Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 10

ARRET DU 12 SEPTEMBRE 2024

(n° , 1 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 20/02160 – N° Portalis 35L7-V-B7E-CBTDM

Décision déférée à la Cour : Jugement du 11 Février 2020 -Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de PARIS – RG n° 18/07025

APPELANT

Monsieur [T] [D]

[Adresse 6]

[Localité 4]

Représenté par M^e Florence BONA, avocat au barreau de PARIS, toque : D1099

INTIMEES

Association L’UNÉDIC DÉLÉGATION AGS CGEA IDF OUEST

[Adresse 2]

[Localité 5]

Représentée par M^e Sabine SAINT SANS, avocat au barreau de PARIS, toque : P0426

S.E.L.A.F.A. MJA la SELAFA MJA prise en la personne de Maître [F] es-qualité de Mandataire Liquidateur de la Société PAVILLON DAUPHINE

[Adresse 1]

[Localité 3]

Représentée par M^e Catherine LAUSSUCQ, avocat au barreau de PARIS, toque : D0223

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 30 Avril 2024, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Gwenaelle LEDOIGT, Présidente, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :

Madame Gwenaelle LEDOIGT, Présidente de la chambre

Madame Carine SONNOIS, Présidente de la chambre

Madame Véronique BOST, Conseillère de la chambre

Greffier : lors des débats : M^me Sonia BERKANE

ARRET :

— contradictoire

— mis à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Gwenaelle LEDOIGT, Présidente et par Sonia BERKANE, Greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DU LITIGE :

M. [T] [D] a été engagé par la société Pavillon dauphine, qui exerçait une activité de restauration et de réception pour des événements divers, en qualité de chef de rang suivant des contrats de travail à durée déterminée d’usage dits d'« extras », à compter du 2 novembre 2000. Ces contrats correspondaient le plus souvent à des vacations d’une demi-journée.

La société Pavillon dauphine appliquait la convention collective des Hôtels, Cafés et Restaurants (dite HCR).

Le 5 septembre 2014, M. [T] [D] a saisi le conseil de prud’hommes de Paris pour demander la résiliation judiciaire du contrat de travail, la requalification de ses contrats de travail à durée déterminée en un contrat à durée indéterminée, des dommages-intérêts pour inexécution fautive du contrat de travail, des rappels de salaire ainsi que diverses indemnités.

Cette instance a fait l’objet de renvois, d’une radiation et d’une réinscription au rôle en septembre 2018.

La société Pavillon dauphine avait signé une convention d’occupation du domaine public le 6 juillet 2000, avec la ville de Paris, pour une durée de 12 ans.

Le 18 septembre 2014, la ville de Paris a saisi la section des référés du tribunal administratif de Paris, afin d’obtenir l’expulsion de la société.

Par jugement du 1er octobre 2014, le tribunal de commerce de Paris a prononcé l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire à l’encontre de la société Pavillon dauphine et a désigné la SELAFA MJA, prise en la personne de Maître [K] [F], en qualité de mandataire judiciaire et Maître [M], en qualité d’administrateur judiciaire.

Par ordonnance du 23 octobre 2014, le tribunal administratif de Paris a enjoint à la société Pavillon dauphine de libérer les lieux sans délai en soulignant que la société occupait le domaine public sans droit ni titre depuis le 5 septembre 2014.

Le 5 décembre 2014, la société Pavillon dauphine a remis les clés du site.

La société Saint Clair dauphine, nouvel exploitant du site, a indiqué au mandataire judiciaire qu’elle s’engageait à reprendre les contrats de travail en cours, mais à compter du 5 janvier 2015.

Par jugement du 10 septembre 2015, le redressement judiciaire a été converti en liquidation judiciaire et la SELAFA MJA a été désignée en qualité de mandataire liquidateur.

Le 11 février 2020, le conseil de prud’hommes de Paris, dans sa section Commerce, a débouté M. [T] [D] de l’ensemble de ses demandes, débouté le mandataire liquidateur de sa demande au titre de l’article 700 et condamné M. [T] [D] aux dépens.

Par déclaration du 6 mars 2020, M. [T] [D] a relevé appel du jugement de première instance.

Vu les dernières conclusions remises et notifiées le 29 janvier 2024, aux termes desquelles

M. [T] [D] demande à la cour d’appel de :

— le déclarer recevable et bien fondé en son appel

— débouter l’UNEDIC, délégation AGS CGEA IDF Ouest de sa demande de rejet des pièces communiquées

— infirmer le jugement entrepris

Statuant à nouveau,

— requalifier la relation contractuelle de Monsieur [D] avec la société Pavillon dauphine en contrat à durée indéterminée depuis la date de sa première embauche

— requalifier le contrat à durée indéterminée de Monsieur [D] à temps complet depuis la première date d’embauche, soit le 2 novembre 2000

— au principal, prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts et griefs de

l’employeur à la date de la dernière vacation effectuée soit le 30 novembre 2014 et donner à cette résiliation les effets d’un licenciement dénué de motif réel et sérieux

— subsidiairement, déclarer dénué de motif réel et sérieux le licenciement de fait de Monsieur [D] le 30 novembre 2014

— en conséquence, fixer les créances de Monsieur [D] au passif de la société Pavillon dauphine suivant les sommes rappelées dans chaque tableau récapitulatif individuel ci-après :

* indemnité de requalification : 7 500 euros net

* dommages et intérêts compensatoires pour inexécution fautive du contrat de travail et violation des dispositions d’ordre public : 7 500 euros net

* rappel de salaire sur requalification temps complet : 23 410,39 euros brut

* ICCP afférente : 2 340,99 euros brut

* rappel de salaire avantages en nature repas : 1 337,84 euros brut

* ICCP afférente : 133,78 euros brut

* rappel salaire – prime d’habillage conventionnelle : 272,40 euros brut

* rappel salaire – jours fériés garantis conventionnels : 1 361,70 euros brut

* rappel salaire – prime TVA : 930 euros brut

* indemnité contrepartie travail nuit : 544,54 euros brut

* indemnité compensatrice de préavis : 4 402,48 euros brut

* indemnité compensatrice de congés payés sur préavis : 440,25 euros brut

* indemnité légale de licenciement : 7 243,20 euros net

* dommages et intérêts pour licenciement dénué de cause réelle et sérieuse : 24 261,12 euros net

— ordonner le paiement des intérêts au taux légal à compter de la saisine du conseil de prud’hommes sur la totalité des sommes, avec application de l’article 1343-2 du code civil

— ordonner à Maître [F], liquidateur de la société Pavillon dauphine, d’inscrire lesdites sommes au passif de la société et procéder au paiement des sommes dues et à la remise d’un certificat de travail, de bulletins de paie et d’une attestation Pôle emploi conformes à la décision à intervenir et le condamner aux entiers dépens

— ordonner l’application de la garantie de l’AGS dans la limite du plafond correspondant à

l’ancienneté du salarié au jour de l’ouverture de la procédure collective, en application de l’article L. 3253-8 du code du travail.

Vu les dernières conclusions remises et notifiées le 6 octobre 2020, aux termes desquelles la SELAFA MJA mandataire liquidateur de la société Pavillon dauphine demande à la cour d’appel de :

— confirmer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Paris le 11 février 2020

— débouter l’appelant de l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions contraires aux présentes

— condamner l’appelant à verser à la SELAFA MJA, prise en la personne de Maître [K] [F] la somme de 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile

— condamner l’appelant aux entiers dépens.

Vu les dernières conclusions remises et notifiées le 20 novembre 2020, aux termes desquelles l’AGS-CGEA Île-de-France Ouest demande à la cour d’appel de :

A titre liminaire :

— rejeter les pièces de Monsieur [D]

A titre principal :

— débouter Monsieur [D] de l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions

— confirmer le jugement du 11 février 2020 rendu par le conseil de prud’hommes de Paris

A titre subsidiaire,

— réduire à plus justes proportions les demandes pécuniaires de Monsieur [D] liées à l’exécution de la relation de travail

— mettre hors de cause l’AGS en application de l’article L.1224-1 du code du travail

— prononcer la date de prise d’effet de la rupture du contrat de travail de Monsieur [D] à la date de la décision à intervenir

Sur la garantie de l’AGS :

— juger que s’il y a lieu à fixation, celle-ci ne pourra intervenir que dans les limites de la garantie légale

1/ Concernant les créances salariales :

— juger que s’il y a lieu à fixation, en application de l’article L. 3258-8, 1° et 5° du code du travail, la garantie de l’AGS est acquise s’agissant des créances salariales dans la limite d’un mois et demi de travail en montant et en durée

— débouter Monsieur [D] du surplus de ses demandes

2/ Concernant les créances liées à la rupture du contrat de travail :

— juger qu’en application de l’article L. 3258-8, 1° et 2° du code du travail la garantie de l’AGS n’est pas due, la rupture du contrat de travail intervenant en dehors des délais légaux de prise en charge

— juger que la garantie de l’AGS n’est pas due, la rupture du contrat de travail étant intervenue à l’initiative du salarié et non pas du mandataire

— débouter Monsieur [D] de sa demande de garantie par l’AGS des indemnités de rupture

En tout état de cause :

— juger que s’il y a lieu à fixation, conformément aux dispositions de l’article L. 3253-20 du code du travail, la garantie de l’AGS n’est due qu’à défaut de fonds disponibles permettant le règlement des créances par l’employeur et sous réserve qu’un relevé de créances soit transmis par le mandataire judiciaire

— juger qu’en tout état de cause la garantie de l’AGS ne pourra excéder, toutes créances avancées pour le compte du salarié, 6 fois le plafond des cotisations maximum au régime d’assurance chômage, en vertu des dispositions des articles L. 3253-17 et D. 3253-5 du code du travail

— juger qu’en tout état de cause, la garantie prévue aux dispositions de l’article L. 3253-6 du code du travail ne peut concerner que les seules sommes dues en exécution ou pour cause de rupture du contrat de travail au sens dudit article L. 3253-8 du code du travail, les astreintes, dommages et intérêts mettant en 'uvre la responsabilité de droit commun de l’employeur ou de l’article 700 du code de procédure civile étant ainsi exclus de la garantie

— statuer ce que de droit quant aux frais d’instance sans qu’ils puissent être mis à la charge de l’AGS

— condamner M. [T] [D] à verser à l’AGS-CGEA Île-de-France Ouest la somme de 1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile

— le condamner aux entiers dépens.

Conclusions auxquelles la cour se réfère expressément pour un plus ample exposé des faits de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties.

L’instruction a été clôturée par ordonnance du 21 février 2024.

MOTIFS DE LA DECISION :

1/ Sur l’irrecevabilité des pièces de M. [T] [D]

L’AGS-CGEA Île-de-France Ouest indique que M. [T] [D] a communiqué ses conclusions d’appelant et un bordereau de communication de pièces, le 21 août 2020, par RPVA. Dans le message accompagnant le bordereau de communication de pièces, le salarié indiquait expressément que ses pièces seraient communiquées d’abord au conseil de la SELAFA MJA, par courrier uniquement, et qu’il se refusait de numériser ces éléments.

Aucune pièce n’a donc été communiquée à l’AGS-CGEA Île-de-France Ouest simultanément aux conclusions d’appelant, soit le 21 août 2020.

Cette communication n’étant toujours pas intervenue en novembre 2020, l’AGS-CGEA Île-de-France Ouest a envoyé le 12 novembre un message RPVA au conseil de M. [T] [D] pour lui indiquer qu’elle n’avait pas été destinataire des pièces telles qu’annoncées par le bordereau communiqué le 21 août 2020.

Ce message est demeuré sans réponse.

Le 18 novembre 2020, l’AGS-CGEA Île-de-France Ouest a signifié une sommation de communiquer à M. [T] [D] mais à la date où elle s’est vue obligée de conclure dans le respect des délais légaux, l’AGS-CGEA Île-de-France Ouest n’avait pas eu connaissance des pièces de l’appelant et elle n’a pu s’y rapporter pour formuler ses propres prétentions.

L’AGS-CGEA Île-de-France Ouest ajoute que ce défaut de communication de pièces simultanément aux conclusions doit être examiné en considération de l’ensemble des procédures qui ont été initiées par 18 salariés à l’encontre de la société Pavillon dauphine. En effet, les 18 salariés ont tous communiqués leurs conclusions le 21 août 2020 avec un bordereau de communication de pièces faisant état de pièces « communes » aux 18 salariés et de pièces « individuelles » mais, dans aucun des dossiers, les pièces n’ont été communiquées à l’AGS simultanément aux conclusions.

En raison de cette atteinte au principe du contradictoire, l’AGS-CGEA Île-de-France Ouest demande à ce que l’intégralité des pièces communiquées par M. [T] [D] soient rejetées.

La cour rappelle que si l’article 906 du code de procédure civile prévoit que les pièces doivent être communiquées simultanément au dépôt des conclusions, aucune sanction n’est prévue en cas de non-simultanéité. Il convient donc de se reporter aux dispositions générales de l’article 135 du code de procédure civile, qui énoncent que le juge peut écarter des débats les pièces qui n’ont pas été communiquées en temps utile. En l’espèce, les pièces litigieuses, qui étaient strictement identiques à celles communiquées en première instance, ont été déposées en original, le 15 juillet 2020, au cabinet du conseil du mandataire liquidateur, intimé principal, soit avant le terme du délai de trois mois qui lui était imposé pour conclure. En outre, lesdites pièces étant constituées de six cartons remplis de bulletins de salaire en papier pelure, la transmission de ces documents à l’AGS s’avérait complexe. Pour autant, il est justifié que cette transmission est bien intervenue avant la fin du délai imparti à l’AGS pour conclure. Il s’ensuit qu’il est établi que le salarié a bien communiqué ses pièces en temps utile, que l’AGS-CGEA Île-de-France Ouest a amplement été en mesure, avant la clôture de l’instruction, prononcée le 21 février 2024, d’examiner ces pièces, de les discuter et d’y répondre.

Les pièces versées aux débats par M. [T] [D] seront donc dites recevables.

2/ Sur la demande de requalification des contrats de travail à durée déterminée en contrat à durée indéterminée

M. [T] [D] reproche à l’employeur de ne pas avoir établi systématiquement de contrats écrits pour toutes les périodes où il a été amené à recourir à ses services en qualité de chef de rang et de verser aux débats des contrats écrits qui ne comportent pas de signature de l’employeur et/ou pas de signature du salarié ou qui laissent apparaître une signature illisible différente de la sienne, ce qui équivaut à une absence d’écrit entraînant la requalification du contrat à durée déterminée en un contrat à durée indéterminée. Enfin, ces contrats ne mentionnent même pas tous les dates de vacation.

De surcroît, le salarié soutient qu’il a été employé par la société Pavillon dauphine pour occuper un poste de chef de rang ou de maître d’hôtel, chaque année, au moins 11 mois sur 12 et il considère que la fréquence et la régularité de ses vacations, notamment sur la période de 2012 à 2014, démontrent qu’il a été employé pour pourvoir un poste permanent dans l’entreprise. Il ajoute que le recours aux contrats de travail à durée déterminée pour occuper des emplois permanents dans la société était une pratique courante, ainsi qu’en témoigne la liste de ces contrats dressée par le mandataire judiciaire et les attestations de Messieurs [I] et [R], représentants du personnel (pièces 6, 6 bis, 7, 7 bis et 7 ter). Enfin, il signale que l’activité de l’employeur, qui générait un chiffre d’affaires de 9 millions d’euros hors-taxes, était constante tout au long de l’année, même en période basse, les variations saisonnières d’activité ne pouvant justifier son absence d’embauche en contrat à durée indéterminée.

En conséquence, M. [T] [D] demande à ce que les contrats de travail à durée déterminée signés entre les parties soient requalifiés en un contrat à durée indéterminée.

Le mandataire liquidateur et l’AGS-CGEA Île-de-France Ouest objectent que l’action en requalification, fondée sur l’absence d’écrit, se prescrivant par deux ans à compter de la conclusion du contrat de travail, les demandes du salarié formées pour ce motif et pour la période antérieure au 5 septembre 2012 doivent être considérées comme prescrites.

S’agissant de sa demande de requalification des contrats de travail à durée déterminée successifs en un contrat à durée indéterminée au motif que M. [T] [D] aurait occupé un emploi permanent au sein de la société Pavillon dauphine, la SELAFA MJA rappelle que cette entreprise exploitait un ensemble de salons pour l’organisation de manifestations professionnelles ou privées et, qu’à ce titre, l’établissement pouvait, certains jours, n’avoir aucune activité ou, tout au contraire, recevoir des centaines de personnes pour des petits-déjeuners, des déjeuners, des cocktails ou des dîners. Selon le type d’événement organisé, le nombre de salariés nécessaires pour le service de la clientèle était très différent ce qui justifie que la société Pavillon dauphine n’ait eu recours au salarié appelant qu’en fonction de ses besoins, non identifiables à l’avance. Le mandataire liquidateur souligne que la fonction « d’extra » est une activité choisie et assumée par certains salariés puisque le prix de la vacation est très supérieur à la rémunération qui lui serait versée s’il était employé sur ce même poste en contrat à durée indéterminée. Il est, également, relevé que lorsqu’il était fait appel à des « extras », ceux-ci avaient la possibilité de refuser les missions qui leur étaient proposées, selon un planning établi un mois à l’avance, en fonction de leurs autres engagements.

La SELAFA MJA précise que, dans le secteur de l’hôtellerie et de la restauration, il est d’usage de faire appel à des « extras » dans le cadre de contrats de travail à durée déterminée ou de contrats de travail temporaire pour effectuer des missions ponctuelles dont la reconduction est par nature aléatoire.

A titre liminaire, il est observé que le salarié fonde sa demande de requalification des contrats de travail à durée déterminée tant sur l’absence de mentions essentielles que sur le motif de recours au contrat. Or, dans cette dernière hypothèse le point de départ du délai de prescription est fixé à compter du terme du dernier contrat de travail. En l’espèce, les relations contractuelles s’étant poursuivies au-delà même de la saisine du conseil de prud’hommes, l’action en requalification du salarié n’est pas prescrite. D’ailleurs, les intimées ne forment aucune demande d’irrecevabilité dans le dispositif de leurs écritures.

La cour rappelle le contrat « d’extra »est un contrat d’usage, contrat de travail à durée déterminée particulier qui permet à un employeur d’embaucher un salarié pour l’exécution d’une tâche précise et temporaire.

L’article L. 1242-2 3° du code du travail, dans sa version applicable au litige, précisait que le recours à ce type de contrat de travail à durée déterminée est autorisé : « dans certains secteurs d’activité définis par décret ou par convention ou accord collectif de travail étendu, il est d’usage constant de ne pas recourir au contrat de travail à durée indéterminée en raison de la nature de l’activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois ». S’il n’est pas contesté qu’en raison de son rattachement à la convention collective des Hôtels, Cafés et Restaurants, la société Pavillon dauphine pouvait avoir recours à ce type de contrat pour des missions déterminées et ponctuelles, il appartient, au mandataire liquidateur et à l’AGS-CGEA Île-de-France Ouest de justifier de l’existence d’un usage constant dans la profession de ne pas recourir à un contrat à durée indéterminée pour les emplois de chef de rang et maître d’hôtel occupés par le salarié.

Or, il n’est nullement démontré l’existence d’un tel usage et la seule allégation que la société Pavillon dauphine exerçait une activité aux contours et à la fréquence variable ne nécessitant pas toujours le même nombre de salariés est insuffisante à rapporter cette preuve. En effet, si le nombre de serveurs peut varier en fonction de la taille de l’événement, l’emploi d’un chef de rang s’impose toujours pour superviser le service. Or, il appert que l’employeur avait fait le choix de ne plus employer de salariés embauchés en contrats à durée indéterminée pour exercer ces fonctions d’encadrement mais qu’il avait recours à une « brigade d’extras », qui devaient se tenir à sa disposition pour occuper des emplois permanents de chefs de rang lors de ses prestations. Il sera donc fait droit à la demande de requalification des contrats de travail à durée déterminée conclus par le salarié à compter du 2 novembre 2000 en contrat à durée indéterminée.

Le jugement déféré sera donc infirmé en ce qu’il a débouté le salarié de sa demande de ce chef ainsi que de ses demandes subséquentes.

3/ Sur la requalification du contrat à durée indéterminée à temps complet

M. [T] [D] fait valoir que les contrats écrits qui lui ont été remis par la société ne comportaient pas les horaires de travail, ni aucune des mentions prévues par l’article L. 3123-14 du code du travail pour les contrats à temps partiels, comme la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue ou bien encore la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois. Il ajoute que la société ne lui permettait pas de prévoir avec certitude ses rythmes de travail et qu’il ne lui était pas adressé à l’avance de planning fixe, pas plus qu’il ne lui était précisé le nombre d’heures qu’il aurait à accomplir pour chaque vacation, ainsi qu’en attestent M.[I] et [R], représentants du personnel (pièce 6 bis et 7 à 7 ter).

M. [T] [D] affirme, donc, qu’il se voyait contraint de demeurer à la disposition de l’employeur ce qui ne lui permettait que de manière très accessoire d’avoir une activité annexe, ainsi qu’en attestent ses avis d’imposition.

La SELAFA MJA prétend, sans en justifier autrement que par des attestations du directeur du personnel et du salarié en charge des plannings (pièces 14 à 16) que les présences d’extras étaient prévues trois semaines à un mois avant la date de l’événement, que des plannings étaient établis par périodes de 15 jours consécutifs et que les « extras » contactés étaient libres de refuser ou d’accepter les vacations, qu’en conséquence, il n’est nullement vérifié que le salarié se soit trouvé à la disposition de la société Pavillon dauphine durant les périodes interstitielles.

Mais, il ressort des pièces versées aux débats que si les plannings des réceptions étaient connus à l’avance, la présence des vacataires ne l’était pas puisqu’elle dépendait de leur disponibilité après appel. Il apparaît, également, que si le salarié a eu d’autres employeurs, comme l’indiquent ses avis d’imposition, il travaillait essentiellement pour la société Pavillon dauphine et les représentants du personnel ont expliqué que s’ils voulaient effectuer des vacations, les salariés devaient se maintenir à la disposition de l’employeur de manière à répondre rapidement à ses besoins pour chaque réception.

Il sera donc fait droit à la demande de requalification de la relation contractuelle en un contrat de travail à durée indéterminée à temps complet.

4/ Sur l’indemnité de requalification et la demande de rappels de salaire et les primes conventionnelles résultant de la requalification de la relation contractuelle

4-1 Sur l’indemnité de requalification

M. [T] [D] sollicite l’allocation d’une indemnité de requalification de 7 500 euros en réparation du préjudice né de la précarité subie pendant plusieurs années.

En réparation du préjudice subi du fait de la succession de contrats précaires, il sera alloué à M. [T] [D] la somme de 2 021,76 euros à titre d’indemnité de requalification.

4-2 Sur la demande de rappels de salaire au titre du temps complet

Eu égard à ce qui a été retenu au point 3, le salarié est bien fondé à revendiquer des rappels de salaire pour les mois pendant lesquels la société ne lui a pas fourni de travail, alors qu’il se tenait à sa disposition et qu’il n’a jamais refusé d’accomplir de vacation, le fait que M. [T] [D] ait dû pendant les périodes interstitielles s’inscrire au chômage ou qu’il ait dû ponctuellement travailler ailleurs pour se procurer des revenus ne suffit pas à démontrer qu’il ne s’est pas tenu à la disposition de l’employeur.

Par ailleurs, la demande de rappel de salaire de M. [T] [D] est justifiée en son montant par le calcul du salarié non autrement critiqué et fidèle à la rémunération contractuelle rapportée à la durée mensuelle du travail, déduction faite des sommes versées par la société Pavillon dauphine sur la période.

Il lui sera donc alloué la somme de 23 410,39 euros, outre les congés payés afférents de 2 340,99 euros qu’il revendique, dans les limites de la prescription triennale.

Le jugement déféré sera infirmé en ce qu’il a débouté le salarié de sa demande de ce chef.

En revanche, M. [T] [D] ne motivant ni en fait, ni en droit sa demande de rappel de salaire pour avantages en nature repas et congés payés afférents, le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il l’a débouté de cette prétention.

5/ Sur les jours fériés garantis

M. [T] [D] indique qu’il ressort de l’article 11 de l’avenant n°2 de la convention collective applicable que « le salarié bénéficie de cinq jours fériés ou chômés et payés ou compensés en temps ou indemnisés même si le salarié est en repos ces jours fériés considérés ». Or, il affirme que l’employeur n’a jamais respecté cette obligation et qu’il n’a pas bénéficié de compensation en temps ou en numéraire, ainsi qu’en font foi ses bulletins de salaire de 2012 à 2014.

Il sollicite donc l’allocation d’une somme de 1 361,70 euros brut au titre des trois années non prescrites.

La SELAFA MJA répond que le salarié ne s’explique pas sur le mode de calcul des sommes qu’il réclame et qu’il doit, en conséquence, être débouté de sa demande de ce chef.

Cependant, dès lors qu’il ne ressort pas de l’analyse des bulletins de salaire que

M. [T] [D] ait bénéficié, chaque année, de la compensation financière ou en repos qui lui était due au titre des 5 jours fériés compensés par la convention collective applicable, y compris lorsque le salarié se trouve en repos, il sera fait droit à la demande du salarié fondée sur des tableaux de calcul figurant dans ses pièces et le jugement déféré sera infirmé de ce chef.

6/ Sur la prime TVA

Le salarié appelant affirme qu’il était en droit de prétendre au versement de la prime TVA prévue à l’article 5 de l’avenant n°26 du 15 décembre 2009 de la convention collective applicable, jusqu’à sa suppression au 1er janvier 2014, puisqu’il présentait, pour les années 2012 et 2013, les conditions d’ancienneté et de présence requises. Il demande, donc, le règlement d’une somme de 930 euros brut.

La SELAFA MJA et l’AGS-CGEA Île-de-France Ouest ne contestant que le mode de calcul retenu par le salarié et fondé sur ses prétentions antérieures auxquelles il a été fait droit, il lui sera alloué la somme qu’il revendique et le jugement entrepris sera infirmé de ce chef.

7/ Sur l’indemnisation du temps d’habillage et de déshabillage

M. [T] [D] explique, qu’en sa qualité de chef de rang et de maître d’hôtel, il devait porter une tenue de travail pour assurer son service en salle, ce qui implique un temps d’habillage de déshabillage avant et après la prise de poste. L’article 7 de l’avenant n°1 du 13 juillet 2004 de la convention HCR prévoit l’existence de contreparties financières ou autres pour compenser ce temps. À défaut, le salarié comptant un an d’ancienneté dans l’entreprise bénéficie d’une journée de repos ou d’une compensation en rémunération équivalente.

La société Pavillon dauphine ne l’ayant jamais fait bénéficier de la moindre contrepartie pour compenser son temps d’habillage de déshabillage, M. [T] [D] réclame un rappel de salaire de 272,40 euros brut pour les années 2012 à 2014.

Toutefois à défaut pour le salarié de justifier que le port d’une tenue de travail lui était imposé par la loi, un règlement, une convention collective, le règlement intérieur ou ses contrats de travail et surtout que l’habillage et le déshabillage devaient être réalisés dans l’entreprise ou sur le lieu de travail, il ne peut prétendre à la contrepartie prévue à l’article 7 de l’avenant n°1 du 13 juillet 2004 qui exige la réalisation de ces deux conditions cumulatives.

C’est donc à bon escient que les premiers juges ont débouté le salarié de sa demande de ce chef.

8/ Sur la contrepartie au travail de nuit

M. [T] [D] prétend que, compte tenu de l’activité habituelle de réception en soirée de la société, il était amené à travailler au moins deux fois par semaine en service du soir (commençant à 19 heures) et donc au moins trois heures après 22 heures, ainsi qu’en attestent les représentants du personnel. L’employeur ne l’ayant jamais fait bénéficier de la compensation en repos prévue en contrepartie du travail de nuit en violation de l’article 12-4 de la convention collective applicable, il revendique l’attribution d’une somme de 544,54 euros brut.

A défaut de justification par le mandataire liquidateur du fait que le salarié aurait bénéficié des dispositions conventionnelles applicables en la matière et de toute mention sur ses bulletins de salaire, il sera fait droit à sa revendication et le jugement entrepris sera infirmé de ce chef.

9/ Sur la demande de dommages-intérêts pour exécution fautive du contrat de travail

Dès lors qu’il a été constaté aux points 2, 3, 4, 5, 6 et 8 que l’employeur a manqué à ses obligations contractuelles et qu’il a privé M. [T] [D] des avantages sociaux dont bénéficiaient les salariés permanents au titre de la convention collective applicable mais aussi des garanties au titre de la prévoyance et des droits à la formation continue, il lui sera alloué en réparation de son préjudice une somme de 2 000 euros.

10/ Sur la résiliation judiciaire du contrat de travail

Les dispositions combinées des articles L. 1231-1 du code du travail et 1224 du code civil permettent au salarié de demander la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l’employeur en cas de manquements suffisamment graves de ce dernier à ses obligations contractuelles.

Il appartient à M. [T] [D] d’établir la réalité des manquements reprochés à son employeur et de démontrer que ceux-ci sont d’une gravité suffisante pour empêcher la poursuite de la relation contractuelle. La résiliation prononcée produit les mêmes effets qu’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Par ailleurs si, ayant engagé l’instance en résiliation de son contrat de travail, le salarié a continué à travailler au service de l’employeur et que ce dernier le licencie ultérieurement, le juge doit d’abord rechercher si la demande de résiliation du contrat de travail était justifiée ; si tel est le cas, il fixe la date de la rupture à la date d’envoi de la lettre de licenciement ; c’est seulement dans le cas contraire qu’il doit se prononcer sur le licenciement notifié par l’employeur.

La réalité et la gravité de ces manquements sont appréciés à la date où la juridiction statue et non à la date où ils se sont prétendument déroulés.

M. [T] [D] fonde sa demande de résiliation judiciaire sur le fait que la société Pavillon dauphine a eu recours à des salariés en contrats précaires sans établir de contrats écrits et pour pourvoir des emplois permanents dans l’entreprise. Il lui reproche de l’avoir ainsi maintenu dans une situation illégale pendant plusieurs années et d’avoir refusé d’intégrer les salariés temporaires qui intervenaient régulièrement dans l’entreprise alors que la demande lui en avait été faite par les représentants des salariés (pièces 7 à 7 ter et 11). Il est, également, fait grief à la société liquidée de ne pas avoir réglé des primes ou des contreparties prévues par la convention collective et de l’avoir privé de la prévoyance dont bénéficiaient les salariés en contrat à durée indéterminée, ce qu’il considère comme une discrimination prohibée par l’article L. 1232-6 du code du travail.

La cour retient que l’ensemble de ces manquements est suffisamment grave pour empêcher le maintien de la relation contractuelle, il sera donc prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de l’employeur produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Le salarié demande à ce que la date de la résiliation judiciaire soit fixée au 30 novembre 2014, date de la dernière journée où il a travaillé pour le compte de la société Pavillon dauphine.

L’AGS-CGEA Île-de-France objecte que la société Saint Clair dauphine a repris l’exploitation de la SAS Pavillon dauphine à compter du 5 janvier 2015 et que les contrats de travail des salariés de la SAS Pavillon dauphine n’ont pas été rompus mais qu’ils ont été transférés à la société Saint Clair dauphine, qu’il ne peut donc être retenu la date du 30 novembre 2014 pour prononcer la résiliation judiciaire.

Mais le dernier contrat de travail à durée déterminée du salarié n’étant plus en cours à la date du 5 décembre 2014 lorsque la société Saint Clair dauphine a repris le site de Pavillon dauphine et a été en mesure d’assurer la direction de l’entité, le contrat du salarié n’a pas pu être transféré à cette dernière société.

Il sera donc considéré que la date de la résiliation judiciaire doit être fixée au 30 novembre 2014, dernière journée de travail de M. [T] [D] pour le compte de la société Pavillon dauphine.

Au titre de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, M. [T] [D] qui, à la date du licenciement, comptait au moins deux ans d’ancienneté dans une entreprise employant habituellement au moins onze salariés a droit, en application de l’article L. 1235-3 du code du travail, dans sa version applicable au litige, à une indemnité qui ne saurait être inférieure aux salaires brut perçus au cours des six derniers mois précédant son licenciement.

Au regard de son âge au moment de la rupture de la relation contractuelle, 53 ans, de son ancienneté de plus de 14 ans dans l’entreprise, du montant de la rémunération à laquelle il aurait pu prétendre (2 021,76 euros), en réparation de son entier préjudice la somme de 20 500 euros.

Le salarié peut, également, légitimement prétendre à l’allocation des sommes suivantes :

—  4 043,52 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis

—  404,35 euros au titre des congés payés afférents

—  5 121,79 euros à titre d’indemnité légale de licenciement, conformément au calcul suivant : [(2 021,76 x 1/5) x 10] + [(2 021,76 x 2/15) x 4]

L’AGS-CGEA rappelle qu’elle ne garantit les créances relatives à la rupture du contrat de travail, lorsque celle-ci est intervenue postérieurement au jugement d’ouverture de la procédure collective, que si cette rupture a été à l’initiative de l’employeur, de l’administrateur judiciaire ou du mandataire judiciaire. En l’espèce, la résiliation judiciaire du contrat de travail étant intervenue à l’initiative du salarié et prenant effet au 30 novembre 2014, soit postérieurement au jugement d’ouverture de la procédure collective, il convient de considérer que les sommes allouées à titre d’indemnité compensatrice de préavis, de congés payés afférents, d’indemnité légale de licenciement et d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse sont inopposables à l’AGS-CGEA.

Il sera ordonné à la SELAFA MJA, mandataire liquidateur de la société Pavillon dauphine, de délivrer à M. [T] [D] dans les deux mois suivants la notification de la présente décision les documents suivants rectifiés conformément au présent arrêt :

— un certificat de travail

— un bulletin de paie récapitulatif

— une attestation Pôle emploi.

11/ Sur les autres demandes

L’ouverture de la procédure de redressement judiciaire de la société Pavillon dauphine, qui est intervenue avant la délivrance par le conseil de prud’hommes de Paris d’une convocation devant le bureau de conciliation et d’orientation, a interrompu le cours des intérêts légaux.

La SELAFA MJA, mandataire liquidateur de la société Pavillon dauphine, supportera les dépens de première instance et d’appel.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Déclare M. [T] [D] recevable en son appel,

Dit que les pièces versées aux débats par M. [T] [D] sont recevables,

Infirme le jugement entrepris sauf en ce qu’il a :

— débouté M. [T] [D] de sa demande de rappel de prime d’habillage et de déshabillage et de sa demande de rappel de salaire et de congés payés afférents au titre de l’avantage en nature repas

— débouté le mandataire liquidateur de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Requalifie les contrats de travail à durée déterminée conclus entre M. [T] [D] et la société Pavillon dauphine, à compter du 2 novembre 2000, en un contrat à durée indéterminée à temps complet,

Prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail de M. [T] [D] aux torts exclusifs de la société Pavillon dauphine à effet au 30 novembre 2014 et produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Fixe les créances de M. [T] [D] au passif de la liquidation judiciaire de la société Pavillon dauphine, représentée par la SELAFA MJA en sa qualité de mandataire liquidateur, aux sommes suivantes :

—  2 021,76 euros à titre d’indemnité de requalification

—  23 410,39 euros à titre de rappel de salaire sur temps complet

—  2 340,99 euros au titre des congés payés afférents

—  1 361,70 euros à titre de rappel de salaire pour jour fériés garantis conventionnels

—  930 euros à titre de rappel salaire – prime TVA

—  544,54 euros à titre d’indemnité contrepartie travail nuit

—  2 000 euros à titre de dommages-intérêts pour exécution fautive du contrat de travail

—  4 043,52 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis

—  404,35 euros au titre des congés payés afférents

—  5 121,79 euros à titre d’indemnité légale de licenciement

—  20 500 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement dénué de cause réelle et sérieuse,

Rappelle que les créances fixées par cette décision sont exprimées en brut,

Ordonne à la SELAFA MJA, mandataire liquidateur de la société Pavillon dauphine, de délivrer à M. [T] [D] dans les deux mois suivants la notification de la présente décision les documents suivants rectifiés conformément au présent arrêt :

— un certificat de travail

— un bulletin de paie récapitulatif

— une attestation Pôle emploi,

Déclare le présent arrêt opposable à l’AGS-CGEA dans les limites de sa garantie légale, laquelle ne comprend pas les sommes allouées à titre d’indemnité compensatrice de préavis, de congés payés afférents, d’indemnité légale de licenciement et d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, la rupture du contrat de travail postérieure au jugement d’ouverture de la procédure collective étant intervenue à l’initiative du salarié. La garantie légale de l’AGS-CGEA ne comprend pas non plus l’indemnité de procédure.

Dit que cet organisme ne devra faire l’avance de la somme représentant les créances garanties que sur présentation d’un relevé par le mandataire judiciaire,

Condamne la SELAFA MJA, mandataire liquidateur de la société Pavillon dauphine, aux dépens de première instance et d’appel.

LA GREFFIERE LA PRESIDENTE