Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 5

ARRET DU 18 FEVRIER 2025

(n° 2024/ , 15 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 21/09738 – N° Portalis 35L7-V-B7F-CEXBB

Décision déférée à la Cour : Jugement du 16 Novembre 2021 -Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de CRÉTEIL – RG n° 19/00750

APPELANTE

S.A.S.U. ATALIAN FINANCES

[Adresse 1]

[Localité 4]

Représentée par M^e Sofiane HAKIKI, avocat au barreau de PARIS, toque : E1653

INTIME

Monsieur [U] [R]

[Adresse 2]

[Localité 3]

Représenté par M^e Jean-Claude CHEVILLER, avocat au barreau de PARIS, toque : D945, avocat constitué, ayant pour avocat plaidant M^e Charlotte HAMMELRATH, avocat au barreau de PARIS, toque : P 496

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 25 Juin 2024, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Séverine MOUSSY, Conseillère, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :

Madame Marie-José BOU, Présidente de chambre et de la formation

Madame Marie-Christine HERVIER, Présidente de chambre

Madame Séverine MOUSSY, Conseillère

Greffier, lors des débats : Madame Joanna FABBY

ARRET :

— CONTRADICTOIRE

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, prorogée à ce jour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Marie-José BOU, Présidente de chambre, et par Joanna FABBY, Greffière à laquelle la minute a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DU LITIGE

Par contrat de travail à durée indéterminée en date du 4 janvier 2016, la société Atalian Services Financiers a embauché M. [U] [R] en qualité de directeur international des systèmes d’information, statut cadre, position CAS, moyennant une rémunération brute mensuelle forfaitaire de 10 385 euros versée sur douze mois, outre un treizième mois versé chaque année au 31 décembre sous condition de justifier d’une présence effective dans l’entreprise au 31 décembre de ladite année et une rémunération variable – 'prime sur objectifs’ – d’un montant maximal de 35 000 euros bruts la première année et versée au mois de février 2017.

Aux termes d’un 'accord tripartite de mutation concertée’ du 27 juillet 2016, la société Atalian Services Financiers, la société Atalian Finances et M. [R] ont convenu que ce dernier serait engagé par la société Atalian Finances à compter du 1er septembre 2016, avec reprise d’ancienneté au 4 janvier 2016.

Par acte du 27 juillet 2016, un contrat de travail à durée indéterminée a été régularisé entre la société Atalian Finances (ci-après la société) et M. [R] aux termes duquel ce dernier est embauché en qualité de directeur international des systèmes d’information avec reprise d’ancienneté au 4 janvier 2016 – emploi de cadre, position CAS – moyennant une rémunération brute mensuelle forfaitaire de 10 385 euros versée sur douze mois, outre un treizième mois versé chaque année au 31 décembre sous condition de justifier d’une présence effective dans l’entreprise au 31 décembre de ladite année et une rémunération variable – 'prime sur objectifs’ – d’un montant maximal de 35 000 euros bruts la première année et versée au mois de février 2017.

La relation contractuelle est soumise à la convention collective nationale des entreprises de propreté et services associés en date du 26 juillet 2011 et la société employait au moins onze salariés lors de la rupture de la relation de travail.

Par lettre recommandée datée du 9 avril 2019, la société a convoqué M. [R] à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 23 avril suivant et lui a notifié sa mise à pied à titre conservatoire à compter du 8 avril 2019 et jusqu’à l’issue de la procédure.

Par lettre recommandée datée du 17 mai 2019, la société lui a notifié son licenciement pour faute grave.

Contestant son licenciement et estimant ne pas être rempli de ses droits, M. [R] a saisi le conseil de prud’hommes de Créteil le 3 juin 2019.

Par jugement du 16 novembre 2021 auquel il est renvoyé pour l’exposé des prétentions initiales et de la procédure antérieure, le conseil de prud’hommes de Créteil a :

— fixé le salaire de référence de M. [R] à 15 420 euros pour le calcul de son préavis puis 17 600 euros pour le calcul de ses autres indemnités ;

— jugé le licenciement de M. [R] sans cause réelle et sérieuse ;

— condamné la société à verser à M. [R] les sommes suivantes :

* 10 943,52 euros au titre du paiement de sa période de mise à pied conservatoire du 9 avril au 17 mai 2019, outre les congés payés afférents de 1 094,35 euros ;

* 45 720 euros bruts au titre du paiement de son préavis de trois mois, outre les congés payés afférents soit la somme de 4 572 euros bruts ;

* 15 033 euros bruts au titre du paiement de l’indemnité légale de licenciement telle que précisée dans les écritures ;

* 52 800 euros au titre du paiement des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

* 1 300 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

— débouté M. [R] de ses autres demandes ;

— débouté la société de sa demande reconventionnelle au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— ordonné l’exécution provisoire de droit de la décision à intervenir en application de l’article 515 du code de procédure civile ;

— condamné la société aux dépens.

La société a, par déclaration du 26 novembre 2021, interjeté appel de cette décision.

Aux termes de ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 1er avril 2024 auxquelles la cour renvoie pour plus ample exposé des prétentions et moyens en application de l’article 455 du code de procédure civile, la société demande à la cour de :

réformer le jugement en ce qu’il :

— a fixé le salaire de référence de M. [R] à 15 420 euros pour le calcul de son préavis puis 17 600 euros pour le calcul de ses autres indemnités ;

— a jugé le licenciement de M. [R] sans cause réelle et sérieuse ;

— l’a condamnée à verser à M. [R] les sommes suivantes :

* 10 943,52 euros au titre du paiement de sa période de mise à pied conservatoire du 9 avril au 17 mai 2019, outre les congés payés afférents de 1 094,35 euros ;

* 45 720 euros bruts au titre du paiement de son préavis de 3 mois outre les congés payés afférents soit la somme de 4 572 euros bruts ;

* 15 033 euros bruts au titre de paiement de l’indemnité légale de licenciement telle que précisée dans les écritures ;

* 52 800 euros au titre du paiement des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

* 1 300 au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— l’a déboutée de sa demande reconventionnelle au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— a ordonné l’exécution provisoire de droit de la décision à intervenir en application de l’article 515 du code de procédure civile ;

— a condamné la partie défenderesse au paiement des dépens ;

confirmer le jugement en ce qu’il a débouté M. [R] de ses autres demandes ;

et statuant à nouveau,

à titre principal,

— juger que le licenciement de M. [R] est fondé sur une faute grave ;

en conséquence,

— débouter M. [R] de l’intégralité de ses demandes formulées en première instance et en cause d’appel ;

à titre subsidiaire,

— juger que le licenciement de M. [R] est fondé sur une cause réelle et sérieuse ;

en conséquence,

— fixer le salaire mensuel brut de M. [R] à la somme de 14 820 euros (pour le calcul de ses rappels de salaires) et son salaire mensuel moyen brut sur les 12 derniers mois à la somme de 17 420,75 euros (pour le calcul de ses indemnités) ;

— fixer le montant du rappel de salaire au titre de sa période de mise à pied conservatoire du 9 avril au 17 mai 2019 à la somme de 10 943,52 euros, outre

1 094,35 euros de congés payés afférents ;

— fixer le montant de l’indemnité compensatrice de préavis à la somme de 44 460 euros bruts outre 4 446 euros au titre des congés payés afférents ;

— fixer le montant de l’indemnité de licenciement à la somme de 14 654,41 euros nets ;

— débouter M. [R] de l’intégralité de ses demandes formulées en première instance et en cause d’appel ;

en tout état de cause,

— dire qu’elle n’est saisie d’aucune demande de voir prononcer la nullité du licenciement de M. [R] au titre de l’appel incident ;

en conséquence,

— dire qu’il n’entre pas dans l’effet dévolutif de l’appel toutes les demandes indemnitaires et à caractère salarial qui seraient dues en cas de nullité du licenciement de M. [R] ;

— débouter M. [R] de l’intégralité de ses demandes formulées en première instance et en cause d’appel ;

— condamner M. [R] à lui verser la somme de 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour les procédures de première instance et d’appel ;

— condamner M. [R] aux dépens.

Aux termes de ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 9 avril 2024 auxquelles la cour renvoie pour plus ample exposé des prétentions et moyens en application de l’article 455 du code de procédure civile, M. [R] demande à la cour de :

infirmer le jugement en ce qu’il a :

— fixé la moyenne de ses 12 derniers mois de salaires à la somme de 15 420 euros bruts/mois ;

— rejeté la demande de voir prononcer la nullité du licenciement ;

— fixé à la somme de 52 800 euros les dommages et intérêt pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse ;

et statuant à nouveau :

— fixer la moyenne de ses 12 derniers mois de salaires à la somme de 19 305 euros bruts/mois ;

à titre principal, vu la nullité de son licenciement,

— débouter la société de sa demande tendant à voir dire que la cour n’est saisie d’aucune demande de voir prononcer la nullité de son licenciement dès lors que la cour a été saisie, dès ses premières conclusions, d’une demande tendant à voir réformer le jugement notamment en ce qu’il a rejeté sa demande de voir prononcer la nullité de son licenciement et de statuer sur ses conséquences ;

— condamner la société au paiement des sommes suivantes :

* 45 720 euros bruts au titre de l’indemnité compensatrice de préavis de 3 mois, outre 4 572 euros bruts au titre des congés payés afférents ;

* 15 033 euros au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement ;

* 10 943,52 euros bruts au titre de la période de sa mise à pied, outre 1 094,35 euros bruts au titre des congés payés afférents ;

* 463 000 euros au titre des dommages et intérêts pour nullité du licenciement en réparation du préjudice subi ;

* 77 220 euros au titre des dommages et intérêts pour licenciement abusif et sans cause réelle et sérieuse (barème Macron);

* 105 600 euros au titre de l’indemnité pour conditions particulièrement vexatoires de la rupture;

* 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile;

à titre subsidiaire, si la cour ne devait pas retenir la nullité du licenciement mais l’absence de cause réelle et sérieuse du licenciement,

— condamner la société au paiement des sommes suivantes :

* 45 720 euros bruts au titre de l’indemnité compensatrice de préavis de 3 mois, outre 4 572 euros bruts au titre des congés payés afférents ;

* 15 033 euros au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement ;

* 10 943,52 euros bruts au titre de la période de sa mise à pied, outre 1 094,35 euros bruts au titre des congés payés afférents ;

* 77 220 euros au titre des dommages et intérêts pour licenciement abusif et sans cause réelle et sérieuse (barème Macron) ;

* 105 600 euros au titre de l’indemnité pour conditions particulièrement vexatoires de la rupture du contrat ;

* 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 24 avril 2024.

Par message RPVA du 23 juillet 2024, le conseil de M. [R] a communiqué à la cour un article de presse du 2 juillet 2024. Cet article était accompagné d’une lettre indiquant que l’article de presse faisait état d’une décision de justice 'rendue quelques jours avant les plaidoiries'.

Par message RPVA du 2 août 2024, le conseil de la société a répondu que cette pièce ne lui avait pas été préalablement communiquée, en violation du principe de la contradiction et qu’elle était produite après la clôture des débats. Il a relevé également que la décision de justice évoquée n’avait pas été rendue avant l’audience du 25 juin 2024 mais postérieurement et a demandé que l’article de presse soit écarté et non pris en compte par la cour.

En application de l’article 445 du code de procédure civile, après la clôture des débats, les parties ne peuvent déposer aucune note à l’appui de leurs observations, si ce n’est en vue de répondre aux arguments développés par le ministère public, ou à la demande du président dans les cas prévus aux articles 442 et 444. En l’espèce, la cour n’a pas sollicité de notes en délibéré ni autorisé la production d’une nouvelle pièce.

Partant, l’article de presse litigieux ne sera pas pris en compte par la cour.

MOTIVATION

La lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, est ainsi rédigée :

' (…) Vous avez été convoqué à un entretien préalable qui s’est déroulé le 23 avril dernier pour être entendu sur les faits graves qui ont été portés à notre connaissance, entretien au cours duquel vous vous êtes présenté seul.

Cet entretien a été déclenché car des faits, portés à notre connaissance, nous sont apparus particulièrement graves.

En effet, alors que vous saviez que la société:

— D’une part rencontrait d’importantes difficultés liées à l’indisponibilité de Monsieur [O] [E] ce depuis son départ en arrêt maladie le 12 mars 2019,

— Et d’autre part, procédait à diverses recherches et vérifications,

Vous avez diligenté, sans autorisation de votre hiérarchie, un « audit espion » dont l’objet était de «piéger» l’un des collaborateurs de la DSI à savoir Monsieur [Z], Responsable Réseau et Sécurité, qui avait été chargé par la Direction de collecter différentes informations nécessaires au fonctionnement du groupe.

Pour ce faire, vous avez mandaté une société, qui n’est pas au demeurant l’un des prestataires habituels du groupe, afin qu’elle mette en exergue, le fait qu’il s’était connecté sur les boîtes mails de Messieurs [L] [B] et [O] [E], ce dont vous étiez informé puisqu’il avait été mandaté par la direction pour ce faire.

Cet « audit » était ciblé sur la personne de Monsieur [Z], les autres actions de même nature, effectuées par d’autres utilisateurs sur la période de référence, n’y apparaissant pas.

En outre, il n’est pas exhaustif des événements similaires qui se sont déroulés, durant cette période sur les différentes boîtes mails du groupe.

L’analyse porte au surplus, sans motif légitime, sur la période très limitée du 20 au 29 mars 2019.

Vous avez « annoncé '' la réalisation de cet audit aux membres de la DSI sans indiquer son objet en vous fondant sur un prétendu «plan de renforcement de la sécurité '' lequel s’est avéré limité à l’audit litigieux.

Vous avez « annoncé » la réalisation d’un «certain nombre de rapports d’audits», seul celui en cause a été effectué.

Enfin, vous n’avez transmis cet audit, que vous aviez annoncé à grand bruit, à quiconque de votre hiérarchie.

Ces manoeuvres sont d’autant plus déviantes que le Responsable Sécurité du groupe est justement Monsieur [Z], la personne que vous avez fait «contrôler ».

Par ailleurs, à réception de ce rapport, vous avez adressé un courriel particulièrement menaçant et délateur à votre supérieur et à Madame [K] mettant violemment en cause Monsieur [Z].

Vous indiquez au sein de ce courriel l’avoir immédiatement convoqué précisant que selon vous, les actions menées par Monsieur [Z] étaient susceptibles de :

— «Justifier (sa) suspension innnédiate et/ou l 'engagement de poursuites disciplinaires…»

— « De faire l’objet de poursuite pénale »

ajoutant que vous ne souhaitiez pas être «directement complice de faits délictueux pour les avoir tus », vous positionnant ce faisant dans la situation protectrice du lanceur d’alerte (sic!).

Vous avez également convoqué sans ménagement Monsieur [Z] dans votre bureau à réception de ce rapport et l’avez personnellement menacé de procédures pénale et disciplinaire, lui indiquant notamment : « t’es mort ».

Dans le prolongement de cet incident grave qui a conduit – dès qu’il a été porté à notre connaissance – à votre mise à pied, certaines vérifications ont été effectuées sur votre périmètre d’activité laissant apparaître d’inquiétants dysfonctionnements caractérisant de graves manquements professionnels.

Ainsi, au nombre de vos fonctions, figuraient la définition et le suivi des budgets de la Direction Informatique.

Or, nous avons constaté que les budgets que vous avez présentés le 5 avril 2019 à la présidence du groupe ATALIAN, relatifs notamment aux projets « Corporate » sont très gravement sous-évalués et/ou comportent des erreurs d’une ampleur inexcusable.

Ainsi, pour le projet Salesforce V1 :

— Le budget OPEX présenté est de 207 K€ alors que les chiffres projet font état de 280 K€ a minima.

— Le budget CAPEX annoncé était de 112 K€ alors que le CAPEX réel du projet s’élève à ce jour à 260 K€.

De même, concernant le projet DYNAMICS ERP UK, le budget OPEX que vous avez présenté à la Direction en avril 2019 était de 28 K€.

Or les chiffres présentés lors des comités de pilotage mensuels font état d’un OPEX de 396 K€ !

Le CAPEX de ce projet est également sous-évalué.

Concernant toujours la présentation tronquée des budgets de votre Direction, nous avons relevé que vous annonciez pour les projets P2P Eastern EU et Asie, ainsi que pour le projet intégration plate-forme BOOMI un 0PEX de zéro.

Ceci implique qu’il n’y aurait aucun coût de licence sur ces projets, ce qui n’apparaît pas envisageable au regard de leur nature.

Il résulte de ce qui précède que vous avez présenté à la Direction du groupe des budgets grossièrement faux.

Enfin en décembre 2017 est intervenue la fusion de la DSI et la DSII, service dont vous avez pris la responsabilité;

Or, nous avons eu à déplorer, dans les mois qui ont suivi votre prise de fonction, neuf démissions entre juin et décembre 2018.

A ce nombre préoccupant de démissions sur une très courte durée, sont venues s’ajouter, durant le même laps de temps, trois fins de période d’essai.

Ces départs massifs, sur une très courte période, ne correspondent nullement aux mouvements du personnel connus par le groupe jusqu’alors et ce quel que soit le service.

Ils sont manifestement révélateurs d’un grave problème de management de nature à porter atteinte au fonctionnement du service et donc de l’entreprise.

Les faits qui vous sont reprochés sont d’une gravité telle qu’ils rendent impossible la poursuite du contrat de travail même durant la durée limitée du préavis.

Par conséquent, j 'ai le regret de vous notifier votre licenciement pour faute grave. (…).'

Sur la rupture du contrat de travail

* sur le licenciement

M. [R] sollicite la nullité de son licenciement :

— à titre principal, en sa qualité de lanceur d’alerte;

— à titre subsidiaire, pour violation de la liberté d’expression.

* sur l’absence de saisine d’une demande en nullité du licenciement et 'l’absence d’effet dévolutif de l’appel’ pour les demandes indemnitaires et à caractère salarial en cas de nullité du licenciement

La société soutient que M. [R] sollicite sa condamnation à lui payer des indemnités et rappels de salaire sans 'formuler de prétention tendant à réclamer la nullité de son licenciement dans le dispositif de ses conclusions d’intimé et d’appelant incident’ alors qu’en application des articles 542, 954 et 910-4 alinéa 2 du code de procédure civile, la Cour de cassation impose à l’appelant et à l’intimé d’indiquer l’ensemble de leurs prétentions dans le dispositif de leurs premières conclusions d’appel. La société fait ainsi valoir que le dispositif des conclusions de M. [R] ne comportant pas de 'prétention tendant à réclamer la nullité de son licenciement', il ne peut être statué sur cette nullité et les demandes indemnitaires et salariales qui en sont les corollaires.

Ce à quoi M. [R] réplique qu’il demande à titre principal de réformer le jugement en ce qu’il a rejeté sa demande de nullité du licenciement.

En l’espèce, M. [R] a interjeté appel du chef de dispositif du jugement l’ayant débouté de sa demande en nullité de son licenciement et a présenté à titre principal une demande de dommages-intérêts pour nullité du licenciement et les demandes d’indemnités de rupture ainsi que salariales subséquentes tant dans ses conclusions remises en application de l’article 909 du code de procédure civile que dans ses dernières écritures. Dès lors, la cour est saisie d’une demande de nullité du licenciement et, à supposer que la nullité soit retenue, doit statuer sur les demandes indemnitaires et à caractère salarial qui en sont les corollaires, étant précisé que M. [R] sollicite à ces titres les sommes qu’il a obtenues en première instance de sorte qu’il n’avait pas à faire appel incident de ces chefs.

* sur la nullité du licenciement

Aux termes de l’article L. 1132-3-3 alinéa 1 du code du travail dans sa rédaction issue de la loi n°2016-1691 du 9 décembre 2016, aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de l’accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, au sens de l’article L. 3221-3, de mesures d’intéressement ou de distribution d’actions, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat, pour avoir relaté ou témoigné, de bonne foi, de faits constitutifs d’un délit ou d’un crime dont il aurait eu connaissance dans l’exercice de ses fonctions.

Selon le deuxième alinéa de cet article, aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de l’accès à un stage ou à une période de formation professionnelle, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, au sens de l’article L. 3221-3, de mesures d’intéressement ou de distribution d’actions, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat, pour avoir signalé une alerte dans le respect des articles 6 à 8 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique.

Enfin, suivant le dernier alinéa de l’article, en cas de litige relatif à l’application des premier et deuxième alinéas, dès lors que la personne présente des éléments de fait qui permettent de présumer qu’elle a relaté ou témoigné de bonne foi de faits constitutifs d’un délit ou d’un crime ou qu’elle a signalé une alerte dans le respect des articles 6 à 8 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 précitée, il incombe à la partie défenderesse, au vu des éléments, de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à la déclaration ou au témoignage de l’intéressé. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Aux termes de l’article 6 du chapitre II « De la protection des lanceurs d’alerte» de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, dans sa rédaction antérieure à la loi n°2022-401 du 21 mars 2022, un lanceur d’alerte est une personne physique qui révèle ou signale, de manière désintéressée et de bonne foi, un crime ou un délit, une violation grave et manifeste d’un engagement international régulièrement ratifié ou approuvé par la France, d’un acte unilatéral d’une organisation internationale pris sur le fondement d’un tel engagement, de la loi ou du règlement, ou une menace ou un préjudice graves pour l’intérêt général, dont elle a eu personnellement connaissance.

Les faits, informations ou documents, quel que soit leur forme ou leur support, couverts par le secret de la défense nationale, le secret médical ou le secret des relations entre un avocat et son client sont exclus du régime de l’alerte défini par le présent chapitre.

Il en résulte, d’une part, que le salarié qui relate ou témoigne de faits constitutifs d’un délit ou d’un crime dont il aurait eu connaissance dans l’exercice de ses fonctions n’est pas soumis à l’exigence d’agir de manière désintéressée au sens de l’article 6 de la loi n°2016-1691 du 9 décembre 2016 et, d’autre part, qu’il ne peut être licencié pour ce motif, sauf mauvaise foi, laquelle ne peut résulter que de la connaissance de la fausseté des faits qu’il a dénoncés et non de la seule circonstance que les faits dénoncés ne sont pas établis.

Aux termes de l’article L. 1132-4 du code du travail dans sa rédaction antérieure à la loi n°2022-401 du 21 mars 2022, toute disposition ou tout acte pris à l’égard d’un salarié en méconnaissance de ces dispositions est nul.

M. [R] expose qu’il a fait diligenter un audit général des accès administrateurs et qu’il est résulté du rapport d’audit que son collaborateur direct (N-2), M. [G] [Z], avait accédé à deux messageries professionnelles en violation des dispositions de la charte informatique en vigueur dans l’entreprise. Il expose également que le 3 avril 2019, il a informé sa hiérarchie, par courriel, de ces constatations et soutient qu’en raison de ce signalement, il est fondé à solliciter la protection accordée au lanceur d’alerte. Il soutient encore que son licenciement est une mesure de rétorsion au fait d’avoir relaté de bonne foi des faits susceptibles de caractériser la violation du code éthique de la société, sa charte informatique dont il est le garant et le délit prévu à l’article 323-1 du code pénal (accès frauduleux à tout ou partie d’un système de traitement automatisé).

La société réplique que M. [R] n’a pas fait de signalement en bonne et due forme de sorte qu’il ne peut pas se prévaloir du statut de lanceur d’alerte. A cet égard, elle fait valoir qu’il n’a pas communiqué le rapport d’audit qu’il avait lui-même diligenté.

La société réplique également que M. [R] n’a pas fait de signalement de bonne foi. A cet égard, elle fait valoir que l’ 'unique audit sauvage’ a été diligenté par M. [R] à l’insu de ses supérieurs hiérarchiques et qu’il porte 'curieusement’ sur les deux interventions de M. [Z] qui a agi sur ordre de M. [L] [U], en vue de faire un signalement pour des faits, au demeurant non fautifs, et protéger M. [E].

La société réplique encore que M. [R] n’a pas signalé un crime ou un délit et qu’il ne démontre pas que l’accès par M. [Z] aux boîtes mails professionnelles de salariés, à la demande de M. [U], caractérise un crime ou un délit ou une violation grave et manifeste d’un texte listé à l’article 6 de la loi 'Sapin 2".

En l’espèce, M. [R] verse aux débats :

— la 'charte d’utilisation des ressources informatiques et des moyens de télécommunications ATALIAN’ rappelant que 'la sécurité et la fiabilité des ressources informatiques et des réseaux de communication devaient constituer une préoccupation permanente de l’Entreprise et des utilisateurs, dans un climat de loyauté et confiance réciproque’ et prévoyant que la règle suivante devait être respectée : 'ne pas tenter d’accéder ou de prendre connaissance d’un courriel adressé à un autre destinataire sans l’autorisation formelle de ce dernier';

— le code d’éthique de la société énumérant au titre des 'valeurs et principes fondamentaux du Groupe’ l’intégrité.

M. [R] verse également aux débats :

— les propositions commerciales des 13 juin 2018 et 9 janvier 2019 ayant chacune pour objet la mise en oeuvre d’une expertise technique de la société Lotp à M. [J] et toutes deux validées;

— le message qu’il a diffusé le 15 mars 2018 pour annoncer, dans le cadre du plan de renforcement de la sécurité, la réalisation d’un 'certain nombre de rapports d’activité d’administration notamment, mais sans s’y limiter, concernant les services Microsoft Office 365";

— l’ 'audit d’activité Office 365" daté du 29 mars 2019 et réalisé par la société Lotp qui révèle que M. [Z] a eu accès, en dehors des horaires de bureau et en s’attribuant un 'contrôle total’ pendant quelques heures, à la messagerie de M. [L] [B], directeur des ressources humaines du groupe , (à deux reprises le 26 février 2019 depuis un accès internet différent d’ATALIAN [Localité 4]) et à celle de M. [O] [E], directeur général du groupe, (les 19 et 20 mars 2019), et qui recommande 'un meilleur encadrement’ des activités de recherche du contenu notamment dans les boîtes mails;

— le courriel qualifié en objet d''important et confidentiel’ qu’il a adressé le 3 avril 2019 à M. [P] [H], son supérieur hiérarchique, avec en copie Mme [V] [K], responsable de la conformité du groupe, aux termes duquel il les informe des constatations effectuées lors de l’audit :

'Je dois porter à ta connaissance des faits qui, d’une part au titre de mes fonctions de DSI, d’autre part au titre de l’application de la charte informatique de la Société et enfin compte tenu du contexte actuel particulier, me paraissent importants.

J’ai diligenté le 15 mars 2019 un audit général des accès administrateurs; tu étais d’ailleurs en copie de ce mail.

J’ai reçu vendredi 29 mars, un rapport d’audit qui établi de manière formelle que [G] [Z], mon collaborateur direct, a accédé à deux boîtes mail professionnelles.

Ces deux boîtes mails sont celles de [O] [E] et de [L] [B].'

et du caractère 'délictueux’ des agissements de M. [Z] qui 'a reconnu les faits’ mais indiqué avoir agi 'sur ordre'. M. [R] leur fait part de son refus de couvrir des agissements de son collaborateur direct susceptibles de faire l’objet de poursuites pénales. M. [R] sollicite alors des instructions, refusant d’être complice de faits délicteux pour les avoir tus : 'il en va de ma carrière et de mon éthique'; 'il s’agit là de procédés déloyaux qui pourraient conduire à mon départ du Groupe';

— sa convocation en date du 9 avril 2019 à un entretien préalable à un éventuel licenciement et la notification de sa mise à pied à titre conservatoire;

— la lettre lui notifiant son licenciement;

— un courriel de M. [P] [H], secrétaire général du groupe, en date du 11 mai 2020 avec pour objet 'attestation’ aux termes duquel celui-ci :

— confirme qu’il entrait dans les attributions de M. [R], en tant que responsable informatique de l’activité internationale puis, à partir de 2018, en qualité de directeur informatique du groupe Atalian placé sous sa responsabilité directe, de pratiquer des audits informatiques 'pour répondre notamment aux questions d’amélioration des processus de sécurité et d’optimisation des flux au sein de l’entreprise';

— indique qu’il avait lui-même demandé à M. [R], après avoir fait le constat que 'nombre d’informaticiens disposaient de droits très étendus sur beaucoup d’outils informatiques non nécessaires à l’exercice de leurs fonctions’ – ce qui constituait une réelle faiblesse de contrôle interne et sécurité – 'de remettre à plat ce processus’ ;

— ajoute que la mise à pied de M. [R] est intervenue un matin à la suite d’un entretien avec lui en vue de préparer l’entretien que celui-ci devait avoir le jour même avec le directeur général au sujet des projets en cours; qu’il avait 'été proprement estomaqué’ par cette mise à pied, apprise incidemment par ses équipes financières l’après-midi; que le directeur général qu’il avait interrogé le lendemain lui avait 'd’une manière extrêmement brutale et sèche’ confirmé que M. [R] devait 'sortir de l’entreprise’ sans lui donner de justification; enfin qu’il n’avait jamais reçu aucune information sur le fait que M. [Z] 'ait été missionné par quiconque pour effectuer des recherches sur les dirigeants du groupe'.

La bonne foi se présume en vertu de l’article 2274 du code civil et la société ne démontre pas que M. [R] serait de mauvaise foi au sens où il aurait eu connaissance du caractère mensonger de ses déclarations. A cet égard, la réalité des connexions litigieuses relevées dans le rapport d’audit n’est pas contestée puisque la société admet, à propos de ces connexions, que M. [Z] a agi sur ordre de M. [U].

Il résulte de l’article 323-1 du code pénal que le fait d’accéder ou de se maintenir, frauduleusement, dans tout ou partie d’un système informatique automatisé est puni de deux ans d’emprisonnement et de 60 000 euros d’amende. La charte d’utilisation des ressources informatiques et des moyens de télécommunications ATALIAN prévoit expressément que la règle suivante doit être respectée : 'ne pas tenter d’accéder ou de prendre connaissance d’un courriel adressé à un autre destinataire sans l’autorisation formelle de ce dernier’ et manifeste donc la volonté de restreindre l’accès au système informatisé de données. Partant, les connexions aux messageries de M. [E] et de M. [B] et à l’ensemble de leur contenu par M. [Z] sans l’autorisation des titulaires de ces messageries est susceptible de constituer le délit prévu à l’article 323-1 du code pénal.

Ces éléments de fait permettent de présumer que M. [R] a relaté ou témoigné de bonne foi des faits constitutifs d’un délit ou d’un crime ou a signalé une alerte dans le respect des articles 6 à 8 de la loi n°2016-1691 du 9 décembre 2016 précitée.

Il incombe, dès lors, à la société de justifier que sa décision de licencier M. [R] est justifiée par des éléments objectifs étrangers à la déclaration ou au témoignage de l’intéressé.

Or, les faits visés dans la lettre de licenciement comme relevant d’un 'audit espion’ pour confondre M. [Z] font référence au courriel de M. [R] en date du 3 avril 2019 envoyé à M. [H] et à Mme [K] pour les informer du résultat de l’audit diligenté et de l’accès par M. [Z] aux messageries de M. [B] et de M. [E] (à deux reprises pour chacune de ces messageries); des explications de M. [Z] qui n’a pas contesté la réalité des accès mais a déclaré avoir agi 'sur ordre’ – ce qui n’est pas contesté par l’employeur qui confirme qu’il a agi sur instruction de M. [L] [U] (président du groupe) ; de sa volonté de ne pas passer pour complice de faits susceptibles de revêtir une qualification pénale et de sa demande d’instructions.

Aux termes du premier grief énoncé dans la lettre de licenciement, la société reproche donc à M. [R] – à qui la cour reconnaît la qualité de lanceur d’alerte – d’avoir dénoncé lesdits faits.

Elle ne démontre pas la mauvaise foi de M. [R] au sens des dispositions relatives au lanceur d’alerte, le fait de diligenter 'un audit espion’ ne caractérisant pas cette mauvaise foi qui ne peut résulter que de la connaissance de la fausseté des faits qu’il a dénoncés.

De surcroît, le courriel, qui a été envoyé par M. [R] quelques jours après la remise du rapport d’audit daté du 29 mars 2019, a été suivi le 9 avril suivant, d’une convocation du salarié à un entretien préalable à un éventuel licenciement notifié le 17 mai 2019.

La lettre de licenciement faisant explicitement grief au salarié d’avoir relaté ou témoigné de faits constitutifs d’un délit dont il a eu connaissance dans l’exercice de ses fonctions, la rupture du contrat de travail à l’initiative de l’employeur, en raison de ce comportement, constitue à elle-seule une atteinte à la liberté de témoigner de tels faits et entraîne, quels que soient les autres motifs de licenciement invoqués et leur bien fondé, la nullité du licenciement de M. [R] en application de l’article L. 1132-4 du code du travail.

La décision des premiers juges sera infirmée à ce titre.

* sur les conséquences du licenciement nul

* sur le rappel de salaire correspondant à la période de mise à pied à titre conservatoire et les congés payés afférents

M. [R] sollicite la condamnation de la société à lui payer les montants alloués en première instance – montants exacts non utilement contestés par l’employeur qui les retient dans son subsidiaire dans l’hypothèse de l’absence de faute grave. La décision des premiers juges sera donc confirmée à ces titres.

* sur l’indemnité compensatrice de préavis et les congés payés afférents

M. [R] sollicite la condamnation de la société à lui payer les montants alloués en première instance soit la somme de 45 720 euros – somme exacte et non utilement contestée par la société, dans la limite du quantum de la demande – outre la somme de 4 572 euros au titre des congés payés afférents. La décision des premiers juges sera confirmée à ces titres.

* sur l’indemnité conventionnelle de licenciement

M. [R] sollicite la condamnation de la société à lui payer le montant alloué en première instance soit la somme de 15 033 euros – somme exacte et non utilement contestée par la société, dans la limite du quantum de la demande. La décision des premiers juges sera confirmée à ce titre.

* sur l’indemnité pour licenciement nul

Aux termes de l’article L. 1235-2-1 du code du travail, en cas de pluralité de motifs de licenciement, si l’un des griefs reprochés au salarié porte atteinte à une liberté fondamentale, la nullité encourue de la rupture ne dispense pas le juge d’examiner l’ensemble des griefs énoncés, pour en tenir compte, le cas échéant, dans l’évaluation qu’il fait de l’indemnité à allouer au salarié, sans préjudice des dispositions de l’article L. 1235-3-1.

Toutefois, le juge n’examine l’ensemble des griefs que si l’employeur le lui demande. En l’espèce, la société a présenté des observations sur chacun des griefs énoncés dans la lettre de licenciement mais n’a pas demandé à la cour, si celle-ci venait à prononcer la nullité du licenciement en raison d’un grief portant atteinte à une liberté fondamentale, de statuer sur les deux autres griefs et, le cas échéant, en tenir compte pour fixer le montant de l’indemnité pour licenciement nul, dans le respect du plancher de six mois.

Aux termes de l’article L. 1235-3 du code du travail, si le licenciement d’un salarié survient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l’entreprise, avec maintien de ses avantages acquis et que si l’une ou l’autre des parties refuse cette réintégration, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l’employeur, dont le montant est compris entre les montants minimaux et maximaux fixés par tableau.

L’article L. 1235-3-1 précise que l’article précédent n’est pas applicable lorsque le juge constate que le licenciement est entaché d’une des nullités prévues au deuxième alinéa du présent article et que, dans ce cas, lorsque le salarié ne demande pas la poursuite de l’exécution de son contrat de travail ou que sa réintégration est impossible, le juge lui octroie une indemnité, à la charge de l’employeur, qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.

M. [R] ne peut, par conséquent, réclamer tout à la fois le bénéfice des dispositions de l’article L. 1235-3 applicable au seul licenciement d’un salarié survenu pour une cause réelle et sérieuse et celui des dispositions applicables au licenciement entaché de nullité. Il sera donc débouté de sa demande fondée sur l’article L. 1235-3 du code du travail.

Compte tenu des circonstances de la rupture, du montant de sa rémunération, de son âge – 45 ans – de sa capacité à trouver un emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels qu’ils résultent des pièces et explications fournies, il y a lieu de lui allouer, en application de l’article L.1235-3-1 du code du travail, une somme de 125 000 euros.

La décision des premiers juges sera infirmée à ce titre.

* sur les dommages-intérêts pour licenciement intervenu dans des conditions vexatoires

M. [R] soutient que son licenciement est intervenu dans des conditions vexatoires. A cet égard, il fait valoir qu’après avoir procédé à sa mise à pied à titre conservatoire quelques jours après l’envoi de son courriel à M. [H] et à Mme [K], l’employeur ne lui a notifié son licenciement deux mois après sa mise à pied à titre conservatoire.

La société n’a pas présenté d’observations sur cette demande.

En l’espèce, la mise à pied à titre conservatoire ne revêt pas en soi un caractère vexatoire et sa durée – en l’occurrence un mois et demi – ne confère pas à la procédure de licenciement un caractère vexatoire. De plus, le délai pour notifier le licenciement à compter de la tenue de l’entretien préalable a été respecté.

Par conséquent, M. [R] sera débouté de sa demande en dommages-intérêts et la décision des premiers juges sera confirmée à ce titre.

Sur le remboursement des indemnités de chômage

Conformément aux dispositions de l’article. L.1235-4 du code du travail, la cour ordonne à la société de rembourser l’organisme concerné les indemnités de chômage versées à M. [R] du jour du licenciement au jour du présent arrêt, dans la limite de six mois d’indemnités.

Sur les dépens et l’article 700 du code de procédure civile

La société sera condamnée aux dépens en appel, la décision des premiers juges étant confirmée sur les dépens.

La société sera condamnée à payer à M. [R] la somme de 4 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, la décision des premiers juges étant confirmée sur les frais irrépétibles.

La société sera déboutée de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS,

La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire et par mise à disposition,

Infirme le jugement sauf sur le rappel de salaire concernant la période de mise à pied à titre conservatoire et les congés payés afférents, l’indemnité compensatrice de préavis et les congés payés afférents, l’indemnité conventionnelle de licenciement, les dommages-intérêts pour licenciement intervenu dans des conditions vexatoires, les dépens et les frais irrépétibles;

Dit que la cour est saisie d’une demande en nullité du licenciement et est tenue de statuer sur les demandes indemnitaires et à caractère salarial qui en sont les corollaires;

Statuant à nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant,

Dit que le licenciement de M. [U] [R] est nul;

Condamne la société Atalian Finances à payer à M. [U] [R] les sommes suivantes :

* 125 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement nul;

* 3 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement intervenu dans des circonstances vexatoires;

Ordonne le remboursement par la société Atalian Finances aux organismes concernés des indemnités de chômage effectivement versées à M. [U] [R] dans la limite de six mois;

Condamne la société Atalian Finances à payer à M. [U] [R] la somme de 4 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile;

Déboute les parties du surplus de leurs demandes;

Condamne la société Atalian Finances aux dépens en appel.

LA GREFFIERE LA PRESIDENTE