Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 4

ARRET DU 03 AVRIL 2024

(n° /2024, 13 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 20/07940 – N° Portalis 35L7-V-B7E-CCWQD

Décision déférée à la Cour : Jugement du 08 Octobre 2020 -Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de LONGJUMEAU – RG n° 16/00310

APPELANT

Monsieur [B] [J]

[Adresse 2]

[Localité 5]

Représenté par M^e Bruno REGNIER, avocat au barreau de PARIS, toque : L0050

INTIMEES

SELARL ML CONSEILS prise en la personne de Maître [W] es qualité de mandataire ad’hoc de la société ESPACE ET ENERGIE

[Adresse 3]

[Localité 4]

Représentée par M^e Carine COOPER, avocat au barreau de PARIS

L’UNEDIC Délégation AGS CGEA de L’Ile de France représentée par sa Directrice Nationale, Madame [O]

[Adresse 1]

[Localité 6]

Représentée par M^e Frédéric ENSLEN, avocat au barreau de PARIS, toque : E1350

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 20 Novembre 2023, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant M. Jean-François DE CHANVILLE, Président de chambre, chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :

M. DE CHANVILLE Jean-François, président de chambre rédacteur

Mme. BLANC Anne-Gaël, conseillère

Mme. MARQUES Florence, conseillère

Greffier, lors des débats : Madame Clara MICHEL

ARRET :

— contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Jean-François DE CHANVILLE, Président de chambre et par Clara MICHEL, Greffière, présente lors de la mise à disposition.

EXPOSE DE LA PROCEDURE

La société Espace et énergie avait pour activité l’agrandissement, l’amélioration, la rénovation de l’habitat.

Suivant contrat de travail à durée indéterminée en date du 2 septembre 2002, M. [B] [E] [J] a été engagé par la société T.C.H. 78, devenue par la suite Espace et énergie, en qualité de VRP exclusif.

Par lettre datée du 1er juin 2015, M. [J] a été convoqué à un entretien préalable fixé au 10 juin 2015, avec mise à pied conservatoire en vue d’un éventuel licenciement.

Celui-ci lui a été notifié pour faute grave par lettre datée du 15 juin 2015, dans les termes suivants :

'['] nous nous voyons contraints de vous notifier votre licenciement pour faute grave.

Celui-ci est motivé par le péril financier que vous avez fait courir à l’entreprise en signant des contrats de vente assortis de conditions de règlement (20% et 30% à la réception du chantier) jamais pratiquées dans l’entreprise et qui par leur montant (près de 30.000 €) mettent en cause la pérennité et la santé économique de 1'entreprise en cas de contestation de notre client à la réception du chantier.

Vous ne pouvez ignorer que l’entreprise a toujours eu pour pratique systématique de signer ses contrats avec 5% à la réception et ceci non pas pour des raisons de trésorerie mais pour limiter le risque en cas de contestation.

Les exceptions à cette règle constante sont rares et toujours discutées avec la direction avant signature. Elles n’ont jamais concerné autre chose que des petits montants de chantier (5.000€ environ pour 100% du marché) ou une dérogation ne dépassant pas 10% au lieu des 5% inscrits dans le devis type des procédures internes.

Cette pratique est constante dans la profession pour les mêmes raisons.

Un client aura toujours le choix entre plusieurs offres mais qui auront en commun cette condition de règlement.

En l’occurrence, vous avez récemment signé 2 contrats simultanés avec le client Le Gall pour un montant total de 137 132,80€ TTC dont le montant à payer à la réception s’élève à la somme de 29 427€.

Or, selon les règles et usages en vigueur au sein de notre société et de notre profession, ce montant aurait dû être de 6 856.64€ (5% de 137132.80€) soit prés de 4 fois moins.

Ce montant est également à comparer avec la moyenne de valeur de nos marchés (30 000€) et les conditions normales de règlement (5% à la réception) soit un encours moyen en fin de contrat de 1500€.

Les conditions de règlement en fin de contrat que vous avez négociées s’avèrent donc 20 fois plus élevées qu’à l’accoutumé. Il doit également être mis en perspective avec le niveau de résultat de notre entreprise.

S 'agissant d’une clientèle de particuliers, vous ne pouvez ignorer au regard de vos 12 années d’expérience que les contestations en fin de chantier, même de mauvaise foi, ne sont pas rares, le client pouvant être tenté de « faire une bonne affaire » en bloquant le règlement alors que son chantier est terminé.

Ces situations sont malheureusement fréquentes.

Vous savez bien également que la résolution de ce type de litige, sur un chantier complexe comme celui que vous avez signé avec le client Le Gall, ne pourrait être que très longue et serait de nature à entraîner une perte importante pour l’entreprise.

La gravité de votre faute réside dans le fait que sachant ceci et bien que les conditions standard de règlement soient inscrites par défaut dans le système informatique de devis, vous avez sciemment et en toute confidentialité décidé de modifier ces conditions standard de règlement pour celles qui vous permettaient de convaincre le client de signer, nul doute afin de favoriser le règlement de votre rémunération variable.

L’ayant fait, vous n’avez toujours pas évoqué cette modalité avec personne, espérant que personne ne la remarque puisque c’est un standard si établi que cette vérification n’est pas systématiquement effectuée avant la fin du chantier.

Comme il vous a été expliqué lors de 1 'entretien, 1'entreprise ne peut pas laisser la délégation de signature à un commercial capable d’enfreindre sciemment une des règles les plus essentielles de l’entreprise avec des conséquences potentiellement dramatiques pour cette dernière et son équilibre financier. C’est pourquoi vous avez été mis à pied, ceci afin d’éviter de faire courir le risque à l’entreprise de devoir assumer les conséquences d’une nouvelle signature de contrat à des conditions préjudiciables pour cette dernière.

Lors de 1 'entretien, vous avez reconnu les faits et convenu que vous n’aviez pas pensé nécessaire d’en parler avec la direction avant la signature.

Cette situation n’est malheureusement pas un phénomène isolé et est dans la droite ligne d’une spirale de dégradation de vos résultats pour laquelle vous avez été régulièrement mis en garde depuis un an.

Du fait de la forte baisse de votre activité et de vos résultats et sachant que votre rémunération dépend à 90% de vos commissions sur le chiffre d’affaires et sur le niveau des marges des chantiers que vous signez, votre rémunération a fortement baissé depuis 6 mois.

Si vous n 'aviez pas signé ce client Le Gall, la moyenne de vos ventes sur les 5 premiers mois de l’année 2015 aurait été de 48 373€ soit une diminution de 56% de votre moyenne historique de 110.000€ environ.

Dans le même temps, vos niveaux de marge des 2 derniers trimestres ont été si bas qu’ils n’ont pas permis d’atteindre le minimum pour toucher une commission supplémentaire de marge.

En signant le client Le Gall avec un chiffre de vente important, votre moyenne remontait à 71.567 euros soit une diminution de seulement 35%.

Pris dans cette spirale, vous n’avez pas hésité à déroger de façon extraordinaire aux conditions de règlements standards de l’entreprise pour de toute évidence pouvoir sauver à court terme votre rémunération variable.

Dès le mois de mai 2014, l’entreprise vous mettait en alerte sur la qualité de vos résultats commerciaux.

En décembre 2014, un avertissement vous a été notifié constatant 'une forte dégradation de la qualité du travail, des résultats, de l’assiduité et de l’état d’esprit actuel’ et demandant 'un changement radical, une reprise en main et une remontée visible des résultats'.

Le 8 mai 2015, de nouveau, nous vous écrivions que 'les résultats se sont encore dégradés et l’état d’esprit vis-à-vis de l’entreprise a encore empiré’ et 'cette situation met l’entreprise en difficulté'.

Cette dégradation de vos résultats a été évoquée lors de l’entretien.

Vous l’avez justifié par le manque de contacts transmis par l’entreprise.

Outre qu’il vous appartient normalement de rechercher vous-même la clientèle nécessaire à votre activité et donc la nôtre, force est de constater que depuis le mois de septembre 2014, l’entreprise vous a transmis par son système centralisé 79 contacts. Soit 9 par mois, auxquels il faut ajouter ceux qui vous sont transmis directement par le standard ou un collègue ainsi que ceux qui arrivent directement sur votre portable ou mail de l’entreprise.

Ce niveau aurait dû vous permettre de réaliser une activité bien supérieure à celle que vous avez faite.

La dégradation de vos résultats qui a conduit à la baisse de votre rémunération ne peut donc pas être le fait de l’entreprise qui au contraire a manifesté dans tous ces courriers sur ces 9 derniers mois sa volonté à vous aider à vous redresser.

En revanche, c’est bien cette non-performance qui vous a conduit à faire courir des risques graves à l’entreprise pour tenter de réduire la chute du niveau de vos commandes commerciales.

A ceci s’ajoutent également différents manquements dont vous vous êtes rendu coupable au cours des mois qui viennent de s’écouler et tenant notamment :

— à la mauvaise qualité des devis que vous établissez (montants insuffisants, cahier des charges erronés, travaux impossibles à réaliser),

— à des remontées commerciales négatives, plusieurs de nos clients ayant accepté de contracter avec nous à la condition de ne plus avoir affaire à vous, leur demande faisant suite à un premier contact avec vous,

— à votre refus de prendre en charge des prospects relevant pourtant de votre secteur géographique,

— à une attitude générale incompatible avec votre statut et l’exercice de vos fonctions.

Compte tenu de ces faits, votre maintien dans l’entreprise s’avère impossible.

Votre licenciement prendra donc effet à la date d’envoi de la présente, sans préavis ni indemnité'.

A la date du licenciement, M. [J] avait une ancienneté de 12 ans et 8 mois et la société Espace et énergie occupait à titre habituel plus de dix salariés.

Contestant son licenciement, M. [J] a saisi le 6 avril 2016 le conseil de prud’hommes de Longjumeau, qui par jugement en date du 8 octobre 2020, auquel la cour se réfère pour l’exposé de la procédure antérieure et des prétentions initiales des parties, l’a débouté de l’intégralité de ses demandes et l’a condamné aux dépens.

Entre temps, par jugement du 12 janvier 2017, le tribunal de commerce de Versailles avait prononcé le redressement judiciaire de la société Espace et énergie, transformé en liquidation judiciaire par décision du 4 mai 2017.

Par un troisième jugement du 18 février 2020, ce même tribunal a prononcé la clôture pour insuffisance d’actifs et désigné la SELARL ML conseils, prise en la personne de M. [Z] [W], en qualité de mandataire ad’hoc.

Par déclaration du 23 novembre 2020, M. [J] a interjeté appel de cette décision, notifiée par lettre du greffe adressée aux parties le 2 novembre 2020.

Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 2 octobre 2023, l’appelant demande à la cour de rejeter l’exception d’irrecevabilité de la déclaration d’appel, des conclusions et de l’assignation en intervention forcée, d’infirmer le jugement déféré, de déclarer le licenciement dénué de cause réelle et sérieuse, d’annuler la mise à pied du 3 juin 2015 et de fixer les créances suivantes au passif de la société Espace et énergie :

* 56 599,98 euros de rappel de commissions, outre 565,99 euros de congés payés afférents,

* 1.300 euros de rappel de salaire fixe, outre 130 euros d’indemnité de congés payés afférents,

* 121,16 euros au titre des frais exposés pour carburant non remboursé,

* 13.523,54 euros au titre de commissions de retour sur échantillonnage, outre 1.352,35 euros de congés payés afférents,

* 14.925 euros d’indemnité compensatrice de préavis, outre 1.492,50 euros d’indemnité de congés payés afférents,

* 140.000 euros d’indemnité de clientèle,

* subsidiairement, en l’absence d’indemnité de clientèle, 12.727,70 euros d’indemnité légale de licenciement,

* 74.625 euros d’indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 180,12 euros de rappel de salaire sur mise à pied injustifiée, outre 18 euros de congés payés afférents,

* 5.000 euros en réparation de son préjudice moral,

L’appelant demande aussi :

— d’ordonner à la SELARL ML conseils, prise en la personne de M. [Z] [W], en qualité de mandataire ad’hoc de la société Espace et énergie, de remettre à M. [J] son attestation Pôle Emploi rectifiée ainsi qu’un bulletin de salaire conforme à l’arrêt à venir,

— condamner la SELARL ML conseils, prise en la personne de M. [Z] [W], ès qualité, aux entiers dépens, en ce compris les éventuels frais d’exécution de la décision à venir,

— de dire et juger que l’AGS garantira le paiement des condamnations prononcées,

En tout état de cause :

— dire que les sommes allouées porteront intérêts au taux légal à compter de la saisine du conseil de prud’hommes de Longjumeau,

— ordonner la capitalisation des intérêts par année entière en application de l’article 1154 ancien du code civil.

Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 2 octobre 2023, le mandataire ad hoc demande à la cour de prononcer l’irrecevabilité de la déclaration d’appel, des conclusions et de l’assignation en intervention forcée, au motif que la déclaration d’appel a été faite à l’encontre du « mandataire liquidateur » de la société Espace et énergie au lieu du « mandataire ad’hoc » de cette même société ;

Au fond, il demande la confirmation du jugement déféré en ce qu’il a débouté M. [J] de l’intégralité de ses demandes.

A titre subsidiaire, il prie la cour de :

— Constater que la SELARL ML conseils, ès qualité, s’en rapporte à la justice sur la demande de rappel de salaires pour un montant de 1.300 euros et l’indemnité de congés payés y afférent,

— Dire que le licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse,

— Réduire à 6 mois la demande au titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Dans ses uniques conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 29 mars 2021, l’AGS demande à la cour de confirmer en toutes ses dispositions le jugement déféré et à tout le moins, réduire notablement les demandes.

Sur la garantie, elle prie la cour :

— De dire que l’AGS ne devra sa garantie au titre des créances visées aux articles L.3253-8 et suivants du code du travail que dans les termes et les conditions résultant des dispositions des articles L.3253-19 et suivants et L.3253-17 du code du travail,

— De rappeler que la somme éventuellement due au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’une éventuelle astreinte, qu’elle soit ou non liquidée, n’entrent pas dans le champ de la garantie de l’AGS,

— statuer ce que de droit sur les dépens.

Elle invoque les mêmes moyens de défense au fond que SELARL ML Conseils, ès qualité.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 10 octobre 2023 et l’affaire a été fixée à l’audience du 20 novembre 2023.

Pour un plus ample exposé des faits, des prétentions et des moyens des parties, la cour se réfère à leurs conclusions écrites conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

MOTIFS

1 : Sur l’irrecevabilité de la déclaration d’appel

La SELARL ML Conseils, prise en la personne de Maître [W], en qualité de mandataire ad hoc, soulève à titre de fin de non recevoir, l’irrecevabilité de la déclaration d’appel, des conclusions de la partie adverse et l’assignation en intervention forcée dont elle a fait l’objet. En effet elle soulève le défaut de qualité pour agir de la SELARL ML Conseils, prise en qualité de liquidateur, partie contre laquelle la déclaration a été faite et à laquelle a été signifiée la déclaration d’appel et les conclusions d’appel du salarié.

M. [B] [J] répond qu’il ne s’agit pas d’une fin de non recevoir, mais d’une irrégularité de fond au sens de l’article 117 du code de procédure civile, car ne se trouve pas en cause la qualité pour agir en défense de la société Espace et énergie, mais le pouvoir de la SELARL ML Conseils, ès qualité, pour le faire au nom de l’entreprise liquidée. Elle soutient que ce défaut de pouvoir a été couvert par la signification de l’acte d’appel et des conclusions au mandataire ad hoc.

En outre celui-ci soutient que la déclaration d’appel a interrompu le délai d’appel, de sorte que la régularisation était possible jusqu’à ce que le juge statue.

Sur ce

Aux termes de l’article 122 du code de procédure civile, constitue une fin de non recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l’adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d’agir, tel que le défaut de qualité, le défaut d’intérêt, la prescription, le délai préfix, la chose jugée.

La déclaration d’appel et les premières conclusions du salarié ont bien été signifieés à la société SAS Espace et Energie, même si le représentant désigné n’avait pas le pouvoir d’agir en son nom.

Il n’y a donc pas de défaut de qualité, puisque c’est bien la société Espace et énergie qui a été désignée comme intimée.

Aux termes de l’article 117 du code de procédure civile, constituent des irrégularités de fond affectant la validité de l’acte :

— Le défaut de pouvoir d’une partie ou d’une personne figurant au procès comme représentant soit d’une personne morale, soit d’une personne atteinte d’une incapacité d’exercice ;

— Le défaut de capacité ou de pouvoir d’une personne assurant la représentation d’une partie en justice.

Ainsi en interjetant appel contre la SELARL ML Conseils, prise en qualité de mandataire liquidateur et non de mandataire ad hoc, le salarié a commis une erreur induite par les mentions du jugement lui-même erroné, puisqu’il faisait figurer la dite SELARL comme mandataire liquidateur, alors que celle-ci avait été désignée comme mandataire ad hoc par décision rendue antérieurement en cours de délibéré par le tribunal de commerce du 18 février 2020.

Aux termes de l’article 121 du code de procédure civile, dans les cas où elle est susceptible d’être couverte, la nullité fondée sur l’inobservation des règles de fond relatives aux actes de procédure ne sera pas prononcée si sa cause a disparu au moment où le juge statue.

En l’espèce, la nullité a été couverte par les conclusions prises contre la SELARL ML Conseils, en qualité de mandataire ad hoc, et par l’assignation de cette société le 25 juin 2021, dans laquelle, nonobstant l’erreur matérielle de la première page, son corps et son dispositif se référaient bien à cette SELARL prise en qualité de mandataire ad hoc.

Au demeurant, celle-ci ne s’est pas méprise, puisqu’elle a constitué avocat et conclu comme telle.

L’exception est donc rejetée.

2 : Sur les rappel de salaire, frais et commissions

M. [B] [J] sollicite le paiement des sommes suivantes :

—  5 358,07 euros en rémunération de chantiers ;

—  4 451,37 euros en paiement de commissions reprises indûment en juin 2015, novembre 2014, décembre 2014, janvier 2015,

—  267 737,97 euros de commissions sur marge non réglées et correspondant à un intéressement calculé sur la moyenne trimestrielle des marges des affaires traitées ;

—  1 300 euros de rappel de salaire fixe à raison d’une diminution de celui-ci à hauteur de 100 euros par mois pendant 13 mois sans son accord ;

—  15 570,86 euros de rappel de commission sur marge pour un chiffre d’affaire correspondant à 2% du chiffre d’affaire de clients de son secteur, que l’employeur a confié à d’autres salariés en violation de l’exclusivité dont il jouissait contractuellement.

2.1 : Sur la prescription

La SELAR ML Conseils, ès qualité, soulève la prescription triennale sur toutes les commissions échues antérieurement au 6 avril 2013. Sur le fond, elle objecte qu’aucune reprise de commissions n’a été effectuée, que les commissions sur marge invoquées de manière imprécise par le salarié ne sont pas justifiées et que l’intéressé ne saurait prétendre au bénéfice des commissions sur des dossiers traités par d’autres dans la mesure où aucune clause d’exclusivité ne figure à son contrat, alors qu’au surplus, cette intervention d’autres VRP dans son prétendu secteur résultait de son manque de travail. En revanche SELARL ML Conseils, ès qualité, ne conteste pas devoir un rappel de salaire fixe de 1 300 euros ainsi que l’indemnité de congés payés y afférents.

L’annexe au contrat de travail dispose que le salarié bénéficie de trois types de commission, le premier est un pourcentage fonction des ventes mensuelles, le second est l’intéressement sur marge brute calculée sur la moyenne trimestrielle de marge brute des affaires traitées et le troisième est un pourcentage de la marge brute réelle étalé entre 1% et 2 % en fonction de la marge brute réelle.

Aux termes de l’art L 3245-1 du Code du travail l’action en paiement ou en répétition de salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits permettant de l’exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat.

Cependant, la prescription ne s’applique pas lorsque la créance, même périodique, dépend d’éléments qui ne sont pas connus du créancier.

Le salarié n’a pas été mis en possession par l’employeur des éléments lui permettant de chiffrer ou de connaître le montant de ses commissions de sorte que la prescription quinquennale des salaires ne pouvait pas lui être opposée.

2.2 : Sur la commission à raison de dossiers traités par des tiers

S’agissant de la commission réclamée par le salarié à raison des dossiers traités par des tiers envoyés sans son secteur par l’employeur, le contrat de travail dispose s’agissant de l’exclusivité que revendique M. [B] [J] sur le secteur considéré : 'Le représentant est chargé de prospecter la clientèle dans le secteur (suivant plan en annexe). TCH se réserve le droit de modifier le présent secteur, au cas où l’expansion commerciale l’exigerait ou que le C.A. minimum ne serait pas réalisé', l’annexe reproduisant ce secteur par la coloration en jaune de la partie sud de la carte du département des Yvelines.

Par note interne du 22 janvier 20032, la société Espace et énergie a précisé l’exclusivité du secteur géographique de chaque commercial en indiquant qu’en cas d’absence ou de maladie de plus de huit jours, les contacts des caves ou vérandas pourraient être traités par un collègue.

C’est donc à bon droit que M. [B] [J] sollicite le paiement des commissions qui ont indûment été versées aux commerciaux intervenus dans son secteur, sans modification du périmètre de celui-ci par l’employeur.

Pour justifier des sommes qu’il revendique, le salarié produit une liasse de tableaux, commandes, factures, devis, récapitulatifs, dont il n’est pas possible de tirer les montants revendiqués.

Les pièces de ce dossier conduisent à retenir une créance en faveur de M. [B] [J] de 15 000 euros, à quoi s’ajoute 1 500 euros d’indemnité de congés payés y afférents.

2.3 : Sur les commissions de retour sur échantillonnage

M. [B] [J] sollicite une commission de retour sur échantillonnage de 13 523,54 euros, ainsi que la somme de 1 492,50 euros d’indemnité de congés payés y afférents.

La SELARL ML Conseils, ès qualité, oppose que cette demande ne saurait être accueillie, faute par le salarié d’apporter le moindre élément de nature à justifier sa demande.

Sur ce

Aux termes de l’article L. 7313-11 du Code du travail, quelles que soient la cause et la date de rupture du contrat de travail, le voyageur, représentant ou placier a droit, à titre de salaire, aux commissions et remises sur les ordres non encore transmis à la date de son départ, mais qui sont la suite directe des remises d’échantillon et des prix faits antérieurs à l’expiration du contrat.

Aux termes de l’article L. 7313-12 du code du travail, sauf clause contractuelle plus favorable au voyageur, représentant ou placier, le droit à commissions est apprécié en fonction de la durée normale consacrée par les usages.

Les commandes sur lesquelles sont calculées ces commissions doivent être le résultat du travail personnel du représentant et c’est à celui-ci d’apporter la preuve d’un lien de causalité entre l’ordre reçu après son départ de l’entreprise et ses diligences antérieures.

En l’espèce, le salarié n’apporte aucun élément permettant d’identifier des affaires qu’il aurait apportées du fait de son travail avant la rupture, de sorte qu’il ne peut qu’être débouté de sa demande.

2.4 : Sur le rappel de frais de carburant

M. [B] [J] sollicite un rappel de frais de carburant non remboursés sans en justifier, de sorte qu’il sera débouté de ce chef.

2.5 : Sur le salaire fixe

Eu égard à l’accord des parties sur un rappel de salaire fixe en faveur de M. [B] [J] de 1 300 euros outre 130 euros, il sera fait droit à la demande du salarié de ce chef.

3 : Sur le licenciement

3.1 : Sur la cause du licenciement

La SELARL ML Conseils, ès qualité, reproche à M. [B] [J] : d’avoir malgré sa grande expérience, fait signer des contrats de vente sans respecter le principe de la limitation à 5% du montant de la facture restant à payer à la fin du chantier, laissant des soldes de chantier de 20 à 30 %, ce qui représentait un gros risque d’impayé à l’entreprise, tout en contraignant celle-ci à supporter les frais d’avancement du chantier ; d’avoir laissé son chiffre d’affaire annuel se dégrader avec une marge commerciale insuffisante ; et d’avoir montré son manque de professionnalisme par une mauvaise qualité des devis, par des plaintes des clients et par un refus de prendre des prospects relevant de son secteur.

M. [B] [J] objecte que la lettre de licenciement est imprécise, soulève la prescription des fautes commises comme remontant à plus de deux mois, en tout état de cause allègue l’inexistence des principes invoqués par le mandataire en matière de solde à payer à réception des travaux, souligne qu’il a réalisé le second chiffre d’affaire dans l’ordre décroissant au sein de la société, de septembre 2014 à avril 2015 et observe qu’aucune démonstration n’est faite sur son manque prétendu de professionnalisme.

Sur ce

Il résulte des articles L. 1234 – 1 et L. 1234 -9 du code du travail que, lorsque le licenciement est motivé par une faute grave, le salarié n’a droit ni à préavis ni à indemnité de licenciement.

La faute grave est celle qui résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié d’entreprise.

L’employeur qui invoque la faute grave pour licencier doit en rapporter la preuve.

L’insuffisance professionnelle est constitutive d’une faute discplinaire, lorsqu’elle résulte d’une mauvaise volonté délibérée ou d’une négligence fautive.

A défaut de lettre énonçant les motifs du licenciement conforme aux dispositions de l’article L.1232-6 du code du travail, le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse et ouvre droit à son profit au paiement des indemnités de rupture et de dommages-intérêts. Les motifs doivent être précis et matériellement vérifiables.

La cour ne prend donc en compte que les griefs précis et matériellement vérifiables énoncés dans la lettre de licenciement.

S’agissant des devis non conformes à la pratique de l’entreprise en matière de solde à payer en fin de chantier, la lettre de licenciement se réfère de manière précise à seulement deux contrats signés avec le client Le Gall.

En application de l’article L. 1332-4 du code du travail aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l’engagement de poursuites disciplinaires au-delà d’un délai de deux mois à compter du jour où l’employeur en a eu connaissance, à moins que le comportement du salarié se soit poursuivi ou réitéré dans ce délai et s’il s’agit de faits de même nature.

M. [B] [J] expose que les deux contrats en cause sont de décembre 2014, alors que l’employeur ne les produit pas.

Par suite, dès lors que la saisine du conseil des prud’hommes remonte à juin 2015, les faits étaient prescrits.

S’agissant de la baisse de ses marges, certes un récapitulatif du salarié fait état d’une baisse des marges du salarié entre septembre 2014 et avril 2015, passant de 32 % à 29 %.

Cependant il n’est pas démontré en dehors d’écrits de l’employeur lui-même et par conséquent dénués de valeur probante, que cette mauvaise performance résultât d’une mauvaise volonté délibérée ou d’une négligence fautive du salarié.

Quant à la mauvaise qualité des devis, les plaintes des clients, le refus de prendre en charge des prospects, ils ne sont pas plus établis.

Par suite le licenciement sera déclaré dénué de cause réelle et sérieuse.

3.2 : Sur les conséquences financières du licenciement

3.2.1 : Sur l’indemnité de clientèle

M. [B] [J] sollicite une indemnité de clientèle de 140 000 euros, en faisant valoir que son droit découle de l’absence de faute grave et de l’apport de clientèle qui lui est dû, comme en témoignerait l’évolution du chiffre d’affaire. Il souligne que le chiffre d’affaire qui lui revient est sous évalué à raison de l’envoi par l’employeur de deux collègues sur son secteur d’activité et de la baisse de marge sur certains produits.

La société Espace et énergie s’oppose à cette prétention, motif pris qu’outre la faute grave qui justifie le licenciement, aucune augmentation du nombre de clients n’est démontrée et que le chiffre d’affaire de M. [J] n’a pas progressé.

Sur ce

Aux termes de l’article L. 7313 du Code du travail, en cas de rupture du contrat de travail à durée indéterminée par l’employeur, en l’absence de faute grave, le voyageur, représentant ou placier a droit à une indemnité pour la part qui lui revient personnellement dans l’importance en nombre et en valeur de la clientèle apportée, créée ou développée par lui.

Le montant de cette indemnité de clientèle tient compte des rémunérations spéciales accordées en cours de contrat pour le même objet, ainsi que des diminutions constatées dans la clientèle préexistante, imputables au salarié.

Cette indemnité ne se cumule pas avec l’indemnité légale ou conventionnelle de licenciement.

Les tableaux versés aux débats par le salarié et non remis en cause par SELARL ML Conseils, ès qualité, font apparaître le passage du chiffre d’affaire du salarié de la somme de 974 986,25 euros 2005 à 1 092 873,90 euros en 2014, soit une régression si l’on tient compte de l’inflation.

Aucune information n’est donnée sur le nombre de clients qu’aurait gagnés le VRP.

Rien ne permet de déceler l’influence, dont argue M. [B] [J] sur la valeur de sa clientèle du soi disant défaut de définition par l’employeur de l’intéressement sur certains produits.

La présence ponctuelle de deux commerciaux sur son territoire en 2015 dans les derniers mois de l’exécution du contrat, par décision de l’employeur, notifiée au salarié par lettre du 3 décembre 2014 au motif qu’il était défaillant, ne permet pas de déduire une perte de clientèle à son préjudice, par rapport à l’état de celle-ci lors de son embauche.

Au vu de ces observations, la cour ne retient pas le droit du salarié à l’indemnité revendiquée.

3.2.2 : Sur les indemnités de rupture

S’agissant de l’indemnité de préavis, l’indemnité de congés payés y afférents et l’indemnité de licenciement, en l’absence de commentaire de SELARL ML Conseils, ès qualité, à leur sujet et sur le calcul proposé par le salarié il sera fait droit à ses prétentions.

S’agissant des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, M. [B] [J] sollicite la fixation des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à la somme de 74 625 euros en réparation de la perte des 15 000 euros qu’il détenait dans la société en sa qualité d’associé, de l’importance de sa période de chômage, de la réduction de ses droits à ce titre en raison de la baisse de sa rémunération imputée à l’employeur au titre de l’année 2014.

Il produit en particulier pour démontrer son préjudice deux notification par Pôle Emploi de son indemnisation par Pôle Emploi de novembre 2016 inclus à octobre 2017.

Il n’est pas expliqué en quoi son licenciement lui aurait fait perdre un droit à sa participation, au regard de l’état de l’entreprise et des clauses contractuelles.

Compte tenu notamment de l’effectif de l’entreprise, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à M. [B] [J], de son âge, de son ancienneté, de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels qu’ils résultent des pièces et des explications fournies, il ya lieu de lui allouer, en application de l’article L 1235-3 du Code du travail une somme de 30 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Au vu des motifs qui précèdent, il sera ordonné la délivrance des documents de fin de contrat sollicités dans les conditions prévues au dispositif, sans qu’il soit nécessaire de fixer une astreinte.

En application de l’article L 1235-4 du Code du travail, il sera ordonné le remboursement par l’employeur à France travail des indemnités de chômage versées au salarié dans la limite d’un mois à compter du jour de son licenciement, dès lors qu’il ne s’agit pas du licenciement d’un salarié de moins de deux ans d’ancienneté opéré dans une entreprise employant habituellement moins de onze salariés.

3.3 : Sur les dommages-intérêts pour préjudice moral

M. [B] [J] sollicite la fixation à la somme de 5 000 euros de son préjudice moral, au motif que l’employeur l’aurait spolié en recourant à d’autres travailleurs. La SELARL ML Conseils, ès qualité, répond que des mises en garde face à la dégradation de son comportement lui avaient été faites, avant d’en venir à la nécessité d’apporter un soutien pour le traitement des dossiers de son secteur.

Certes par lettre du 3 décembre 2014, le gérant de la société a fait savoir au salarié que devant la faiblesse de ses ventes au cours des trois derniers mois, il était tenu de demander à d’autres collègues de traiter des clients sur son territoire, ni ne pouvait continuer de lui transmettre autant de contacts.

Il a été constaté l’absence de preuve des défaillances du salarié, sans que pour autant il puisse en être déduit l’existence d’un préjudice moral qui n’est pas justifié.

Par suite cette demande sera rejetée.

Sur l’intervention de la l’UNEDIC Délégation AGS CGEA IDF, les intérêts, l’application de l’article 700 du code de procédure civile et les dépens

Il sera donné acte à l’UNEDIC Délégation AGS CGEA IDF des limites légales de sa garantie.

Le cours des intérêts a été arrêté par l’ouverture de la procédure collective par jugement du 12 janvier 2017, de sorte qu’ils n’ont couru que pour les créances de nature salariale, depuis la notification de la convocation de l’employeur devant le bureau de conciliation jusqu’à la date précitée. Le cours des intérêts des créances de nature indemnitaire n’a en revanche pas pu courir. Dans ces conditions, la capitalisation des intérêts sollicitée est rejetée.

Il est équitable au regard de l’article 700 du code de procédure civile de rejeter les demandes de l’une et l’autre des parties au titre des frais irrépétibles.

Le représentant de l’employeur sera condamné aux entiers dépens.

PAR CES MOTIFS

Statuant contradictoirement, par mise à disposition au greffe et en dernier ressort ;

REJETTE la demande tendant à voir déclarer irrecevables la déclaration d’appel, les conclusions et l’assignation en intervention forcée de SELARL ML Conseils, ès qualité ;

INFIRME le jugement déféré sauf sur les demande en paiement d’une indemnité de clientèle, de dommages-intérêts pour préjudice moral, d’indemnité de congés payés y afférents, de défraiement de dépenses de carburant, de commission de retour sur échantillonnage, d’indemnité de congés payés y afférents et d’indemnité au titre des frais irrépétibles de première instance ;

Statuant à nouveau ;

FIXE au passif de la société Espace et énergie les créances suivantes en faveur de M. [B] [J] :

—  15 000 euros au titre des commissions

—  1 500 euros au titre des congés payés y afférents

—  1 300 euros de rappel de salaire fixe ;

—  130 euros d’indemnité de congés payés y afférents ;

—  14 925 euros d’indemnité de préavis ;

—  1 492,50 euros d’indemnité de congés payés y afférents ;

—  180,12 euros de rappel de salaire sur la mise à pied ;

—  18 euros d’indemnité de congés payés y afférents ;

— les intérêts sur les sommes qui précèdent de la date de réception par la société Espace et énergie de sa convocation devant le bureau de conciliation du conseil des prud’hommes jusqu’au 12 janvier 2017 ;

—  30 000 euros de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

DIT que les intérêts des créances de nature indemnitaire n’ont pas couru ;

REJETTE la demande de capitalisation des intérêts ;

ORDONNE la délivrance par la SELARL ML Conseils, prise en qualité, de mandataire ad hoc de la société Espace et énergie, à M. [B] [J] dans les deux mois de la signification du présent arrêt d’un bulletin de paie récapitulatif et d’une attestation France travail à M. [B] [J], sans fixation d’astreinte ;

FIXE au passif de la société Espace et énergie le remboursement par SELARL ML Conseils, prise en qualité de andataire ad hoc de la société Espace et énergie à France travail des indemnités de chômage versées au salarié dans la limite d’un mois à compter du jour de son licenciement ;

DONNE acte à l’UNEDIC Délégation AGS CGEA IDF des limites de sa garantie ;

REJETTE les demandes au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

CONDAMNE la SELARL ML Conseils, prise en qualité de mandataire ad hoc de la société Espace et énergie, aux dépens de première instance et d’appel ;

Le greffier Le président de chambre