VP/CD

Numéro 16/04911

COUR D’APPEL DE PAU

Chambre sociale

ARRÊT DU 08/12/2016

Dossier : 14/01737

Nature affaire :

Demande d’indemnités liées à la rupture du contrat de travail CDI ou CDD, son exécution ou inexécution

Affaire :

SAS NAUTIC SERVICE

C/

R-AH C

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

ARRÊT Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour le 08 Décembre 2016, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de Procédure Civile.

*****

APRES DÉBATS à l’audience publique tenue le 08 Juin 2016, devant :

Madame THEATE, Président

Monsieur GAUTHIER, Conseiller

Madame PEYROT, Conseiller

assistés de Madame HAUGUEL, Greffière.

Les magistrats du siège ayant assisté aux débats ont délibéré conformément à la loi.

dans l’affaire opposant :

APPELANTE : SAS NAUTIC SERVICE

prise en la personne de son représentant légal

XXX

XXX

Comparant en la personne de Monsieur M, assisté de la SELARL ELLIPSE AVOCATS, avocats au barreau de BORDEAUX

INTIMÉ :

Monsieur R-AH C

XXX

XXX

Comparant, assisté de Maître HADIDI, avocat au barreau de BAYONNE

sur appel de la décision

en date du 15 AVRIL 2014

rendue par le CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION DE DÉPARTAGE DE DAX

RG numéro : F 12/00179

FAITS ET PROCÉDURE : Par requête enregistrée le 26 juillet 2012, Monsieur R-AH C a attrait son employeur, la SAS NAUTIC SERVICE devant le conseil de prud’hommes de Dax afin de solliciter sa condamnation au versement des sommes suivantes :

— commissions impayées : 41.688 €

— indemnité de préavis : 6.440 €

— congés payés sur préavis : 644 €

— indemnité de licenciement : 22.218 €

— indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 80.000 €

— article 700 du code de procédure civile : 3.000 €.

Il sollicitait également la remise par l’employeur du certificat de travail, de l’attestation Pôle Emploi et des bulletins de paye.

En l’absence de conciliation les parties renvoyées en formation de jugement ont, en dernier état de leurs écritures, soutenu les demandes suivantes :

1/ Monsieur R-AH C, requérant salarié, au visa des articles L. 1231-1 et L. 1232-1 et suivants du code du travail :

— à titre principal :

* de constater l’existence de manquements suffisamment graves de la part de l’employeur pour justifier la rupture du contrat de travail à son initiative,

* de condamner en conséquence la SAS NAUTIC SERVICE à lui régler les sommes suivantes :

• indemnité conventionnelle de licenciement : 22.218 € • indemnité compensatrice de préavis : 6.440 € • congés payés sur préavis : 644 € • indemnité pour licenciement abusif : 193.200 € ;

— à titre subsidiaire :

* de dire et juger son licenciement sans cause réelle et sérieuse et condamner l’employeur aux mêmes sommes que dessus, pour les mêmes motifs ;

— en tout état de cause :

* de condamner la SAS NAUTIC SERVICE à lui régler le montant des primes dues pour les années 2006, 2008 à 2012, outre intérêt légal,

* de la condamner au paiement d’une somme de 4.000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile et la condamner aux dépens,

* d’ordonner l’exécution provisoire du jugement à intervenir.

2/ La SAS NAUTIC SERVICE s’est opposée à l’ensemble de ces demandes dont elle a demandé le rejet. A titre reconventionnel elle a sollicité, sur le fondement des articles 32-1 du code de procédure civile, 1134 du code civil et L. 1222-1 du code du travail, la condamnation de Monsieur R-AH C à lui régler à titre de dommages et intérêts une somme de 110.000 € ainsi qu’un montant de 1.500 € d’indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile et les dépens.

Par procès-verbal du 30 janvier 2014, le conseil de prud’hommes s’est déclaré en partage de voix et a renvoyé la procédure à l’audience du 11 mars suivant sous la présidence du juge départiteur.

Par jugement du 15 avril 2014 le conseil de prud’hommes de Dax, section commerce, en formation de départage, a :

— résilié le contrat de travail aux torts de l’employeur à la date du 15 novembre 2012,

— condamné la SAS NAUTIC SERVICE à régler à Monsieur R-AH C, en deniers ou quittances, les sommes suivantes :

• indemnité de licenciement : 22.218,00 € • indemnité compensatrice de préavis : 6.440 € • congés payés sur préavis : 644 €,

— ordonné l’exécution provisoire de cette condamnation,

— condamné la SAS NAUTIC SERVICE à régler à Monsieur R-AH C, au titre des primes des années 2006 à 2010 inclus, la somme de 32.000 € outre un montant de 50.000 € à titre de dommages et intérêts,

— condamné la SAS NAUTIC SERVICE à lui régler une somme de 2.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens.

Par lettre recommandée avec avis de réception adressée le 30 avril 2014 reçue au greffe de la cour d’appel de Pau du 5 mai 2014, Maître RIMBERT, avocat à Bordeaux, SELARL ELLIPSE AVOCATS, a, au nom et pour le compte de la SAS NAUTIC SERVICE, interjeté appel de ce jugement qui lui a été notifié 17 avril 2014. Les conditions de forme et de délai du recours ne sont pas discutées.

Les parties ont été régulièrement convoquées par le greffe de la Cour pour l’audience du 8 juin 2016 avec notification d’un calendrier de procédure.

PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES : La SAS NAUTIC SERVICE, appelante, a remis ses conclusions le 14 mars 2016 qui ont été oralement confirmées à l’audience par son avocat.

L’appelante demande à la Cour :

— de constater qu’elle a respecté ses obligations contractuelles,

— de réformer le jugement entrepris ;

Et, statuant à nouveau :

— de dire et juger infondée la demande en résiliation à ses torts du contrat de travail de Monsieur R-AH C,

— de dire et juger bien-fondé le licenciement pour faute grave prononcé contre lui ;

En conséquence :

— de débouter Monsieur R-AH C de ses demandes infondées et disproportionnées ;

A titre reconventionnel :

— de condamner Monsieur R-AH C à lui régler la somme de 222.022 € sur le fondement des articles 32-1 du code de procédure civile, 1134 du code civil et L. 1222-1 du code du travail ;

— de le condamner à lui régler un montant de 3.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et le condamner aux entiers dépens.

La SAS NAUTIC SERVICE rappelle qu’elle commercialise des bateaux neufs et d’occasions de diverses marques sur trois sites : Arcachon, Biscarosse et Capbreton, cette dernière agence située au coeur de la zone portuaire étant animée par Monsieur R-AH C qui en est le responsable salarié depuis le 1^er janvier 1983, associé jusqu’en 2002, dans le cadre d’un contrat de travail à durée indéterminée à temps complet, classé échelon D coefficient 220, au salaire mensuel brut de 3.220 €.

Elle procède à un rappel historique des relations indiquant que cette entreprise appartenait aux familles L-Z-C et que Monsieur R-AH C, cousin germain de Madame L PDG actionnaire majoritaire, y a été engagé le 1^er janvier 1983 en qualité de salarié associé. Elle indique qu’en janvier 2002 la société NAUTIC SERVICE a été cédée à la Holding COGREMA dans laquelle Monsieur M a été désigné Président Directeur Général et Madame L, directrice salariée. Elle ajoute qu’à l’occasion de cette cession, Monsieur R-AH C, qui était le deuxième actionnaire, a perçu, en cette qualité, un prix de 549.000 €. Elle fait état également état d’un litige commercial entre les vendeurs et la COGREMA au départ de Madame L en 2008 dont l’issue n’est intervenue qu’en 2015.

L’appelante conteste la résiliation judiciaire retenue par le conseil de prud’hommes déniant tout manquement à ses obligations contractuelles.

Elle cite la jurisprudence constante en la matière obligeant le salarié à démontrer cumulativement que l’employeur a méconnu une ou plusieurs de ses obligations contractuelles et que cette violation présente une gravité suffisante pour justifier la rupture.

Elle conteste les fautes qui ont été retenues contre elle pour justifier la rupture à ses torts qu’elle déclare non établies, à savoir : l’interruption du versement des primes et ne pas avoir 'suffisamment’ mis son salarié en mesure de remplir ses missions.

— Sur le versement des primes :

Alors que le salarié soutient que sa rémunération comportait une part fixe et une part sur commission dont cette dernière aurait le caractère d’un usage que l’employeur a unilatéralement supprimé, la SAS NAUTIC SERVICE fait valoir :

— qu’aucun document contractuel ne vient confirmer cette qualification d’usage contraignant le salarié à justifier de l’existence de cet usage,

— qu’un usage demande la réunion de trois conditions cumulatives qui doivent être démontrées par celui qui s’en prévaut, à savoir : fixité constance et généralité.

Elle soutient que le versement des primes a été fait de façon discrétionnaire par l’employeur et que l’absence de régularité du versement est confirmée par les bulletins de paye du salarié.

Elle combat l’attestation de Monsieur L, produite par le salarié, qui émane de son cousin dont la situation d’agent technico-commercial dans la société était très différente de celle du responsable d’agence.

Elle remet en cause la crédibilité des déclarations portées invoquant le conflit l’opposant à l’attestant dans le cadre du litige commercial ainsi que les liens familiaux l’unissant au salarié.

Elle fait encore remarquer que le responsable commercial de l’entreprise Monsieur Z affirme quant à lui ne pas percevoir de primes bénéficiant d’un fixe important.

Elle déclare que Monsieur R-AH C a d’ailleurs été augmenté quelques mois avant le départ de sa cousine Madame L.

La SAS NAUTIC SERVICE évoque également les déclarations contradictoires faites par le salarié pour justifier ce versement qu’il dit, en dernier état, correspondre à des commissions versées en récompense des ventes de bateaux réalisées et ce, alors qu’il revendique un paiement sur des périodes au cours desquelles aucune vente n’est intervenue.

Elle conteste les relevés de ventes établis unilatéralement par le salarié qu’elle déclare faux.

Elle affirme que ces primes exceptionnelles ont été versées à Monsieur R-AH C de 2002 à 2008 par Madame L et seulement jusqu’au départ de celle-ci, la dernière versée en mars 2009 concernant l’année 2008.

Elle fait valoir qu’à compter de cette période, la société étant déficitaire et qu’en l’absence de toute vente par Monsieur R-AH C le versement d’une prime exceptionnelle était nécessairement exclu.

La société appelante soutient par ailleurs, l’absence de toute détermination par le salarié du mode de calcul de ces primes soulignant les différentes solutions proposées sur ce point par Monsieur R-AH C dans ses conclusions aux termes desquelles il a pu indiquer que ces primes résultaient :

— dans un premier temps, d’un pourcentage du chiffre d’affaires,

— plus tard, d’un pourcentage sur commission,

— enfin, d’un pourcentage de 10 % de la marge nette des ventes réalisées par l’agence de Capbreton sur l’année.

L’appelante considère que ces hésitations sont révélatrices de l’indétermination du versement et de son caractère discrétionnaire, rappelant que les premiers juges ne pouvaient accueillir cette demande en déclarant que les primes étaient versées 'vraisemblablement sur la base des résultats de l’an passé'.

Elle considère que cette incertitude du conseil de prud’hommes montre bien que le versement des primes ne pouvait être qualifié d’usage constant, général et fixe et qu’ainsi, aucun manquement ne peut lui être reproché de ce chef.

— Sur l’obligation de fourniture de travail :

Elle invoque sur ce point la mauvaise foi du salarié et reprend chacun des trois arguments avancés par le salarié pour justifier ce grief, à savoir :

* La perte du contrat de distribution exclusive de la marque JEANNEAU (appelé 'panneau') :

Elle déclare que Monsieur R-AH C n’a pas à discuter du choix stratégique fait par la Direction dans la rupture du contrat JEANNEAU afin de diversifier son offre. Elle indique qu’il appartenait au contraire au salarié d’appliquer les directives qui lui étaient données en s’efforçant de mettre en oeuvre la nouvelle politique commerciale de l’employeur.

Elle ajoute que la fin de ce contrat ne privait pas Monsieur R-AH C d’exercer son activité et de vendre des bateaux y compris de cette marque en passant par le distributeur agréé. Elle fait référence aux opérations réalisées par le directeur d’une autre entreprise du groupe, la société K, malgré sa rupture de distribution exclusive avec la même marque.

Elle contre les affirmations du salarié selon lesquelles l’employeur n’aurait pas anticipé sa politique commerciale à l’issue de la résiliation du contrat de distribution en démontrant que Monsieur R-AH C a bien été invité par la direction à une réflexion commune se référant au mail qui lui a été adressé le 20 juin 2011, précisant que le salarié n’a pas souhaité s’y intéresser.

* Elle discute encore le grief élevé par le salarié selon lequel il aurait été empêché d’assister officiellement au salon nautique de La Rochelle de septembre 2012.

Elle souligne l’absence de réponse du salarié au mail adressé par la direction le 15 septembre 2012 afin qu’il transmette, en vue de sa participation au salon, la liste de rendez-vous qu’il avait prévus. Elle déclare que faute pour Monsieur R-AH C d’avoir déféré à cette demande et de justifier de projets et de rendez-vous sur le salon, aucune accréditation ne lui a été donnée pour y participer, l’autorisation obtenue en 2011 ne pouvant valoir pour l’année suivante.

* Elle conteste en outre le prétendu manque de visibilité de l’agence de Capbreton invoqué par le salarié.

Elle fait au contraire valoir la situation géographique idéale de l’agence qui est sur le port et aussi de sa notoriété acquise depuis 30 ans. Elle décrit les locaux et rappelle que l’agence bénéficiait en outre de cinq places pour bateaux dans le port permettant ainsi leur exposition, rappelant également les ventes par catalogues et les visites des bateaux de clients.

Elle critique le constat d’huissier fait à l’initiative du salarié le 5 mai 2012 et fait état du constat postérieur qu’elle a elle-même demandé contredisant la description des locaux faite par le salarié. Elle fait état de la passivité dans laquelle Monsieur R-AH C s’est installé précisant justement que l’affichage des données sur les vitrines, la signalétique du magasin, la surveillance du référencement, comme l’actualisation de l’agence en ligne relevaient entièrement de ses fonctions de responsable d’agence qu’il a manifestement abandonnées.

* Elle évoque le manquement allégué tenant à l’extrême médiocrité des conditions de travail :

Elle indique justifier de ce que la partie commerciale de l’agence, d’une superficie de 250 m², est en parfait état et que l’arrière du local, où est situé l’atelier, n’est pas destiné au public. Elle déclare que ces locaux permettaient au salarié d’exécuter son travail dans des conditions tout à fait normales.

— Sur le bien-fondé du licenciement pour faute grave :

La résiliation judiciaire étant écartée la SAS NAUTIC SERVICE demande à la Cour de dire légitime le licenciement pour faute grave prononcé le 15 novembre 2012 contre Monsieur R-AH C.

Elle rappelle que les motifs qui ont fondé la rupture sont : l’absence totale de prestation de travail, le refus d’appliquer les directives, l’insubordination, l’insolence et l’abandon du poste de travail.

Elle cite plusieurs arrêts qui ont retenu que ces manquements du salarié constituaient des fautes graves justifiant la rupture.

Elle déclare démontrer à l’encontre du salarié :

* Le non-respect des directives, son absence de motivation et l’absence de toute vente depuis plusieurs mois malgré de nombreuses rencontres et échanges initiés par la direction pour que le salarié se reprenne.

Elle déclare démontrer que cette absence de vente ne résulte pas de la conjoncture au vu des résultats obtenus par Monsieur X, homologue de Monsieur R-AH C sur le site d’Arcachon.

Elle fait état d’un coût salarial total de 82.242 € (salaires et charges patronales) pour Monsieur R-AH C de juin 2011 à novembre 2011 sans aucune réalisation de vente sur cette période.

Elle soutient que le non-respect par le salarié des directives est notamment caractérisé par le déplacement qu’il a effectué, sur le salon nautique de La Rochelle en septembre 2012, à sa seule initiative ainsi que le démontre son mail du 20 septembre alors qu’il n’avait pas été autorisé, abandonnant ainsi pendant plusieurs jours en pleine semaine l’agence dont il était responsable, justifiant encore le licenciement pour faute grave prononcé. Elle fait encore valoir l’attitude désinvolte observée par le salarié qui gérait comme il l’entendait les horaires de l’agence n’hésitant pas à aller se promener sur le port pendant les heures d’ouverture ainsi qu’il a été constaté le 31 août 2012 par le directeur.

* Une insubordination manifeste et un comportement insolent :

L’appelante soutient une transmission irrégulière et très incomplète par le salarié des comptes-rendus hebdomadaires de l’activité journalière qu’il avait pourtant l’obligation de faire parvenir, affichant envers sa hiérarchie une attitude insolente ainsi qu’en témoignent les mails qu’il a pu adresser.

La SAS NAUTIC SERVICE ajoute que ce comportement a atteint son paroxysme lors de l’entretien préalable du 31 octobre 2012 au cours duquel Monsieur R-AH C a tenté d’agresser physiquement le Président, Monsieur M, n’étant empêché que par l’intervention du conseiller qui assistait le salarié.

L’appelante discute par ailleurs les demandes indemnitaires présentées par Monsieur R-AH C qu’elle déclare aussi infondées que disproportionnées et spécialement celle, au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse, pour laquelle soixante mois de salaire sont réclamés.

Elle conteste la prétention élevée au titre des primes sur ventes entre 2006 et 2008 sans aucune vente réalisée, le relevé du salarié ne pouvant constituer une preuve.

A titre incident, elle sollicite, au visa des articles 32-1 du code de procédure civile, 1134 du code civil et L. 1222-1 du code du travail, la condamnation du salarié à lui régler une somme de 220.022 € représentant :

— à hauteur de 82.242 €, le coût total de la charge salariale consécutive à l’emploi de Monsieur R-AH C de juin 2011 à novembre 2012 alors qu’il n’a fourni aucune activité pour l’employeur,

— pour 137.780 €, le manque à gagner qu’elle a subi sur les saisons 2011 et 2012 selon les marges avancées par le salarié.

Elle expose le préjudice subi par la société du fait de l’atteinte à sa réputation consécutive au comportement de Monsieur R-AH C qui abandonnait régulièrement son poste, des libertés qu’il a prises concernant les cinq emplacements pour bateaux dont la société bénéficiait au port, le salarié les ayant attribué à des clients sans limitation de durée conduisant aujourd’hui les instances du Port à lui demander de céder gratuitement ces places aux clients qui les utilisent.

Elle justifie l’indemnité procédurale sollicitée.

Monsieur R-AH C a remis ses écritures le 31 mai 2016 qui ont également été oralement confirmées à l’audience par son avocat.

Il sollicite de la Cour :

— à titre principal : de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a prononcé la résiliation judiciaire de son contrat de travail à la date du 15 novembre 2012, date d’envoi de la lettre de licenciement,

— à titre subsidiaire : de dire et juger son licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— et infiniment subsidiairement : de dire et juger que ce licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse et condamner l’employeur aux indemnités y afférents, – de confirmer la décision contestée en ce qu’elle a condamné la SAS NAUTIC SERVICE à lui régler les sommes suivantes assorties des intérêts au taux légal :

• indemnité de licenciement : 22.218 € • indemnité compensatrice de préavis : 6.440 € • congés payés sur préavis : 644 €,

— d’infirmer ce jugement en ce qu’il a condamné la SAS NAUTIC SERVICE à lui régler, au titre des primes des années 2006 à 2010 inclus, la somme de 32.000 € outre une somme de 50.000 € à titre de dommages et intérêts,

— de porter le montant de ces condamnations aux sommes respectives de 45.043 € et 193.200 €,

— de confirmer à titre subsidiaire les montants accordés par les premiers juges pour ces postes de demandes,

— dans l’hypothèse d’un rejet de la résiliation judiciaire mais du prononcé d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, condamner l’employeur aux mêmes condamnations que dessus,

— en tout état de cause, de confirmer la condamnation de la SAS NAUTIC SERVICE de première instance à lui régler une somme de 2.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et à assumer les dépens et y ajoutant de lui allouer 4.000 € au titre de l’indemnité de procédure en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Monsieur R-AH C rappelle les conditions de son engagement, à compter du 1^er janvier 1983, comme stagiaire apprenti au sein de la société NAUTIC SERVICE LANDES puis, en mai 1984, de sa promotion comme chef d’atelier et en 1987 de chef de magasin.

Il précise être devenu salarié de la SA NAUTIC SERVICE qui a absorbé la société Nautic Service Landes par reprise de son contrat de travail de technico commercial.

Il est devenu responsable de l’agence de Capbreton en 2006 précisant que selon la convention collective applicable (navigation de plaisance) sa qualification professionnelle exacte est agent de maîtrise très qualifié.

Il fait état de difficultés dans l’exécution du contrat de travail à compter de 2006 en raison du défaut de paiement de ses primes en dépit des relances qu’il a effectuées auprès de son employeur au cours des années suivantes.

Il soutient en outre avoir été empêché de mener à bien ses missions l’employeur ignorant ses sollicitations sur la politique commerciale à mettre en oeuvre. Il déclare avoir également dû affronter des conditions matérielles de travail de plus en plus dégradées et médiocres en raison du désintérêt de l’employeur pour le local abritant l’agence de Capbreton.

Il indique que toutes ces raisons l’ont contraint à saisir la juridiction prud’homale le 26 juillet 2012 en résiliation judiciaire de son contrat de travail et précise avoir été convoqué en octobre 2012 pour un entretien préalable en vue d’un éventuel licenciement qui s’est déroulé le 31 octobre suivant. Il dit avoir été licencié pour faute grave le 15 novembre 2012, date de l’audience de conciliation sur sa demande en résiliation du contrat.

Le salarié expose les moyens sur lesquels il soutient le bien-fondé et le caractère justifié de sa demande en résiliation judiciaire justifiée par les manquements graves de l’employeur à ses obligations résultant : – Du non-paiement des primes annuelles sur chiffres d’affaires de 2006 à 2011 :

Monsieur R-AH C soutient que ce paiement constitue un usage fixe et constant qui est inclus au salaire ajoutant qu’étant seul responsable de l’agence de Capbreton, le critère de généralité ne lui est pas applicable.

Il déclare justifier par les éléments qu’il produit du caractère constant du versement des primes jusqu’en 2006, de la fixité de leur paiement par période bisannuelle, et de leur mode de calcul qui représente 10 % de la marge nette des ventes réalisées par l’agence de Capbreton.

Il appuie sa démonstration sur ses bulletins de salaire antérieurs, les relevés des ventes qu’il a pu constituer, les mails de réclamations adressés à son employeur et la reconnaissance par ce dernier de l’impayé correspondant à la prime sur ventes 2007 réglée en fin d’année 2008. Il s’appuie également sur les déclarations de Monsieur L qui a bénéficié de ces primes. Il ajoute que son lien de parenté avec l’attestant n’a pas été omis et qu’il ne permet pas de mettre en doute les propos de cet ancien salarié.

— De la non fourniture de travail :

Il indique démontrer avoir été empêché par l’employeur de mener à bien ses missions en raison de la politique commerciale mise en oeuvre par la direction qui a conduit à la perte de l’exclusivité détenue sur les trois agences pour la distribution de la marque JEANNEAU alors qu’elle représentait la majeure partie de vente de bateaux neufs et à l’absence d’anticipation des effets commerciaux d’une telle rupture.

Il fait état de l’absence de réponse de l’employeur aux questionnements qu’il a posé sur la marche commerciale à suivre ainsi que de l’absence de directives précises et concrètes données par la direction pour assurer la pérennité de la société.

Il rappelle que les initiatives qu’il a prises et le plan d’action qu’il a proposé, en concertation avec son supérieur hiérarchique, Monsieur Z directeur commercial, n’ont reçu aucun écho de la part de la direction.

Il soutient que sa situation sur l’agence d’Arcachon ne peut être comparée à celle de Monsieur X qui exerce les fonctions de directeur commercial et non de responsable d’agence chacun exerçant à des niveaux d’autonomie et de responsabilité très différents.

Il fait aussi valoir la suppression par la société de l’enlèvement des bateaux neufs en exposition au sein de l’agence qui a ainsi perdu tout signe d’existence, ajoutant que le site internet des annonces a été migré sur celui de l’agence de la société du groupe K.

Il déclare que la cessation du service après vente a été une cause supplémentaire de la perte d’attractivité de l’agence profitant à la concurrence directe et voisine.

Il évoque par ailleurs, au titre de la privation de ses moyens d’action, le fait de ne pas avoir été autorisé à se rendre à titre officiel au salon nautique de La Rochelle, contrairement aux années précédentes et ce en dépit de l’importance d’un tel événement qui génère de nombreuses ventes, contestant les critiques élevées sur ce point par l’employeur. Il dit avoir été contraint, dans l’intérêt de l’entreprise, d’assumer ses responsabilités et de s’y rendre néanmoins à titre personnel rappelant un mail en ce sens du PDG.

Il indique justifier, par les documents communiqués dont un procès-verbal de constat d’huissier du 5 mai 2012, de l’absence de visibilité de l’agence et de son manque d’attraction pour le public. – Sur le manquement tiré de l’extrême médiocrité des conditions de travail :

Il affirme démontrer le profond désintérêt de l’employeur pour l’agence de Capbreton au vu des constats d’huissier et clichés photographiques qu’il produit.

En considération des manquements graves de l’employeur à ses obligations qu’il considère établis, Monsieur R-AH C présente et détaille les réclamations indemnitaires qui en sont la conséquence.

En seconde partie de son argumentaire, et à titre subsidiaire, Monsieur R-AH C conteste la légitimité de son licenciement qu’il déclare être sans cause réelle et sérieuse.

Il rappelle qu’aux termes de la lettre de licenciement l’employeur ne s’est pas prévalu des motifs suivants qu’il convient en conséquence d’écarter : insubordination, comportement insolent et octroi illégal de places de port.

Il conteste chacun des autres motifs argués par l’employeur pour motiver la rupture et déclare à ce titre que ni la réalité, ni la gravité des fautes qui lui sont reprochées ne sont démontrées par l’employeur.

Le salarié soutient :

— tout d’abord que les convocations des 29 juin 2011 et 31 mai 2012 qu’il a reçues en vue d’un entretien préalable visent l’article L. 1233-11 du code du travail relatif au licenciement pour motif économique et ne peuvent être considérées, comme le fait pourtant la SAS NAUTIC SERVICE, comme des convocations pour mises au point sur son activité commerciale. Il ajoute n’avoir jamais reçu aucun avertissement.

— Sur le non-respect des directives et l’abandon de poste :

Il affirme n’avoir reçu ni directive, ni aucun ordre clairs concernant le salon nautique 2012 de la Rochelle où il se rendait chaque année. Il invoque un mail du 15 septembre 2012 de la direction qui atteste que son intervention sur ce salon était bien prévue et considère qu’en l’absence de réponse plus précise il s’y est rendu dans l’intérêt de l’entreprise, sans toutefois pouvoir conclure des opérations de vente ou de commande faute pour son employeur de l’avoir mis en mesure d’accomplir ce travail.

* S’agissant de l’absence qui lui est reprochée à compter du 31 août 2012 : il déclare ce grief sans objet dès lors que l’employeur ne pouvait ignorer qu’il était en congés payés ainsi que son bulletin de paye le révèle.

Il indique que l’employeur ne justifie pas des absences récurrentes qui lui sont reprochées ajoutant qu’étant seul sur l’agence il devait nécessairement s’absenter avec des clients pour faire visiter les bateaux exposés dans le port.

* Il ajoute que l’employeur ne produit aucune pièce permettant de justifier des actes d’insubordination et d’insolence qui lui sont reprochés et rappelle qu’il ne pouvait mettre en oeuvre des directives qui ne lui étaient pas données soutenant que la 'quasi-inactivité’ qui lui est reprochée ne résulte que du manquement de l’employeur à lui fournir du travail.

Il ajoute que le changement de serrure auquel il a procédé à ses propres frais ne saurait être considéré comme fautif, le matériel changé étant hors d’usage et le directeur disposant des autres clefs lui permettant d’accéder au local. * Concernant l’octroi de places de port auquel il a procédé, il considère qu’aucune faute ne peut lui être imputée dès lors qu’il avait informé son employeur de la problématique de la gestion des places de port depuis des années et qu’en accord avec le SIVOM Côte Sud, organisme gestionnaire des places, s’est développée une pratique de sous-location chez les professionnels de la vente de bateaux. Il déclare que la société employeur connaissait parfaitement cette pratique répandue permettant aux clients de l’entreprise de maintenir leur bateau récemment acquis dans le port en sous-louant les places professionnelles de NAUTIC SERVICE. Il considère ne pas être responsable des conséquences de cette pratique et indique qu’il appartenait à la SAS NAUTIC SERVICE de faire les démarches nécessaires auprès des clients concernés pour y mettre fin après son licenciement.

Monsieur R-AH C fait encore état de la satisfaction des clients sur son travail s’appuyant sur des courriels et attestations établis par plusieurs clients qui font état de ce que les méthodes de travail du directeur Monsieur M ont été remises en cause par Monsieur Z lorsqu’il était directeur commercial.

Il demande de retenir les demandes indemnitaires qu’il présente sur le fondement d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Il conteste les demandes reconventionnelles présentées par la SAS NAUTIC SERVICE dont il souligne le caractère fantaisiste et critiquable aucun élément n’étant produit pour justifier de telles prétentions qui reposent sur l’atteinte à la réputation de l’entreprise, le mécontentement des clients ou son comportement agressif lors de l’entretien préalable.

MOTIFS DE LA DÉCISION : I – Sur la recevabilité des appels :

Les appels principal de la SAS NAUTIC SERVICE et incident de Monsieur R-AH C ont été formalisés dans les conditions de forme et délai requis et sont donc recevables.

II – Au fond :

1/ Sur la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur demandée par le salarié, Monsieur R-AH C :

En application des dispositions générales issues de l’article 1134 du code civil et de celles prévues à l’article L. 1231-1 du code du travail, tout salarié peut demander la résiliation judiciaire de son contrat de travail. Lorsqu’un licenciement intervient après que cette demande ait été initiée, il appartient au juge de rechercher, en premier lieu, si la demande de résiliation est justifiée et, seulement s’il ne l’estime pas fondée, de statuer, en second lieu, sur le licenciement.

Sur le fondement de ces textes, il est constant que le juge du fond, saisi d’une demande de résiliation judiciaire aux torts de l’employeur, doit vérifier si les manquements invoqués par le salarié sont établis et s’ils sont d’une gravité suffisante pour empêcher la poursuite du contrat de travail pour, ainsi, légitimer le prononcé de la résiliation en lui faisant produire les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse ou, lorsque le salarié bénéficie d’un statut protecteur, tel un délégué du personnel, ceux d’un licenciement nul pour violation de ce statut.

Monsieur R-AH C, salarié de la SAS NAUTIC SERVICE, qui a été convoqué le 17 octobre 2012 en entretien préalable et licencié pour faute grave par courrier recommandé avec avis de réception du 15 novembre 2012, a, par requête antérieure du 26 juillet 2012, saisi le conseil de prud’hommes de Dax d’une demande en résiliation judiciaire de son contrat de travail qui a été retenue et prononcée par le jugement entrepris. Il convient donc, en application des règles citées plus avant, de considérer si cette résiliation judiciaire, contestée par l’employeur, est justifiée par des manquements graves de l’employeur à ses obligations que le salarié déclare constitués du fait :

— du non-paiement de primes annuelles sur chiffre d’affaires à compter de 2006 jusqu’en 2011, ce versement constituant pour le salarié un usage fixe et constant,

— de l’absence de fourniture de travail résultant de la nouvelle politique commerciale mise en oeuvre par la direction, de l’absence de directives précises et concrètes et de la privation de ses moyens d’action,

— de l’extrême médiocrité de ses conditions de travail au vu des constats d’huissier et clichés photographiques qu’il produit.

a/ sur le premier des griefs relatif au non-paiement de primes annuelles sur chiffre d’affaires, de 2006 à 2011, ce versement constituant pour le salarié un usage fixe et constant :

Il résulte des dispositions des articles L. 3211-1 et suivants du code du travail, que la rémunération due par l’employeur, en contrepartie du travail exécuté par le salarié, est composée d’un salaire de base augmenté des éventuels avantages en nature et des primes octroyées.

Les primes éventuellement versées par l’employeur ne constituent un élément du salaire que lorsqu’elles ont été soit prévues par le contrat de travail ou la convention collective ou encore qu’elles constituent une pratique de l’employeur revêtant les trois caractères cumulatifs d’un usage : généralité, constance et de fixité, ces critères permettant de s’assurer de la volonté non équivoque de l’employeur de s’engager dans l’octroi d’un tel avantage à ses salariés.

Il incombe à celui qui revendique l’application d’un usage d’en apporter la preuve, par tous moyens.

En l’espèce, Monsieur R-AH C invoque, pour justifier de ce premier manquement fautif reproché à l’employeur, le non-paiement sur plusieurs années de primes annuelles sur chiffre d’affaires qui lui auraient été dues en vertu d’un usage fixe et constant soutenant en outre ne pas avoir à justifier du caractère de généralité normalement exigé dès lors qu’il était le seul salarié de l’agence de Capbreton.

Il y a lieu de constater que le salarié écarte toute origine contractuelle ou conventionnelle au versement des primes qu’il revendique soutenant que ce paiement est justifié par un usage d’entreprise ce que la SAS NAUTIC SERVICE, employeur, conteste affirmant que les primes obtenues résultent d’un versement discrétionnaire en l’absence de toute régularité au vu des bulletins de paye du salarié.

a-1/ sur l’existence de primes 'sur résultats’ versées au salarié :

Au vu des éléments versés aux débats, il est établi que Monsieur R-AH C a été employé, après la reprise de son contrat de travail par la SA NAUTIC SERVICE à compter de 2001, en qualité d’agent technico-commercial, fonction qu’il occupait, selon les pièces qu’il communique, depuis janvier 2000 (bulletin de paye pièce 5), pour un salaire mensuel brut est de 13.000 francs outre une prime d’ancienneté de 1.950 francs soit un mensuel brut total de 14.950 francs.

Il ne produit toutefois aucun élément démontrant, à cette période, le versement d’une prime de résultat et n’évoque ce versement qu’à compter de la fin de l’année 2001, le premier paiement au titre d’une prime résultant en effet du bulletin de salaire de décembre 2001 (pièce 6) qui montre le paiement, en plus du salaire mensuel brut et de la prime d’ancienneté, d’une somme de 40.000 francs, soit un montant de 6.199,39 € en valeur euros 2001, sous le libellé 'prime de résultat'. Il doit toutefois être remarqué que l’indication de l’année 2000 figurant à côté de cette mention de la prime de résultat ne peut être considérée comme probante dès lors qu’elle résulte d’un ajout manuscrit fait par le salarié, cette altération ne permettant pas de démontrer que le paiement effectué correspond à l’année indiquée. Cette prime est versée en une seule fois, en fin d’année.

Ce versement fait en 2001 est confirmé par l’avenant au contrat de travail produit sous pièce 2 par Monsieur R-AH C, signé le 10 janvier 2002, Madame V L dirigeante de la SA NAUTIC SERVICE, qui indique :

'Cet avenant est régi par la convention nationale 'entreprises relevant de la navigation de plaisance’ ainsi que par les dispositions particulières à compter du 1^er janvier 2002 :

1 – Fonction et rémunération :

Monsieur R-AH C a été embauché le 2 janvier 1983 et occupe actuellement le poste d’agent technico-commercial avec un salaire de base mensuel brut de 1.982 €.

2 – Prime annuelle :

Monsieur R-AH C a perçu au cours de l’année 2001 la prime brute de 6.097,96 €.

XXX

A compter du 1^er janvier 2002, l’horaire hebdomadaire moyen est de 35 heures (voir tableau ci-annexé)'.

Il doit être constaté que dans cet avenant, Madame V L, dont il n’est pas discuté qu’elle soit parente du salarié, ni qu’elle ait, alors, qualité d’employeur puisque dirigeant, à cette période, la SA NAUTIC SERVICE, fait une distinction très nette entre la rémunération et le versement de la prime annuelle et ne donne, par ailleurs, aucune information sur les conditions d’attribution et de fixation de la prime.

Pour affirmer la régularité du versement de la prime, Monsieur R-AH C communique (pièce 8) pour l’année 2002, un autre de ses bulletins de paye, toutefois incomplet la partie haute du document – fournissant notamment les informations sur la date de paye, le nom du salarié, ses fonctions – étant occultée par la copie d’un justificatif bancaire de remise de chèques du 31 juillet 2002, pouvant permettre de considérer qu’il s’agit, comme il le déclare, de sa fiche de paye du mois de juillet 2002.

Sur ce bulletin figure en effet le versement d’un acompte sur prime de 3.000 € sans autre indication, seul le salarié l’affectant, par les mentions écrites qu’il porte sur ce document, aux 'résultat 2001'. Il en est de même du bulletin de décembre 2002 (pièce 7) qui indique un 'solde sur prime 3.100 €' suivi de la note du salarié 'Res 2001", sans doute pour signifier : résiduel prime 2001.

Le versement de la prime est en 2002 bisannuel et s’élève à 6.100 €.

Pour 2003, Monsieur R-AH C produit les fiches des salaires d’août et de décembre (pièces 9) qui portent les mêmes indications avec versement en août d’un acompte sur prime d’un montant de 2.400 €, exempté de cotisations sociales. Son bulletin de décembre fait état du versement, comme l’année précédente, d’une prime finale de 6.100 €, l’acompte reçu en août étant déduit.

Pour les années suivantes les bulletins de paye, sur lesquels le salarié s’appuie pour justifier d’un usage constant dans le versement, comportent les mêmes informations ainsi :

— en 2004 : identique à 2003 : en juin (au lieu d’août) : versement d’une 'avance sur prime 2003' également de 2.400 € exemptée de charges sociales puis en décembre : versement d’une prime de 6.100 € et déduction de l’acompte de juin sous le libellé 'reprise avance sur prime’ (pièce 10) ;

— en 2005 : en juin l’avance sur prime est supérieure s’élevant à 3.700 € et en décembre le montant de la prime est porté à 7.500 €, il est également déduit l’avance de juin (pièce 11).

C’est à partir de l’année 2006 que Monsieur R-AH C déclare ne plus avoir obtenu le paiement des primes.

Or, il est indiscutablement établi qu’à compter du 1^er juin 2006, ainsi qu’il en résulte du certificat de travail (pièce 65) et du bulletin de paye de juin 2006 (pièce 12), que Monsieur R-AH C a changé d’emploi et n’occupe plus les fonctions d’agent technico-commercial mais exerce celles de responsable de l’agence de Capbreton.

Si le bulletin de paye de juin mentionne la perception par le salarié d’une 'avance sur prime commercial’ de 4.000 €, exonérée de cotisations sociales, venant s’ajouter au montant de la rémunération nette, celui de décembre 2006 (également pièce 12) montre curieusement le versement d’une seconde 'avance sur prime commercial’ du même montant de 4.000 € toujours exonéré de cotisations sociales. En outre et à la différence des années précédentes, aucune déduction de l’avance obtenue n’est opérée et le montant devant être perçu au titre de la prime globale annuelle n’y est pas indiqué.

En 2007, Monsieur R-AH C ne reçoit aucune avance ni aucune prime ainsi que le montrent les bulletins de paye de juin et de décembre (pièce 13).

En 2008 (pièce 14), si le bulletin de paye de juin ne porte aucun versement d’avance sur prime, en revanche les indications portées sur celui de décembre apparaissent tout à fait singulières.

Ce document mentionne en effet :

* le versement d’une prime commerciale de 13.000 € – que Monsieur R-AH C attribue en marge à l’exercice 2007,

* au bas du bulletin et en déduction du salaire : 'avance 8.000 €' et 'reprise d’avance – 18.0000 €'.

Les données de ce bulletin de paye de décembre 2008 sont particulièrement obscures puisqu’il apparaît que Monsieur R-AH C a reçu un salaire net de 2.947,63 € alors que le salaire brut annoncé, prime de 13.000 € incluse, s’élève à 16.220 €, que celui du montant total cotisations sociales salariales est de 3.272,37 € et que le net imposable y figure pour 13.403,90 € (brut 16.220 € – cotisations sociales 3.272,37 € + CSG-CRDS non déductibles 456,27 €).

Il apparaît en fait que, pour parvenir au salaire net versé pour ce mois, il a été prélevé du salaire net total, toutes cotisations sociales prélevées en ce compris la CSG-CRDS soit 12.947,63 €, une somme de 10.000 € qui pourrait correspondre au retrait des avances sur primes obtenues en 2006 (deux fois 4.000 €) le solde de la déduction opérée soit 2.000 € ne pouvant être expliqué mais l’ensemble permettant de considérer que Monsieur R-AH C n’a reçu aucune prime en 2007 afférente à l’exercice 2006 comme il le soutient.

Les bulletins de salaires suivants (pièces 15 à 18) émis pour les salaires de juin et décembre 2009, 2010, 2011 ainsi que ceux relatifs aux rémunérations de juin, août, septembre, octobre et décembre 2012, ne font plus état d’un quelconque versement de prime ou d’avance sur prime, la rémunération mensuelle du salarié correspondant à son salaire brut de 2.800 € augmenté de la prime d’ancienneté de 420 €. Ainsi, aux termes de ces éléments, il est uniquement établi de l’effectivité du versement d’une prime annuelle au cours de la période où Monsieur R-AH C a exercé des fonctions d’agent technico-commercial, c’est-à-dire de 2001 au 1^er juin 2006, date à laquelle il a cessé d’appartenir à cette catégorie professionnelle pour intégrer celle des responsables d’agences.

Or, Monsieur R-AH C soutenant que le manquement fautif de l’employeur résulte du non versement de cette prime à compter de l’année 2006, il lui appartient de démontrer que ce règlement de prime devait se poursuivre malgré l’appartenance à une nouvelle catégorie professionnelle et ainsi constituait, comme il le prétend, un usage d’entreprise dont il a été abusivement privé.

a-2/ sur la démonstration par le salarié que les primes reçues caractérisent un usage liant l’employeur et doivent être incluses au salaire dont elles sont un élément :

Il a été en effet rappelé ci-dessus que, pour se prévaloir d’un usage d’entreprise, le salarié qui l’invoque doit démontrer que cette pratique revêt trois critères cumulatifs : généralité, constance et fixité.

* sur la preuve de la généralité de la prime invoquée à titre d’usage :

Le salarié doit établir le critère de généralité de l’usage pour le rendre obligatoire et donc démontrer que cette pratique de l’employeur concerne non pas des salariés pris individuellement mais s’applique soit à tout le personnel, soit à une partie bien déterminée de personnel et s’il n’a pas à être tenu compte du nombre de salariés concernés, il doit être démontré que la pratique s’applique à une catégorie particulière de personnels et qu’elle ne relève pas d’une démarche individuelle c’est-à-dire d’une pratique discrétionnaire de l’employeur.

En l’espèce, Monsieur R-AH C écarte ce critère de généralité déclarant être fondé à s’affranchir de cette démonstration au motif qu’il était le seul salarié de l’agence de Capbreton.

Toutefois, une telle affirmation doit être rejetée et l’obligation de justifier que le versement de la prime revendiquée est général et qu’il s’applique, à tout le personnel de la société ou à une catégorie bien déterminée de celui-ci, s’impose bien à Monsieur R-AH C dès lors :

— d’une part, qu’il a été démontré que Monsieur R-AH C n’a jamais bénéficié de prime avant 2001 et en outre, selon ses bulletins de paye de 2000 à 2005, celui de juin 2006 et son certificat de travail (pièce 65), il n’a obtenu cette prime qu’au cours des années 2001 à 2005 incluse, soit exclusivement pendant la période où il a occupé des fonctions d’agent technico-commercial.

C’est d’ailleurs bien le sens de l’attestation établie par Monsieur P L, cousin du salarié, le 12 décembre 2012 (pièce 43), qui déclare avoir exercé ces mêmes attributions d’agent technico-commercial au sein de la société, de septembre 1984 au 31 juillet 2008, et avoir obtenu, lors de son licenciement, la régularisation du paiement de ses primes pour les années 2006, 2007 et 2008, informations confirmées par le bulletin de salaire de juillet 2008 annexé à sa déclaration.

Ces éléments permettent donc d’établir, au moins aux périodes considérées, le versement par la SAS NAUTIC SERVICE d’une prime annuelle à la catégorie de personnel des agents technico-commerciaux, sans toutefois que le mode de détermination de cet avantage puisse être défini.

— d’autre part, qu’à compter du 1^er juin 2006, Monsieur R-AH C ne peut plus justifier de la légitimité du maintien du versement de la prime puisqu’il n’appartient plus à la catégorie professionnelle d’agent technico-commercial étant devenu responsable de l’agence de Capbreton.

Le salarié invoquant le non-paiement de la prime à compter de cette année 2006, il doit nécessairement justifier des éléments démontrant que cette prime a un caractère général et qu’elle s’applique soit à l’ensemble du personnel de la SAS NAUTIC SERVICE soit, non seulement aux agents technico-commerciaux mais également à tous les responsables d’agence exerçant au sein l’entreprise et s’occupant des établissements d’Arcachon et de Biscarosse.

Or, force est de constater que si Monsieur R-AH C, qui estime ne pas avoir à établir ce critère de généralité, ne produit aucun élément en ce sens, en revanche, la SAS NAUTIC SERVICE, appelante, justifie de ce que Monsieur R Z, qui occupait sur les mêmes périodes, les fonctions de responsable commercial 'JEANNEAU’ et responsable de l’agence d’Arcachon (bulletins de paye mars et avril 2009, pièce 25) et relevait d’une classification professionnelle identique à celle de Monsieur R-AH C (indice : 220, échelon : D et coefficient : 220), ne bénéficiait pas du versement de cette prime.

Dès lors il y a lieu de considérer qu’à compter de l’année 2006, Monsieur R-AH C ne justifie pas, pour le versement de la prime revendiquée, du critère de généralité indispensable à la démonstration d’un usage d’entreprise.

Le salarié devant, pour se prévaloir de l’usage d’entreprise qu’il invoque, prouver que cette pratique revêt cumulativement les critères de généralité, de constance et de fixité, l’absence de démonstration par Monsieur R-AH C du premier de ces critères conduit la Cour à rejeter, sans qu’il soit utile de procéder à l’examen des critères de constance et de fixité, la qualification d’usage d’entreprise au versement de la prime qu’il invoque.

En conséquence, il y a lieu d’infirmer le jugement prud’homal sur ce point et ainsi de débouter le salarié de sa demande en résiliation judiciaire du contrat de travail sur le fondement du non-paiement des primes aucun manquement fautif ne pouvant être retenu contre l’employeur du fait de la cessation de ce règlement, et de rejeter consécutivement les demandes pécuniaires du salarié relatives au paiement des primes revendiquées.

b/ sur les deux autres griefs avancés par le salarié pour justifier de la résiliation judiciaire du contrat de travail tenant d’une part, à l’absence de fourniture de travail et d’autre part, à l’extrême médiocrité de ses conditions de travail :

Sur le fondement de l’article L. 1222-1 du code du travail énonçant que le contrat de travail est exécuté de bonne foi, Monsieur R-AH C déclare que la résiliation judiciaire de son contrat aux torts de l’employeur retenue par les premiers juges doit être confirmée en raison à la fois du non-respect de la SAS NAUTIC SERVICE à son obligation de lui fournir les moyens d’exécuter normalement son travail et des conditions matérielles particulièrement médiocres qui lui ont été imposées.

Le salarié reproche en substance à son employeur, à compter de septembre 2011 essentiellement, un manque de lisibilité et de clarté de la politique commerciale mise en oeuvre et surtout le manque total d’anticipation des conséquences néfastes induites par la perte, à cette date, du contrat de distribution exclusive avec la marque de bateaux JEANNEAU qui constituait la majeure partie des bateaux neufs proposés à la vente. Il fait état de l’absence de réponse de l’employeur à toutes ses sollicitations et interrogations ainsi que du défaut de directives précises et concrètes de la direction sur les mesures à engager pour permettre une poursuite sérieuse de l’activité commerciale et ce malgré les propositions qu’il a pu présenter. Il affirme avoir été au contraire privé de tous ses moyens d’action et empêché d’exécuter normalement son activité et déclare justifier de l’ensemble par les très nombreuses pièces qu’il verse aux débats.

Pour démontrer le manquement à l’obligation de fournir du travail, Monsieur R-AH C met en parallèle l’activité 'florissante’ de la SA NAUTIC SERVICE lors de sa cession en janvier 2002 (page 2 de ses écritures), et celle résultant de la politique commerciale mise en oeuvre par le nouveau dirigeant qui, selon les affirmations du salarié, d’une part, n’a pas anticipé les effets négatifs liés à la perte du contrat d’exclusivité, en septembre 2011, liant la société à la marque de bateaux JEANNEAU et d’autre part, n’a pas engagé les mesures nécessaires à assurer la pérennité de l’activité. Il déclare n’avoir plus obtenu de directive précise ni de plan d’action étant démuni dans son activité solitaire sur l’agence de Capbreton alors que la distribution de la marque JEANNEAU était reprise dès début 2012 par la société concurrente voisine EVASION MARINE.

La SAS NAUTIC SERVICE conteste les allégations de son salarié déclarant démontrer avoir déféré à son obligation Monsieur R-AH C étant en mesure d’assurer normalement son activité consistant en la vente de bateaux.

L’employeur fait valoir que la fin du contrat de distribution exclusive de la marque JEANNEAU (appelé 'Panneau') résulte d’un choix stratégique de la direction lui permettant de diversifier ses offres et n’a pas à être discuté par le salarié. Il déclare que cette nouvelle situation ne privait toutefois pas Monsieur R-AH C de réaliser des ventes de bateaux soit d’occasions détenus en stock soit encore neufs d’autres marques que JEANNEAU.

Il met en parallèle l’activité de Monsieur X, responsable de la société K, appartenant au même groupe et soumis à la même rupture du contrat de distribution JEANNEAU, qui a néanmoins réalisé, depuis la perte du 'Panneau’ plus de cent ventes dont trois bateaux neufs de marque JEANNEAU et plusieurs d’occasions pour la même marque.

La SAS NAUTIC SERVICE conteste l’absence d’anticipation de la politique commerciale dont le salarié fait état à l’issue de la résiliation du contrat de distribution en invoquant notamment la réflexion commune à laquelle il était invité dès le 20 juin 2011 sans toutefois qu’il y ait donné suite ne se rendant pas à la réunion du 28 juin suivant.

Elle fait état de l’absence de toute implication du salarié dans la nouvelle stratégie de prospection, de démarchage et de relances commerciales.

Elle réfute par ailleurs le grief élevé par le salarié selon lequel il aurait été empêché d’assister officiellement au salon nautique de La Rochelle de septembre 2012 en indiquant justifier de ce que le salarié, qui n’a pas déféré aux directives données, est seul responsable de cette absence d’accréditation.

Elle critique encore le prétendu manque de visibilité de l’agence de Capbreton allégué par Monsieur R-AH C faisant au contraire valoir la situation géographique idéale de l’agence qui est sur le port ainsi que sa notoriété acquise depuis 30 ans. Elle discute les arguments du salarié sur ce point.

Les pièces que Monsieur R-AH C communique permettent :

— tout d’abord de démontrer qu’il lui a notamment été demandé par son employeur, comme d’ailleurs à l’ensemble des salariés des divers établissements :

* en janvier 2008, d’établir et de renseigner les nouveaux tableaux de prospects adressés (sa pièce 54),

* le 2 novembre 2009, de la nécessité de remplir avec précision les fiches prospects et de les adresser chaque semaine (sa pièce 55) afin de renseigner exactement la nouvelle base de données Global NS permettant d’avoir accès à une vision générale et commune de tous les prospects réalisés.

Ainsi, et contrairement à ce qu’il déclare, ces premiers documents montrent qu’il était bien destinataire de directives précises de l’employeur qui l’obligeaient à transmettre chaque semaine ses fiches de prospects pour justifier de son activité de vente et de prospect, opération permettant à l’employeur de suivre l’évolution de l’activité commerciale et d’adapter ses choix stratégiques.

Monsieur R-AH C ne produit aucun document qui montrerait que ces ordres ont été modifiés ou abandonnés par l’employeur à partir de septembre 2011 période à laquelle le contrat de distribution JEANNEAU a été résilié et point de départ, selon le salarié de 'l’abandon’ par l’employeur de l’agence de Capbreton dont il était en charge.

Par ailleurs, il faut constater que les documents sur lesquels s’appuie le salarié pour justifier de la non fourniture de travail et de moyens comme les mauvaises conditions matérielles de travail qu’il allègue au fondement d’une résiliation du contrat de travail demandée en 2012 sont, pour l’essentiel, constitués de ses propres écrits (lettres et courriels) adressés à Monsieur M, directeur, bien avant septembre 2011 puisque remontant à octobre 2008 jusqu’en décembre 2012 (pièces 32, 33, 35 à 39, 40 à 42, 44, 45 à 49, 50 à 52, 63, 64, 67, 68, 72, 74 à 78, 83 à 84, 101 à XXX, 108).

Ces documents ne font que porter les récriminations personnelles du salarié pour, le plus souvent au demeurant, revendiquer le paiement des primes – qui a été considéré comme illégitime – et se plaindre, dans des termes parfois virulents, de ses conditions de travail (à titre d’exemples : pièce 33, mail 7/11/2008, 'Je me suis toujours accroché à faire fonctionner ce bouclar avec le minimum de moyens, j’ai fait abstraction de pas mal de choses, mon abnégation a ses limites… – pièce 34, courrier recommandé 12/11/2010, 'Comme au mois de juillet où nous avons eu du retard de paiement pour livrer notre client ARZOZ, les choses se répètent maintenant avec le dossier LAFOSSE, le bateau doit être payé impérativement afin de le livrer immatriculé… Ce n’est pas mon travail de raconter à longueur de temps des salades à des clients… Si nous ne sommes pas capables de finaliser financièrement ces livraisons autant fermer l’agence… Les affaires sont très difficiles… Nous en sommes aux mises en demeure pour CAEV et JPB Service qui ne cessent de harceler la comptabilité et moi, afin d’être réglés. Nous n’avons pas besoin de mauvaise publicité aujourd’hui… Les bruits vont vite surtout les mauvais…, – pièce 37, mail 10 février 2011, 'Je travaille depuis trois ans d’une manière totalement improvisée et aléatoire’ générant 'des relations très tendues avec les fournisseurs, les sous-traitants une image déficitaire tant à Arcachon qu’à Capbreton vis-à-vis de la clientèle…' – pièce 39, courrier recommandé18 février 2011 : '… Cela fait trois ans que l’on fait de l’à peu près avec un système de camionnette qui génère des oublis, des frais supplémentaires difficiles à facturer…'. Il indique ne plus avoir accès à la zone en raison 'de la vente par Deschamps au concurrent Bénéteau', et précise 'ne plus pouvoir s’arranger comme auparavant… tout cela est terminé et… il est hors de question de démarrer une saison sans moyens minimum..'. – pièce 101, mail 1^er juin 2011, '… Et il est évident que compte tenu de ton calcul du coût de l’agence qui s’élève à 120.000 €, le mieux est d’effectuer un LICENCIEMENT ECONOMIQUE. Je ne vois pas de solution autre : Arcachon n’a pas besoin d’un autre commercial, Bisca non plus…' etc).

Ces très nombreux écrits, qui ne peuvent être développés de façon exhaustive, doivent néanmoins être considérés comme suffisants à démontrer les griefs allégués en vertu du principe selon lequel nul n’est admis à se constituer une preuve à soi-même puisqu’ils émanent du salarié lui-même.

En revanche, il convient de constater que la SAS NAUTIC SERVICE employeur démontre pour sa part :

— tout d’abord que la société disposait en 2010 et 2011 (sa pièce 37) de stocks très importants en bateaux neufs, occasions et moteurs, s’élevant, après régularisation pour dépréciation, à 1.046.291,56 € en 2010 et à 957.722,19 € en 2011 selon l’évaluation faite par la société d’expertise comptable KPMG.

Cette situation établit donc que les marchandises conséquentes étaient à la disposition de l’ensemble des vendeurs parmi lesquels Monsieur R-AH C pour exercer normalement leur activité axée essentiellement sur la vente de bateaux neufs ou d’occasions et de pièces accessoires comme notamment des moteurs de bateaux. – que Monsieur X, salarié du même groupe et responsable de la société K, disposait du même stock de marchandises et est, pour sa part, parvenu à réaliser, en dépit de la perte de l’exclusivité de distribution de la marque JEANNEAU, de nombreuses ventes puisqu’il totalisait entre le 8 septembre 2011 et le 12 juillet 2012 un chiffre d’affaires TTC de commandes de 515.809 € soit une marge réelle de 48.988 € (pièce 23) et obtenait, sur la période comprise entre le 6 septembre 2012 et le 10 mai 2013 (pièce 24), une marge hors taxes de 53.302 €.

Il est en revanche démontré par Monsieur R-AH C lui-même aux termes des tableaux qu’il a établis pour justifier des ventes qu’il aurait réalisées (pièces 19 à 24) qu’il n’a plus vendu aucun bateau, ni d’ailleurs aucune marchandise quelconque à compter de juin 2011, ainsi que le montre explicitement sa pièce 24 révélant ainsi une absence totale d’activité avant même que la fin du contrat de distribution exclusive JEANNEAU intervenue en septembre.

La SAS NAUTIC SERVICE justifie également qu’après le départ de Monsieur R-AH C les ventes de bateaux ont continué à être réalisées sur le site de Capbreton ainsi qu’en atteste Monsieur J (pièce 36 employeur) qui déclare avoir été engagé en avril 2014 pour la vente de bateaux à Capbreton dans les locaux de NAUTIC SERVICE et avoir vendu, pour la saison 2014, trois bateaux pour un montant approximatif de 50.000 €. Monsieur J ajoute avoir eu tous les moyens pour remplir sa mission ayant à sa disposition trois bateaux d’exposition à l’extérieur et deux semi-rigides à l’intérieur ainsi qu’un autre à flot sur une des places réservées.

Par ailleurs, les attestations d’anciens salariés produites par Monsieur R-AH C émanant de Monsieur AE-AF (pièce 73), Madame Y (pièce 85) et Monsieur N (pièce 89) ne permettent pas de démontrer les manquements allégués puisque les déclarations qui sont faites portent, pour l’essentiel, sur les conditions de travail anciennes qui étaient en place alors que la société était dirigée par la famille de Monsieur R-AH C ou par lui-même, et ne s’attachent pas à décrire celles connues par le salarié dans le cadre de son activité de responsable d’agence pour la SAS NAUTIC SERVICE.

Il en est de même des autres témoignages versés aux débats par Monsieur R-AH C qui s’avèrent soit hors de propos, soit très insuffisants à justifier des manquements reprochés, ainsi notamment les différentes attestations de clients de la sociétés (PICAVET – pièce 56, O – pièce 57, E – pièce 86, GELEZ – pièce 87, I – pièce 88, A – pièce 90, etc) les déclarants se faisant uniquement l’écho des récriminations personnelles de Monsieur R-AH C nécessairement obtenues de lui et lui apportant leur soutien pour décrire après la rupture du contrat de travail l’état des locaux constaté sur demande du salarié.

Bien plus les informations contenues dans ces témoignages montrent au contraire l’absence de motivation du salarié qui indiquait notamment à ces éventuels clients que la société avait perdu le contrat de concession exclusive JEANNEAU et qu’il ne pouvait dès lors les fournir en bateaux neufs dans cette marque. Ils invoquent en outre que l’absence de service après-vente était un frein à la vente alors même que ce service n’existait plus bien avant le rachat de la société par la SAS NAUTIC SERVICE. Monsieur A va jusqu’à préciser que Monsieur R-AH C l’a d’ailleurs orienté vers une autre entreprise, à savoir Monsieur H, responsable de l’agence NAUTIC SERVICE de Biscarosse (pièce 90).

En outre, le salarié ne démontre pas, contrairement à ce qu’il soutient, avoir été injustement privé par l’employeur d’assister officiellement au salon nautique de La Rochelle de septembre 2012, la SAS NAUTIC SERVICE justifiant au contraire que Monsieur R-AH C, ce qu’il ne conteste d’ailleurs pas, n’a pas rempli la condition qui lui était posée pour ce déplacement, à savoir la transmission préalable de la liste des rendez-vous qu’il avait prévus pour ce salon (mail adressé par la direction le 15 septembre 2012 – pièce 10) alors que d’autres salariés soumis aux mêmes réquisitions, comme Monsieur X, responsable de l’agence K, y ont déféré (pièce 11 – employeur), Monsieur R-AH C ne pouvant se satisfaire de l’autorisation donnée pour le salon de l’année précédente.

Enfin sur les éléments communiqués par le salarié pour établir les très mauvaises conditions matérielles de travail qui étaient les siennes, la vétusté des locaux de l’agence de Capbreton et l’abandon de celle-ci par la société :

— les procès-verbaux de constats d’huissier établis :

* le 5 mai 2012 (pièce 25), qui comporte six clichés photographiques de l’agence Nautic Service de Capbreton aucune de ces photographies ne permettant de considérer que les locaux dans lesquels Monsieur R-AH C exerce son activité sont dans l’état lamentable qu’il décrit et l’huissier n’ayant fait aucune observations sur ces photographies afin de permettre notamment de situer les lieux, les deux documents annexés audit rapport, toujours sans aucune explication de l’huissier, qui portent les coordonnées des agences NAUTIC SERVICE d’Arcachon et de Biscarosse n’apportent aucun élément à la démonstration attendue,

* le 29 octobre 2012 (pièce 26), dans lequel l’huissier indique avoir procédé à une recherche sur le site internet : des pages jaunes qui révèle que l’annonce NAUTIC SERVICE porte seulement l’adresse le numéro de téléphone et le fax ; Monsieur C fait remarquer qu’il n’y a pas d’adresse e-mail, pas de numéro de portable, ni aucun commentaire sur la société, et avoir recherché sur des sites d’annonces de bateaux la référence NAUTIC SERVICE 40 sans que ces recherches permettent de trouver l’agence de Capbreton.

Ce constat ne fait que rapporter les recherches orientées (exemple NAUTIC SERVICE 40 alors que l’agence est dans le département 64) menées sur demande du salarié pour tenter de démontrer que l’agence de Capbreton n’était plus référencée ce que la société employeur vient utilement contredire en justifiant que l’agence de Capbreton était facilement trouvée dans le cadre d’une simple recherche internet à partir du moteur 'Google’ le plus usité (sa pièce 18).

* le 26 décembre 2012 (pièce 27), plus d’un mois après le licenciement de Monsieur R-AH C : l’huissier va prendre plusieurs clichés photographiques du local, et faire des constatations sur demande de Monsieur C : 'sur la baie vitrée on peut lire en toutes lettres autocollantes blanches NAUTIC SERVICES.. Monsieur C me fait remarquer que NAUTIC SERVICE s’écrit sans S comme indiqué sur l’enseigne… il précise que le numéro de téléphone est celui d’un ancien collègue qui s’occupe d’une agence sur Arcachon… Sur les panneaux d’affichage sont exposées des annonces de bateaux d’occasion et de bateaux neufs, je constate qu’y sont affichés des modèles de la collection 2013 (page 3) ;

En dernière page de son rapport (page 6) l’huissier indique 'en continuité du magasin le local sur la partie droite du bâtiment n’est visiblement pas exploité. Sa partie visible est vide, le revêtement du sol se désagrège et est couvert de larges plaques noirâtres, je constate la présence de nombreuses fientes sur le sol…'.

Ces constatations, qui sont faites après la rupture, ne peuvent toutefois permettent d’établir de mauvaises conditions matérielles de travail pendant l’exécution du contrat, et ce d’autant que les seules dégradations du local qui ont pu être observées sont situées sur la partie arrière qui n’était manifestement pas affectée à l’accueil des clients et aucun élément ne permet de justifier que cette situation existait au moment du contrat.

Monsieur J engagé après Monsieur R-AH C déclare, ainsi que vu plus avant, qu’il avait au contraire tous les moyens nécessaires pour exécuter correctement son travail.

Enfin les copies de photographies (pièces 28 à 31) produites par Monsieur R-AH C sont inexploitables, leurs dates de réalisation ne pouvant être vérifiées seul le salarié les ayant daté, et il en est de même des déclarations faites le 5 juin 2014 sur l’état du local bien après la rupture par Madame D notamment (pièce 116).

Ces éléments sont donc inefficaces à justifier de l’abandon des locaux par l’employeur et des mauvaises conditions matérielles de travail alléguées par le salarié.

Au vu de l’ensemble il y a lieu de considérer que les manquements allégués par le salarié portant sur l’absence de fourniture de travail et les conditions matérielles médiocres de travail ne sont pas démontrés mais au contraire sérieusement contredites par la société employeur et qu’ainsi ils ne peuvent justifier la résiliation judiciaire du contrat de travail sollicitée par Monsieur R-AH C en juillet 2012.

En conséquence, il y a lieu d’infirmer le jugement entrepris sur ce point et de débouter Monsieur R-AH C de sa demande en résiliation judiciaire du contrat de travail sur cet autre fondement.

Le salarié étant débouté de sa demande en résiliation judiciaire du contrat de travail il convient consécutivement d’infirmer le jugement entrepris sur les condamnations prononcées au profit du salarié du chef de cette résiliation s’agissant des indemnités de licenciement, de préavis et de congés payés sur préavis.

La résiliation judiciaire du contrat demandée par le salarié étant écartée il convient de considérer la décision de licenciement pour faute grave prononcée à son encontre.

2/ Sur le licenciement pour faute grave prononcé contre Monsieur R-AH C :

La faute grave visée à l’article L. 1234-1 du code du travail, dont la preuve appartient à l’employeur, se définit comme un fait ou un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise pendant la durée du préavis. La faute grave prive le salarié de l’indemnité légale de licenciement et de l’indemnité de préavis.

Pour qualifier la faute grave il incombe donc au juge de relever le ou les faits constituant pour le salarié licencié une violation des obligations découlant de son contrat de travail susceptible d’être retenue puis d’apprécier si le, ou les faits, considérés étaient de nature à exiger le départ immédiat du salarié.

Par ailleurs, en application de l’article L. 1332-4 du code du travail, aucun fait fautif ne peut donner lieu, à lui seul, à l’engagement de poursuites disciplinaires au-delà d’un délai de deux mois à compter du jour où l’employeur en a eu connaissance.

Toutefois ces dispositions ne font pas obstacle à la prise en considération de faits antérieurs dans la mesure où le comportement du salarié s’est poursuivi dans ce délai et ne prive pas non plus l’employeur de prendre en compte des griefs antérieurs de plus de deux mois si de nouveaux griefs sont apparus dans les deux mois précédant la date de licenciement.

Ainsi et nonobstant la prescription prévue par ce texte qui empêche de sanctionner isolément le fait qu’elle concerne, si d’autres faits fautifs sont commis postérieurement, l’employeur peut invoquer, avec eux, des faits antérieurs de plus de deux mois pour motiver un licenciement.

En l’espèce, par courrier recommandé avec avis de réception en date du 15 novembre 2012 la SAS NAUTIC SERVICE a notifié à Monsieur R-AH C son licenciement pour faute grave dans les termes suivants : 'Monsieur,

A la suite de l’entretien préalable qui s’est déroulé le 31 octobre 2012 nous vous notifions par la présente et conformément aux dispositions du code du travail votre licenciement pour faute grave sans préavis ni indemnité pour les motifs exposés lors de cet entretien et rappelés ci-dessous :

— Non-respect des directives et abandon de votre poste de travail :

Concernant le salon nautique de La Rochelle qui s’est déroulé en septembre 2012 j’avais exigé comme condition préalable à votre venue (comme à vos collègues) de m’adresser la liste des contacts et rendez-vous que vous aviez pris sur place pour justifier les frais importants engagés par la société et surtout mettre à profit votre venue.

Vous ne m’avez pas répondu.

Vous n’aviez donc pas à vous y rendre.

Vous avez alors pris l’initiative, de votre propre chef et au mépris des directives claires que je vous avais données, de vous y rendre.

Vous avez donc abandonné votre poste de travail sur Capbreton (sans la moindre organisation, ni autorisation préalable).

Qui plus est des éventuels clients sont venus à l’agence durant cette absence et ont trouvé porte close (Lamothe, Neves).

Un tel abandon de poste est d’ailleurs récurrent comme j’ai pu le constater notamment le 31 août 2012 en fin de matinée, en présence de Monsieur AA AB, pourtant, pendant les horaires d’ouvertures indiquées sur la porte.

Quant à votre présence sur La Rochelle elle s’est révélée totalement inutile puisqu’aucun bon de commande n’a été signé, sur le moment, ni par la suite à l’inverse de l’action de Monsieur T X.

— Insubordination et comportement insolent :

En raison de votre absence totale de motivation, d’investissement et donc de vente depuis de nombreux mois, je vous ai demandé de justifier votre activité en m’adressant des comptes-rendus journaliers de manière hebdomadaire, ainsi que je vous ai donné des instructions très précises pour prospecter vos clients et propspects.

Cette instruction s’inscrivait, parmi d’autres, à la suite de notre entretien du 27 juin 2012 durant lequel je vous ai mis en demeure d’effectuer votre travail en mettant à jour et en activant votre fichier clients, en relançant la prospection commerciale (communication, phoning, mailing…), bref en vous investissant dans votre travail.

Force est de constater que nous n’avez nullement mis à profit ces directives et que la situation s’est naturellement dégradée.

Pour preuve, les comptes-rendus d’activité que vous m’avez (parfois et quand l’envie vous en prend) adressés à la suite de mes nombreuses relances, sont inacceptables. Ils dénotent votre quasi inactivité et l’absence du moindre comportement proactif pour mener à bien votre mission.

Lors de l’entretien préalable, vous avez indiqué, comme lors de vos différents courriers, que vous n’aviez pas les moyens d’assurer votre mission, alors même que je vous avais mis en demeure de suivre un plan d’action pour relancer une activité proche du néant.

Pire le ton utilisé est parfois insolent et inadmissible de la part d’un salarié envers son employeur. Par exemple lorsque vous m’adressez plusieurs mails et LRAR stériles de manière à tenter de camoufler votre absence d’activité professionnelle depuis de nombreux mois. De même votre comportement agressif et inacceptable lors de l’entretien préalable, au cours duquel vous avez jeté les clés à travers le local. Il a fallu l’intervention du conseiller du salarié pour éviter que vous m’agressiez physiquement.

De manière générale, je n’ai plus aucune emprise sur votre activité professionnelle, laquelle, de l’aveu même de vos comptes-rendus disparates d’activité, est inexistante.

Vous vous permettez même de changer la clé du local sans m’en prévenir préalablement ni en m’adressant, de votre propre initiative, les nouvelles clés !

L’ensemble de ces éléments nous amène à devoir prononcer votre licenciement pour faute grave. S’agissant d’une rupture pour faute grave, cette décision prend effet à compter de ce jour.

Nous vous informons par ailleurs que votre solde de droits acquis au titre du DIF…'.

Selon le courrier de rupture, le licenciement, prononcé pour faute grave, est fondé sur les griefs suivants :

— absence de prestation de travail depuis plusieurs mois,

— refus d’appliquer les directives et l’insubordination dont il fait preuve,

— propos insolents à l’égard de l’employeur au travers des mails et courriers recommandés adressés,

— abandon du poste de travail.

Au vu des pièces produites par l’employeur mais également par le salarié, il est établi :

— Qu’avant cette mesure, Monsieur R-AH C a été convoqué à deux reprises par son employeur, par courriers des 20 juin 2011 et 31 mai 2012, pour des entretiens fixés aux 28 juin 2011 et 7 juin 2012 (pièces 3 et 4 employeur) dans le cadre d’une éventuelle procédure de licenciement pour motif économique ainsi que le visa à l’article L. 1233-11 du code du travail dans ces courriers en atteste.

Il n’est pas contesté que le salarié ne s’est pas présenté à ces deux convocations en dépit pourtant de propositions faites par Monsieur R-AH C lui-même qui avait suggéré une rupture de son contrat de travail sur ce fondement ainsi que son courrier à l’employeur en date du 1^er juin 2011 (sa pièce 101 déjà visée) le démontre.

— Que, des suites de sa convocation du 17 octobre 2012 (pièce 6 – employeur) fixant un entretien en vue d’un éventuel licenciement au 31 octobre suivant, Monsieur R-AH C est donc licencié pour faute grave sur les motifs exposés ci-dessus.

Selon les motifs retenus :

1/ L’absence de prestation de travail reprochée depuis de nombreux mois est très largement démontrée par les tableaux établis par Monsieur R-AH C pour justifier des ventes qu’il aurait réalisées (pièces 19 à 24) qui révèlent, de l’aveu même du salarié, que ce dernier n’a plus vendu aucun bateau à compter de juin 2011 ainsi que le montre explicitement sa pièce 24 alors que la société dispose d’un stock important de bateaux d’occasion qui sont mis en vente (comptes annuels 2010 et 2011 – pièce 37 employeur), que son collègue, Monsieur X, intervenant sur le site d’Arcachon, produit, dans le même temps de nombreuses ventes (pièces 23 et 24 – employeur) et que Monsieur R-AH C a été rappelé à l’ordre sur son absence d’activité à plusieurs reprises comme le montrent notamment les mail et courrier de l’employeur des 4 mai et 24 septembre 2012 (pièces 13 et 5 – employeur).

Les comptes-rendus d’activité établis par le salarié pour son employeur (pièce 12 – employeur) sont encore particulièrement révélateurs de l’absence de production et d’implication de Monsieur R-AH C dans son travail (exemples semaine 47 adressée le 24 novembre 2012 : mardi 20 : mail rien – aucun appel entrant – mercredi 21 : mail rien, appel de M. G…- jeudi 22 : aucun appel entrant, etc).

2/ Sur le refus d’appliquer les directives et l’insubordination :

La SAS NAUTIC SERVICE justifie des relances qu’elle est contrainte de faire à son salarié Monsieur R-AH C pour qu’il respecte les ordres donnés. Elle lui indique notamment, le 4 mai 2012 (pièce 13) '….Que faites vous de mes demandes de comptes-rendus d’activité ' Il est normal que chaque semaine et récapitulatif de fin de mois, vous me donniez l’activité que vous effectuez pour la société tous les jours :

— les appels téléphoniques,

— les relations mails,

— les visites et rencontres clients,

— les affaires pouvant aboutir…

Vous savez que depuis le 1^er décembre, Monsieur B a pris la direction de NAUTIC SERVICE ,mais lui non plus n’a aucun retour de votr part.

Je ne sais pas non plus si vous avez enregistré la moindre commande neuf ou occasion…'.

La SAS NAUTIC SERVICE démontre encore que Monsieur R-AH C s’est effectivement rendu au salon nautique de La Rochelle le 20 septembre 2012 sans avoir obtenu l’autorisation de son employeur faute pour lui d’avoir déféré aux instructions qui lui étaient données le 15 septembre 2012.

La société employeur établit en effet avoir à cette date (sa pièce 10) demandé aux salariés concernés (Monsieur R-AH C et Monsieur X – pièces 10 et 11), en vue de ce déplacement sur le salon nautique, de transmettre la liste des rendez-vous pris sur place, le type de bateau prévu et la reprise envisagée.

Si Monsieur X a effectivement rempli cette condition préalable (pièce 11 verso) il n’en est pas de même de Monsieur R-AH C qui, bien que n’ayant pas transmis les informations sollicitées ce qu’il ne conteste d’ailleurs pas produisant d’ailleurs des pièces révélant qu’il n’a pas tenu compte de cette directive du 15 septembre (ses mails des 18 et 19 septembre 2012 – pièces 46 et 47), s’est néanmoins rendu, de son propre chef, à ce salon faisant fi de l’application des consignes données et considérant même qu’il avait fait ce déplacement dans l’intérêt de l’entreprise.

Il écrivait en effet à son employeur par mail du 20 septembre 2012 à 6 heures 13 (sa pièce 48) 'Je prends pour ma part mes responsabilités, je pars pour le Grand Pavois à cette heure, j’y ferais ce qui me semble bon pour votre entreprise. J’y resterai jusqu’à samedi 22. J’ose espérer que vous aurez la décence de me rembourser mes frais dus et à devoir dès mon retour'. Ainsi, l’employeur justifie de la non application volontaire par son salarié des directives données comme de l’insubordination effective de ce dernier et en aucun cas Monsieur R-AH C ne peut s’exonérer de cette faute en revendiquant l’autorisation obtenue l’année précédente comme il tente de le faire par la production du mail que lui avait adressé la direction le 13 septembre 2011 (sa pièce 72).

Par les mêmes pièces, il est démontré l’abandon de poste réalisé par Monsieur R-AH C qui pour effectuer ce déplacement non autorisé sur le salon nautique de La Rochelle a quitté son travail et délaissé l’agence de Capbreton dont il était responsable pendant plusieurs jours.

3/ S’agissant de l’insolence reprochée au salarié, les nombreux mails et courriers adressés par le salarié, déjà évoqués supra, à son employeur ont permis de constater de l’usage par le salarié d’un ton à tout le moins inapproprié de la part d’un subordonné s’adressant à son employeur, les réponses faites se trouvant très inadaptées et les propos portés se révélant parfois insolents et souvent déplacés.

Ainsi à titre d’exemples :

— mail du 10 février 2011 (sa pièce 37) 'La promptitude de tes réponses n’a d’égale que l’intérêt que tu portes à leurs destinataires, il me semble. C’est très simple de faire les choses si tu as envie de les faire… Alors on ne va pas tourner autour du pot, écris-moi ce que tu comptes faire…' ;

— courrier du 16 décembre 2011 (sa pièce 104) '… vous me demandez par la même occasion un rapport d’activité de travail par jour pour les mois de novembre et décembre, clients et propects vus, affaires chaudes en cours, etc. Je suis surpris de votre demande dans la mesure où c’est la première fois en dix ans que vous le faites… Je ne tiens pas au jour le jour une liste des appels rentrants et sortants mais je pense que vous avez un listing que je pourrais vous commenter si vous le souhaitez. Nous pourrons reconnaître des numéros de clients…' ;

— mail du 4 mai 2012 (pièce 49) '… Vous n’ignorez pas (j’ose l’espérer) que je suis en congés à partir de demain soir… Cependant, pour vous écrire j’ai besoin d’acheter une cartouche d’imprimante. J’ai demandé à F le 13 avril une demande de virement de fonds de 250 à 300 €… Mais aujourd’hui elle n’est plus là, on ne va pas lui jeter la pierre. Je vous remercie donc de faire effectuer ce virement afin que je puisse me rembourser car bien sûr je ne compte pas passer ma semaine de congés à vous écrire…' ;

— mail du 5 mai 2012 (pièce 107) : 'Décidément les règles que vous avez édictées l’année dernière pour me convoquer ne sont pas respectées. Vous m’avez validé par mail mes congés du mois de décembre et cette fois-ci j’ai un mail de AC AD. Merci de remettre au point vos services afin que vous ne perdiez pas de temps avec ça et que je sois pas inquiété chaque fois que je prends un congé'.

— courrier recommandé avec avis de réception du 7 mai 2012 (pièce 44) : 'Décidément, Monsieur, vous devriez vraiment lire mes courriers et vous imprégner de ce que je vous écris et me répondre… Vous me conseillez quoi Monsieur M. Dois-je décorer les vitrines avec des panneaux fluo sur lesquels les clients pourraient lire : 'Jeanneau et Bénéteau c’est ici, n’allez pas à côté, vous vous trompez !!! ou bien préférez-vous que j’aille directement dans les locaux de mes voisins démarcher les futurs clients que vous me demandez '

Vous comprenez le ridicule de vos écrits '…

Vous avez laissé pourrir une situation sur laquelle je vous ai alerté de longue date et aujourd’hui vous osez me reprocher le manque de chiffre d’affaires. Vous portez l’entière responsabilité de la situation actuelle…

C’est vous Monsieur M qui êtes responsable de tout ceci ; C’est vous Monsieur M qui m’empêchez de travailler normalement et de gagner ma vie ;

C’est vous Monsieur M qui m’empêchez de recevoir vos clients dignement et en toute sécurité…

Une fois de plus, il serait temps que vous preniez vos responsabilités, que vous agissiez dans le sens de votre entreprise, que vous traitiez tant vos clients que votre employé avec respect et dignité.

J’attends de vraies réponses et des décisions de votre part…'.

— courriel du 4 octobre 2012 (pièce 19 employeur) :

'Dans votre courrier recommandé du 24 septembre vous m’avez ordonné de rester dans mon bureau pendant les horaires de travail.

Merci de m’ordonner ce que je dois faire si un client potentiel veux que je lui fasse visiter un bateau en dépôt vente. Merci de m’ordonner ce que je dois faire si un propriétaire souhaite me donner son bateau en dépôt vente. Dois-je lui refuser de me déplacer sur son bateau pour l’expertiser '….Vos réponses par mail tournant'.

4/ Enfin, l’attitude incontrôlable du salarié qui est invoquée dans le courrier de rupture est non seulement établie par les différents comportements inappropriés développés depuis plusieurs mois par Monsieur R-AH C (refus des directives, critiques et insolences dans les différentes correspondances) mais encore par l’absence de toute considération à l’égard de l’autorité hiérarchique, le salarié n’hésitant pas à changer la serrure de son local de travail sans en aviser préalablement son employeur, ni prendre soin de fournir à ce dernier un double des clefs lui permettant d’accéder à l’agence.

Monsieur R-AH C reconnaît sans ambiguïté avoir ainsi procéder à ce changement de clef tentant de s’exonérer de toute faute en invoquant, sans en justifier, une serrure hors d’usage et la possession par l’employeur d’autres clefs lui permettant d’accéder au local (ses écritures page 36).

Au vu de l’ensemble il convient de considérer que les différentes fautes reprochées au salarié sont constituées et démontrées par la SAS NAUTIC SERVICE et que celles-ci peuvent être déclarées d’une gravité suffisante pour justifier du licenciement pour faute grave prononcé contre Monsieur R-AH C.

3/ Sur les demandes reconventionnelles de la SAS NAUTIC SERVICE :

La société employeur, au visa des articles 32-1 du code de procédure civile, 1134 du code civil et L.1222-1 du code du travail sollicite la condamnation de Monsieur R-AH C à lui régler la somme de 220.000 € représentant à la fois le coût des salaires qui lui ont été payés de juin 2011 à novembre 2012 alors qu’il n’a fourni aucune activité, les dommages et intérêts pour perte d’une chance résultant du manque à gagner et du préjudice commercial qu’elle a subis du fait de l’inactivité de son salarié sur les saisons 2011 et 2012 ainsi que ceux inhérents à l’atteinte à sa réputation.

Il y a lieu de constater qu’il appartenait à la SAS NAUTIC SERVICE de sanctionner, par la rupture du contrat de travail, avant même le licenciement mis en oeuvre, l’absence d’activité reprochée à son salarié dont elle avait nécessairement connaissance au vu des résultats qu’elle se devait de contrôler.

Elle ne justifie pas par ailleurs du préjudice commercial qu’elle invoque.

Il convient en conséquence de la débouter de ses demandes reconventionnelles.

4/ Sur les demandes au titre de l’article 700 du code de procédure civile et les dépens : Monsieur R-AH C, intimé, succombant en ses prétentions, est débouté de sa demande sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et, il n’apparaît pas inéquitable de laisser à la charge de la SAS NAUTIC SERVICE appelante, la charge des frais non répétibles qu’elle a dû engager pour les besoins de la procédure. Sa demande en application de l’article 700 du code de procédure civile sera donc également rejetée.

Enfin, Monsieur R-AH C est, en application de l’article 696 du code de procédure civile, condamné aux entiers dépens de première instance et d’appel.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort,

DÉCLARE recevable l’appel de la SAS NAUTIC SERVICE,

INFIRME en toutes ses dispositions le jugement entrepris,

STATUANT A NOUVEAU :

DÉBOUTE Monsieur R-AH C de sa demande en résiliation judiciaire du contrat de travail et de toutes les demandes indemnitaires subséquentes,

DIT régulier et légitime le licenciement de Monsieur R-AH C prononcé pour faute grave le 15 novembre 2012,

DÉBOUTE la SAS NAUTIC SERVICE de ses demandes reconventionnelles,

DÉBOUTE les parties de leurs plus amples demandes,

DÉBOUTE la SAS NAUTIC SERVICE et Monsieur R-AH C de leurs demandes au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE Monsieur R-AH C aux dépens.

Arrêt signé par Madame THEATE, Présidente, et par Madame HAUGUEL, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LA GREFFIÈRE, LA PRÉSIDENTE,