REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 5

ARRET DU 19 NOVEMBRE 2024

(n° 2024/ , 17 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 22/03776 – N° Portalis 35L7-V-B7G-CFOBK

Décision déférée à la Cour : Jugement du 10 Mars 2022 – Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de CRETEIL – RG n° 18/01338

APPELANTE

S.A.R.L. LMG GROUP

[Adresse 3]

[Localité 2]

Représentée par M^e Michèle BRAULT, avocat au barreau de PARIS, toque : B1170

INTIMEE

Madame [M] [J]

Chez Monsieur [U] [J]

[Adresse 1]

[Localité 4]

Représentée par M^e Fanny CORTOT, avocat au barreau de VAL-DE-MARNE, toque : PC 152 (bénéficie d’une aide juridictionnelle Totale numéro N-75056-2023-50926 du 17/06/2024 accordée par le bureau d’aide juridictionnelle de PARIS)

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 10 Octobre 2024, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Stéphanie BOUZIGE, Présidente de chambre et de la formation

Madame Catherine BRUNET, Présidente de chambre

Madame Séverine MOUSSY, Conseillère

qui en ont délibéré, un rapport a été présenté à l’audience par Madame Stéphanie BOUZIGE, Présidente de chambre, dans les conditions prévues par l’article 804 du code de procédure civile.

Greffier, lors des débats : Madame Joanna FABBY

ARRET :

— CONTRADICTOIRE

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Stéphanie BOUZIGE, Présidente de chambre, et par Joanna FABBY, Greffière à laquelle la minute a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DU LITIGE

Mme [M] [J] a été engagée par la société [K] optic suivant contrat de travail à durée indéterminée du 17 mars 2010, à effet du 22 mars 2010, en qualité de vendeuse.

Suivant contrat de travail à durée indéterminée signé le 15 mai 2012, à effet du 1er juin 2012, Mme [J] a été nommée aux fonctions de cadre commerciale, coefficient 240 moyennant un salaire de 2.050 euros payable dans le cadre d’un forfait de 169 heures par mois. Le lieu de travail a été fixé à [Localité 4].

Puis, par contrat de travail à durée indéterminée signé le 1er septembre 2013 Mme [J] a été engagée par la société [Localité 5] Optic, au sein du magasin de [Localité 5], en qualité de cadre commerciale avec reprise de son ancienneté et moyennant un salaire brut de 2.250 euros payable dans le cadre d’un forfait de 169 heures par mois.

Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale de l’optique-lunetterie de détail.

La société occupait à titre habituel moins de onze salariés lors de la rupture des relations contractuelles.

Mme [J] a été en arrêt de travail pour cause de maladie à compter du 10 septembre 2016. Elle n’a pas repris son poste de travail.

Par courrier du 2 février 2017, la société [Localité 5] optic a convoqué Mme [J] à un entretien préalable à un licenciement économique, fixé au 13 février suivant.

Par lettre recommandée du 4 mars 2017, la société [Localité 5] optic a licencié Mme [J] pour motif économique ainsi rédigé :

' Par courrier en date du 02/02/2017, nous vous avons convoqué à un entretien préalable destiné à discuter de votre licenciement pour motif économique.

Au cours de l’entretien préalable en date du 13/02/2017, nous vous avons exposé les motifs économiques du licenciement envisagé, que nous vous rappelons par la présente :

— résultat déficitaire important depuis 3 ans consécutifs.

— problème de trésorerie.

— société au bord de la faillite.

Ces motifs économiques nous obligent à supprimer votre poste, dans la mesure où l’entreprise ne peut conserver le seul poste de cadre commerciale non diplômé. Vous êtes la seule salariée à ne pas être détentrice du BTS d’optique et de lunetterie nécessaire à l’exercice de notre profession et permettant :

— la réalisation des examens de vue.

— les vérifications d’ordonnances (comme l’exige notre agrément AFNOR).

— les adaptations de lentilles de contact.

Nous garantissons avoir mis tous les moyens en 'uvre pour vous reclasser au sein de l’entreprise, malheureusement, il nous est impossible de procéder à votre reclassement.

En application stricte des critères légaux d’ordre de licenciement, nous sommes donc au regret de vous notifier votre licenciement pour motif économique (…)'.

Contestant son licenciement et invoquant une discrimination à raison de son état de santé, Mme [J] a saisi le conseil de prud’hommes de Créteil le 17 septembre 2018 lequel, par jugement du 10 mars 2022, a :

— fixé la rémunération moyenne mensuelle de Mme [J] à 2.971,11 euros.

— requalifié le licenciement pour motif économique de Mme [J] en licenciement sans cause réelle et sérieuse.

— condamné la société Lgm group, venant aux droits de la société [Localité 5] optic, à payer à Mme [J], dont la moyenne des derniers salaires s’élève à 2971,11 euros :

* 25.000 euros à titre de dommages- intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

* 2.761,11 euros à titre de dommages-intérêts pour défaut de formation.

* 2.761,11 euros à titre de dommages-intérêts pour préjudice distinct.

* 998,21 euros à titre de reliquat d’indemnité de licenciement.

— condamné la société Lgm group, venant aux droits de la société [Localité 5] optic, à payer à Maître Fanny Cortot, avocate de Mme [J], la somme de 1.300 euros, au titre de l’article 700 alinéa 2 du code de procédure civile.

— ordonné à la société Lgm group, venant aux droits de la société [Localité 5] optic, à remettre à Mme [J] les documents suivants : un bulletin de salaire récapitulatif, une attestation pôle emploi conforme et un certificat de travail conforme, sous astreinte de 10 euros par jour de retard à compter du trentième jour suivant la mise à disposition du présent jugement, le conseil se réservant le droit de liquider ces astreintes.

— pris acte que les bulletins de salaire de Mme [J] pour la période de septembre 2013 à décembre 2014 lui ont été communiqués en même temps que les pièces de la société Lmg group.

— rappelé qu’en application de l’article 37 de la loi du 10 juillet 1991, Maître Fanny Cortot dispose d’un délai de douze mois à compter de la mise à disposition du présent jugement, passé en force de chose jugée, pour recouvrer cette somme et que, si elle n’a pas demandé le versement de tout ou partie de la part contributive de l’Etat, elle est réputée avoir renoncé à celle-ci.

— débouté Mme [J] du surplus de ses demandes.

— débouté la société Lmg group de sa demande d’application de l’article 700 du code de procédure civile.

— rappelé que le présent jugement est exécutoire de plein droit en application de l’article R. 1454-28 du code du travail.

— rappelé que l’application de l’intérêt légal avec anatocisme (article 1343-2 du code civil) est applicable à partir de la saisine du conseil pour les demandes de salaires et accessoires de salaires (article 1231-6 du code civil) et à partir de la mise à disposition du jugement en ce qui concerne les dommages-intérêts (article 1231-7 du code civil).

— condamné la société Lmg group aux éventuels dépens comprenant les éventuels frais d’exécution en application de l’article 699 du code de procédure civile.

La société Lmg group, venant aux droits de la société [Localité 5] optic, a régulièrement interjeté appel de ce jugement le 14 mars 2022.

Suivant conclusions notifiées par voie électronique le 9 mai 2022, auxquelles la cour se réfère pour plus ample exposé des moyens et prétentions en application de l’article 455 du code de procédure civile, elle demande à la cour de :

— confirmer le jugement du 10 mars 2022 en ce qu’il a :

Rejeté la demande de nullité du licenciement pour discrimination lié à l’état de santé de Mme [J].

Jugé que la salariée avait été libérée de sa clause de non-concurrence dans les délais requis.

Rejeté les demandes de rappel de salaire.

— infirmer le jugement pour le reste.

Statuant à nouveau :

— juger que le licenciement pour motif économique est fondé.

— juger que l’employeur a respecté ses obligations tant de reclassement que de formation.

— débouter Mme [J] de l’ensemble de ses demandes.

— la condamner à verser la somme de 3.000 euros à la société Lmg group en réparation du préjudice causé par son exécution déloyale du contrat.

— la condamner à verser la somme de 1.500 euros à la société Lmg group en application de l’article 700 du code de procédure civile.

— la condamner aux dépens.

Suivant conclusions notifiées par voie électronique le 14 juillet 2022, auxquelles la cour se réfère pour plus ample exposé des moyens et prétentions en application de l’article 455 du code de procédure civile, Mme [J] demande à la cour de :

— débouter la société Lmg group, venant aux droits et obligations de la société [Localité 5] optic, de l’ensemble de ses demandes.

— juger irrecevable au visa de l’article 564 du code de procédure civile la demande nouvelle formée par la société Lmg group, venant aux droits et obligations de la société [Localité 5] optic, visant à la condamnation de Mme [J] à la somme de 3.000 euros pour inexécution déloyale de son contrat de travail.

A titre principal sur le licenciement,

— infirmer le jugement dont appel en ce qu’il a débouté Mme [J] de sa demande d’annulation du licenciement intervenu et condamner en conséquence la société Lmg group, venant aux droits et obligations de la société [Localité 5] optic, à lui payer la somme de 33.133,38 euros (soit 12 mois de salaire) à titre de dommages-intérêts pour licenciement nul sur le fondement des dispositions de l’article L.1235-3-1 du code du travail (dans sa version antérieure au 24 septembre 2017 applicable aux faits de l’espèce), sa réintégration à son poste au sein de l’entreprise étant devenue impossible en raison de la liquidation de la société.

A titre subsidiaire sur le licenciement :

— confirmer le jugement dont appel en ce qu’il a jugé que le licenciement intervenu était sans cause réelle et sérieuse.

— faire droit à l’appel incident formé par Mme [J] au regard du montant des dommages-intérêts accordés à ce titre par les premiers juges.

— condamner en conséquence la société Lmg group, venant aux droits et obligations de la société [Localité 5] optic, à lui payer la somme de 33.133,38 euros nets à titre de dommages-intérêts pour rupture abusive du contrat de travail sur le fondement des dispositions de l’article L.1235-5 du code du travail (dans sa version antérieure au 24 septembre 2017, applicable aux faits de l’espèce) et à titre infiniment subsidiaire pour violation des critères d’ordre de licenciement.

— confirmer le jugement dont appel en ce qu’il a condamné la société Lmg group, venant aux droits et obligations de la société [Localité 5] optic, à payer à Mme [J] la somme de 998,21 euros à titre de reliquat d’indemnité de licenciement sur le fondement des dispositions de l’article 6 de l’annexe IV de la convention collective.

— confirmer le jugement dont appel en ce qu’il a condamné la société Lmg group, venant aux droits et obligations de la société [Localité 5] optic, à payer à Mme [J] des dommages-intérêts :

* au titre du préjudice distinct subi par celle-ci sur le fondement des dispositions des articles L.1222-1 du code du travail et 1240 du code civil.

* au titre du défaut de formation sur le fondement des dispositions de l’article L.6321-1 du code du travail.

— faire droit à l’appel incident de Mme [J] au regard du montant des dommages-intérêts alloués à ce titre.

— infirmer le jugement dont appel en ce qu’il a débouté Mme [J] de ses autre demandes.

— condamner en conséquence la société Lmg group, venant aux droits et obligations de la société [Localité 5] optic, à payer à Mme [J] les sommes de :

* 11.044 euros nets (soit 4 mois de salaire) à titre de dommages-intérêts au titre du préjudice distinct subi.

* 5.522 euros nets à titre de dommages-intérêts pour défaut de formation.

* 9.940 euros bruts à titre d’indemnité forfaitaire de non-concurrence (article 6 du contrat de travail).

* 994 euros bruts au titre des congés payés y afférent.

* 3.240 euros bruts à titre de rappel de salaire (correspondant à l’augmentation de 180 euros mensuels bruts dont elle aurait dû bénéficier du mois de janvier 2016 au 3 juin 2017).

* 324 euros bruts au titre des congés payés y afférent.

— condamner la société Lmg group, venant aux droits et obligations de la société [Localité 5] optic, à payer à Maître Fanny Cortot la somme de 2.000 euros ttc en cause d’appel sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

En outre :

— confirmer la condamnation de la société Lmg group, venant aux droits et obligations de la société [Localité 5] optic, à lui remettre, sous astreinte de 10 euros par jour de retard et par document à compter du prononcé du jugement à intervenir, les documents suivants conformes au jugement : un bulletin de paye conforme au jugement à intervenir, une attestation pôle emploi, un certificat de travail.

— dire que l’ensemble des condamnations susvisées porte intérêts au taux légal, avec capitalisation des intérêts (anatocisme) en vertu des dispositions de l’article 1343-2 du code civil, à compter de la saisine du conseil de prud’hommes.

— dire que la société Lmg group, venant aux droits et obligations de la société [Localité 5] optic, soit condamnée aux entiers dépens en ce compris comprenant les éventuels frais d’exécution.

L’ordonnance de clôture de l’instruction a été rendue le 18 septembre 2024.

MOTIFS DE LA DECISION

Mme [J] conteste son licenciement et demande de le dire nul en ce qu’il est fondé sur un motif discriminatoire lié à son état de santé.

Sur le licenciement

Dans un premier temps, Mme [J] conteste son licenciement pour motif économique en soutenant que celui-ci n’est pas fondé.

Elle fait valoir :

1. l’absence de cause économique du licenciement. Elle invoque l’insuffisance de motivation de la lettre de licenciement sur les causes économiques et sur les tentatives de reclassement, l’absence de valeur probante des pièces produites par l’employeur en ce que les montants figurant sur les tableaux reconstitués ne correspondent pas aux indications des documents comptables officiels et les pièces comptables ne correspondent pas à la période de son licenciement, un chiffre d’affaires en augmentation entre 2013 et 2015, un chiffre d’affaires en baisse en 2016 mais après trois années de hausse, des charges et des dépenses engagées par le gérant qui ont grevé les économies de la société notamment par l’embauche, six mois avant l’engagement de la procédure de licenciement économique, d’une nouvelle salariée (Mme [Z]) pour un poste en doublon déjà existant ce qui induit que son poste n’a pas été supprimé mais remplacé en amont de son licenciement.

2. la violation par l’employeur de son obligation de reclassement et de formation en ce que d’une part, la lecture de la lettre de licenciement et l’absence de pièces versées par l’employeur, qui reconnaît ne pas avoir formulé ses offres de reclassement par écrit, font apparaître que celui-ci s’est totalement affranchi de l’obligation de reclassement lui incombant et qu’il n’a pas effectué des recherches de reclassement sérieuses.

D’autre part, l’employeur s’est abstenu de fournir tous les efforts de formation et d’adaptation à son poste de travail, notamment de formations diplômantes alors même qu’il lui est reproché de n’être titulaire d’aucun diplôme, contrairement à Mme [Z] qui a été maintenue dans la société.

3. subsidiairement, la violation des critères d’ordre de licenciement en ce que l’employeur aurait dû veiller à son adaptation à son poste de travail en lui permettant de suivre les formations adéquates pour accéder aux mêmes compétences que Mme [Z], salariée nouvellement recrutée, qui avait moins d’expérience professionnelle et d’ancienneté qu’elle, en ce qu’elle disposait d’une expérience professionnelle à un poste de responsable longue de plus de cinq années, largement supérieure à celle de Mme [Z], et d’une ancienneté de plus de sept ans au sein des sociétés du groupe LMG Group alors que Mme [Z] justifiait d’une ancienneté d’à peine six mois au sein de la société [Localité 5] optic, en ce que les éléments communiqués par l’employeur ne permettent de vérifier ni de sa gestion prétendument déplorable du magasin ni des qualités professionnelles supérieures de Mme [Z] alors que la progression du chiffre d’affaires est la conséquence de l’augmentation substantielle du 'panier moyen des ventes’ initiée sous son impulsion, en ce qu’elle a toujours satisfait aux objectifs qui lui étaient fixés, percevant régulièrement primes d’objectifs et de ventes.

Pour sa part, la société LMG Group soutient que :

— la cause économique du licenciement est justifiée au regard des pertes de résultats pendant quatre années (de 2013, date de reprise du fonds de commerce, à 2016) qui ont entraîné des difficultés de trésorerie; les investissements ont été imposés par le cahier des charges de la franchise et la hausse du 'panier moyen du client’ n’est pas une stratégie retenue par l’enseigne; de janvier à août 2016, le chiffre d’affaires a connu une chute de 25% sous la direction de Mme [J] et de septembre à décembre, la baisse a été jugulée à -13% quand Mme [Z] a repris la direction ; cependant, les efforts ont été insuffisants pour pallier les mauvais résultats des années précédentes et le chiffre d’affaires n’a fait que stagner alors que les charges (loyers, salaires, redevances, fournisseurs, prestataires) ont augmenté tous les ans; Mme [Z] a été engagée neuf mois avant le licenciement de Mme [J] et cela correspondait au souhait de cette dernière qui ne souhaitait plus assumer la direction du magasin.

— le reclassement, tant interne qu’externe, de Mme [J] était impossible. Etant une filiale de l’Eurl LMG Group, laquelle est la holding de plusieurs sociétés qui exploitent des magasins d’optique lunetterie dans la région de [Localité 4], elle a procédé à une recherche de reclassement de Mme [J] par embauche au sein des structures du groupe. Les registres du personnel des sociétés du groupe démontrent qu’aucun poste n’était disponible, que les effectifs étaient complets, que les derniers salariés embauchés étaient diplômés en optique et que chaque magasin disposait déjà d’un directeur alors que Mme [J] a toujours clairement indiqué qu’elle ne voulait pas revenir travailler à [Localité 4]. Elle a recherché à reclasser Mme [J] dans le réseau de franchise et en mars 2017, lorsqu’elle avait décidé de licencier Mme [J], elle s’était adressée à son 'franchiseur'. La société Optical Center, dirigée par M. [O] [D], a été intéressée par la reprise du fonds et a réitéré son acceptation de reprendre Mme [J] aux mêmes conditions salariales, ce dont Mme [J] était parfaitement informée. Elle reconnaît que si elle aurait dû formaliser la proposition par un écrit formel pour se réserver une preuve de ses démarches, leur réalité et leur caractère sérieux sont attestés par les pièces versées aux débats.

— l’ordre des licenciements a été respecté en ce que la société comportait quatre salariés début 2017 et qu’il était inutile d’avoir deux responsables dans le magasin alors que Mme [J] avait passé son diplôme d’assistante audioprothésiste justement pour ne plus assumer le poste de responsable qui était, selon ses propres dires, trop lourd pour elle, en ce que les résultats Mme [Z] étaient meilleurs que ceux de Mme [J] et le choix de licencier s’est porté sur cette dernière, malgré son ancienneté, son diplôme, son expérience et ses compétences acquises, en ce que Mme [J] a suivi 30 heures de formation mais qu’elle n’a jamais souhaité présenter les diplômes de la profession et ne s’est jamais inscrite au rectorat et en ce que M. [K] a fait preuve de bienveillance à l’égard de Mme [J] alors que le comportement professionnel de la salariée aurait justifié, à tout le moins, un licenciement pour insuffisance professionnelle (absence d’atteinte des objectifs contractuels, absences et retards injustifiés …).

* * *

Selon l’article L.1233-3 du code du travail constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d’une suppression ou transformation d’emploi ou d’une modification, refusée par le salarié, d’un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques.

Les difficultés économiques doivent être réelles et constituer la véritable raison du licenciement. Elles s’apprécient au moment de la rupture du contrat de travail.

De plus, selon l’article L.1233-4 du code du travail, dans sa version applicable au litige s’agissant d’un licenciement intervenu le 4 mars 2017, le licenciement pour motif économique d’un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d’adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l’intéressé ne peut être opéré sur les emplois disponibles, situés sur le territoire national dans l’entreprise ou les autres entreprises du groupe dont l’entreprise fait partie.

Le reclassement du salarié s’effectue sur un emploi relevant de la même catégorie que celui qu’il occupe ou sur un emploi équivalent assorti d’une rémunération équivalente.

A défaut, et sous réserve de l’accord exprès du salarié, le reclassement s’effectue sur un emploi d’une catégorie inférieure.

Les offres de reclassement proposées au salarié doivent être écrites et précises.

Les possibilités de reclassement doivent être recherchées au sein de l’entreprise et, le cas échéant, du groupe auquel elle appartient, parmi les entreprises dont les activités, l’organisation ou le lieu permettent d’effectuer la permutation de tout ou partie du personnel.

C’est à l’employeur de démontrer qu’il s’est acquitté de son obligation de reclassement, qui est de moyens, soit en justifiant qu’il a recherché toutes les possibilités de reclassement existantes au sein de l’entreprise et du groupe dont il relève soit en établissant l’absence de tout poste disponible à l’époque du licenciement en rapport avec les compétences du salarié.

Ainsi, il n’y a pas de manquement à l’obligation de reclassement si l’employeur justifie de l’absence de poste disponible, à l’époque du licenciement, dans l’entreprise ou s’il y a lieu dans le groupe auquel elle appartient.

Le manquement par l’employeur à son obligation de reclassement préalable au licenciement prive celui-ci de cause réelle et sérieuse et ouvre droit au profit du salarié au paiement de dommages-intérêts.

La société LMG Group produit les registres du personnel des sociétés du groupe et un tableau des effectifs par établissement.

La seule circonstance que la société LMG Group ne verse pas au débat de courriers adressés aux différentes sociétés du groupe ne suffit pas à établir le manquement de l’employeur à son obligation de reclassement.

Par contre, alors que dans ses écritures, la société LMG Group procède à un examen individuel des registres du personnel de chacune des sociétés du groupe qu’elle produits au débat et récapitule la situation de chacune de ces sociétés au regard de son chiffre d’affaires, de ses effectifs (en Etpt) et conclut qu’il résulte de ces documents, qu’à la date du 1er avril 2017, les effectifs des sociétés du groupe étaient complets, notamment que celles-ci disposaient toutes d’un directeur, qu’aucun des postes de responsable n’était libre, qu’il n’y a eu qu’un seul mouvement entre les trois magasins de [Localité 4] (une salariée qui a changé de magasin) et qu’elles n’ont engagé que des salariés diplômés, s’agissant d’un licenciement intervenu le 4 mars 2017 d’une salariée engagée depuis le 15 mai 2012 en qualité de cadre commerciale exerçant les fonctions de responsable de magasin mais qui disposait également du diplôme d’assistante audioprothésiste, et alors qu’il ressort de l’examen des registres du personnel produits par la société LMG Group que, notamment :

— s’agissant de l’établissement Valentin optic, le responsable de magasin de catégorie cadre est sorti des effectifs le 28 février 2017,

— s’agissant de l’établissement République Optic, le responsable de magasin de catégorie cadre est sorti des effectifs le 31 mars 2017,

— s’agissant de l’établissement [Localité 6], le salarié occupant l’emploi d’audioprothésiste est sorti des effectifs le 28 février 2017,

— s’agissant de l’établissement Chateaufarine Optic, le responsable de magasin de catégorie cadre est sorti des effectifs le 31 janvier 2017 et a été remplacé le 1er mars 2017, la société LMG Group ne produisant aucune pièce démontrant que le salarié engagé disposait d’un diplôme ou que ce poste a été proposé à Mme [J],

— s’agissant de l’établissement de [Localité 5], la salariée occupant l’emploi d’audioprothésiste est sorti des effectifs le 10 janvier 2017,

il en résulte que la société LMG Group ne justifie pas de ses allégations et ne démontre pas que des postes n’étaient pas ou plus disponibles au moment du licenciement de Mme [J].

Enfin, l’employeur ne peut pas limiter ses offres en fonction de la volonté présumée de la salariée de les refuser et il appartenait à la société LMG Group de proposer à Mme [J] l’ensemble des postes disponibles au sein des sociétés du groupe ou de justifier que les postes n’étaient effectivement pas disponibles, ce qu’elle ne fait pas.

Dans ces conditions, il doit être considéré que le licenciement de Mme [J] n’est pas fondé sur un motif économique valable.

Sur la nullité du licenciement

Mme [J] soutient que la véritable cause de son licenciement est son état de santé de sorte que celui-ci est fondé sur un motif discriminatoire prohibé.

En droit, selon l’article L.1132-1 du code du travail, dans sa version applicable au litige, 'Aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de l’accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l’article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l’article L. 3221-3, de mesures d’intéressement ou de distribution d’actions, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses m’urs, de son orientation sexuelle, de son identité de genre, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de la particulière vulnérabilité résultant de sa situation économique, apparente ou connue de son auteur, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une prétendue race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille, de son lieu de résidence ou de sa domiciliation bancaire, ou en raison de son état de santé, de sa perte d’autonomie ou de son handicap, de sa capacité à s’exprimer dans une langue autre que le français.'.

Selon l’article L.1132-4 du code du travail, toute disposition ou acte pris en méconnaissance de des dispositions est nul.

Selon l’article L1134-1du code du travail, 'lorsque survient un litige en raison d’une méconnaissance des dispositions du chapitre II, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte, telle que définie à l’article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations.

Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.'.

Mme [J] invoque les faits suivants : son licenciement a été notifié à raison de son état de santé (elle est notamment atteinte de fibromyalgie la contraignant à suivre un traitement contre la douleur provoquant des effets secondaires importants qui ont eu des conséquences sur l’exécution de son travail ) dont l’employeur était parfaitement informé en ce qu’elle s’en était ouverte auprès de lui afin de solliciter que des solutions adaptées soient trouvées à sa situation et en ce que M. [K], gérant de la société, a été son ancien compagnon avec lequel elle a vécu en concubinage de 2010 à 2015. Alors qu’elle était seule pour diriger le magasin de [Localité 5] et qu’elle avait averti son employeur de son état de santé, elle a effectué de nombreuses heures supplémentaires, n’a disposé d’aucun congé ni de jour de récupération sur une longue période et la cadence de travail était devenue insoutenable au regard de sa situation ce qui a aggravé son état de santé à compter de l’été 2016 et provoqué son arrêt de travail. Le 26 juillet 2016, une nouvelle responsable de magasin, Mme [Z], a été recrutée ce qui démontre que la décision de la remplacer eu égard à son état de santé avait déjà été prise par l’employeur.

Mme [J] produit les éléments suivants :

— un courriel qu’elle a adressé à Mme [P], sa référente hiérarchique, le 4 mai 2016 dans lequel elle indique : 'Pour ma part puisque ce système de pause me concerne également. Vous le savez j’ai des soucis de santé qui ont été aggravés par le fait d’avoir fait plusieurs mois avec un seul jour de congé et de n’avoir pris aucune vacances depuis août et surtout de ne mettre jamais mise en arrêt contre l’avis de mon médecin. Les malaises que je peux avoir le matin avant d’aller travailler ou l’après midi en milieu de journée ne se contrôle pas. Je pourrais être en arrêt ce que je ne fais pas. Comme je te l’ai expliqué j’ai enfin pu prendre quelque jours de vacances ce qui je l’espère me permettra de réguler cette fatigue accumulée. Mais que dois-je faire par rapport à ton interdiction que je quitte le magasin en cas de problème’ Je n’ai jamais posé d’arrêt maladie pour ne pas pénaliser le magasin et [I] en était informé et cela vous a plutôt arrangé de ne pas avoir à venir me remplacer et former les nouvelles équipes. Quand les opticiens sont en arrêt je me retrouve à devoir faire des journées seule sans interruption et qui finissent extrêmement tard toujours dans un soucis de satisfaction client. Mais aujourd’hui je me sens coincée, toi qui me demande de venir travaillé même pendant un accident de travail ou pendant un malaise qui en plus ne ferait que décaler ma pause. Cette pression ne fait que me stresser davantage, me dire que j’ai qu’à rester dans la salle audio allongé sur la moquette…'.

— un courriel qu’elle a adressé à M. [K] le 9 août 2016 dans lequel elle indique '[I]. Je sais que tu as du mal à l’entendre, à l’admettre mais c’est une réalité je suis asthmatique et je souffre d’une fibromyalgie sévère. Que ces maladies soient d’origine psychologique ou non, n’y changent absolument rien. La fibromyalgie nécessite d’être traitée par antidouleurs. Et aux doses que je prends, je n’ai pas toute ma force physique normale.(…) Aujourd’hui, j’ai besoin de travailler à un rythme adapté, toi-même tu me l’avais proposé. Et adapté… ne signifie pas travailler moins, mais travailler à un rythme qui respecte mes phases de crises et de non crises. Heureusement il y en a, sinon, je serai morte tellement c’est douloureux'.

— des certificats médicaux et prescriptions médicales (pièces 16, 17, 28 et 29).

— des avis d’imposition 2015 mentionnant son adresse comme étant 'chez M. [K]'.

— un message que lui a adressé par M. [K] qui indique 'il est évident que ton état de santé ne peut pas se concilier avec un travail en magasin. Tu dois te soigner'.

— des bulletins de salaire sur lesquels sont indiquée la présence d’ heures supplémentaires.

— un mail de Mme [C] adressé à M. [K] le 11 mai 2016 qui indique : 'je pense réellement qu’il y a un problème surtout dû à [M] et ses absences. Lorsque je lui en parle, elle me dit ne pas pouvoir être présente. Je pense qu’il faut réagir rapidement avant la catastrophe'.

— un arrêt de travail à compter du 10 septembre 2016.

Ces éléments établissent que Mme [J] souffrait de problèmes de santé qui ont eu une incidence directe sur l’exécution de sa prestation de travail du fait d’absences répétées et de la nécessité d’envisager une organisation de son travail compatible avec cet état de santé; que l’employeur a considéré que la santé et les absences de sa salariée ne pouvaient pas se concilier avec un travail au sein du magasin et générait des problèmes de gouvernance ; que l’employeur était parfaitement et totalement informé de la nature exacte des problèmes de santé dont souffrait la salariée, notamment du fait des relations intimes ayant existé entre Mme [J] et M. [K], gérant de la société ; que Mme [J] s’était plainte auprès de son employeur de sa charge et de son rythme de travail et qu’il est constant que Mme [Z] a bien été engagée le 29 juillet 2016 à effet du 9 août 2016 en qualité de responsable du magasin de Nogent-sur-Marne, comme cela ressort du registre du personnel produit, alors qu’un poste de même nature était déjà occupé par Mme [J].

Mme [J] établit l’existence matérielle de faits pouvant laisser présumer l’existence d’une discrimination à son encontre.

La société LMG Group fait valoir qu’il n’y a jamais eu de vie commune entre Mme [J] et M. [K] qui ont seulement entretenu une relation sentimentale très sporadique. S’il n’est pas contesté qu’elle connaissait l’état de santé de sa salariée, elle ne lui a jamais reproché ses absences, l’a confortée avec bienveillance, l’a aidée à passer une formation qualifiante d’assistante audioprothésiste alors que Mme [J] ne voulait plus assurer la responsabilité du magasin en raison de sa santé défaillante et que c’est avec son accord que le changement de poste a été décidé. Mme [J] a été épaulée par Mme [P] et elle ne peut pas dire qu’elle vivait une pression insupportable d’autant qu’elle était souvent absente sans prévenir. Les heures supplémentaires étaient celles que Mme [J] a déclarées et elles lui ont été toutes réglées. Si elle avait voulu se séparer de sa salariée, elle aurait pu trouver un motif de licenciement bien avant le mois de mars 2017.

La société LMG Group produit :

— des factures d’électricité et d’eau de 2012 de 2014 à 2016, des commandes de billets Sncf entre 2013 et 2015, une réservation d’une chambre d’hôtel du 24 septembre 2013.

— des échanges de mails entre M. [K] et Mme [J] en décembre 2016 et janvier 2017 dans lesquels Mme [J] expose en détail ses problèmes de santé ainsi que se angoisses à ce sujet, accompagnés de photographies intimes.

— un mail de Mme [K] du 26 avril 2016 faisant état du mécontentement d’une cliente du magasin de [Localité 5] et le mail de Mme [C] du 11 mai 2016.

* * *

Il ressort de ces éléments que, nonobstant le fait que Mme [J] et M. [K] aient vécu ou non en concubinage, ils ont entretenu une relation sentimentale suffisamment intime pour permettre à M. [K] d’être parfaitement et complètement informé de l’état de santé de son amie et également salariée de la société dont il était le gérant.

Il en ressort également que Mme [J] s’était plainte de ses conditions de travail au regard de ses problèmes de santé et qu’à la fois M. [K] et la hiérarchie de Mme [J] avaient estimé, dès le mois de mai 2016, que cette dernière n’était plus capable de travailler au sein du magasin et que ces absences étaient considérées comme posant des problèmes d’organisation et de qualité des prestations offertes aux clients.

Si la société LMG Group invoque la formation de Mme [J] d’assistante audioprothésiste, il n’en reste pas moins qu’au moment du licenciement, celle-ci exerçait les fonctions de commerciale, statut cadre, et était responsable de magasin et ce depuis mai 2012.

Mme [Z], qui a été engagée le 29 juillet 2016 à effet du 9 août 2016, aux mêmes fonctions de responsable de magasin de [Localité 5] alors occupées par Mme [J], créant ainsi volontairement un 'doublon’ sur le poste et aggravant les charges salariales de la société, a vu son contrat de travail maintenu par application des critères d’ordre des licenciement allégués par l’employeur alors qu’elle disposait d’une ancienneté bien moindre que celle de Mme [J] et que les résultats invoqués par la société LMG Group (pièce 54) ne démontrent pas une reprise significative du chiffre d’affaires à partir de l’embauche de Mme [Z], ni de celles des ventes (pièce 29) auxquelles Mme [J] a d’ailleurs participé jusqu’en août 2017.

Ainsi,il ressort des éléments ainsi analysés que, parfaitement informée de l’état de santé de sa salarié, la société MLG Group a considéré que celui-ci n’était plus compatible avec son maintien au sein du magasin de [Localité 5] et l’a remplacée à son poste dès le mois d’août 2016 par l’embauche de Mme[Z] et qu’elle a, sous couvert d’un licenciement économique non fondé, procédé à la rupture du contrat de travail à raison du motif prohibé de son état de santé.

L’employeur échouant à démontrer que les faits matériellement établis par Mme [J] sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, la discrimination est établie et en application de l’article L1132-4 du code du travail, le licenciement intervenu dans ce contexte, en lien avec la discrimination, est nul.

Le jugement sera donc infirmé sur ce point.

En application des dispositions de l’article L.1235-3-1 du code du travail, sans sa version applicable au litige, et compte tenu de son âge au moment de la rupture du contrat de travail (28 ans), de son ancienneté (6 ans et 11 mois), de sa qualification, de sa rémunération (2.761,11 euros s’agissant de la moyenne plus favorable des 12 mois qui précédent son arrêt de travail), des circonstances de la rupture, d’un arrêt de travail justifié jusqu’au 13 mai 2017 (les autres éléments : le paiement du RSA en juillet 2018 et le versement de l’ASS à compter d’août 2019 n’étant pas justifié comme se rattachant directement à la rupture du contrat de travail du 4 mars 2017) et de l’absence de justification de recherches actives d’emplois, il convient d’accorder à Mme [J] une indemnité pour licenciement nul d’un montant de 28.000 euros.

Sur le solde de l’indemnité de licenciement

Sur le fondement de l’article 6 de l’annexe IV de la convention collective de l’optique-lunetterie de détail du 2 juin 1986, Mme [J] sollicite le paiement du solde de l’indemnité de licenciement calculée sur une ancienneté de 7 ans et trois mois, période de préavis comprise.

La société LMG Group, estimant que la salariée a été remplie de ses droits, conteste devoir cette somme.

* * *

Selon les dispositions de l’article 6 de l’annexe IV de la convention collective de l’optique-lunetterie de détail en date du 2 juin 1986 dispose : 'Par dérogation à l’article 21 de la présente convention, tout cadre licencié reçoit :

(…)

c) A partir de 5 années d’ancienneté ininterrompues dans l’entreprise, et lorsqu’il a droit au délai-congé, une indemnité de licenciement calculée sur la base du salaire brut moyen des 3 derniers mois ou des 12 derniers mois suivant le calcul le plus favorable au salarié – ce dernier étant au moins égal au salaire minimum fixé par la présente convention – égale à 1/4 de mois par année de service dans l’entreprise.'.

Mme [J] ayant été engagée à compter du 22 mars 2010 et licenciée le 3 mars 2017 et le contrat de travail ayant pris fin le 3 juin 2017, à l’issue de la période de préavis, l’indemnité de licenciement qui lui revient doit être calculée comme suit :

(2.761,11 euros /4 x 7) + (2.761,11 euros /4 x 3/12) = 4.831,94 + 172,57 = 5.004,51 euros.

Après déduction de la somme déjà versée par l’employeur, celui-ci reste redevable de la somme de 998,21 euros à laquelle, par confirmation du jugement, il sera condamné à payer.

Sur la demande de rappel de salaire au titre de la prime d’objectifs

Mme [J] conclut qu’elle a atteint tous les objectifs qui lui avaient été fixés mais qu’elle n’a cependant pas perçu la prime d’objectifs contractuellement prévue en 2016, s’élevant à 180 euros supplémentaires par mois, aucun élément ne permettant de dire qu’il s’agirait d’une gratification annuelle.

La société LMG Group soutient d’une part qu’il s’agit d’une gratification annuelle s’agissant de critères d’objectifs chiffrés annuels, d’autre part que les objectifs assignés à la salariée n’ont pas été remplis, notamment celui concernant le chiffre d’affaires, et enfin que des règles particulières ont été prévues par avenant au contrat de travail du 2 janvier 2013 du fait de l’octroi d’un véhicule de fonction.

* * *

Il résulte du 'CRT Manager 2016" signé par les parties le 20 janvier 2016 que des objectifs individuels étaient assignés à Mme [J] lesquels déclenchaient une gratification pour chaque objectif atteint.

Ainsi, dans l’hypothèse où Mme [J] atteignait l’ensemble de ses objectifs, elle pouvait prétendre à une gratification globale de 180 euros sachant qu’il était précisé qu’aucun fractionnement de la gratification ne pouvait être réalisé.

De plus, suivant avenant du 2 janvier 2013, les parties ont convenu qu’à compter du 1er janvier 2013, l’employeur ayant mis à la disposition de Mme [J] un véhicule de fonction et que, s’agissant d’un complément de rémunération qui représentait une charge importante pour la société, aucune revalorisation de salaire ne serait accordée pour les trois prochaines années sauf en cas de réalisation des objectifs fixés lors du 'CTR’ sur au moins deux années consécutives.

Il ressort du 'CRT Manager 2016" que l’objectif portant sur le chiffre d’affaires n’a pas été atteint (objectif : 850 K €; réalisé 543 K € selon le bilan comptable), de sorte qu’en application des disposition du 'CRT’ et de l’avenant du 2 janvier 2013, la gratification sollicitée par Mme [J] n’est pas due.

Par confirmation du jugement, il convient de la débouter de cette demande.

Sur l’indemnité forfaitaire de non-concurrence

Mme [J], qui soutient ne pas avoir reçu la lettre du 3 juin 2027 invoquée par l’employeur, fait valoir que l’employeur a notifié la levée de la clause de non-concurrence hors délai, soit plus d’un an et demi après son licenciement et réclame la somme de 9.940 euros au titre de l’indemnité de non-concurrence, outre les congés payés afférents.

La société LMG Group soutient que dès la fin du contrat de travail et concomitamment à l’envoi des documents de fin de contrat, elle a adressé une lettre libérant la salariée de la clause de non-concurrence le 3 juin 2017.

* * *

Il ressort de l’article 6 du contrat de travail du 1er septembre 2013, intitulé « Engagement de non concurrence » que « (') La société se réserve toutefois la faculté de libérer Mlle [M] [J] de l’obligation de non-concurrence visée ci-dessus.

L’indemnité forfaitaire ne sera pas due dès lors que l’employeur aura libéré le salarié de la présente clause :

— au plus tard le jour de la rupture du contrat de travail en cas de licenciement. (') ».

La rupture du contrat de travail se situe à la date d’envoi de la lettre recommandée avec demande d’avis de réception notifiant le licenciement, soit en l’espèce, le 3 mars 2017.

La société LMG Group soutient avoir notifiée à Mme [J] la levée de la clause de non-concurrence et produit une lettre datée du 3 juin 2017 qui comporte la mention 'lettre remise en main propre contre décharge'.

Or, aucune décharge de Mme [J] n’est produite, la lettre ne comportant que la signature de l’employeur qui, par ailleurs, ne justifie pas d’une notification concomitamment à l’envoi des documents de fin de contrat.

Dans ces conditions, la société LMG Group n’ayant pas libéré la salariée de la clause de non-concurrence dans les formes et dans les délais, la demande d’indemnité présentée par Mme [J] à hauteur de 9.940,96 euros est fondée, outre les congés payés afférents.

Par infirmation du jugement, il convient donc de condamner la société LMG Group à payer lesdites sommes à Mme [J].

Sur la demande de dommages-intérêts pour manquement à l’obligation de formation

Mme [J] soutient qu’elle n’a jamais bénéficié, pendant plus de sept ans de présence au sein du groupe LMG Group, de formations nécessaires à l’exercice de ses fonctions et ce afin de maintenir son employabilité et que, bien que recrutée en qualité de responsable adjointe en 2010 puis promue à un poste de cadre commerciale en qualité de responsable de magasin d’optique à compter de 2012, elle n’a jamais reçu de formation diplômante ni de formation technique dans l’optique.

Si elle a reçu une formation d’initiation à l’examen de vue en 2013, celle-ci ne constitue pas une formation suffisamment valorisante dans l’optique et alors même qu’elle avait exprimé le souhait de pouvoir bénéficier d’une formation technique pour les examens vue et audio et notamment dans le cadre de son contrat d’objectifs pour l’année 2014.

Enfin, si elle a suivi une formation d’assistant technique en audioprothèse en 2015, cette formation s’est révélée insuffisante pour assurer son employabilité en l’absence de tout débouché au sein du groupe. Ce manquement de l’employeur à son obligation de formation lui a causé un préjudice dont son maintien au sein de l’entreprise et les possibilités de reclassement ont été directement impactés.

La société LMG Group fait valoir que Mme [J] a suivi régulièrement des formations, bien au-delà des obligations imposées par la loi et que tous ses souhaits en la matière ont été acceptés.

* * *

Selon l’article L. 6321-1 du code du travail, ' L’employeur assure l’adaptation des salariés à leur poste de travail.

Il veille au maintien de leur capacité à occuper un emploi, au regard notamment de l’évolution des emplois, des technologies et des organisations.

Il peut proposer des formations qui participent au développement des compétences, y compris numériques, ainsi qu’à la lutte contre l’illettrisme, notamment des actions d’évaluation et de formation permettant l’accès au socle de connaissances et de compétences défini par décret.

Les actions de formation mises en 'uvre à ces fins sont prévues, le cas échéant, par le plan de formation mentionné au 1° de l’article L. 6312-1. Elles peuvent permettre d’obtenir une partie identifiée de certification professionnelle, classée au sein du répertoire national des certifications professionnelles et visant à l’acquisition d’un bloc de compétences.'.

En l’espèce, la société LMG Group justifie des formations suivantes :

— du 7 janvier 2013 au 11 février 2013 : formation à l’examen de vue (initiation et perfectionnement) au GRETA de Morez, (30 heures).

— du 9 mai 2014 au 27 mai 2014 : cycle responsables de magasins 1 (14 heures).

— le 12 décembre 2014 : responsables de magasins 2 (7 heures).

— du 23 janvier 2015 au 28 février 2015 : l’essentiel de la gestion (10 heures 30).

— du 6 mai 2015 au 31 décembre 2015 : acquérir les fondamentaux du management de proximité

— du 5 octobre 2015 au 21 décembre 2015 : « Assistant technique en audioprothèse » (96 heures) qui a abouti à une certification.

Si la période de 2016 n’est pas justifiée, il n’en reste pas moins que Mme [J] a suivi des formations lui permettant de maintenir sa capacité à occuper son emploi de responsable de magasin ainsi que des formations plus techniques qui lui ont permis d’obtenir une certification en audioprothésie qui lui ouvrait également la possibilité de passer le bac professionnel optic.

Dans ces conditions, la société LMG Group n’a pas manqué à son obligation de formation et Mme [J] disposait d’une employabilité au titre de responsable de magasin ou d’assistante prothésiste.

Par infirmation du jugement, il convient donc de débouter Mme [J] de sa demande de dommages-intérêts.

Sur la demande de dommages-intérêts au titre d’un préjudice distinct

Sur le fondement de l’article L.1222-1 du code du travail, Mme [J] fait valoir qu’elle a subi de son employeur, dont le gérant était également son concubin, des pressions caractérisées du fait d’une cadence de travail incompatible avec sa condition physique et mentale, lesquelles ont eu des conséquences sur son état de santé ; que malgré ses alertes, sa hiérarchie n’a pas hésité à lui reprocher absences et retards ; qu’elle a été évincée dans des circonstances vexatoires et sur des motifs fallacieux, sa hiérarchie ayant recruté une nouvelle employée au même poste qu’elle ; que postérieurement à la rupture du contrat de travail, elle n’a été réglée que partiellement de son salaire pour le mois d’avril 2017, puis finalement privée de toute rémunération pour les mois de mai et juin 2017; qu’à l’issue de la période de préavis (soit le 4 juin 2017), l’employeur s’est en outre abstenu de lui adresser son solde de tout compte ainsi que les documents légaux afférents à la rupture de son contrat de travail et de la faire bénéficier de la portabilité de ses droits santé et prévoyance ; que ces carences l’ont placée dans une situation matérielle et morale extrêmement difficile puisqu’elle n’a pas pu bénéficier d’indemnités de chômage ni avoir accès à une complémentaire santé alors qu’elle faisait l’objet d’un suivi médical pour des pathologies graves ; qu’elle a été expulsée de l’appartement loué par la société LMG Group.

La société LMG Group conclut que le salaire d’avril a été viré sur le compte bancaire de la salariée, le chèque de salaire de mai a été envoyé par lettre recommandée du 1er juin 2017 et celui de juin avec les documents de fin de contrat, le 2 juin 2017; que les documents de fin de contrat ont été adressés à l’adresse de la salariée le 2 juin 2017 mais sont revenus avec la mention 'destinataire inconnu à l’adresse indiquée’ ; qu’elle conteste toutes pressions sur la salariée et au contraire, M. [K] l’a incitée à se ménager et à se soigner ; que dès le mois d’août 2016, il a été demandé à Mme [J] de quitter l’appartement loué par la société dont le contrat de location avait fait l’objet d’un congé pour reprise délivré par le bailleur le 9 mai 2017.

* * *

Il ressort du relevé de compte bancaire de Mme [J] que le salaire du mois d’avril a été viré sur ce compte le 12 mai 2017, que le chèque de salaire du mois de mai a été adressé par courrier 1er juin 2017 et que le salaire du mois de juin a été adressé avec les documents de fin de contrat. [J] n’a donc pas été privée de ses rémunérations.

Les documents de fin de contrat ont été adressés à l’adresse connue de l’employeur et à laquelle il avait précédemment adressé les courriers professionnels de la salariée, dont la lettre de licenciement qui a été reçue par Mme [J].

Les documents étant quérables, le fait qu’ils soient revenus avec la mention postale 'destinataire inconnu à l’adresse’ ne peut être imputé à la société LMG Group, Mme [J] n’argue ni ne justifie avoir informé son employeur d’un éventuel changement d’adresse postale.

L’appartement dans lequel résidait Mme [J], dont le bail avait été signé par l’employeur, n’était pas un logement de fonction et dès lors que le bailleur avait régulièrement délivré congé à son locataire, Mme [J] ne peut reprocher à la société LMG Group de lui avoir demandé de quitter les lieux.

Par contre, si les préjudices résultant des circonstances de la rupture du contrat de travail ont été indemnisés par les dommages-intérêts au titre d’un licenciement nul, les éléments du dossier (échanges de mails entre les parties ci-dessus mentionnés) démontrent que Mme [J] s’était plainte de sa charge de travail et de ses difficultés d’exécuter ses attributions du fait de son état de santé et les certificats médicaux produits par Mme [J] attestent également que ces conditions de travail ont eu une conséquence sur la dégradation de son état de santé.

Il ressort de l’attestation de la compagnie AXA que Mme [J] n’a plus bénéficié des garanties frais de santé du contrat d’assurances collectives souscrit par la société LMG Group et ce à compter du 1er juillet 2017 ce qui atteste que celle-ci n’a pas bénéficié de la portabilité de la complémentaire santé alors même qu’elle était suivie médicalement pour plusieurs problèmes de santé importants.

Dans ces conditions, des manquements de la société LMG Group sont bien établis qui ont causé un préjudice, financier et moral, à Mme [J] qui sera indemnisée par la somme de 5.000 euros de dommages-intérêts.

Sur la demande reconventionnelle de la société LMG Group au titre des dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail

— sur la recevabilité de la demande :

Mme [J] soulève l’irrecevabilité de cette demande nouvelle en cause d’appel au visa de l’article 564 du code de procédure civile. La société LMG Group ne conclut pas sur ce point.

* * *

Cependant, la demande de dommages-intérêts étant le complément de la défense opposée aux demandes principales de Mme [J], celle-ci n’est pas nouvelle au regard de l’article 566 du code de procédure civile.

La demande est donc recevable.

— sur le bien-fondé de la demande :

La société LMG Group conclut que Mme [J] avait bénéficié de nombreux avantages (mise à disposition d’un scooter, d’ordinateurs, de téléphones, d’un appartement) et qu’elle n’a pu récupérer le scooter qu’avec l’intervention de la police, que les ordinateurs ont été mis en vente sur internet par Mme [J], qu’elle s’est maintenue dans les lieux loués générant une dette d’indemnités d’occupation à l’égard du propriétaire et qu’elle a procédé à la vente des meubles meublant l’appartement. De plus, Mme [J] n’a pas répondu à la demande écrite de son employeur ce qui lui aurait permis de récupérer ses documents de fin de contrat .

* * *

La société LMG Group ne produit aucune pièce qui justifierait que le scooter de la société a été récupéré avec l’aide de la police ni que les outils informatiques et téléphoniques mis à la disposition de la salariée ou que les meubles ont été vendus par celle-ci.

Si Mme [J] a continué à occuper l’appartement loué par l’employeur, ce qui a donné lieu à une ordonnance d’expulsion rendu par le tribunal de Nogent-sur-Marne le 23 octobre 2018, Mme [J] a été condamnée à garantir la société LMG Group du paiement des indemnités d’occupation et le juge des référés a accordé à Mme [J] un délai pour quitter les lieux, ce qui exclu tout comportement déloyal de la salariée dans son maintien dans les lieux. De plus, la société LMG Group ne produit aucune pièce qui démontrerait l’existence d’un préjudice financier resté à sa charge résultant de cette décision.

Enfin, le fait que Mme [J] n’ait pas répondu à son employeur au moment de l’envoi des documents de fin de contrat occasionne un préjudice à la salariée et non à l’employeur.

Dans ces conditions, il convient de rejeter la demande de dommages-intérêts.

Sur la remise des documents

La remise d’une attestation France Travail et d’un bulletin de salaire rectificatif conformes à la teneur du présent arrêt s’impose sans qu’il y ait lieu de prévoir une astreinte, aucun élément laissant craindre une résistance de la société LMG Group n’étant versé au débat.

Il n’y a pas lieu d’ordonner la remise d’un certificat de travail rectifié, la décision de la cour de céans ne modifiant pas les dates d’emploi de la salariée.

Sur les intérêts

Les créances salariales porteront intérêts au taux légal à compter de la réception par l’employeur de la lettre de convocation devant le bureau de conciliation et les créances indemnitaires produiront des intérêts au taux légal à compter du jugement dans la limite des quanta prononcés par le premier juge et, pour le surplus, à compter du présent arrêt.

Il convient d’ordonner la capitalisation des intérêts qui est de droit lorsqu’elle est demandée.

Sur l’article 700 du code de procédure civile et sur les dépens

Les dispositions du jugement relatives aux frais irrépétibles et aux dépens seront confirmées et il est équitable de condamner la société LMG Group à payer à Mme [J] la somme de 2.000 euros au titre des frais non compris dans les dépens qu’elle a engagés en cause d’appel.

Les dépens d’appel seront à la charge de la société LMG Group, partie succombante par application de l’article 696 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La Cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement, par arrêt contradictoire prononcé par mise à disposition au greffe,

Confirme le jugement sauf en ses dispositions relatives au reliquat de l’indemnité de licenciement, au rappel de salaire et les congés payés afférents, à la remise d’un bulletin de salaire et d’une attestation France Travail rectifiés, à l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens,

L’infirme pour le surplus et statuant à nouveau,

Dit que le licenciement de Mme [M] [J] est nul,

Condamne la société LMG Group à payer à Mme [M] [J] les sommes de :

—  28.000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement nul,

—  5.000 euros de dommages-intérêts au titre du préjudice distinct,

—  9.940 euros au titre de l’indemnité forfaitaire de non-concurrence,

—  994 euros au titre des congés payés afférents,

Déboute Mme [M] [J] de ses demandes au titre de dommages-intérêts pour manquement à l’obligation de formation, au titre d’une astreinte et au titre de la remise d’un certificat de travail,

Dit que les créances salariales porteront intérêts au taux légal à compter de la réception par l’employeur de la lettre de convocation devant le bureau de conciliation et les créances indemnitaires à compter du jugement dans la limite des quanta prononcés par le premier juge et, pour le surplus, à compter du présent arrêt,

Ordonne la capitalisation des intérêts,

Y ajoutant,

Dit recevable la demande de la société LMG Group au titre de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail mais au fond la dit non fondée et déboute la société LMG Group de cette demande,

Condamne la société LMG Group à payer à Mme [M] [J] la somme de 2.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la société LMG Group aux dépens d’appel.

LA GREFFIERE LA PRESIDENTE