Copies exécutoiresRÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 10

ARRET DU 16 MAI 2022

(n° , 13 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 20/05298 – N° Portalis 35L7-V-B7E-CBVNQ

Décision déférée à la Cour : Jugement du 03 Mars 2020 -TJ de PARIS – RG n° 19/02052

APPELANTES

S.A. MMA IARD venant aux droits de COVEA RISKS

Ayant son siège social 14 boulevard Marie & Alexandre Oyon

72030 LE MANS CEDEX 9

N° SIRET : 440 048 882

S.C. MMA IARD ASSURANCES MUTUELLES venant aux droits de COVEA RISKS

Ayant son siège social 14 boulevard Marie & Alexandre Oyon

72030 LE MANS CEDEX 9

N° SIRET : 775 652 126

Prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

Représentée par M^e Jeanne BAECHLIN de la SCP Jeanne BAECHLIN, avocat au barreau de PARIS, toque : L0034,

Représentée par M^e Violaine ETCHEVERRY, avocat au barreau de PARIS

INTIME

Monsieur [I] [K]

Domicilé 13 rue de la Marseillaise

44100 NANTES

né le 22 Novembre 1961 à PARIS

Représenté par M^e Rémi BAROUSSE de la SELASU TISIAS, avocat au barreau de PARIS, toque : C2156

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 17 Mars 2022, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant M. Stanislas de CHERGÉ, Conseiller, chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Monsieur Edouard LOOS, Président

Madame Sylvie CASTERMANS, Conseillère

Monsieur Stanislas de CHERGÉ, Conseiller

qui en ont délibéré

Greffier, lors des débats : M^me Cyrielle BURBAN

ARRÊT :

— contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par M. Edouard LOOS, Président et par M^me Sylvie MOLLÉ, Greffière à qui la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCEDURE

Le 24 juin 2008, M. [O] [K], par l’intermédiaire de son conseiller en investissement financier (CIF), a souscrit un montant de 26 030 euros dans un produit « Portefeuille industrie des tropiques 1 » commercialisé par la société à responsabilité limitée Gesdom, réparti dans une ou des sociétés en participation (SEP) ayant pour objet l’acquisition de matériels photovoltaïques à la Réunion, destinés à la location pour l’exploitation de centrales électriques. Il a souscrit un contrat d’assistance administrative et fiscale nommé « Simpladmi » auprès de la société Diane.

Cette souscription a été réalisée afin de lui permettre de bénéficier d’une réduction d’impôt sur le revenu prévue par la loi dite Girardin, à l’article 199 undecies B du code général des impôts (CGI).

La société Diane lui a adressé le 19 mai 2009 une attestation fiscale certifiant la souscription de parts des sociétés en participation Sungest 1, Snc Sungest 2, Snc Sungest 3 et Snc Sungest 5, destinée à l’administration fiscale, le priant de reporter sur sa déclaration une réduction d’impôt sur les revenus perçus en 2008 de 34.581 euros.

Le 6 décembre 2011, l’administration fiscale a notifié à M. [O] [K] une proposition de rectification de l’impôt sur le revenu perçu en 2008 de 31.588 euros (25.910 euros au principal, 3.087 euros d’intérêts et 2.591 euros de majoration), au motif que l’avantage fiscal n’était éligible qu’à partir du moment où l’investissement conduisait à une exploitation effective des centrales photovoltaïques, cette condition étant réputée remplie lors du dépôt du dossier complet de raccordement auprès raccordement auprès d’Electricité de France (ci-après EdF) dans 1'année de1'investissement, que ces demandes n’avaient pas été déposées avant le 31 décembre 2008, et que la loi de finances avait exclu de l’avantage recherché pour 2011 les investissements faits par l’intermédiaire de sociétés en participation.

L’administration fiscale a mis en recouvrement l’imposition supplémentaire pour un montant de 31.588 euros. M. [O] [K] a formé une réclamation contentieuse. L’administration fiscale a maintenu sa position.

Par jugement du 24 juillet 2014, le tribunal de commerce de Paris a placé la société Diane en redressement judiciaire, converti en liquidation judiciaire le 19 août suivant.

Par jugement du 26 avril 2017, le tribunal mixte de Saint-Pierre de la Réunion a placé en redressement judiciaire la société Gesdom, converti en liquidation judiciaire le 26 septembre 2019.

Le 11 février 2019, M. [O] [K] a assigné devant le tribunal judiciaire de Paris la société anonyme MMA Iard, en sa qualité d’assureur des sociétés Diane et Gesdom, en réparation de son préjudice né du redressement fiscal.

Par conclusions remises au greffe le 25 septembre 2018, la société d’assurance mutuelle MMA Iard Assurances Mutuelles intervenait volontairement au litige.

Par jugement du 3 mars 2020, le tribunal judiciaire de Paris a statué comme suit :

— Condamne in solidum les sociétés MMA Iard et MMA lard Assurances Mutuelles, en qualité d°assureurs responsabilité civile de la société Diane au titre des polices d’assurance n°1 12.788.909 et n°120.137.363, à verser à M. [O] [K] la somme de 26.483 euros au titre de son préjudice matériel et la somme de 1.250 euros au titre de son préjudice immatériel, avec intérêts au taux légal à compter du 11 février 2019,

— Déboute M. [O] [K] du surplus de ses demandes de condamnation des sociétés MMA lard et MMA lard Assurances Mutuelles, en qualité d’assureurs responsabilité civile de la société Diane, à lui verser des dommages et intérêts

— Déboute M. [O] [K] de l’ensemble de ses demandes de condamnation des sociétés MMA lard et MMA lard Assurances Mutuelles, en qualité d’assureurs responsabilité civile de la société Gesdom, à lui verser des dommages et intérêts,

— Dit que les intérêts des sommes dues seront capitalisés par périodes annuelles conformément aux dispositions de l’article 1343-2 du code civil,

— Dit que les sociétés MMA lard et MMA lard Assurances Mutuelles ne sont pas fondées à opposer un plafond de garantie au titre de la police d’assurance n°112.788.909,

— Dit que la condamnation des sociétés MMA lard et MMA lard Assurances Mutuelles en qualité d’assureurs responsabilité civile de la société Diane au titre de la police d’assurance n°120.137.363 se fera dans la limite du plafond de garantie fixée par cette police à la somme de 1.234.581 euros, opposable, en raison du caractère sériel du sinistre, à l’ensemble des investisseurs ayant subi un préjudice causé par les mêmes faits dommageables commis par la société Diane, et ce quelle que soit l’année d’investissement,

— Dit les sociétés MMA IARD et MMA Iard Assurances Mutuelles en qualité d’assureurs responsabilité civile de la société Diane au titre des polices d’assurance n° 112.788.909 et n° l20.137.363 sont fondées à opposer, en raison du caractère sériel du sinistre, à l’ensemble des investisseurs ayant subi un préjudice causé par les mêmes faits dommageables commis par la société Diane, et ce quelle que soit l’année d’investissement, les franchises définies par ces contrats (15.000 euros pour la police d’assurance 112.788.909 et 20.000 euros pour la police d’assurance n°120.137.363), sans pouvoir les opposer individuellement à M. [K],

— Déboute les sociétés MMA lard et MMA Iard Assurances Mutuelles de leur demande de désignation d’un séquestre,

— Condamne in solidum les sociétés MMA IARD et MMA Iard Assurances Mutuelles aux dépens avec faculté de recouvrement direct au profit de maitre Rémi Barousse conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile,

— Condamne in solidum les sociétés MMA IARD et MMA Iard Assurances Mutuelles à verser à M. [O] [K] la somme de 3.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— Ordonne l’exécution provisoire de la présente décision.

Par déclaration du 13 mars 2020, les sociétés MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles venant aux droits de la société Covéa Risks ont interjeté appel du jugement.

Par dernières conclusions signifiées le 15 novembre 2021, les sociétés MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles venant aux droits de la société Covéa Risks demandent à la cour :

Vu les articles 1134 et 1147 du code civil dans leur rédaction applicable, L. 112-6, L. 113-1, L. 124-1-1, L. 124-3 et L. 124-5 du code des assurances,

— Réformer le jugement du tribunal judiciaire de Paris du 3 mars 2020 sauf en ce qu’il a écarté la responsabilité de la société Gesdom

Et statuant à nouveau :

A titre principal :

— Juger que l’investisseur n’établit pas avoir contracté avec la société Gesdom et, en tout état de cause, ne rapporte pas la preuve d’une faute de la société Gesdom ;

— Juger que l’investisseur ne rapporte pas la preuve d’un préjudice actuel et certain tant dans son principe que dans son quantum ;

— Juger que l’investisseur ne rapporte pas, ainsi, la preuve d’une créance de responsabilité civile à l’encontre des sociétés Diane et Gesdom.

A titre subsidiaire

— Réformer le jugement du tribunal judiciaire de Paris en ce qu’il a retenu l’application du contrat souscrit par la CNCIF auprès de la société Covéa Risks (police n°112.788.909) qui n’a nullement vocation à s’appliquer dans le cas présent, ni la société Diane, ni la société Gesdom n’ayant exercé une activité de conseiller en investissements financiers.

— Juger que le plafond de la police n°120.137.363 étant épuisé, aucune condamnation nouvelle ne peut être prononcée au titre de cette police (ni directement entre les mains de l’intimé, ni par voie de consignation),

— Condamner M. [K] à restituer la part des condamnations qui lui ont été versées en exécution du jugement dont appel, au titre de la police n°112.788.909, soit la somme de 16.003,05 euros, sauf à parfaire

A titre infiniment subsidiaire

En ce qui concerne l’ensemble des polices,

— Confirmer le jugement du tribunal judiciaire de Paris en ce qu’il a limité l’application des plafonds de garanties à l’ensemble des réclamations relevant de ce sinistre sériel, quelle que soit l’année de l’investissement qui ne saurait constituer un critère pertinent de distinction

— Juger qu’il convient d’appliquer un même et seul plafond de garantie à l’ensemble des réclamations, et ce, quelle que soit l’année de l’investissement ;

— Juger que le plafond de garantie unique applicable est celui en vigueur au jour de la première réclamation.

En ce qui concerne la police n°112.788.909,

— Constater que les sociétés MMA IARD et MMA Iard Assurances Mutuelles assurent la responsabilité civile professionnelle de la société Diane et/ou de la société Gesdom au titre du contrat CNCIF dans la limite globale de 3.000.000 euros dans le cadre du sinistre sériel résultant de la souscription des produits de défiscalisation que Diane a montés et ce après déduction du montant des règlements qui auraient pu être effectués par les sociétés MMA IARD et MMA Iard Assurances Mutuelles au titre des autres réclamations répondant de ces deux sinistres distincts ;

— Désigner tel séquestre qu’il plaira à la cour avec pour mission qui n’excédera pas une période de 5 ans de conserver les fonds dans l’attente des décisions définitives tranchant les différentes réclamations formées à l’encontre de la société Diane et/ou Gesdom concernant le même sinistre et pour, le cas échéant, procéder à une répartition au marc le franc des fonds séquestrés ;

— Subsidiairement : juger que la réclamation est intervenue au-delà de la période de garantie et que le contrat n°112.788.909 n’a pas vocation à s’appliquer ;

— Juger subsidiairement que la somme correspondant à la franchise par sinistre, soit 15.000 euros, à la charge de la société Diane et/ou Gesdom, doit être déduite du montant de la condamnation éventuellement prononcée à l’encontre des sociétés MMA IARD et MMA Iard Assurances Mutuelles dans le cas où la cour devrait retenir la responsabilité de la société Diane et/ou Gesdom et/ou si la cour ne retenait pas l’existence d’un sinistre sériel.

En ce qui concerne la police n°120.137.363,

— Juger que, dans la mesure où le plafond de garantie de 1.234.581 euros de la police n°120.137.363 est épuisé, aucune condamnation nouvelle ne peut être prononcée au titre de cette police (ni directement entre les mains de l’intimé, ni par voie de consignation),

— Dans l’hypothèse où la cour désignerait un séquestre, juger que l’intimé ne pourra se prévaloir valoir du titre exécutoire constatant le montant de sa créance que dans le cadre de la répartition des sommes au marc le franc à intervenir sous l’égide du séquestre qui viendrait à être désigné ;

— Subsidiairement : juger que la réclamation est intervenue au-delà de la période de garantie et que le contrat n°120.137.363 n’a pas vocation à s’appliquer ;

— Juger que la somme correspondant à la franchise par sinistre, soit 20.000 euros, à la charge de la Sarl Diane, doit être déduite du montant de la condamnation éventuellement prononcée à l’encontre des sociétés MMA IARD et MMA Iard Assurances Mutuelles, dans le cas où la cour devrait retenir la responsabilité de la Sarl Diane et si elle ne retenait pas l’existence d’un sinistre sériel

En ce qui concerne la police n°114.247.742,

— Juger que la compagnie MMA IARD assure la responsabilité civile professionnelle de la Sarl Gesdom dans la limite globale de 4.000.000 euros dans le cadre du sinistre sériel résultant de la souscription des produits de défiscalisation qu’elle a commercialisés, et ce après déduction du montant des règlements qui auraient pu être effectués par les sociétés MMA IARD et MMA Iard Assurances Mutuelles au titre des autres réclamations répondant de ces deux sinistres distincts

— Désigner tel séquestre qu’il plaira au tribunal avec pour mission qui n’excédera pas une période de 5 ans de conserver les fonds dans l’attente des décisions définitives tranchant les différentes réclamations formées à l’encontre de la Sarl Gesdom concernant le même sinistre et pour, le cas échéant, procéder à une répartition au marc le franc des fonds séquestrés ;

— Subsidiairement : juger que la réclamation est intervenue au-delà de la période de garantie et que le contrat n°114.247.742 n’a pas vocation à s’appliquer ;

— Juger que la somme correspondant à la franchise par sinistre, soit 20.000 euros, à la charge de la Sarl Gesdom, doit être déduite du montant de la condamnation éventuellement prononcée à l’encontre des compagnies MMA IARD, dans le cas où le tribunal devait retenir la responsabilité de la Sarl Gesdom ;

En tout état de cause,

— Confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté l’investisseur de sa demande fondée sur une prétendue résistance abusive de l’assureur

— Débouter l’investisseur de sa demande au titre d’un prétendu appel abusif

— Débouter l’investisseur de son appel incident

— Condamner M. [K] à payer aux sociétés MMA IARD et MMA Iard Assurances Mutuelles la somme de 6.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Condamner M. [K] aux entiers dépens de la présente instance, qui seront recouvrés par maître Baechlin, avocat, conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Par dernières conclusions signifiées le 2 août 2020, M. [I] [K] demande à la cour :

— Confirmer le jugement du tribunal de grande instance de Paris du 3 mars 2020 en ce qu’il a jugé que M. [I] [K] dispose d’une créance de responsabilité à l’encontre de la société Diane, et le réformer en ce qu’il a exclu la responsabilité de la société Gesdom, et, statuant à nouveau,

— Dire que M. [I] [K] dispose également d’une créance de responsabilité à l’encontre de la société Gesdom ;

— Le réformer sur le montant des préjudices subis, et, statuant à nouveau, fixer les dommages subis par M. [I] [K] à : 31.988 euros au titre du préjudice matériel pour l’investissement 2008, 5.000 euros pour le préjudice immatériel ;

— Le confirmer en ce qu’il a condamné les sociétés MMA IARD et MMA Iard Assurances Mutuelles à garantir la responsabilité civile de la société Diane au titre de la police CNCIF n° 112.788.909 et au titre de la police Diane n° 120.137.363, et y ajoutant,

— Condamner les sociétés MMA IARD et MMA Iard Assurances Mutuelles à garantir la responsabilité civile de la société Gesdom au titre de la police Gesdom n° 114.247.742 et au titre de la police CNCIF n° 112.788.909 ;

— Le confirmer en ce qu’il a jugé que, s’agissant d’un sinistre sériel, aucune franchise n’était individuellement opposable à M. [I] [K], mais le réformer en ce qu’il a jugé que la globalisation devait s’appliquer quelle soit l’année de l’investissement,

Et, statuant à nouveau,

— Dire que la globalisation du sinistre doit s’effectuer par année d’investissement ;

— Condamner, en conséquence, in solidum les compagnies MMA IARD et MMA Iard Assurances Mutuelles à payer à M. [I] [K] les sommes suivantes : 31.988 euros au titre du préjudice matériel pour l’investissement 2008, 5.000 euros pour le préjudice immatériel ; avec intérêts au taux légal à compter de l’assignation de l’assureur, soit le 11 février 2019, et capitalisation des intérêts par année entière ;

— Le confirmer en ce qu’il a jugé que la police CNCIF n° 112.788.909 ne comportait aucun plafond opposable à M. [I] [K] ;

— Le confirmer en ce qu’il a refusé d’ordonner un séquestre, et, à titre subsidiaire, dire que la somme séquestrée portera intérêts au profit de M. [I] [K] ;

— Condamner in solidum les compagnies MMA IARD et MMA Iard Assurances Mutuelles à payer à M. [I] [K] la somme de 5.000 euros à titre de dommages et intérêts pour résistance abusive ;

— Le confirmer concernant la condamnation prononcée au titre de l’article 700 du code de procédure civile et, pour la procédure d’appel, condamner in solidum les compagnies MMA IARD et MMA Iard Assurances Mutuelles à payer à M. [I] [K] la somme de 5.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Condamner in solidum les compagnies MMA IARD et MMA Iard Assurances Mutuelles à payer à M. [I] [K] la somme de 2.000 euros à titre de dommages et intérêts pour appel abusif ;

— Condamner in solidum les compagnies MMA IARD et MMA Iard Assurances Mutuelles aux entiers dépens de première instance et d’appel dont distraction au profit de maître Rémi Barousse (Selas Tisias), avocat au barreau de Paris.

SUR CE, LA COUR

Sur la responsabilité civile des sociétés Gesdom et Diane et le préjudice qui en résulte

Les sociétés MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles font valoir que M. [O] [K] ne détient aucune créance de responsabilité à l’encontre des sociétés Diane et Gesdom au motif qu’aucune faute de leur part n’est rapportée. S’agissant de la société Diane, le montage était valide au motif que les conditions d’éligibilité au bénéfice de la loi Girardin étaient réunies au moment où la société Diane a monté le produit fiscal litigieux. Les demandes de raccordement ont été reportées par EDF suite au moratoire imposé par le législateur. M. [O] [K] a bénéficié d’un avantage fiscal, bien que différé, au titre de l’exercice fiscal 2009. Il n’est pas démontré que le caractère partiel de la réduction reportée serait lié à une faute de la société Diane. S’agissant de la société Gesdom, sa responsabilité ne peut être recherchée au motif qu’elle n’a pas contracté avec M. [O] [K]. Elle n’a commis aucune faute en ce qu’elle n’avait aucune obligation de suivi et d’exécution du programme. Elles contestent les préjudices allégués par M. [O] [K].

M. [O] [K] fait valoir, au visa de l’ancien article 1147 du code civil, que la responsabilité civile des sociétés Diane et Gesdom est engagée. Leurs rôles dans le montage étaient interdépendants et elles ont méconnu leur obligation contractuelle principale tenant à s’assurer de la solidité juridique du montage, en raison de l’absence de dépôt auprès d’EDF d’un dossier complet de demande de raccordement au réseau le 31 décembre au plus tard de l’année de l’investissement. Les sociétés Diane et Gesdom ont empêché M. [O] [K] d’obtenir l’intégralité de l’avantage fiscal espéré l’année pour laquelle elle avait contracté. Aucune clause ne saurait exonérer ou limiter la responsabilité des sociétés Diane et Gesdom. L’administration n’a pas opéré un revirement soudain de sa jurisprudence, fruit d’une évolution impropre à caractériser un fait exonératoire. Elle n’a pas déchargé les monteurs de leur responsabilité. Il sollicite, au visa de l’ancien article 1149 du code civil, la réparation intégrale des préjudices qu’elle a subis.

A/Sur la créance de responsabilité civile

M. [O] [K] a souscrit un investissement éligible au dispositif Girardin le 24 juin 2008. L’administration fiscale a remis en cause la réduction d’impôt en considérant que cet investissement n’était pas éligible aux dispositions prévues par l’article 199 undecies B du CGI.

M. [O] [K] sollicite, au visa de l’article 1147 du code civil, l’engagement des responsabilités civiles des sociétés Diane et Gesdom. Il fait grief aux sociétés Diane et Gesdom d’avoir manqué à leurs obligations, soit de conseil, soit de monteur, soit de commercialisateur, soit de gestion.

S’agissant de la responsabilité de la société Diane, à la date des souscriptions, la société Diane se présente comme un cabinet de CIF. En l’espèce, il est acquis que la société Diane a agi en qualité de monteur du produit de défiscalisation soumis à la loi Girardin et qu’elle s’est engagée dans le suivi de l’exécution du produit qu’elle a élaboré. Elle s’est également engagée auprès des souscripteurs à traiter les appels de cotisations émanant des organismes sociaux et notamment à assister l’investisseur en cas de contrôle fiscal portant sur la réduction d’impôt conférée.

A ce titre, en prévision de la déclaration sur le revenu 2008, la société Diane a transmis l’attestation fiscale exigée par le législateur. En qualité de monteur, il appartenait à la société Diane de s’assurer que les conditions requises par la loi, et notamment celles de l’article 199 undecies B du CGI, étaient réunies au moment de la souscription.

L’investisseur estime que la société Diane a manqué à son obligation essentielle, puisque le produit qu’elle a conçu n’a aucunement répondu à cette qualité qu’il devait avoir. Il lui reproche de ne pas avoir interrogé préalablement l’administration fiscale, alors que l’importance et les enjeux de ces investissements auraient du la conduire à obtenir un rescrit fiscal avant de les proposer à des clients.

Il convient de se placer au moment de la souscription des investissements pour évaluer le risque supposé. La souscription litigieuse est intervenue en juin 2008. Les dispositions fiscales en vigueur relevaient de l’article 199 undecies B du CGI et de l’instruction administrative du 30 janvier 2007 qui fixait la date de réduction d’impôt à la date de livraison, au sens de l’article 1604 du code civil. Le montage proposé par la société Diane était valide dans la mesure où il se conformait aux conditions d’éligibilité pour bénéficier de la loi Girardin.

Si l’administration a introduit en 2013 une nouvelle condition aux critères d’exigibilité en vigueur, il n’est produit aucun texte ou décision administrative établissant une remise en cause des modalités de l’investissement au cours des années précédentes. Les décisions produites sont divergentes. La doctrine est stable. L’interprétation retenue par l’administration fiscale a été contestée au regard de la définition donnée par le législateur du caractère productif de l’investissement. Le débat a été définitivement fixé en faveur du raccordement des installations au réseau électrique à la suite de l’arrêt du Conseil d’Etat du 26 avril 2017.

Il en résulte que l’absence d’anticipation de la remise en cause des conditions ouvrant droit à la réduction d’impôt ne peut être reprochée à la société Diane.

La société Diane s’est également engagée sur un plan opérationnel à assurer le suivi de l’investissement outre-mer, à travers les différentes sociétés qu’elle avait créées, et de l’activité industrielle ouvrant droit à la réduction d’impôt.

Les SEP étaient gérées par la société Diane qui répartissait les fonds souscrits entre les différentes sociétés Sungest. La société Diane s’était notamment engagée à vérifier l’acquisition des centrales photovoltaïques et à consentir un contrat de location pour l’exploitation des centrales.

Dans le cadre du contrat 'Simpladmi', la société Diane s’était engagée à réaliser des prestations administratives et fiscales au profit du bénéficiaire des parts de SEP. A ce titre, elle a fourni à M. [O] [K] une attestation fiscale. L’attestation fiscale du 19 mai 2009 mentionne : « à votre attestation fiscale est jointe les attestations et engagements des exploitants d’exploiter commercialement le matériel durant 7 ans » (pièce 22).

Mais la société Diane ne pouvait considérer que l’activité avait commencé, faute de dépôt de demande de raccordement. En effet, le dossier complet de demande de raccordement n’était pas déposé auprès d’Edf au 31 décembre 2008.

Il y a lieu en conséquence de confirmer la faute commise par la société Diane engageant sa responsabilité contractuelle.

S’agissant de la responsabilité de la société Gesdom, il est établi que l’investissement a été proposé par la société Institut du patrimoine et non par la société Gesdom, laquelle a commercialisé le produit de défiscalisation monté par le cabinet Diane. Ainsi que l’a relevé le tribunal, si le dossier de souscription comporte en en-tête le nom de Gesdom, toutes les obligations sont clairement souscrites par la société Diane. Les conditions générales, visées par M. [O] [K], ne remettent pas en cause le contenu des obligations, dans la mesure où aucun élément ne vient démontrer son implication dans le montage. Au contraire, ces dispositions délimitent son rôle d’intermédiaire, en précisant le rôle dévolu au cabinet Diane, percepteur des fonds et gérant des SEP. M. [O] [K] verse aux débats la brochure présentant la société Gesdom et ses propositions commerciales pour rechercher la responsabilité de la société Gesdom, mais cette brochure n’est pas un document contractuel permettant d’engager la société Gesdom, en tant que partie au montage.

Il y a lieu de confirmer que la société Gesdom est intervenue en qualité de simple intermédiaire, lors de la souscription, et que son rôle s’est arrêté à ce stade. Sa responsabilité ne peut être engagée.

Le jugement déféré sera confirmé sur tous ces chefs.

B/Sur le préjudice

L’avantage fiscal de M. [O] [K] devait être productif à compter du 31 décembre 2008 et la société Diane n’a ni informé le souscripteur de la caducité de la réservation engagée, ni proposé un investissement alternatif.

En outre, il ne s’agit pas d’indemniser une perte de chance d’avoir réalisé l’avantage fiscal soumis à aléa, mais de réparer le préjudice matériel, distinct, en lien direct avec la faute commise par la société Diane, constitué de la somme investie en pure perte, 26 030 euros.

En conséquence le préjudice dont a été la victime M. [O] [K], à la charge in solidum des sociétés MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles, doit être fixé à la somme de 26 030 euros avec intérêts au taux légal à compter du 11 février 2019, date de l’assignation devant les premiers juges.

C’est donc à tort que le tribunal a fixé un préjudice matériel de 34 754 euros, ajoutant au préjudice matériel de 26 030 euros un préjudice financier distinct lié à des frais de dossier, une majoration d’impôts, des intérêts de retard et une perte de chance, puis en diminuant ce total d’une réduction d’impôt perçue de 8 271 euros.

Le jugement déféré sera infirmé sur ce chef.

Si M. [O] [K] fait valoir un « préjudice immatériel » de 3 000 euros, il n’y a pas lieu de retenir l’allocation d’un préjudice moral qui serait lié à la procédure de redressement fiscal, comme l’ont relevé à tort les premiers juges.

Le jugement déféré sera infirmé sur ce chef.

Sur les garanties d’assurance

A titre subsidiaire, les sociétés MMA Iard font valoir, s’agissant de la société Diane, que la police n°112.788.909 n’est pas mobilisable au motif que la responsabilité de la société Diane est engagée en raison de l’activité de monteur et réalisateur d’une opération de défiscalisation, non couverte au titre de la garantie, et non sur sa qualité de CIF. La garantie n°120.137.363 ne peut être appliquée, son plafond étant épuisé. L’activité de la société Gesdom, qui n’est pas intervenue en qualité de CIF, n’est pas garantie par la police CNCIF.

M. [O] [K] fait valoir que la police CNCIF n°112.788.909 est applicable au motif que la responsabilité civile des sociétés Diane et Gesdom a pour origine une erreur commise sur le fait générateur de la réduction d’impôt. La police couvre les activités d’ingénierie financière et les opérations outre-mer. Aucune des exclusions stipulées dans le contrat ne sont applicables. S’agissant de la police Gesdom n°114.247.742, aucune exclusion stipulée n’est applicable. S’agissant de la police Diane n°120.137.363, l’activité réalisée est couverte, Diane engageant sa responsabilité civile en raison d’une erreur ou d’une négligence et aucune exclusion en garantie ne s’appliquant. Il conteste l’épuisement de la police, tel qu’allégué par les sociétés MMA Iard.

Ceci étant exposé,

M. [O] [K] sollicite la garantie accordée par la compagnie MMA Iard à la société Diane, au titre des polices d’assurance « Cnicf » n°112.788.909 (police souscrite par le CNIF pour Diane), n° 120 137 363 (police spécifique souscrite par Diane), et n°114.247.742 (police souscrite spécifiquement par Gesdom), au visa de l’article L. 124-3 du code des assurances.

L’arrêt de la Cour de cassation du 27 mai 2021 a admis que les trois polices d’assurance garantissant les responsabilités des sociétés Diane et Gesdom, à savoir n° 112 788 909, 114 247 742 et 120 137 363, devaient toutes les trois recevoir application, la cassation étant prononcée à raison de l’application des plafonds de garantie de chacune de ces trois polices au motif d’un sinistre sériel, écarté au cas d’espèce concerné par l’arrêt de ladite cour.

Il résulte tout d’abord de la solution adoptée que la demande de garantie au titre de la police d’assurance n°114.247.742 souscrite par la société Gesdom ne peut prospérer.

Le jugement sera confirmé sur ce chef.

S’agissant de la société Diane, M. [O] [K] demande la garantie de la police n°112.788.909 au motif qu’elle a agi en qualité de CIF. S’il est acquis que la société Diane est inscrite en sa qualité de CIF et qu’elle a souscrit à ce titre la police d’assurance n°112.788.909, il lui incombe de démontrer que cette police couvre les fautes commises par la société Diane dans le cadre de l’opération critiquée.

En l’espèce, la société Diane est intervenue en qualité de monteur et réalisateur d’une opération de défiscalisation à caractère industriel ou immobilier outre-mer. Elle n’a pas eu de contact direct avec le souscripteur.

La police n°112.788.909 vise parmi les activités assurées : « les activités d’ingénierie financière et l’assistance ou l’accompagnement concernant les déclarations fiscales ». Mais l’activité de monteur d’une opération de défiscalisation ne constitue pas une activité d’ingénierie financière, telle que mentionnée dans la liste des activités assurées. Le contrat précise que ne sont assurées que les activités qui se rattachent à une activité de CIF, démarcheur bancaire et financier, intermédiaire en opérations de banque, ce qui écarte l’application de la garantie au cas présent.

Le jugement sera infirmé sur ce chef.

Sur la police n°120 137 363 souscrite par la société Diane, en qualité de monteur, il n’est pas contesté par les sociétés MMA Iard que cette police d’assurance est applicable aux demandes des parties intimées.

Le jugement sera confirmé sur ce chef.

Sur les limitations de garanties

A titre infiniment subsidiaire, les sociétés MMA Iard font valoir que la police n°112.788.909, laquelle n’est pas applicable, est limitée à un plafond de 3.000.000 euros par sinistre, applicable à l’ensemble des réclamations, lesquelles ne forment qu’un seul et même sinistre, quelle que soit l’année de l’investissement. Elles sollicitent l’application de la franchise de 15.000 euros et la désignation d’un séquestre. S’agissant de la police n°120.137.363, cette garantie étant épuisée, aucune condamnation supplémentaire ne peut être prononcée. Elles sollicitent la globalisation des sinistres au titre de la police n°112.788.909 et l’application de la franchise de 20.000 euros. S’agissant de la société Gesdom, la police n°114.247.742 est limitée à un plafond de 4.000.000 euros. Elles sollicitent la globalisation du sinistre et la désignation d’un séquestre. A titre subsidiaire, elles sollicitent l’application de la franchise d’un montant de 20.000 euros.

M. [O] [K] fait valoir qu’aucun plafond de garantie stipulée aux termes de la police CNCIF n°112.788.909 ne peut lui être opposé, l’activité d’ingénierie financière n’étant pas plafonnée aux termes du contrat. Il conteste l’épuisement de la police n°120.137.363 et sollicite, au visa de l’article L. 124-1-1 du code des assurances, que la globalisation des sinistres soit réalisée par année au motif que l’erreur sur le fait générateur est liée à l’année de l’investissement, ainsi que l’application d’une seule franchise et d’un seul plafond quel que soit le nombre de réclamations. Il sollicite que les indemnités lui soient allouées par priorité par ordre décroissant des plafonds de garanties et qu’aucun séquestre ne soit ordonné.

Ceci étant exposé,

L’article L. 124-1-1 du code des assurances dispose que « constitue un sinistre tout dommage ou ensemble de dommages causés à des tiers, engageant la responsabilité de l’assuré, résultant d’un fait dommageable et ayant donné lieu à une ou plusieurs réclamations. Le fait dommageable est celui qui constitue la cause génératrice du dommage. Un ensemble de faits dommageables ayant la même cause technique est assimilé à un fait dommageable unique. »

La Cour de cassation retient que le fait générateur doit s’entendre, non des circonstances de temps et de lieu propres à chaque réclamation, mais de la cause technique qui est commune.

Les différentes réclamations formées à l’encontre de la responsabilité de la société Diane ont la même cause, à savoir de ne pas s’être assurée de l’éligibilité de son produit au dispositif Girardin et plus précisément de la condition du raccordement au réseau EDF.

Il y a lieu par conséquent de confirmer les premiers juges en ce qu’ils ont retenu une globalisation en application de l’article L. 124-1-1 du code des assurances.

Il se déduit des constats précédents que, les polices n°114.247.742 et n°112.788.909 n’étant pas applicables au litige, les demandes relatives à la limitation de leurs garanties doivent être rejetées.

La police de l’assurance responsabilité civile de la société Diane n°120.137.363 s’applique au litige. S’agissant du plafond de garantie, il résulte de la clause prévue au contrat que le plafond de garantie de 1 250 000 euros est celui en vigueur au jour de la première réclamation et qu’il ne s’applique qu’aux sinistres constituant une succession d’événements trouvant leur origine dans la même cause. La franchise de 20 000 euros reste à la charge de la société Diane.

La demande de séquestre ne pourra prospérer compte-tenu de l’état d’ancienneté du litige et de son avancée.

En l’espèce, le plafond de 1 250 000 euros est opposable aux tiers lésés et donc à M. [O] [K]. Toutefois, il résulte des éléments produits par les sociétés MMA Iard que la garantie n°120.137.363 doit être considérée comme épuisée à ce jour.

Il convient en conséquence de constater l’épuisement de la garantie de la police monteur n°120 137 363 et de dire qu’il n’y a pas lieu à condamner in solidum les sociétés MMA Iard Sa et MMA Iard Assurances Mutuelles à garantir le paiement de la créance de responsabilité civile.

La solution du litige conduira à rejeter toutes les autres demandes.

Ni les circonstances du litige, ni les éléments de la procédure ne permettent de caractériser à l’encontre des sociétés MMA Iard une faute de nature à dégénérer en abus le droit de se défendre en justice. Il n’est pas fait droit à la demande de dommages et intérêts formée à ce titre par M. [O] [K].

Les sociétés MMA Iard, parties perdantes, au sens de l’article 696 du code de procédure civile, seront tenues de supporter la charge des dépens.

PAR CES MOTIFS

La cour,

INFIRME le jugement déféré en ce qu’il a retenu l’application de la police n°112.788.909, condamné in solidum les sociétés MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles à payer à M. [O] [K] la somme de 26.483 euros au titre de son préjudice matériel et la somme de 1.250 euros au titre de son préjudice immatériel, avec intérêts au taux légal à compter du 11 février 2019 ;

Statuant à nouveau sur ces chefs,

DIT n’y avoir lieu à fixer des dommages et intérêts au titre du préjudice financier au bénéfice de M. [O] [K]  ;

DIT que la police « Cncif » n°112.788.909 n’est pas applicable au présent litige ;

DIT applicable au présent litige la police monteur n°120 137 363 ;

FIXE le préjudice à la charge in solidum des sociétés MMA Iard Sa et MMA Iard Assurances Mutuelles au bénéfice de M. [O] [K] à la somme de 26 030 euros, avec intérêts au taux légal à compter du 11 février 2019 ;

CONSTATE l’épuisement de la garantie de la police responsabilité civile n°120 137 363 ;

DIT n’y avoir lieu à condamner in solidum les sociétés MMA Iard Sa et MMA Iard Assurances Mutuelles à garantir le paiement de la créance de responsabilité civile ;

CONFIRME le jugement pour le surplus ;

REJETTE toute autre demande ;

CONDAMNE in solidum les sociétés MMA Iard Sa et MMA Iard Assurances Mutuelles à payer à M. [O] [K] la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

CONDAMNE in solidum les sociétés MMA Iard Sa et MMA Iard Assurances Mutuelles aux dépens ;

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT

S.MOLLÉ E.LOOS