mars 2016 sur les portée et effet du précédent contrôle et en ce qu’il l’a condamnée à rembourser à la société la somme de 609 683 euros,

— et statuant à nouveau, juger bien fondé le redressement et confirmer la décision de rejet de la commission de recours amiable du 29 mars 2016,

— et subsidiairement, en tout état de cause, juger qu’il y a lieu de déduire des sommes à rembourser le crédit dégagé au titre du forfait social sur le montant du redressement, soit la somme de 157 917 euros ;

Sur le chef de redressement relatif à la retraite supplémentaire (chef de redressement n°16 : 109 884 euros)

— infirmer le jugement en ce qu’il a annulé sur le fond la décision de la commission de recours amiable du 29 mars 2016 et l’a condamnée à rembourser à la société la somme de 109 884 euros,

— et statuant à nouveau, juger bien fondé le redressement et confirmer la décision de rejet de la commission de recours amiable du 29 mars 2016,

— confirmer le jugement sur l’absence de décision implicite,

— et subsidiairement, et en tout état de cause, juger qu’il y a lieu de déduire des sommes à rembourser le crédit dégagé au titre du forfait social sur le montant du redressement, soit la somme de 28 460 euros ;

Sur les majorations de retard réclamées par la mise en demeure du 24 décembre 2014 , infirmer le jugement en ce qu’il a annulé la totalité des majorations de retard initiales et complémentaires prononcées au titre des chefs de redressement annulés et déclarer bien-fondé les majorations de retard y afférentes,

Sur la demande de remise des majorations de retard

— lui donner acte de ce qu’elle s’en rapporte à la sagesse de la Cour sur la remise des majorations de retard initiales accordées par le Tribunal au titre des redressements non contestés,

— confirmer pour le surplus la décision de rejet du 14 décembre 2016 relative à la demande de remise des majorations de retard,

En tout état de cause,

— infirmer le jugement en ce qu’il l’a condamnée à rembourser à la Société le montant de ces majorations de retard,

— condamner la société au paiement des majorations de retard restant dues et pour ce faire renvoyer les parties à faire leur compte,

— confirmer le jugement en ce qu’il a confirmé l’observation pour l’avenir relative à l’épargne salariale et les expatriés (observation pour l’avenir n°17),

— débouter la société de ses demandes plus amples.

Par ses conclusions écrites déposées à l’audience et développées oralement par son conseil, la société demande à la cour de :

Confirmer le jugement en ce qu’il a annulé l’ensemble des chefs de redressement contestés par la société, et a annulé les majorations de retard résultant du contrôle ;

En conséquence :

— annuler les chefs de redressement n°1 relatif aux indemnités transactionnelles suite à un licenciement pour faute grave (pour un montant de 13.368 euros au principal), n°5 relatif à la prévoyance complémentaire (pour un montant de 609.682 euros au principal), n°15 relatif aux indemnités de rupture conventionnelle (pour un montant de 18.546 euros au principal), n°16 relatif à la retraite supplémentaire (pour un montant de 109.884 euros au principal) ;

— condamner l’Urssaf à lui rembourser la somme de 751.481 euros au principal avec intérêts moratoires au taux légal à compter du 18 septembre 2017 et intérêts moratoires au taux légal majoré

de cinq points à compter du 27 novembre 2017 ;

— constater qu’elle a payé à titre conservatoire l’intégralité des cotisations dues au principal et en conséquence, accéder à la demande de remise gracieuse des majorations de retard;

Infirmer le jugement en ce qu’il a confirmé l’observation pour l’avenir relative à l’épargne salariale et aux expatriés;

en conséquence, annuler l’observation pour l’avenir relative à l’épargne salariale et les expatriés;

En tout état de cause :

— débouter l’Urssaf de l’ensemble de ses prétentions;

— condamner l’Urssaf à lui payer la somme de 2.500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Pour un exposé complet des prétentions et moyens des parties, la cour renvoie à leurs écritures déposées, et visées par le greffe, à l’audience du 06 avril 2021, auxquelles elles se sont référées à l’audience.

SUR CE, LA COUR

Sur le chef de redressement n°1 relatif aux indemnités transactionnelles et licenciement pour faute grave (salariés B, D et F)

C’est par des motifs exacts adoptés par la cour que les premiers juges ont annulé le chef de redressement n°1, étant précisé que dans le cadre d’indemnité transactionnelle conclue pour une somme globale et forfaitaire, comme c’est le cas en l’espèce, cette somme n’inclut effectivement pas des éléments de rémunération légaux ou conventionnels (à caractère salarial) soumis à cotisations, chacun des 03 salariés ayant expressément renoncé dans les accords transactionnels respectifs aux sommes à caractère salarial, et notamment à l’indemnité de préavis (pièce n°14 de la société).

Le jugement sera donc confirmé en ce qu’il a annulé ce chef de redressement.

Sur le chef de redressement n°15 relatif aux indemnités de rupture conventionnelle

L’Urssaf fait valoir que le relevé individuel de situation fourni par la salariée M^me X à l’employeur est insuffisant pour attester de manière certaine que la salariée ne pouvait pas prétendre à une pension de retraite à la date de rupture effective de son contrat de travail à défaut de produire une décision de la CARSAT se prononçant en ce sens.

La société réplique que le relevé de carrière de la salariée atteste que cette dernière ne remplissait pas les conditions pour bénéficier du dispositif « carrières longues » ; ce document, fourni par les caisses de retraite de base, est suffisant pour prouver la situation de la salariée au regard de ses droits à retraite de base, aucune disposition ne conditionnant la preuve d’une telle situation à la production d’un relevé CARSAT.

Les inspecteurs du recouvrement ont constaté en la matière à la lettre d’observations (pièce n°1 de la société) que : «La société a conclu une rupture conventionnelle avec M^me G X en 2011 et lui a versé une indemnité spécifique de 50 000€.

Cette salariée, née en […], était âgée de 58 ans à la date de la rupture du contrat de travail.

Lorsque le salarié avec lequel a été conclue une convention de rupture conventionnelle est âgé de 55 à 59 ans compris – soit un salarié potentiellement concerné par le dispositif de retraite anticipée des salariés ayant commencé à travailler jeune et eu une longue carrière et des salariés handicapés- l’employeur doit pouvoir présenter un document relatif à la situation du salarié au regard de ses droits à la retraite de base.

A ce titre, il peut demander au salarié de lui fournir une copie du document attestant qu’il ne peut prétendre à la liquidation d’une pension établi par les caisses de retraite de base dont il dépend.

En l’absence de tout document fourni par l’employeur relatif à la situation de la salariée au regard de ses droits à la retraite de base justifiant qu’elle ne peut pas prétendre à une pension de retraite à la date effective de rupture de son contrat de travail, l’indemnité versée est réintégrée dans l’assiette de cotisations et contributions sociales. (…) »

Suite aux observations de la société (sa pièce n°2) faisant état du relevé de carrière transmis lors du contrôle, les inspecteurs ont répliqué (pièce n°3 de la société) que l’employeur ne fournissait pas un document attestant que la salariée ne peut pas prétendre à une pension de retraite à la date effective de rupture de son contrat de travail

En l’espèce, la société produit (sa pièce n°16) le relevé de carrière de M^me X dont il résulte que la salariée, née le […], agée de 58 ans lors de la rupture du contrat de travail (pour un age légal de départ à la retraite de 61 ans et 2 mois), ayant commencé à cotiser en 1969, ne pouvait pas prétendre au dispositif « carrières longues » au jour de la rupture comme n’ayant totalisé que 4 trimestres (et non 5) à la fin de l’année de ses 16 ans.

Ce relevé de carrière fourni par l’employeur, lequel ne peut ni interroger directement la CARSAT au sujet de ses salariés pour vérifier s’ils peuvent ou non prétendre à une retraite anticipée, ni exiger de ceux-ci qu’ils produisent ce document, est en l’espèce suffisant à établir la preuve que l’indemnité de 50 000 € n’avait pas à être intégrée dans l’assiette de cotisations et contributions sociales.

Le jugement sera donc confirmé en ce qu’il a annulé ce chef de redressement.

Sur le chef de redressement n°5 relatif à la prévoyance complémentaire : mise en place des dispositifs éligibles

L’Urssaf fait valoir que :

— les contrats objets du présent contrôle sont différents de ceux en cours lors du précédent contrôle portant sur la période 2007-2009 de sorte qu’aucun accord tacite antérieur ne peut lui être opposé, et ce d’autant plus qu’une simple tolérance ne vaut pas décision implicite d’acceptation.

— la société n’a pas, au regard des contrats Quatrem, produit lors du contrôle l’acte juridique créant les garanties ; ce n’est qu’au stade de la phase contradictoire suite à la lettre d’observations qu’elle a produit un accord collectif du 04 avril 1997, dont les inspecteurs dans leur courrier de réponse, ont précisé qu’il ne répondait pas aux conditions de formalisme et des conditions nécessaires à l’exonération, le dépôt de l’accord auprès de l’autorité administrative n’étant pas établi.

La société réplique que :

— elle peut légitimement se prévaloir d’une décision implicite antérieure, l’Urssaf ayant lors de son précédent contrôle de 2010 appliqué à la matière un redressement au motif que le caractère collectif n’était pas respecté ; pour constater l’absence de caractère collectif du régime, l’Urssaf a nécessairement eu en sa possession l’accord de 1997 formalisant le régime, et n’a toutefois, à aucun moment, relevé le fait que le régime n’était pas conforme au regard de l’absence de formalisation du

dispositif ; aucun nouvel acte de formalisation n’est intervenu depuis le dernier contrôle et l’Urssaf ne peut au gré des contrôles, trouver des motifs de redressement différents pour le même dispositif de protection sociale complémentaire. La condition d’exonération liée à la formalisation du régime porte bien sur l’acte de droit du travail et non sur le contrat d’assurance.

— sur le fond, elle a formalisé les garanties de remboursement de «frais de santé» et de prévoyance «incapacité, invalidité, décès» dont bénéficient ses salariés dans un accord collectif du 4 avril 1997; l’Urssaf lui reproche de ne pas avoir formalisé ces régimes de prévoyance, dans la mesure où elle considère que la date de cet accord (1997) ne coïncide pas avec la date de prise d’effet des contrats d’assurance en vigueur (1^er janvier 2010) ; il s’agit manifestement d’une confusion opérée entre l’acte de droit du travail , et le contrat d’assurance souscrit auprès d’un assureur pour couvrir son engagement ; il n’y a donc aucune contradiction à disposer d’un accord de 1997 et de contrats d’assurance de 2010. De plus, l’Urssaf ne peut pas modifier la motivation d’un redressement postérieurement à la clôture des opérations de contrôle, et ce alors qu’elle avait bien communiqué lors de celui-ci l’accord de prévoyance du 04 avril 1997.

Les inspecteurs du recouvrement ont constaté en la matière à la lettre d’observations que : « 

L’employeur a mis en place un régime de prévoyance complémentaire.

Les documents justifiant de l’exclusion de l’assiette des cotisations des contributions patronales finançant le régime ont été demandés à la société.

Ont été présentés:

*conditions générales 2079 du contrat d’assurance collective de prévoyance à adhésion obligatoire QUATREM .

*conditions générales 2079 du contrat d’assurance collective complémentaire frais de soins QUATREM

* conditions particulières du contrat d’assurance collective de prévoyance à adhésion obligatoire 25458 00001 000 QUATREM (CG 2079) à effet du 01/01/2010 au profit de l’ensemble des membres du personnel cadres associés

*conditions particulières du contrat d’assurance collective de prévoyance à adhésion obligatoire 25457 00001 000 QUATREM (CG2079) à effet du 01/01/2010 au profit de l’ensemble du personnel

*conditions particulières du contrat d’assurance collective complémentaire frais de soins 25700 0001 000 QUATREM (CG 2079) à effet du 01/01/1010 au profit de l’ensemble des membres du personnel

*conditions générales 1611 du contrat d’assurance collective de prévoyance à adhésion obligatoire QUATREM

*conditions générales 1611 du contrat d’assurance collective complémentaire frais de soins QUATREM

*notice d’information (CG1611) de l’assuré du contrat d’assurance collective complémentaire frais de soins QUATREM

*descriptif des garanties au 01/01/2013 du contrat 0025700 00001 000 (CG1611) au profit de l’ensemble des membres du personnel QUATREM

*avenant n°6 du 09/02/2012 à effet du 01/01/2010 au contrat d’assurance collective 002545700001 000 QUATREM au profit du personnel expatrié

* conditions générales du contrat d’assurance collective complémentaire frais de soins QUATREM (CG 30 août 2007)

*conditions particulières du contrat d’assurance collective complémentaire frais de soins 2434300001 000 QUATREM (CG du 30 août 1007) au profit de l’ensemble des membres du personnel retraité.

Aucun élément relatif aux modalités de mise en place du régime de prévoyance complémentaire n’a été produit.

Or, l’employeur est tenu de présenter l’acte juridique créant ces garanties et qui matérialise son engagement à l’égard des salariés.

Cet acte peut prendre des formes variées, dispositions législatives ou réglementaires, conventions ou accord collectifs, ratification d’un projet d’accord proposé par le chef d’entreprise, décision unilatérale du chef d’entreprise.

En l’absence de présentation de cet acte, l’exclusion de l’assiette des cotisations des contributions patronales servant à financer le régime concerné est remise en cause.

En conséquence, ces contributions sont réintégrées dans l’assiette des cotisations au titre de l’article L242-1 du code de la Sécurité Sociale.

De fait, le respect du caractère obligatoire et collectif du régime de prévoyance complémentaire n’a pas été vérifié dans le cadre du présent contrôle.

Le chiffrage ne faisant pas l’objet d’une individualisation, les cotisations plafonnées et les contributions Pôle Emploi ne sont pas calculées.

II est tenu compte du fait que la société a déjà acquitté la CSG/CRDS sur ces Bases.

Bases redressée (')

La société ayant acquitté le forfait social sur ces montants, un crédit de contribution est dégagé sur 2012 et 2013 »

Suite aux observations émises par courrier du 21 novembre 2014 (pièce n°2 de la société) au regard notamment du chef n°5 de redressement par la société indiquant que l’accord du 4 avril 1997 qu’elle avait transmis lors du contrôle et dont la conformité avait été vérifiée lors d’un précédent contrôle, formalisait bien la mise en place des garanties en question au sein de la société, les inspecteurs ont maintenu le redressement par courrier du 28 novembre 2014 (pièce n°3 de la société) aux motifs qu’une telle décision ne leur avait pas été présentée, que depuis l’accord de 1997 la législation avait évolué, que de plus l’acte devait comporter les clauses obligatoires prévues aux articles L.912-1 à L.912-4 du code de la sécurité sociale nécessaires à sa formalisation, et notamment faire l’objet d’un dépôt auprès de la Direccte, condition non rapportée, et que le présent contrôle ne concernaient pas les contrats objets du contrôle portant sur les années 2007 à 2009.

L’article R.243-59 dernier alinéa du code de la sécurité sociale, dans sa version applicable au litige dispose que :

' L’absence d’observations vaut accord tacite concernant les pratiques ayant donné lieu à vérification, dès lors que l’organisme de recouvrement a eu les moyens de se prononcer en toute connaissance de cause. Le redressement ne peut porter sur des éléments qui, ayant fait l’objet d’un précédent contrôle dans la même entreprise ou le même établissement, n’ont pas donné lieu à observations de la part de cet organisme.'

Si aucun redressement ne peut être effectué sur des pratiques vérifiées lors d’un précédent contrôle et n’ayant fait l’objet d’aucune observation de la part de l’Urssaf, c’est à la condition que l’organisme ait eu les moyens de se prononcer en toute connaissance de cause sur ces pratiques et que celles-ci soient restées inchangées. Il appartient au cotisant d’apporter la preuve de cet accord tacite lors du précédent contrôle.

La société produit en pièce n°18 la lettre d’observations du 09 juillet 2010 rédigée en conséquence du précédent contrôle, relatif à des contrats d’assurance distincts (ARIAL ASSURANCES), lettre d’observations dont le contenu ne fait aucunement référence à l’accord du 4 avril 1997 invoqué par la société au titre de son accord tacite.

Faute d’établir l’identité de situation entre les deux contrôles, la société ne rapporte pas la preuve qui lui incombe d’un accord tacite résultant d’une vérification antérieure au titre de la prévoyance complémentaire ; par suite l’existence d’un accord tacite sur cette pratique doit être écartée.

En l’état des documents mis à leur disposition lors du contrôle, lesquels ne comprennent nullement l’accord du 4 avril 1997 au regard des pièces listées à la lettre d’observations comme leur ayant été remises, les inspecteurs de l’Urssaf étaient légitimes à constater à la lettre d’observations l’absence d’acte juridique créant les garanties en cause et à en tirer les conséquences en terme de redressement.

Suite aux observations émises le 21 novembre 2014 par la société joignant l’accord du 4 avril 1997 à leurs observations, les inspecteurs du recouvrement étaient toujours légitimes à préciser qu’en tout état de cause, l’employeur ne justifiait pas au titre de ce document des clauses obligatoires prévues aux articles L.912-1 à L.912-4 du code de la sécurité sociale. En effet, une telle précision a été apportée lors de la période contradictoire, alors que la nécessité de produire un document conforme résultait de la lettre d’observations.

En l’espèce, force est de constater que la société ne justifie pas par ses productions que l’accord du 4 avril 1997 ait été déposé auprès de l’ autorité administrative, sa pièce n°19 étant à cet égard insuffisante à y pourvoir.

Dans ces conditions, la société n’ayant nullement justifié par ses productions à un quelconque stade de la procédure de contrôle , ou même de la procédure judiciaire contentieuse, du dépôt de l’accord du 4 avril 1997 auprès de l’autorité administrative, les conditions d’exonération n’étaient pas réunies et il y a donc lieu d’infirmer en la matière le jugement déféré et de valider le chef de redressement n°5.

Sur le chef de redressement n°16 relatif à la retraite supplémentaire

L’Urssaf fait valoir en la matière que :

— l’employeur n’établit pas la stricte identité des situations contrôlées de sorte qu’aucun accord tacite antérieur ne peut lui être opposé ;

— les conditions d’exonérations en matière de retraite supplémentaire (chef de redressement n°16) ne sont pas remplies ; en effet,

— la décision unilatérale de la direction de la société visée à l’avenant au contrat d’assurance souscrit par la société à effet du 31 août 2011, pour autant qu’elle ait été écrite, n’a pas été présentée lors du

contrôle.

— le règlement du 31 août 2011, présenté comme étant la décision unilatérale en cause, ne respecte pas en tout état de cause le formalisme de mise en place exigé par l’article L 911-1 du code de la sécurité sociale.

— l’employeur ne justifie pas du mode de remise de ce document à chacun de ses bénéficiaires.

La société réplique que :

— elle a formalisé par un règlement en date du 31 août 2011 son régime de retraite supplémentaire bénéficiant aux salariés cadres ayant le grade d’associés, ce règlement constituant bien, en application de l’article L. 911-1 du code de la sécurité sociale, une décision unilatérale formalisant les garanties de retraite supplémentaires dont bénéficient les salariés de la société ; ce règlement a bien été communiqué à l’Urssaf lors du contrôle qui lui reproche pourtant de ne pas avoir communiqué l’acte de droit du travail formalisant le régime de retraite supplémentaire ; les inspecteurs ont manifestement opéré une confusion entre le règlement du 31 août 2011 qui constitue bien l’acte de droit du travail formalisant l’engagement de la société, et le contrat d’assurance et ses avenants (dont «l’avenant n° 3») conclus pour couvrir l’engagement de l’entreprise.

— l’Urssaf a changé de motivation pour maintenir le redressement en soulevant que, même à considérer que le règlement puisse finalement constituer la décision unilatérale, ce qu’elle niait jusqu’à présent, la société n’a pas produit la preuve de la remise du règlement aux salariés ; il n’est pas acceptable que l’Urssaf modifie continuellement le fondement d’un redressement alors que les opérations de contrôle sont clôturées et fasse une substitution de motifs contraire au respect du principe du contradictoire.

Les inspecteurs du recouvrement ont constaté sur ce point à la lettre d’observations (pièce n° 1 de la société) que : « A l’examen des états de payes, il a été constaté l’existence de rubriques intitulées « cotisation ART83 » référencées 8301, 8303, 8311.

L’employeur a indiqué qu’il s’agissait d’un régime de retraite supplémentaire souscrit au bénéfice des cadres ayant le grade d’associés.

Il a été demandé à la société de présenter les documents justifiant de l’exclusion de l’assiette des cotisations des contributions patronales finançant le contrat.

Ont été produits les documents suivants:

- Contrat de retraite collective à cotisations définies ARIAL ASSURANCE N° RG 150 025 438 à effet du 01/01/2005 : conditions générales et particulières

- Avenant N°3 au contrat ARIAL ASSURANCE n° RG 150025438 souscrit par la société MAZARS à effet du 31/08/2011

- Règlement du régime de retraite des cadres ayant le grade d’associés établi le 31/08/2011

- Courrier de l’employeur en date du 18/07/2012 adressé à l’Urssaf.

A l’examen de ces documents, il apparaît que, par l’avenant n°3, un nouveau règlement de retraite se substitue au précédent et à ses avenants à compter du 31/08/2011.

Ce règlement inclut certaines dispositions et apporte des modifications concernant, entre autres, la raison sociale de l’employeur et de l’assureur, les coordonnées des sociétés concernées et la rédaction de plusieurs articles.

Ce nouveau règlement modifie de façon substantielle le contrat d’origine, ce qui nécessite de respecter le formalisme de mise en place prévu par l’article L911-1 du code de la Sécurité Sociale qui stipule:

« A moins qu’elles ne soient instituées par des dispositions législatives ou réglementaires, les garanties collectives dont bénéficient les salariés, anciens salariés et ayants droit en complément de celles qui résultent de l’organisation de la sécurité sociale sont déterminées soit par voie de conventions ou d’accords collectifs, soit à la suite de la ratification à la majorité des intéressés d’un projet d’accord proposé par le chef d’entreprise, soit par une décision unilatérale du chef d’entreprise constatée dans un écrit remis par celui-ci à chaque intéressé, »

Aucun élément relatif aux modalités de mise en place de ce nouveau règlement n’a été produit.

Or, l’employeur est tenu de présenter l’acte juridique qui matérialise son engagement à l’égard des salariés.

Le non respect du formalisme de mise en place remet en cause l’exclusion de l’assiette des cotisations des contributions patronales destinées à financer le contrat en cause.

En conséquence, ces contributions patronales sont réintégrées dans l’assiette des cotisations au titre de l’article L242-1 du code de la Sécurité Sociale.

De fait, le respect du caractère obligatoire et collectif n’a pas été vérifié pour ce régime, ni a fortiori le respect des limites individuelles d’exonération prévues à l’article D242.1 du Code de la Sécurité Sociale.

Le chiffrage ne faisant pas l’objet d’une individualisation, les cotisations plafonnées et les contributions Pôle Emploi ne sont pas calculées.

Il est tenu compte du fait que la société a déjà acquitté la CSG/CRDS sur ces bases.

Bases redressées: (…) »

Suite aux observations émises par courrier du 21 novembre 2014 (pièce n°2 de la société) au regard du chef n°5 de redressement par la société indiquant que le règlement du 31 août 2011 constituait bien la décision unilatérale de la Direction, les inspecteurs ont maintenu le redressement par courrier du 28 novembre 2014 (pièce n°3 de la société) aux motifs qu’une telle décision ne leur avait pas été présentée, que de plus l’acte devait comporter les clauses obligatoires prévues aux articles L.912-1 à L.912-4 du code de la sécurité sociale, et que «dans le cas d’un régime mis en place par décision unilatérale de l’employeur, les salariés doivent en être informés par écrit et l’employeur doit être en mesure d’attester de cette information. » alors que la société n’a apporté aucun élément sur ce dernier point.

Comme l’ont relevé les premiers juges, la société n’établit pas la stricte identité des situations contrôlées en 2010 et 2014 au titre de la retraite supplémentaire, la société ne produisant que le nouveau règlement de 2011, mais non celui qui s’appliquait lors du contrôle de 2010, lequel document aurait permis d’apprécier l’identité de situation.

Aucun accord tacite antérieur ne peut donc être opposé à l’Urssaf en la matière.

En l’espèce, l’ « Avenant N°3 au contrat ARIAL ASSURANCE n° RG 150025438 souscrit par la société MAZARS » (pièce n°20 de la société) , établi le 14 mai 2012, constitué d’un feuillet, précise qu’à compter du 31août 2011 « est annexé au contrat le nouveau règlement de retraite de la contractante se substituant à celui daté du 31 août 2005 et ses avenants n°1 à 6 » ; suit un document intitulé « Règlement du régime de retraite des cadres ayant le grade d’associés » établi le 31/08/2011 sous la signature du PDG de la société ; ce règlement précise en son article 6 « Date d’effet-Durée- Résiliation » que « Le présent règlement, établi sur décision unilatérale de la Direction de « la société », a un caractère collectif et obligatoire et fait partie intégrante des contrats d’assurances n°RG 150025438 et n° RK 148371782 (…) ».

En l’état de tels documents, les inspecteurs de l’Urssaf étaient légitimes à s’interroger sur la consistance exacte de la « décision unilatérale de la Direction » et à considérer à la lettre d’observations qu’une telle décision ne leur avait pas été présentée.

Suite aux observations émises le 21 novembre 2014 par la société indiquant que le règlement du 31 août 2011 constituait bien le seul et unique acte de droit du travail formalisant l’engagement de la société par décision unilatérale de la Direction, les inspecteurs du recouvrement étaient toujours légitimes à préciser qu’en tout état de cause, l’employeur ne justifiait pas de l’information des salariés par écrit du régime mis en place par décision unilatérale de l’employeur, pas plus que des clauses obligatoires prévues aux articles L.912-1 à L.912-4 du code de la sécurité sociale. En effet, une telle précision a été apportée lors de la période contradictoire, alors que la nécessité de respecter l’entier formalisme de mise en place prévu par l’article L911-1 était dès l’origine rappelé à la lettre d’observations dont il résultait que tous les éléments relatifs aux modalités de mise en place du nouveau règlement n’avaient pas été produits.

En l’espèce, force est de constater que si le règlement du 31 août 2011 en cause (pièce n°20 de la société) précise en fin de document « Le présent règlement est remis à chacun des bénéficiaires », aucune des productions ne précise, et donc ne justifie, des modalités de remise individuelle (envoi par courrier, remise en mains propres, annexion au bulletin de paie,…) de ce document à chacun des salariés bénéficiaires.

Dans ces conditions, la société n’ayant nullement justifié par ses productions à un quelconque stade de la procédure de contrôle , ou même de la procédure judiciaire contentieuse, de la remise par le chef d’entreprise à chaque intéressé de la décision unilatérale constatée dans un écrit au sens de l’article L.911-1du code de la sécurité sociale, les conditions d’exonération n’étaient pas réunies et il y a donc lieu d’infirmer en la matière le jugement déféré et de valider le chef de redressement n°16.

Sur l’observation pour l’avenir n°17 relative à l’épargne salariale et les expatriés

Les inspecteurs du recouvrement ont constaté à la lettre d’observations :

— que la société a conclu des accords d’intéressement et de participation et mis en place un plan épargne entreprise et un PERCO ;

— que ces dispositifs d’épargne salariale excluent, dans leur application au sein de MAZARS SA, les salariés expatriés alors que la Cour de cassation précise que « les modalités de calcul et la répartition de la réserve spéciale de participation entre les salariés bénéficiaires ne peut faire l’objet d’une distinction suivant que les salariés d’une même entreprise travaillent en France ou à l’étranger, » « tous les salariés de l’entreprise devant pouvoir bénéficier de la répartition des résultats de l’entreprise sans que puisse leur être opposé le fait que leur salaire n’est pas pris en compte pour le calcul de la réserve spéciale de participation ».

Ils ont en conséquence demandé à la société d’inclure dorénavant les salariés expatriés aux différents dispositifs d’épargne salariale existant au sein de la société.

Au soutien de l’infirmation, la société fait valoir que la position de l’Urssaf « est contraire à l’article

L. 242-1 du code de la sécurité sociale et au principe de territorialité applicable en matière de législation de sécurité sociale (objet du contrôle Urssaf), puisqu’elle revient à considérer que des rémunérations versées à des salariés ne relevant plus du régime de sécurité sociale français et n’étant pas soumises à cotisations de sécurité sociale entrent pourtant dans l’assiette de calcul et de répartition de la participation, elles-mêmes définies au regard des sommes entrant dans le champ d’application des régimes de sécurité sociale français … »

En l’espèce, c’est par une motivation exacte adoptée par la cour que les premiers juges ont validé l’observation pour l’avenir relative à l’épargne salariale et les expatriés. Le jugement sera en conséquence confirmé sur ce point.

Sur les majorations de retard

La société fait valoir qu’elle a procédé au règlement de l’intégralité des sommes dues au principal auprès du service du recouvrement le 7 mai 2015 et est ainsi fondée à obtenir la remise gracieuse des majorations de retard, rejetée par une motivation sibylline par la commission (« cette décision prend en compte le non-respect de vos obligations légales »).

En application de l’article R. 243-18 du code de la sécurité sociale applicable, deux types de majorations de retard sont appliqués aux sommes faisant l’objet d’un redressement Urssaf:

-5 % des cotisations non réglées à la date d’exigibilité;

— ainsi qu’une majoration complémentaire de 0,4 %, par mois ou fraction de mois écoulé, à compter de la date d’exigibilité.

En application de l’article R. 243-20 du code de la sécurité sociale applicable, «Les employeurs peuvent formuler une demande gracieuse en réduction des majorations et pénalités prévues aux articles L. 243-14, R. 243-16 et au premier alinéa de l’article R. 243-18. Cette requête n’est recevable qu’après règlement de la totalité des cotisations ayant donné lieu à application des majorations.

La majoration de 0,4 % mentionnée à l’article R. 243-18 peut faire l’objet de remise lorsque les cotisations ont été acquittées dans le délai de trente jours qui suit la date limite d’exigibilité ou dans les cas exceptionnels ou de force majeure ».

En l’espèce, la société a procédé au règlement de l’intégralité des sommes dues au principal (1 179 184 euros) par virement bancaire en date du 7 mai 2015 (sa pièce n°8).

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a accordé à la société une remise totale des majorations de retard initiales des chefs de redressement non annulés;

Il sera par ailleurs accordé à la société une remise totale des majorations de retard initiales et complémentaires du chef des redressements n°1 et 15 annulés .

La société ne justifiant pas au cas d’espèce avoir acquitté les sommes réclamées dans le délai de trente jours suivant leur date limite d’exigibilité ou d’un cas exceptionnel ou de force majeure au sens de l’article R. 243-20, sera déboutée de sa demande de remise des majorations complémentaires de 0,4 % du chef des redressements non annulés. Il sera donc fait droit à la demande de l’Urssaf en condamnation de la société au paiement des majorations de retard complémentaires restant dues du chef des redressements non annulés;

Aucune somme n’ayant été réglée à l’Urssaf par la société au titre des majorations, aucun remboursement au titre de celles-ci, d’ailleurs non demandé par la société, ne saurait en tout état de

cause intervenir.

Par application des dispositions des articles L 1231-7 du code civil et L313-3 du code monétaire et financier les sommes principales de 13 368 euros et de 18 546 euros que l’Urssaf est condamnée à rembourser à la société porteront intérêts moratoires au taux légal à compter du jugement du 18 septembre 2017 et intérêts moratoires au taux légal majoré de cinq points à compter du 27 novembre 2017 ;

PAR CES MOTIFS :

LA COUR,

DECLARE l’appel recevable

INFIRME le jugement déféré :

— en ce qu’il a annulé la décision de la commission de recours amiable de l’Urssaf du 29 mars 2016 confirmant le chef de redressement n°5 relatif à la prévoyance complémentaire;

— en ce qu’il a condamné l’Urssaf à rembourser à la société la somme de 609 683 euros;

— en ce qu’il a annulé la décision de la commission de recours amiable de l’Urssaf du 29 mars 2016 confirmant le chef de redressement n°16 relatif à la retraite supplémentaire ;

— en ce qu’il a condamné l’Urssaf à rembourser à la société la somme de 109 884 euros;

— en ses dispositions relatives aux majorations de retard;

— en ce qu’il a condamné l’Urssaf Ile de France à rembourser à la société Mazars SA des majorations de retard.

CONFIRME le jugement déféré en ce qu’il a :

— annulé la décision de la commission de recours amiable de l’Urssaf du 29 mars 2016 portant redressement n°1 relatif aux indemnités transactionnelles et licenciement pour faute grave, opéré par l’Urssaf pour les salariés suivants: A B, C D et E F ;

— condamné l’Urssaf à rembourser à la société la somme de 13 368 euros;

— annulé la décision de la commission de recours amiable de l’Urssaf du 29 mars 2016 confirmant le redressement n°15, relatif aux indemnités de rupture conventionnelle opéré par l’Urssaf pour la salariée G X;

— condamné l’Urssaf à rembourser à la société la somme de 18 546 euros;

— confirmé l’observation pour l’avenir relative à l’épargne salariale et les expatriés (observation pour l’avenir n°17);

— dit n’y avoir lieu à l’application de l’article 700 du code de procédure civile.

ET statuant à nouveau des chefs infirmés et ADDITANT :

— Valide le chef de redressement n°5 relatif à la prévoyance complémentaire ;

— Déboute la société Mazars SA de sa demande en remboursement de la somme de 609 683 euros ;

— Valide le chef de redressement n°16 relatif à la retraite supplémentaire;

— Déboute la société Mazars SA de sa demande en remboursement de la somme de 109 884 euros ;

— Annule la totalité des majorations de retard initiales et complémentaires prononcées au titre des chefs de redressement n°1 et 15 annulés ;

— Accorde à la société Mazars SA une remise totale des majorations de retard initiales du chef des redressements non annulés.

— Condamne la société Mazars SA à payer l’Urssaf Ile de France les majorations de retard complémentaires restant dues du chef des redressements non annulés ;

— Dit que les sommes principales de 13 368 euros et de 18 546 euros que l’Urssaf est condamnée à rembourser à la société Mazars SA porteront intérêts moratoires au taux légal à compter du jugement du 18 septembre 2017 et intérêts moratoires au taux légal majoré de cinq points à compter du 27 novembre 2017.

— Déboute la société Mazars SA de sa demande en frais irrépétibles ;

— Condamne la société Mazars SA aux dépens d’appel.

La greffière, Le président