Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 7

ARRET DU 03 FEVRIER 2022

(n° , 14 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 19/03079 – N° Portalis 35L7-V-B7D-B7OFM

Décision déférée à la Cour : Jugement du 12 Novembre 2018 -Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de PARIS – RG n° 18/00830

APPELANT

Monsieur B X

[…]

[…]

Représenté par M^e Jean-pierre ARAIZ, avocat au barreau de PARIS, toque : B0982

INTIMEE

SAS PLATINIUM GESTION représentée par son président domicilié en cette qualité audit siège

[…]

[…]

Représentée par M^e Agnès LASKAR, avocat au barreau de PARIS, toque : C0710

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 02 Décembre 2021, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Bérénice HUMBOURG, Présidente de chambre, et Madame Bérengère DOLBEAU, Conseillère, chargées du rapport.

Ces magistrats, entendus en leur rapport, ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame Bérénice HUMBOURG, Présidente de Chambre,

Madame Marie-Hélène DELTORT, Présidente de chambre,

Madame Bérengère DOLBEAU, Conseillère.
Greffière, lors des débats : Madame Lucile MOEGLIN

ARRET :

- CONTRADICTOIRE,

- par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,

- signé par Madame Bérénice HUMBOURG, Présidente de chambre, et par Madame Lucile MOEGLIN, Greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS, PROC''DURE ET PR''TENTIONS DES PARTIES

M. B X a fondé en 1998 la société A2 Gestion qui a pour activité la gestion de deux fonds et le conseil en gestion de patrimoine, société basée à Amiens.

La société Platinium Gestion est une société de gestion de fonds présidée par M. D sur Paris.

Le 13 octobre 2015, la société Platinium Gestion et la société A2 Gestion ont envisagé un rapprochement qui a abouti à une fusion le 17 février 2016, M. X ayant cédé une partie de ses titres A2 Gestion et ayant apporté les autres en échange de titres de la société Platinium Gestion. Un pacte d’associés a été établi.

Selon contrat à durée indéterminée régularisé le 17 février 2016 entre A2 Gestion et M. X, ce dernier a été engagé en qualité de gérant ('de portefeuille', selon indication des parties), statut cadre dirigeant, les relations contractuelles étant soumises à la convention collective des sociétés financières.

La société a ensuite fait l’objet d’une transmission universelle de patrimoine au bénéfice de la société Platinium Gestion.

Suivant procès-verbal du Conseil d’administration en date du 13 avril 2016, M. X a été nommé directeur général délégué de la société Platinium Gestion.

M. X a été arrêté pour accident du travail le 7 février 2017, reconnu par la CPAM le 23 octobre 2017. Il a repris le travail le 8 avril 2017 suivant un avis d’aptitude de la médecine du travail.

M. X a été en arrêt de travail pour maladie à compter du 7 juin 2017 jusqu’au 14 septembre 2017.

Par courrier recommandé avec accusé de réception du 6 novembre 2017, M. X a pris acte de la rupture de son contrat de travail aux torts exclusifs de la société Platinium Gestion.

Sollicitant la requalification de cette rupture en licenciement nul, M. X a saisi le conseil de prud’hommes de Paris le 7 février 2018 aux fins d’obtenir la condamnation de la société Platinium Gestion au paiement de diverses sommes de nature salariale et indemnitaire.

Par jugement en date du 12 novembre 2018, le conseil de prud’hommes':

- s’est déclaré compétent';

- a dit que M. X était salarié et que la prise d’acte s’analyse en une démission';
- a condamné la société Platinium Gestion à verser à M. X les sommes suivantes':

6.054,72 € au titre des congés payés';

7.500 € au titre de l’indemnisation accident du travail';

1.315,89 € au titre du remboursement de frais';

avec intérêts au taux légal à compter de la date de réception par la partie défenderesse de la convocation devant le bureau de jugement direct, le 1er mars 2018';

- rappelé qu’en vertu de l’article R. 1454-28 du code du travail, ces condamnations sont exécutoires de droit à titre provisoire, dans la limite maximum de neufs mois de salaire calculés sur la moyenne des trois derniers mois de salaire';

- débouté M. X du surplus de ses demandes';

- débouté la société Platinium Gestion de ses demandes et l’a condamnée aux dépens.

Le 28 février 2019, M. X a interjeté appel de ce jugement.

Selon ses conclusions transmises par la voie électronique le 15 novembre 2021, M. X conclut à l’infirmation du jugement et demande à la cour de':

- annuler l’avertissement du 29 mai 2017';

- constater un harcèlement moral';

- requalifier la prise d’acte en rupture aux torts de l’employeur, fondée sur des faits de harcèlement moral';

- condamner la société Platinium Gestion à lui payer les sommes suivantes':

2.873,55 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement';

17.505 euros au titre du préavis’et 1.750 euros au titre des congés payés afférents';

250.000 euros au titre de dommages et intérêts pour licenciement nul';

20.000 euros au titre des dommages et intérêts pour harcèlement moral';

- dire recevables les demandes afférentes au non-paiement du variable annuel et condamner aux deux sommes qui suivent':

21.866,64 euros au titre du rappel de la prime annuelle sur la période travaillée';

32.799,96 euros au titre des dommages et intérêts pour la prime annuelle et pour la période ultérieure';

- constater que ce n’est que quelques jours avant la clôture, que la société a produit des éléments, permettant à l’appelant de connaître l’exacte étendue de son droit et ce qui fait démarrer le point de départ de la prescription': cette demande n’étant donc pas prescrite';

Subsidiairement, sur la réparation du variable annuel':
- allouer à titre subsidiaire, l’équivalent de dix mois (2 mois x 5 ans x 5.466,66 euros), soit 54.666 euros à titre de dommages et intérêts';

- condamner la société Platinium gestion à payer à M. X, les sommes suivantes':

3.501 euros au titre des congés payés';

6.054,72 euros au titre de rappel de congés (24 jours x 252,28 euros bruts)';

1.261,40 euros au titre des jours travaillés et non payés (5 jours x 252,28 euros bruts)'et 126,14 euros au titre des congés afférents';

7.500 euros d’indemnisation maladie entre juin et septembre 2017, à parfaire en fonction des éléments en possession de la société';

1.315,89 euros au titre d’un remboursement de frais';

- ordonner l’exécution provisoire sur le tout';

- remise des documents sociaux suivants sous astreinte de 100 euros par jour de retard et par document': des bulletins de salaires, un certificat de travail et une attestation Pôle emploi, mentionnant une rupture aux torts de l’employeur et la fonction salariée de gérant de portefeuilles'; le 'conseil’ se réservant le droit de liquider l’astreinte';

5.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile';

Subsidiairement,

- requalifier la prise d’acte en rupture aux torts de l’employeur, fondée sur des manquements graves';

- dès lors, condamner la société Platinium gestion à payer à M. X les sommes suivantes':

2.873,55 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement';

17.505 euros au titre du préavis’et 1.750 euros au titre des congés afférents';

11.670 euros au titre des dommages et intérêts pour rupture abusive';

20.000 euros au titre des dommages et intérêts pour harcèlement moral';

- annuler l’avertissement du 29 mai 2017';

- condamner la société aux mêmes sommes s’agissant de la prime annuelle sur la période travaillée’et pour la période ultérieure, outre :

3.501 euros au titre des congés payés';

6.054,72 euros au titre des rappel de congés (24 jours x 252,28 euros bruts)';

1.261,40 euros au titre des jours travaillés, non payés (5 jours x 252,28 euros bruts)';

126,14 euros au titre des congés afférents';

rappel d’indemnisation maladie, entre juin et septembre 2017, soit une somme de 7.500 euros à parfaire en fonction des éléments en possession de la société';

1.315,89 euros au titre du remboursement de frais';

- ordonner la remise des documents sociaux suivants sous astreinte de 100 euros par jour de retard et par document': des bulletins de salaires, un certificat de travail et une attestation Pôle emploi, mentionnant une rupture aux torts de l’employeur et la fonction salariée de gérant de portefeuilles'; le 'conseil’ se réservant le droit de liquider l’astreinte';

5.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile';

- condamner la société Platinium gestion aux entiers dépens.

Selon ses conclusions transmises par la voie électronique le 16 novembre 2021, la société Platinium Gestion demande à la cour de':

- infirmer le jugement du conseil de prud’hommes en ce qu’il a considéré qu’il était compétent';

- juger que le tribunal de commerce est seul compétent pour statuer sur les demandes de M. X à l’exception de celle relative à l’accident du travail pour laquelle seule le Tass est compétent';

- à titre subsidiaire, confirmer le jugement en date du 12 novembre 2018 en ce qu’il a débouté M. X de l’intégralité de ses demandes relatives à un prétendu harcèlement et à sa prise d’acte du contrat de travail';

- infirmer le jugement en ce qu’il a condamné Platinium gestion à payer à M. X une somme de 6.054,72 euros de congés payés, 7.500 euros d’indemnisation d’accident du travail, 1.315,89 euros de remboursement de frais';

- condamner M. X à payer à Platinium gestion une somme de 3.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’en tous les dépens.

Pour un exposé des moyens des parties, la cour se réfère expressément aux conclusions transmises par la voie électronique.

L’instruction a été déclarée close le 17 novembre 2021.

MOTIFS

Sur la qualité de salarié

La société Platinium Gestion conclut à l’incompétence de la cour au profit du tribunal de commerce au regard du statut de mandataire social de M. X. Elle soutient que le contrat de travail conclu le 17 février 2016 a duré moins de 2 mois puis a été suspendu à compter du 13 avril 2016, date de la nomination de M. X en qualité de directeur général délégué jusqu’à la prise d’acte le 6 novembre 2017. Elle expose que M. X ne s’est pas comporté comme un salarié puisqu’il a décidé seul de partir à Bordeaux et de changer de voiture, que le ton de ses mails révèle une totale insubordination, qu’il refuse toute adaptation et changement, notamment d’utiliser les outils informatiques indispensables pour respecter les prescriptions de l’AMF ou de rencontrer le président auquel il ne fait jamais de rapport sur son activité, quasi inexistante.

M. X considère au contraire que son contrat de travail a perduré puisqu’il s’est vu confier un travail de gestion de fonds, de mandats et de suivis de clients, durant toute la relation entre les parties et qu’il a reçu ordres, reproches, interdiction de travailler durant un accident du travail, avertissement et menace de licenciement, a bénéficié de la législation sur les accident du travail, les congés payés, frais professionnels et voiture de fonction. Il fait valoir que c’est au contraire son mandat social qui était fictif puisqu’il n’a exercé aucune de ses fonctions ; enfin que sa qualité de salarié ressort du pacte d’associé dans lequel il s’engageait notamment à ne pas démissionner avant février 2021.

Un mandat social peut se cumuler avec un contrat de travail, si ce dernier correspond à un emploi effectif différent des tâches confiées dans le cadre du mandat et exercé dans un lien de subordination juridique avec l’entreprise, lequel suppose que l’activité est exercée sous l’autorité de l’employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements.

Selon contrat à durée indéterminée régularisé le 17 février 2016 entre A2 Gestion, devenue Platinium Gestion et M. X, ce dernier a été engagé en qualité de gérant (de portefeuille), statut cadre dirigeant, moyennant une rémunération annuelle de 65 600 euros et une rémunération variable.

Suivant procès-verbal du Conseil d’administration en date du 13 avril 2016, M. X a été nommé directeur général délégué de la société Platinium Gestion, dont il était associé minoritaire.

Il ressort des pièces produites par les parties en premier lieu que les fonctions de mandataire social et de salarié étaient bien distinctes puisqu’en sa qualité de salarié M. X était en charge de la gestion de fonds de placement pour des clients et qu’en sa qualité de mandataire social, il devait assister le Président dans la gestion et l’administration de la société, en matière administrative (veiller au bon respect des différentes obligations déclaratives auxquelles est assujettie la société, signer la correspondance et tout acte entrant dans l’objet du présent mandat) et commerciale (négociation de tous contrats commerciaux, qu’il s’agisse de contrats de publicité, de location, d’entretien, d’abonnements).

En second lieu, postérieurement à sa nomination il ressort des pièces produites que M. X a continué de gérer des fonds au bénéfice de la clientèle de la société et que la société elle même a continué à le considérer comme un salarié puisque notamment par courrier du 29 mai 2017, un avertissement lui a été notifié pour comportement agressif vis à vis de son assistante et absence de communication avec son employeur, la société ajoutant in fine qu’à défaut d’amélioration de son comportement, des mesures pouvant aller jusqu’au licenciement seraient prises. De même par échange de mails en mai 2017 avec M^me Y, secrétaire générale, M. X sollicitait des congés du 15 au 22 mai 2017, cette dernière lui indiquant transmettre sa demande au Président de la société puis que c’était 'd’accord’ pour ces congés.

Il en découle que M. X exerçait des fonctions techniques distinctes du mandat social, sous un lien de subordination avec la société Platinium Gestion. Ainsi, son contrat de travail n’a pas été suspendu mais s’est poursuivi après sa nomination en qualité de directeur général délégué.

Le jugement sera confirmé sur ce point.

Sur l’avertissement du 29 mai 2017

En application de l’article L.1333-1 du code du travail, en cas de litige, le juge apprécie la régularité de la procédure suivie et si les faits reprochés au salarié sont de nature à justifier une sanction. L’employeur fournit au juge les éléments retenus pour prendre la sanction. Au vu de ces éléments et de ceux qui sont fournis par le salarié à l’appui de ses allégations, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié.

Par lettre du 29 mai 2017, un avertissement a été notifié au salarié auquel il était reproché notamment une attitude agressive et méprisante à l’égard de son assistante commerciale M^me Z.

A l’appui de cette sanction, la société produit notamment une attestation de M^me Y, secrétaire générale, qui indique que M^me Z lui téléphonait régulièrement pour se plaindre de l’attitude de M. X à son égard qu’elle jugeait méprisante notamment dans le fait de ne pas lui dire bonjour et de passer par personne interposée pour lui attribuer des tâches et un courrier d’alerte adressé le 17 octobre 2016 à la société par le médecin du travail sur la dégradation des relations de travail, telle que rapportée par M^me Z, notamment 'ni bonjour, ni au revoir’ du gérant et l’atteinte à sa santé en résultant. Par mail du 23 janvier puis du 24 mai 2017, la société constatait que M. X refusait de parler à son assistante et n’écrivait pas à son adresse mail et que malgré ses demandes, le salarié n’avait pas rétabli un échange professionnel et fiable avec elle.

M. X, qui soutient qu’il n’a fait que pointer les manquements de sa collaboratrice, ne conteste pas le mode de communication qui lui est reproché et que son employeur lui a demandé de modifier, la dernière fois quelques jours avant la notification de l’avertissement qui est donc justifié et qui n’encourt aucune prescription.

La demande d’annulation sera donc rejetée et le jugement confirmé en ce sens.

Sur la rémunération variable

M. X fait valoir que son contrat vise une prime annuelle, dont les objectifs n’ont jamais été définis alors que le contrat de son collègue, M. A, montre qu’elle s’élève à deux mois par an, sachant qu’il pouvait espérer avoir un contrat d’au moins 5 années aux termes du pacte d’associés. Il sollicite donc sur la période travaillée sur deux exercices 2 mois de son salaire fixe soit 21.866,64 euros de rappel de prime et des dommages et intérêts pour la période ultérieure à hauteur de la perte chiffrée à 32.799,96 euros.

La société Platinium Gestion rétorque que M. X affirme qu’il aurait eu de bons résultats mais ne verse aucun élément aux débats et n’a jamais contesté la non atteinte de son variable, les résultats des fonds qu’il gérait ayant été très loin de ceux escomptés. Elle affirme que les objectifs qui ont été longuement discutés avec lui en février 2016 prévoyaient trois tranches et qu’aucune n’a été atteinte.

Lorsqu’une rémunération variable est prévue au contrat avec la fixation d’objectifs annuels, ces derniers doivent être portés à la connaissance du salarié en début d’exercice et à défaut la rémunération variable doit être payée intégralement.

Le contrat de travail de M. X du 17 février 2016 mentionnait une rémunération brute annuelle de 65 600 euros versée mensuellement par douzième et qu’en sus, le salarié bénéficiera 'd’une rémunération variable en fonction de l’atteinte d’objectifs qui seront fixés chaque année par la société', cette rémunération variable devant être payée annuellement au cours du trimestre suivant la clôture de l’exercice fiscal.

Il n’est pas contesté qu’aucune rémunération variable n’a été versée à M. X durant la relation contractuelle.

La société produit un document daté du 16 février 2016 intitulé 'rémunération variable 2016" mentionnant que 'la rémunération fixe du salarié sera complétée d’une rémunération variable représentant au total un montant correspondant à deux fois la rémunération mensuelle brute fixe de l’année écoulée' et que cette rémunération sera découpée en trois tranches successivement détaillées.

Toutefois ce document n’a été signé que par l’employeur et si le procès verbal du conseil d’administration du 13 avril 2016 nommant M. X Directeur Général Délégué mentionne que 'les objectifs d’attribution et le montant de la rémunération variable de l’année 2016 ayant été déjà déterminés, le Président décide de les laisser inchangés', cette seule mention inscrite au titre de la 'rémunération variable du directeur général délégué', sans plus de précision ne permet ni de connaître les objectifs fixés, ni d’attester de leur notification au salarié.

Ainsi, il en découle qu’aucun objectif n’a été valablement fixé au salarié pour l’année 2016. Quant à l’année 2017, aucun document portant sur une quelconque rémunération variable n’est produit aux débats.

M. X peut donc prétendre au paiement de l’intégralité de la rémunération variable prévue par son employeur, à savoir l’équivalent de deux mois de rémunération sur les deux exercices 2016 et 2017, soit la somme de 21.866,64 euros de rappel de prime.

En revanche, sur la période postérieure à la prise d’acte, M. X ne peut se prévaloir d’une perte de chance en invoquant son propre engagement, aux termes du pacte d’associé, de ne pas démissionner avant février 2021, cet engagement étant stipulé au seul profit de la société.

La demande de dommages et intérêts sera donc rejetée.

Sur le harcèlement moral

M. X soutient qu’il a été l’objet de harcèlement moral entre septembre 2016 et novembre

2017 et invoque principalement les faits suivants : l’absence de moyens pour exercer ses fonctions, des retraits de fonctions, des vexations, un avertissement infondé, des manquements en matière de déclaration d’accident du travail, l’absence de visite médicale d’embauche, l’absence de paiement de sa rémunération variable.

La société conteste tout harcèlement moral.

Aux termes de l’article L.1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptibles de porter atteinte à ses droits et sa dignité, d’altérer sa santé physique, mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

L’article L.1154-1 de ce même code prévoit qu’en cas de litige, le salarié concerné présente des éléments de faits permettant de présumer l’existence d’un harcèlement et il incombe alors à l’employeur, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Sur les moyens pour exercer sa mission, M. X soutient qu’à compter de son déménagement à Bordeaux en octobre 2016, il n’a pas disposé des moyens requis pour son travail, à savoir un abonnement internet professionnel mis à disposition par la société, ainsi qu’un abonnement ligne fax et téléphone fixe. Il déplore également les carences de son assistante, l’absence de tenue à jour de ses dossiers, l’absence de changement de son véhicule de fonction.

Il ressort des pièces produites que si le contrat de travail fixait le lieu de travail du salarié à Amiens, il avait été envisagé dès le début de la relation contractuelle un éventuel déménagement du salarié qui s’est concrétisé en octobre 2016. Toutefois, il apparaît que l’employeur n’en a été que tardivement informé et que si des difficultés sont avérées dans la mise en place des outils nécessaires au travail depuis le domicile de M. X, la société a tenté d’y remédier, le Président se déplaçant notamment à Bordeaux le 6 janvier 2017 à cette fin. De même, un véhicule de fonction lui a bien été attribué et c’est de son initiative que le salarié a décidé d’acheter un nouveau véhicule personnel. S’agissant de son assistante, s’il ressort des pièces produites qu’il n’était pas satisfait de ses prestations, la cour a reconnu bien fondé l’avertissement qui lui a été notifié pour son comportement humiliant à son égard. Enfin, la société justifie lui avoir proposé, en sus du personnel d’ores et déjà mis à sa disposition, le renfort d’un stagiaire, ce qu’il a refusé, ainsi que des formations.

L’absence de mise à disposition de moyens n’est pas établie.

Sur les manquements en matière de déclaration d’accident du travail et le comportement vexatoire ou discriminatoire, M. X produit plusieurs échanges avec son employeur ayant trait à son accident du travail et demandant le 22 septembre 2017, une attestation mentionnant qu’il travaillait à son domicile près de Bordeaux. Toutefois, outre le fait que M. X ne justifie pas d’une demande à son employeur antérieure à cette date, il ressort de ces mails que la société a bien établi le document litigieux et la décision de la commission de recours amiable du 23 octobre 2017 précise que l’employeur avait également bien renvoyé le questionnaire qui lui avait été adressé dans ce cadre. En outre, il est justifié que son employeur lui a demandé de cesser de travailler pendant son arrêt de travail.

Ce fait n’est donc pas établi.

Sur le retrait des fonctions et les vexations, M. X soutient qu’il lui a été retiré successivement la gestion des deux fonds qui lui avaient été attribués, soit Erasme puis Latitude 75, en faisant état de prétendues plaintes de clients. Il justifie de la décision du conseil d’administration de fusionner les fonds Ariane et Erasme le 14 mars 2017 et de son opposition à ce projet. Il produit également un mail de M. D du 4 mai 2017 l’informant dans le cadre de sa reprise d’activité après son arrêt de travail qu’il devenait le second gérant du fonds Erasme (après fusion) et que pour Latitude 75 il partagerait désormais la gestion avec lui. Il justifie également que par mail du 29 septembre 2017, un certain nombre de ses clients ont été transférés à un autre gestionnaire, et notamment parmi les plus importants en termes d’encours. Il produit un courrier type à l’adresse de ses anciens clients mentionnant notamment que le changement de gestionnaire est motivé par son déménagement à Bordeaux et dans l’objectif de 'permettre un suivi encore amélioré de vos portefeuilles et une plus grande réactivité'. Il produit enfin des attestations de clients mentionnant sa bonne gestion de leurs avoirs et précisant que son déménagement dans le sud ouest n’avait pas eu de conséquence.

S’agissant de la rémunération variable, il est établi qu’aucune somme à ce titre n’a été versée malgré la demande sur ce point du salarié par mail du 29 mai 2017.

M. X fait encore valoir qu’il n’a bénéficié d’aucune visite d’embauche, ce qui est reconnu par l’employeur.

Enfin, il produit son arrêt de travail à compter du 7 juin 2017 mentionnant un syndrome anxio-dépressif réactionnel et un avis du médecin du travail du 6 juin 2017 faisant état d’une souffrance au travail exprimée par le salarié.

Ainsi, sont établis l’absence de paiement d’une rémunération variable, l’absence de visite médicale d’embauche, le retrait de la responsabilité des deux fonds qu’il gérait lors de son engagement, ainsi que d’un certain nombre de clients et enfin son placement en arrêt de travail à compter de juin 2017.

Ces éléments pris dans leur ensemble permettent de présumer l’existence de faits constitutifs d’un harcèlement moral et il appartient donc à l’employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

En réponse, la société développe un argumentaire sur l’absence de respect par M. X de ses engagements en qualité de cédant de sa société (A2 Gestion) puis de mandataire social (de Platinium Gestion) et il ressort des nombreux échanges de mails produits aux débats, notamment celui du 23 janvier 2017 ayant pour objet 'organiser mon nécessaire départ', l’existence de tensions importantes entre M. X et M. D, Président de la société et associé comme lui, au sujet notamment de leurs engagements réciproques lors de la fusion des sociétés. Or, ces éléments sont inopérants dans le cadre de la présente procédure qui porte sur les conditions d’exécution du contrat de travail liant les parties.

Sur les fonctions du salarié, la société expose les raisons ayant présidé à la fusion des fonds Erasme et Ariane, laquelle relevait de son pouvoir de direction et elle justifie avoir, non pas retiré ce fonds à M. X, mais lui avoir proposé de le cogérer avec l’autre gérant.

Sur le fonds Latitude 75, la société justifie que par mail du 24 janvier 2017, la société 99 Advisory, prestataire, interrogée sur l’installation de M. X à son domicile de Bordeaux, avait insisté sur l’application à cette configuration des procédures de gestion avec un accès à distance au serveur et l’accès aux mêmes outils de passage d’ordre que les gérants de Paris et Amiens afin d’assurer la traçabilité du processus et sa sécurité réglementaire. Or, comme précédemment évoqué, la société a mis à disposition du salarié les moyens nécessaires à ses fonctions, lui proposant même des formations pour intégrer les outils communs de gestion et elle justifie donc de la mise en oeuvre d’une cogestion organisée sur ce second fond dans les termes suivants 'je vous propose donc de partager la responsabilité de LATITUDE avec moi le temps de mettre en 'uvre les conditions de sécurité réglementaire minimum. A cet égard que vous faut-il pour être totalement opérationnel ''.

La société justifie donc d’une raison objective à la co-gestion des deux fonds.

En revanche, sur le retrait de clients de M. X, s’il ressort d’un échange de mars 2017 que plusieurs d’entre eux avaient déjà été transférés lors de la fusion des entités et ce avec son accord, force est de constater que la liste 'définitive’ du transfert de clients établie en septembre 2017, et qui portait sur certains des plus importants, n’a pas été soumise à son accord préalable. Si la société fait état de l’obligation de M. X d’opérer la passation de ses clients dans le cadre de la cession de sa société, il n’en demeure pas moins qu’ayant conservé sa qualité de gérant de portefeuilles, le périmètre de ses fonctions s’en est trouvé, de fait, réduit en termes de volume d’encours, alors qu’il n’est pas justifié de la plainte d’un client quant au suivi de son dossier par le salarié et que le courrier type préparé à l’attention de la clientèle qui faisait état de l’objectif de 'permettre un suivi encore amélioré de vos portefeuilles et une plus grande réactivité' laisse à entendre un manquement du salarié sur ce point.

De même, sur le grief de l’absence de visite médicale d’embauche, la société fait valoir que M. X était dans la société depuis 14 ans en tant que président, qu’il a exercé dans la continuité et que son contrat de travail a été suspendu avant la fin du délai de trois mois. Or, en premier lieu, il appartenait bien à la société d’organiser une visite médicale lors de l’engagement en février 2016 de M. X en qualité de salarié, le fait qu’il ait été auparavant le dirigeant de la société étant sans incidence. De même, en février 2016 la visite devait être organisée dans les huit jours et non dans un délai de trois mois, étant également rappelé que le contrat de travail n’a pas été suspendu. Ainsi, ce manquement est établi, même si postérieurement, la société a organisé des visites lors de la reprise du poste à l’issue des arrêts de travail.

Enfin, sur la rémunération variable, il a été précédemment développé que la société avait manqué à son obligation contractuelle de fixer des objectifs au salarié en début d’exercice et une créance a été fixée en conséquence, aucune raison objective ne justifiant cette carence.

Il en découle que l’employeur échoue à démontrer que ses décisions concernant le portefeuille clients du salarié, sa rémunération variable et la visite médicale d’embauche sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement moral qui est dès lors établi.

Le jugement sera donc infirmé en ce sens et au vu des pièces produites le harcèlement moral sera indemnisé à hauteur de 3 000 euros.
Sur la prise d’acte de la rupture du contrat

Il résulte de la combinaison des articles L. 1231-1, L. 1237-2 et L. 1235-1 du code du travail que la prise d’acte permet au salarié de rompre le contrat de travail en cas de manquements suffisamment graves de l’employeur qui empêchent la poursuite du contrat. Il appartient au salarié d’établir les faits qu’il allègue à l’encontre de l’employeur.

L’écrit par lequel le salarié prend acte de la rupture du contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur ne fixe pas les limites du litige. Le juge est tenu d’examiner les manquements de l’employeur invoqués devant lui par le salarié, même si celui ci ne les a pas mentionnés dans cet écrit.

Enfin, lorsque le salarié prend acte de la rupture en raison de faits qu’il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets soit d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse ou nul selon les circonstances, si les faits invoqués le justifient, soit d’une démission dans le cas contraire.

M. X a pris acte de la rupture de son contrat de travail par lettre du 6 novembre 2017 dans laquelle il reprochait à son employeur notamment de l’avoir harcelé et d’avoir vidé son contrat de travail de sa substance.

La société conteste l’existence d’une faute d’une gravité suffisante pour justifier l’impossibilité de poursuivre le contrat de travail, la prise d’acte de M. X devant donc entraîner les effets d’une démission.

Sur le bien fondé de la prise d’acte

Ainsi qu’il a été vu ci-dessus, l’existence d’un harcèlement moral a été retenu, lequel a, à tout le moins, eu pour effet de porter atteinte aux droits du salarié et d’altérer sa santé. Au jour de la prise d’acte de la rupture du contrat de travail, ce manquement de l’employeur à son obligation de sécurité faisait effectivement obstacle à la poursuite du contrat de travail. La prise d’acte de la rupture est dès lors justifiée et doit produire les effets d’un licenciement nul.

Sur les indemnités liées à la rupture du contrat

Le salarié dont la rupture du contrat produit les effets d’un licenciement nul a droit aux indemnités de rupture.

En application de la convention collective, le préavis applicable est d’une durée de trois mois. Il sera donc allouée à ce titre la somme de 17.505 euros bruts et les congés payés afférents dans les termes de la demande qui se fonde sur le salaire de 5.835 euros.

L’indemnité légale de licenciement est de ¼ mois par année (préavis inclus), soit en l’espèce, une ancienneté du 17/02/16 au 06/02/18. Il sera donc accordé une indemnité de 2.873,55 euros dans les termes de la demande sur la même base salariale.

En outre, en application de l’article L. 1235-3-1 du code du travail dans sa version applicable au litige, la rupture produisant les effets d’un licenciement nul, le salarié est bien fondé à obtenir le versement d’une indemnité au moins égale aux six derniers mois de salaire.

Pour solliciter la somme de 250.000 euros, M. X fait valoir qu’il était exigé de lui initialement une présence de 5 années jusqu’en février 2021 et qu’il s’est donc vu privé de par le comportement de la société, de bénéficier d’une rémunération au moins jusqu’à cette date (soit 190.800 euros), qu’en outre, compte tenu des différentes clauses prévues (non concurrence ou de non-sollicitation) la société l’a privé de salaires dans le domaine et le secteur géographique, où il avait excellé durant des années. Il produit ses déclarations de revenus pour les années 2018 et 2019 et justifie de l’exercice d’un mandat social au sein de la société Patrimoine Expansion depuis le 12 septembre 2019.

Comme précédemment indiqué, l’exigence du maintien de M. X dans l’entreprise en qualité de salarié pour une durée de cinq a été prévue par le pacte d’associés et au bénéfice de la société Platinium Gestion. Par ailleurs, la clause de non concurrence a fait l’objet du versement de l’indemnité correspondante. Ainsi, compte tenu de l’ancienneté du salarié au sein de la société (mois de deux ans), de son âge lors de la rupture, de sa rémunération avec réintégration du rappel au titre de la rémunération variable et des pièces produites sur sa situation postérieure, il lui sera alloué la somme de 42 000 euros au titre de l’indemnité pour licenciement nul.

Sur les rappels au titre du solde de tout compte

A titre liminaire, dans le dispositif de ses conclusions le salarié vise une demande au titre des congés payés de 3 501 euros, sans développer d’argumentaire à l’appui de cette demande qui ne pourra qu’être rejetée.

Sur les jours de congés et les jours travaillés

M. X soutient qu’il lui est dû 24 jours de congés pour la somme de 6.054,72 euros (252,28 euros bruts x 24), soit '15 jours attribués pour la fusion,7 jours d’avril (suspendus), 1 jour (le 26/09/17 compensation déplacement et travail du 30/08 en arrêt maladie et travail 1/2 journée 31/08), 1 jour (maladie le 14/12/16 volontairement pas décompté à ce moment là, en compensation travail chaque jour en vacances)'.

Il sollicite également le paiement de 5 jours travaillés pour la somme de 1.261,40 euros (252,28 euros bruts x 5) soit 'deux jours fériés travaillés (15/08/16 et 11/11/17), la journée travaillée du 8/02/17, la journée de retour d’Amiens et le retour après convocation du 6/11/17".

La société rétorque que les jours de congés ont été validés par le salarié lors d’un échange avec la secrétaire générale en mai 2017, soit moins de 6 mois avant son départ, qu’à aucun moment il n’a fait état de jours de congés payés dus, que les jours de congés sont comptabilisés sur sa feuille de paye et que sur son dernier bulletin de novembre 2017 sont mentionnés ses jours de congés pris en octobre 2017 et l’indemnités de congés payés calculée à son profit. Elle conteste également devoir un reliquat de jours travaillés

A l’appui de ses demandes, M. X se borne à renvoyer à sa pièce 1.2, constituée par ses fiches de paie. Par ailleurs, il invoque '15 jours attribués pour la fusion et 7 jours d’avril (suspendus)' sans plus de précision, ni de justificatif. S’agissant des jours travaillés, il mentionne notamment le '11 novembre 2017", soit une date postérieure à sa prise d’acte de la rupture de son contrat.

Sa demande, non justifiée, sera rejetée.

Sur l’indemnisation des arrêts maladie

M. X sollicite un rappel d’indemnisation de 7.500 euros. Il expose qu’il a été arrêté entre février et avril 2017, pour un accident du travail qui ne sera reconnu que plus tard en tant que tel et dont il venait seulement de recevoir un rappel d’indemnisation et que lorsqu’il a été arrêté entre juin et septembre 2017 pour maladie, avec sa faible ancienneté, il avait presque 'éclusé’ son droit à indemnisation.

La société rétorque, à juste titre, que l’indemnisation des dommages résultant d’un accident du travail, qu’il soit ou non la conséquence d’un manquement de l’employeur à son obligation de sécurité, relève de la compétence exclusive du tribunal des affaires de sécurité sociale et si la cour d’appel peut en connaître, comme étant également juridiction d’appel du tribunal des affaires de sécurité sociale, la demande d’indemnisation formée à l’encontre de l’employeur, en l’absence à l’instance de la caisse primaire d’assurance maladie contre laquelle la procédure doit être diligentée, est irrecevable.

Toutefois, force est de constater l’absence de précision du salarié sur le fondement juridique de sa demande 'd’indemnisation’ et son rattachement ou non à son accident du travail. En tout état de cause, il ne justifie d’aucun manquement de son employeur dans le refus initial de la CPAM de prendre en charge son accident, qui s’est produit devant chez lui à Bordeaux, au titre des risques professionnels et ne justifie pas plus avoir subi un quelconque préjudice dans la prise en charge de son arrêt de travail pour maladie ultérieur.

Le jugement sera infirmé sur ce point et M. X sera débouté de cette demande.

Sur le remboursement de frais

M. X sollicite la somme de 1.315,89 euros à ce titre en mentionnant la somme de 167 euros (billet de train réglé à titre personnel pour un déplacement du 30/08/17), 84,50 euros de reliquat de remboursement du déplacement du 19/09/17 et 1064,39 euros de frais de déplacement du 6/11/17.

La société Platinium Gestion rétorque que M. X demande le paiement de note de frais kilométriques, sans justificatifs alors qu’il avait une voiture de fonction et qu’il a refusé de rencontrer le Président le 6 novembre, personne ne l’ayant vu dans les locaux de l’entreprise ce jour là.

Aucune pièce n’est produite s’agissant des billets de train dont il est demandé le remboursement.

Par ailleurs, le salarié qui bénéficiait d’une voiture de fonction ne justifie pas de la nécessité d’exposer des frais de taxis, ni de sa demande de frais kilométriques pour le 5 novembre (utilisation de sa voiture personnelle), étant relevé qu’aucun remboursement ne peut, en tout état de cause, être sollicité pour le 7 novembre 2017, après la rupture du contrat.

Cette demande sera rejetée et le jugement infirmé.

Sur les demandes accessoires

La société devra remettre à M. X un bulletin de salaires récapitulatif sur la période travaillée depuis février 2016 mentionnant la fonction salariée de gérant de portefeuilles et un certificat de travail et une attestation Pôle Emploi conformes à la décision, sans qu’il soit nécessaire d’ordonner une astreinte.

La société qui succombe supportera les dépens et devra participer aux frais irrépétibles engagés par l’appelant à hauteur de 2 000 euros.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire,

INFIRME le jugement du Conseil de prud’hommes, sauf en ce qu’il s’est déclaré compétent et en ce qu’il a :

- dit que M. X était resté salarié de la société Platinium Gestion après sa désignation comme mandataire social,

- rejeté la demande d’annulation de l’avertissement du 29 mai 2017'et la demande de dommages et intérêts afférente à la prime ';

Statuant à nouveau et y ajoutant :

DIT que la prise d’acte de rupture du contrat de travail est fondée et produit les effets d’un licenciement nul ;

CONDAMNE la société Platinium Gestion à payer à M. X les sommes suivantes':

21.866,64 euros bruts au titre du rappel de prime annuelle sur la période travaillée,

3.000 euros au titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral,

2.873,55 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement,

17.505 euros bruts au titre du préavis’et 1.750 euros bruts au titre des congés payés afférents,

42.000 euros au titre de l’indemnité pour licenciement nul,

2.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile';

REJETTE les demandes au titre des congés payés, du rappel de congés, des jours travaillés et non payés, de l’indemnisation maladie et du remboursement de frais';

ORDONNE à la société Platinium Gestion de remettre à M. X un bulletin de salaire récapitulatif, un certificat de travail et une attestation Pôle emploi conformes à la décision, mentionnant la fonction salariée de gérant de portefeuilles';

REJETTE la demande d’astreinte';

CONDAMNE la société Platinium Gestion aux dépens.