Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 1 – Chambre 2

ARRET DU 22 SEPTEMBRE 2022

(n° , 8 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 22/01172 – N° Portalis 35L7-V-B7G-CFBNG

Décision déférée à la Cour : Ordonnance du 15 Octobre 2021 -TJ hors JAF, JEX, JLD, J. EXPRO, JCP de BOBIGNY – RG n° 21/01428

APPELANTE

Association [4]

[Adresse 1]

[Localité 3]

Représentée et assistée par M^e François DIESSE, avocat au barreau de PARIS, toque : D162

INTIMEE

S.A.S.U. FONCIA ICV

[Adresse 2]

[Localité 3]

Représentée et assistée par M^e Adeline TISON de l’AARPI ROOM AVOCATS, avocat au barreau de PARIS, toque : J152

PARTIE INTERVENANTE :

LE SYNDICAT DES COPROPRIETAIRES DU [Adresse 1]

[Adresse 1]

[Localité 3]

Défaillant, assigné le 03.03.2022 à personne morale

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 23 juin 2022, en audience publique, les avocats des parties ne s’y étant pas opposés, devant Marie-Hélène MASSERON, Présidente de chambre, et Thomas RONDEAU, Conseiller chargé du rapport dont il a donné lecture.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Marie-Hélène MASSERON, Présidente de chambre

Thomas RONDEAU, Conseiller

Michèle CHOPIN, Conseillère

Greffier, lors des débats : Saveria MAUREL

ARRÊT :

— RÉPUTÉ CONTRADICTOIRE

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Marie-Hélène MASSERON, Présidente de chambre et par Saveria MAUREL, Greffier, présent lors de la mise à disposition.

*****

EXPOSÉ DU LITIGE

Le 12 novembre 2002, le syndicat des copropriétaires du [Adresse 1] à [Localité 3] (Seine-Saint-Denis) a consenti un bail précaire à l’association [4], s’agissant de la location d’un local extérieur et indépendant situé au rez-de-chaussée, pour une durée du 15 décembre 2002 au 14 décembre 2003.

Le bail a été renouvelé du 15 décembre 2003 au 14 novembre 2004.

Depuis le 15 novembre 2004, aucune démarche n’ayant été effectuée par les parties, le bail est soumis aux dispositions du décret du 30 septembre 1953, comme mentionné expressément au bail.

Le 12 décembre 2012, l’indivision Bureaux Pavé Neuf, nouveau bailleur, a fait délivrer à l’association [4] un commandement de payer visant la clause résolutoire.

Le 8 janvier 2013, l’association [4] s’est opposée à ce commandement par acte extra-judiciaire. Le 28 janvier 2013, l’indivision Bureaux Pavé Neuf a fait délivrer à l’association [4] une dénonciation de saisie conservatoire. Par acte du 28 janvier 2013, l’association [4] a formulé une dénonciation de saisie conservatoire de créances.

Par acte du 15 juin 2021, l’association [4] a fait assigner le syndicat des copropriétaires du [Adresse 1] et la société Foncia ICV devant le juge des référés du tribunal judiciaire de Bobigny aux fins de, notamment :

— obtenir la désignation d’un expert judiciaire au titre de l’article 145 du code de procédure civile aux fins d’expertises des relations contractuelles et d’audit des comptes entre les parties ;

— la condamnation solidaire du syndicat des copropriétaires du [Adresse 1] et de la société Foncia ICV au paiement de la somme de 200.000 euros au titre de provision à faire valoir sur son préjudice, ainsi qu’au paiement de la somme de 10.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens.

En défense, la société Foncia ICV a sollicité le rejet des demandes, outre la condamnation de la demanderesse à lui verser 3.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens. Le syndicat des copropriétaires n’était ni comparant ni représenté.

Par ordonnance de référé du 15 octobre 2021, le magistrat saisi a :

— constaté la recevabilité de l’action formulée par l’association [4] ;

— constaté la qualité de la société Foncia ICV au titre de la procédure ;

— reçu l’association [4] et la société Foncia ICV en leurs conclusions ;

— constaté l’absence d’objet s’agissant de la mesure d’expertise judiciaire ;

— rejeté la demande d’expertise judiciaire formulée par l’association [4] ;

— constaté la présence de contestations sérieuses ;

— rejeté la demande de provision formulée par l’association [4] ;

— rejeté les demandes formulées au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— dit que chaque partie conservera la charge de ses dépens.

Par déclaration du 11 janvier 2022, l’association [4] a relevé appel de cette décision.

Dans ses conclusions remises le 1er mars 2022, auxquelles il convient de se reporter pour plus ample exposé de ses prétentions et moyens, l’association [4] demande à la cour, au visa de l’article 145 du code de procédure civile, de l’article 293-B du code général des impôts, du décret du 30 septembre 1953, des articles 1134 et 1135 (ancien) ou articles 1302 et suivants (nouveau) du code civil, de l’article 1382 (ancien) ou article 1240 (nouveau) du code civil, de :

— infirmer l’ordonnance de référé attaquée dans son intégralité ;

— la recevoir et la dire bien fondée en ses demandes, fins et conclusions ;

— renvoyer les parties à mieux se pourvoir au fond ;

mais d’ores et déjà,

sur l’expertise,

— ordonner une mesure d’expertise et d’audit des comptes locatifs entre les parties ;

— commettre tout expert spécialisé en matière des gestions comptables, fiscales et financières des baux commerciaux, avec pour mission de :

se faire communiquer tous les documents nécessaires à sa mission et particulièrement les quittances mensuelles et récapitulatifs annuels des loyers et charges réclamés et payés par le preneur ;

se rendre, si nécessaire, dans les locaux litigieux et faire toutes constatations utiles, notamment quant aux moyens de chauffage ;

entendre les parties en leurs doléances, dires et explications, et éventuellement y répondre ;

procéder à l’examen des faits allégués par les parties notamment ceux relatifs à la taxe foncière, à la TVA et à la TVA sur la taxe foncière, aux provisions mensuels de charges, à leurs justificatifs, aux différents rappels, aux diverses régularisations, etc ;

donner son avis sur la pratique imposée par Foncia dans la facturation des loyers et charges ;

dire si cette pratique est conforme aux règles de l’art et aux usages de la profession ;

déterminer annuellement les montants des loyers et charges réellement dus, les comparer avec les montants facturés, réglés par le preneur, et dégager les éventuels trop perçus ;

donner, au regard des règles de l’art, des usages et pratique de la profession, son avis sur la variation du montant mensuel des loyers d’un mois à l’autre, et le cas échéant indiquer le montant mensuel du loyer normalement applicable ;

donner, au regard des usages, du marché et de la pratique des baux commerciaux consentis aux associations, son avis sur le cumul de la provision mensuelle des charges avec les rappels en cours d’année à ce titre ;

se faire communiquer les justificatifs des charges et faire les rapprochements avec les paiements effectués ;

donner son avis sur leur légalité et le cas échéant relever les possibles anomalies ;

donner, par rapport aux textes, aux usages, au marché ou à la pratique, son avis sur la répartition entre le preneur et le bailleur des charges récupérables et des charges non récupérables ;

déterminer le montant des éventuels trop perçus ou indus à titre de loyers, de charges locatives, de TVA, de Taxe foncière, de TVA sur la taxe foncière, des taxes des ordures ménagères, de chauffages et d’électricité, etc ;

caractériser, pour toute anomalie constatée, la faute et son imputabilité au syndic et gestionnaire ou au bailleur, et rappeler les règles de l’art, la pratique normalement applicable ;

fournir à la cour, en tenant compte de l’activité associative cultuelle sans but lucratif du preneur tous éléments utiles à justifier le paiement ou non par le preneur de la taxe foncière, de la TVA, des charges de la copropriété incombant au bailleur, du chauffage et de l’électricité doublement facturés au preneur ;

rendre compte de tout sous forme de rapport et d’audit avec son avis motivé ;

procéder, si le cas le justifie, selon la méthode de pré-rapport afin de provoquer les dires écrits des parties dans tel délai de rigueur déterminé de manière raisonnable et y répondre avec précision ;

établir, conformément à la pratique et aux usages professionnels des baux commerciaux consentis aux associations de la loi 1901 non assujetties à la TVA, les comptes entre les parties ;

— préciser que l’expert désigné accomplira sa mission conformément aux dispositions des articles 232 à 248 et 263 à 284 du code de procédure civile ;

— lui impartir un délai pour déposer son rapport au greffe de la cour ;

— dire que les frais d’expertise seront pris en charge par le demandeur ;

— fixer le montant de la provision à consigner par le preneur et à faire valoir sur la rémunération de l’expert ;

— dire que l’exécution de la mesure d’instruction sera suivie par le juge chargé du contrôle des expertises de ce tribunal ou son délégataire ;

— dire qu’en cas d’empêchement ou de refus de l’expert, il sera pourvu à son remplacement par ordonnance rendue sur enquête ;

en tout état de cause,

sur la provision,

— condamner solidairement la société Foncia ICV à titre et du fait personnel en sa double qualité de mandataire gérant gestionnaire et de syndic de la copropriété des immeubles sis [Adresse 1] à [Localité 3], d’une part et d’autre part, le syndicat des copropriétaires des immeubles sis [Adresse 1], à la somme de 200.000 euros au titre de provision à faire valoir sur son préjudice ;

— les débouter de l’ensemble de leurs demandes ;

— les condamner solidairement à 10.000 euros à titre de l’article 700 et aux entiers dépens.

L’association [4] fait en substance valoir les éléments suivants :

— l’avis d’un expert en matière des baux commerciaux est plus qu’indispensable pour procurer les explications et éléments techniques et de preuve, avant qu’il ne soit statué par le tribunal sur les responsabilités encourues, dans le cadre du contentieux distinct qui va être engagé sur le fond, s’agissant des factures anormales ou hermétiques, de la taxe foncière ou de la TVA ;

— il est établi des loyers et charges totalement injustifiés, sans rapport avec le bail, qui frise des malversations et des faits délictuels au sens de l’article 1382 (ancien) ou article 1240 (nouveau) du code civil de la part de la société Foncia ICV, étant précisé que celle-ci a cumulé depuis l’origine les qualités de syndic et de mandataire gérant des baux de l’ensemble immobilier du [Adresse 1].

Dans ses conclusions remises le 1er avril 2022, auxquelles il convient de se reporter pour plus ample exposé de ses prétentions et moyens, la société Foncia ICV demande à la cour, au visa des articles L. 145-1 et suivant du code de commerce, des articles 1302 alinéa 1, 2224 et 2231 du code civil, des articles 32-1, 145, 146 et 700 du code de procédure civile, de :

— confirmer partiellement l’ordonnance du 15 juin 2021 en ce qu’elle a constaté l’absence d’objet de la mesure d’expertise judiciaire et ainsi rejeté ladite demande ;

— confirmer partiellement l’ordonnance du 15 juin 2021 en ce qu’elle a constaté la présence de contestations sérieuses et ainsi rejeté la demande de provision formulée par l’association [4] ;

— infirmer partiellement l’ordonnance du 15 juin 2021 en ce qu’elle a constaté la recevabilité de l’action formulée par l’association [4] et, ainsi, juger que la prescription partielle de l’action est une contestation sérieuse ;

— infirmer partiellement l’ordonnance du 15 juin 2021 en ce qu’elle a constaté la qualité à agir de la défenderesse, la société Foncia ICV au titre de la procédure et, ainsi, considérer que la société Foncia ICV ne peut être attraite à la cause en sa qualité propre ;

— infirmer partiellement l’ordonnance du 15 juin 2021 en ce qu’elle a rejeté la demande formulée au titre de l’article 700 du code de procédure civile de première instance ;

en conséquence,

— déclarer irrecevable l’association [4] en ses demandes à l’encontre de la société Foncia ICV en propre puisqu’elle n’a toujours agi qu’en qualité de mandataire ;

— rejeter la demande d’expertise de l’association [4] du fait de l’absence de juste motifs et d’objet de celle-ci ;

— rejeter la demande de provision à hauteur de 200.000 euros sollicitée par l’association [4] du fait de l’existence de multiples contestations sérieuses de forme, comme de fond ;

à titre reconventionnel,

— condamner l’association [4] à payer à la société Foncia ICV la somme de 5.000 euros au titre de l’article 32-1 du code de procédure civile du fait du caractère particulièrement abusif des demandes dirigées contre la société Foncia ICV en propre ;

— condamner l’association [4] à payer à la société Foncia ICV la somme de 3.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour la première instance ainsi qu’une somme de 4.000 euros à ce titre pour l’appel, ainsi qu’aux entiers dépens.

La société Foncia ICV fait en substance valoir les éléments suivants :

— l’avis juridique, portant sur la qualification contractuelle de la relation et l’examen des loyers, le calcul de leur indexation et des charges, incombe au Conseil de l’Association CEM mais ne peut, sans aucun fondement, justifier une expertise judiciaire, formulée ici à titre informatif, en vue de réunir éventuellement et sans certitude des éléments de preuve, outre le fait de palier la carence d’analyse juridique de la situation ;

— les demandes de l’Association CEM, si tant est qu’elles soient justifiées, ne pourraient porter que sur la période 2016 à 2021, date de l’assignation ;

— en l’absence de la démonstration d’une responsabilité professionnelle qui n’est nullement visée ici, la société Foncia ICV devra être mise hors de cause ;

— les sommes sollicitées font l’objet de contestations sérieuses.

Le syndicat des copropriétaires n’a pas constitué avocat.

SUR CE LA COUR

A titre liminaire, il sera rappelé qu’en vertu de l’article 954 dernier alinéa du code de procédure civile, la partie intimée qui n’a pas conclu est réputée s’être appropriée les motifs du premier juge.

De surcroît, en application de l’article 472 alinéa 2 du code de procédure civile, la cour ne fera droit à la demande de la partie appelante que si elle l’estime régulière, recevable et bien fondée.

Aux termes de l’article 145 du code de procédure civile, s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé sur requête ou en référé.

L’article 145 suppose l’existence d’un motif légitime, c’est-à-dire un fait crédible et plausible, ne relevant pas de la simple hypothèse, qui présente un lien utile avec un litige potentiel futur dont l’objet et le fondement juridique sont suffisamment déterminés et dont la solution peut dépendre de la mesure d’instruction sollicitée, à condition que cette mesure ne porte pas une atteinte illégitime aux droits d’autrui. Elle doit être pertinente et utile.

Ainsi, si le demandeur à la mesure d’instruction n’a pas à démontrer l’existence des faits qu’il invoque puisque cette mesure in futurum est justement destinée à les établir, il doit néanmoins justifier d’éléments rendant crédibles ses suppositions et démontrer que le litige potentiel n’est pas manifestement voué à l’échec, la mesure devant être de nature à améliorer la situation probatoire du demandeur.

De plus, si la partie demanderesse dispose d’ores et déjà de moyens de preuves suffisants pour conserver ou établir la preuve des faits litigieux, la mesure d’instruction demandée est dépourvue de toute utilité et doit être rejetée.

Enfin, ni l’urgence ni l’absence de contestation sérieuse ne sont des conditions d’application de ce texte.

En outre, l’article 835 alinéa 2 du code de procédure civile dispose que, dans les cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, le président du tribunal judiciaire ou le juge des contentieux de la protection dans les limites de sa compétence peuvent toujours accorder en référé une provision au créancier ou ordonner l’exécution de l’obligation même s’il s’agit d’une obligation de faire.

Le montant de la provision en référé n’a d’autre limite que le montant non sérieusement contestable de la dette alléguée.

Une contestation sérieuse est caractérisée lorsque l’un des moyens de défense opposés aux prétentions du demandeur n’apparaît pas immédiatement vain et laisse subsister un doute sur le sens de la décision au fond qui pourrait éventuellement intervenir par la suite sur ce point si les parties entendaient saisir les juges du fond.

En l’espèce, s’agissant d’abord de la recevabilité de l’association appelante contre la SA Foncia ICV, il faut rappeler :

— que la SA Foncia ICV a été le syndic de l’immeuble jusqu’en mai 2020 ; qu’elle indique assurer uniquement à ce jour la gestion locative de l’immeuble pour le compte de l’indivision Bureaux Pavé Neuf ;

— que l’intimée estime que la demande de provision formée à son égard serait irrecevable, dans la mesure où, compte tenu des fonctions qu’elle a exercées, sa responsabilité personnelle ne pourrait être engagée ;

— que cependant la demande de l’association de provision, à hauteur de 200.000 euros, vise des anomalies dans les sommes perçues, de sorte que, nonobstant le fond du référé sur lequel la cour devra statuer, elle entend bien agir aussi contre Foncia en estimant que cette dernière engagerait sa responsabilité propre comme syndic et gestionnaire pour avoir réclamé des sommes indues ;

— que l’action apparaît donc bien recevable, comme l’a indiqué à juste titre le premier juge.

Concernant la demande d’expertise, force est de constater :

— qu’elle aurait pour objet principal de procéder à l’examen des faits allégués par les parties, de donner son avis sur la pratique de Foncia, de déterminer les loyers et charges réellement dus, de donner son avis sur la répartition des charges, notamment par rapport aux textes et, en résumé, d’étudier l’ensemble des loyers et charges facturés ;

— que, dans ces conditions, la mesure d’expertise porte d’abord sur des documents qui peuvent pourtant être soumis à la libre discussion entre les parties quant à leur portée, sans que ne soit nécessaire l’avis d’un technicien ;

— que ladite mesure conduirait en outre l’expert à porter des appréciations d’ordre juridique sur la légalité de la situation, en totale contradiction avec les dispositions de l’article 238 du code de procédure civile, puisqu’il est demandé à l’expert d’examiner si les loyers et charges facturés l’ont été conformément aux textes applicables ;

— que, dès lors, la mesure sollicitée n’apparaît ni utile, ni légalement admissible, de sorte que c’est à juste titre qu’elle a été rejetée par le premier juge.

Enfin, sur le fond de la demande de condamnation provisionnelle, qui suppose d’établir le caractère incontestable de l’obligation de paiement du syndicat des copropriétaires et de Foncia, il sera relevé :

— que la demande de provision se fonde d’abord sur de supposés versements indus depuis l’année 2002 ;

— que la SA Foncia ICV peut à cet égard valablement opposer, à tout le moins à titre de contestation sérieuse pour la période 2002-2016, la prescription quinquennale issue de l’article 2224 du code civil, relevant que l’assignation délivrée ne date que du 15 juin 2021 alors que les demandes portent sur des sommes payées depuis 2002 ;

— qu’au surplus, il est également allégué à juste titre par l’intimée que le bail initial, conclu jusqu’au 14 novembre 2004, est devenu un bail commercial ;

— que le bail initial, dont aucune stipulation ne permet d’écarter l’application des termes prévus pour les charges y compris après le 14 novembre 2004, prévoit aussi que le loyer est soumis à la TVA et que l’intégralité de la taxe foncière afférente aux locaux est à la charge du locataire, nonobstant la circonstance reconnue par Foncia qu’à compter de 2008 et par erreur, il y a eu des oublis sur la facturation de la TVA, sur les taxes foncières et sur l’indexation ;

— que dès lors, l’application de l’article 293-B du code général des impôts, qui dispense une association sans activité commerciale du paiement de la TVA, n’est pas à l’évidence acquise, eu égard aux stipulations du bail, aucun document de l’administration fiscale sur ce point n’étant en outre produit ;

— que Foncia ICV produit d’ailleurs un décompte justifiant, pour les années 2015 à 2021, les sommes réclamées ;

— qu’il faut rappeler qu’il appartient à l’association appelante de justifier du caractère incontestable des sommes dues, de sorte que ses développements sur le caractère peu compréhensible des sommes perçues par le bailleur, qui justifierait un remboursement sous forme de condamnation provisionnelle, ne sont pas pertinents, sauf à renverser la charge de la preuve.

Ainsi, au regard de l’ensemble de ces éléments, il y a lieu de confirmer l’ordonnance entreprise, en ce compris le sort des frais et dépens de première instance exactement réglé par le premier juge.

Compte tenu de ce qui est jugé par la cour et du fait que l’association appelante a pu se méprendre sur la portée de ses droits, son action n’apparaît ni téméraire ni abusive. La demande de dommages et intérêts formée par la SA Foncia ICV pour procédure abusive sera rejetée.

A hauteur d’appel, l’association [4] devra indemniser la SA Foncia ICV pour les frais non répétibles exposés et sera condamnée aux dépens d’appel.

PAR CES MOTIFS

Confirme l’ordonnance entreprise ;

Y ajoutant,

Rejette la demande formée par la SA Foncia ICV au titre de la procédure abusive ;

Condamne l’association [4] à payer à la SA Foncia ICV la somme de 3.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile à hauteur d’appel ;

Condamne l’association [4] aux dépens d’appel.

LE GREFFIER LA PRESIDENTE