JP/CS

Numéro 23/3083

COUR D’APPEL DE PAU

2ème CH – Section 1

ARRET DU 26 septembre 2023

Dossier : N° RG 20/02484 – N° Portalis DBVV-V-B7E-HVLE

Nature affaire :

Cautionnement – Demande en paiement formée contre la caution seule

Affaire :

S.A.R.L. SARL SC PROMOTION

C/

S.C.P. [F]-BAUJET

S.C. MV DEVELOPPEMENT

Grosse délivrée le :

à :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

A R R E T

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour le 26 septembre 2023, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de Procédure Civile.

* * * * *

APRES DÉBATS

à l’audience publique tenue le 27 juin 2023, devant :

Jeanne PELLEFIGUES, magistrat chargé du rapport,

assisté de Madame SAYOUS, Greffière présente à l’appel des causes,

Jeanne PELLEFIGUES, en application des articles 805 et 907 du Code de Procédure Civile et à défaut d’opposition a tenu l’audience pour entendre les plaidoiries, en présence de Joëlle GUIROY et en a rendu compte à la Cour composée de :

Madame Jeanne PELLEFIGUES, Présidente

Madame Joëlle GUIROY, Conseillère

Monsieur Marc MAGNON, Conseiller

qui en ont délibéré conformément à la loi.

dans l’affaire opposant :

APPELANTE :

S.A.R.L. SARL SC PROMOTION Prise en la personne de Monsieur [Y] [X] en sa qualité de gérant, domicilié en cette qualité au dit siège.

[Adresse 1]

[Localité 5]

Représentée par M^e David BONNEMASON CARRERE de la SELARL ACBC, avocat au barreau de Pau

INTIMEES :

S.C.P. [F]-BAUJET, prise en la persone de Me [F], immatriculée au RCS de Bordeaux sous le n°802 818 211, agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux, domiciliés en cette qualité au siège mandataire judiciaire, commissaire au plan de la SARL MS WIN, immatriculée au RCS de Bordeaux sous le n° 793 374 109, dont le siège social est [Adresse 7], agissant poursuites et diligences de son représentant légal M.[Y] [X], domiciié audit siège – intervenante volontaire

[Adresse 2]

[Localité 3]

Représentée par M^e Vincent LIGNEY de la SELARL DUALE-LIGNEY-BOURDALLE, avocat au barreau de Pau

Assistée de M^e Thomas RIVIERE, avocat au barreau de Bordeaux

S.C. MV DEVELOPPEMENT agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège.

[Adresse 6]

[Localité 4]

Représentée par M^e Sophie CREPIN de la SELARL SELARL LEXAVOUE, avocat au barreau de Pau

Assistée de M^e Fabrice DELAVOYE, avocat au barreau de Bordeaux

sur appel de la décision

en date du 15 SEPTEMBRE 2020

rendue par le TRIBUNAL DE COMMERCE DE PAU

Par jugement contradictoire du 15 septembre 2020, le tribunal de commerce de PAU a :

Vu la convention de compte courant des 19 et 23 juin 2013,

— Constate l’absence d’exigibilité du compte courant de la société MV DEVELOPPEMENT,

— Déclare la société MV DEVELOPPEMENT irrecevable et à tout le moins mal fondée en sa demande principale,

— Déboute la société MV DEVELOPPEMENT de sa demande de condamnation de la société SC PROMOTION, en sa qualité de caution personnelle, solidaire et indivisible de la société MS WIN à lui payer la somme de 750.000 € en principal,

— Condamne la société SC PROMOTION, à intervenir à toute décision collective des associés de la société MS WIN, permettant de fínaliser l’augmentation de capital par incorporation du compte courant de la société MV DEVELOPPEMENT à hauteur de 825.000 euros, avec intérêts de droit à compter du 28 août 2018, et ce sous astreinte de 500 euros par jour à l’issue d’un mois après la signi’cation du présentjugement.

— Dit qu’il n’y a pas lieu de faire application des dispositions de l’article 700 du CPC.

— Déboute les parties du surplus de leurs demandes, 'ns et conclusions.

— Dit qu’il sera fait masse des dépens et condamne pour moitié la société MV DEVELOPPEMENT et la société SC PROMOTION aux entiers dépens de l’instance dont les frais de greffe taxés et liquidés à hauteur de 63.36 € en ce compris l’expédition de la présente décision.

Par déclaration du 26 octobre 2020, la SARL SC PROMOTION a interjeté appel de la décision.

Elle limite son appel aux chefs de jugement expressément critiqués, en ce que le jugement a :

— Condamné la société SC PROMOTION, à intervenir à toute décision collective des associés de la société MS WIN, permettant de fínaliser l’augmentation de capital par incorporation du compte courant de la société MV DEVELOPPEMENT à hauteur de 825.000 euros, avec intérêts de droit à compter du 28 août 2018, et ce sous astreinte de 500 euros par jour à l’issue d’un mois après la signi’cation du présent jugement.

— Dit qu’il n’y a pas lieu de faire application des dispositions de l’article 700 du CPC.

— Débouté les parties du surplus de leurs demandes, 'ns et conclusions.

— Dit qu’il sera fait masse des dépens et condamne pour moitié la société MV

DEVELOPPEMENT et la société SC PROMOTION aux entiers dépens de l’instance dont les frais de greffe taxés et liquidés à hauteur de 63.36 € en ce compris l’expédition de la présente décision.

La SARL SC PROMOTION conclut à :

Vu les articles 31, 32, 122 et 123 du Code de procédure civile,

Vu les dispositions de l’article 1134 ancien, 1103 et 2288 et suivants du Code civil,

Vu les jurisprudences visées,

Il est demandé à la Cour de :

— DECLARER la Société SC PROMOTION recevable et bien fondée en son appel principal,

— DECLARER la SCP [F]-BAUJET, prise en la personne de Maître [F], ès qualité de commissaire à l’exécution du plan de sauvegarde de la société MS WIN, recevable et bien fondée en son intervention volontaire,

— DECLARER la Société MV DEVELOPPEMENT irrecevable et à tout le moins mal fondée en son appel incident,

L’EN DEBOUTER,

En conséquence,

1. CONFIRMER le jugement rendu par le Tribunal de commerce de PAU en date du 15 septembre 2020 en ce qu’il a :

— Constaté l’absence d’exigibilité du compte courant de la société MV DEVELOPPEMENT.

— Déclaré la société MV DEVELOPPEMENT irrecevable et à tout le moins mal fondée

en sa demande principale.

— Débouté la société MV DEVELOPPEMENT de sa demande de condamnation de la société SC PROMOTION, en sa qualité de caution personnelle, solidaire et indivisible de la société MS WIN à lui payer la somme de 750.000 € en principal.

2. INFIRMER le jugement dont appel en ce qu’il a :

— Condamné la société SC PROMOTION, à intervenir à toute décision collective des associés de la société MS WIN, permettant de finaliser l’augmentation de capital par incorporation du compte courant de la société MV DEVELOPPEMENT à hauteur de 825.000 euros, avec intérêts de droit à compter du 28 août 2018, et ce sous astreinte de 500 euros par jour à l’issue d’un mois après la signification du présent jugement.

— Dit qu’il n’y a pas lieu de faire application des dispositions de l’article 700 du CPC.

— Débouté la Société SC PROMOTION du surplus de ses demandes, fins et conclusions,

— Dit qu’il sera fait masse des dépens et condamne pour moitié la société MV DEVELOPPEMENT et la société SC PROMOTION aux entiers dépens de l’instance dont les fais de greffe taxés et liquidés à hauteur de 63.36 € en ce compris l’expédition de la présente décision.

Et, statuant à nouveau,

— CONSTATER l’absence d’exigibilité du compte courant d’associé de la Société MV DEVELOPPEMENT,

— CONSTATER que l’augmentation de capital par incorporation du compte courant de la Société MV DEVELOPPEMENT nécessite l’autorisation du Tribunal de commerce de BORDEAUX statuant en chambre du Conseil, ayant arrêté le plan de sauvegarde de la Société MS WIN,

En conséquence,

— DECLARER la société MV DEVELOPPEMENT irrecevable et à tout le moins mal fondée

en sa demande de condamnation à intervenir à toute décision collective permettant de finaliser l’augmentation de capital par incorporation du compte courant de la société MV

DEVELOPPEMENT à hauteur de 825.000 euros, avec intérêts de droit à compter du 28 août 2018, et ce sous astreinte de 500 euros par jour à l’issue d’un mois après la signification du jugement à intervenir.

L’EN DEBOUTER.

3. En tout état de cause,

— CONDAMNER la Société MV DEVELOPPEMENT à payer à la Société SC PROMOTION la somme de 5.000 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile.

— CONDAMNER la Société MV DEVELOPPEMENT à payer l’indemnité qui pourrait être allouée à la SCP [F]-BAUJET représentée par Maître [F], ès qualités de commissaire à l’exécution du plan de sauvegarde de la société MS WIN.

— CONDAMNER la Société MV DEVELOPPEMENT aux entiers dépens de première instance et d’appel.

La SCP [F]-BAUJET prise en la personne de Maître [F] mandataire judiciaire, commissaire au plan de la SARL MSWIN conclut à :

Vu les articles L 626-1, L 626-12, L 626-25 et suivants du Code de Commerce,

— Déclarer et recevable et bien fondée l’intervention volontaire de La SCP [F], ès qualité de commissaire à l’exécution du plan de la Société MS WIN,

— La déclarer bien fondée et en conséquence réformer la décision du Tribunal de Commerce

de Pau,

— Dire et juger que le règlement d’une créance déclarée au passif de la sauvegarde par compensation et précisément au travers d’une augmentation du capital social, entraînant un

changement de majorité radicale et, de ce fait, de la direction de la Société AS WIN constitue également un paiement privilégié nécessite l’autorisation du Tribunal de Commerce de Bordeaux, statuant en Chambre du Conseil, ayant arrêté le plan de sauvegarde de la Société

MS WIN,

— Allouer à la SCP SILVESTRI-BAUJET une somme de 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile, outre les entiers dépens dont distraction au profit de la SELARL DLB conformément aux dispositions de l’article 699 du CPC.

La Société MV DEVELOPPEMENT conclut à :

Vu la convention de compte courant des 19 et 23 juin 2013

Vu les articles 1231-1 et 2298 du Code civil

Vu les articles L 626-5 à L 626-26 du Code de commerce

Vu les pièces versées aux débats

A TITRE PRINCIPAL

— DECLARER la société SC PROMOTION mal fondée en son appel principal,

— DECLARER recevable et bien-fondée la société MV DEVELOPPEMENT en son appel incident,

— DECLARER la SCP [F] BAUJET, prise en la personne de Me [F], es qualité de commissaire à l’exécution du plan de sauvegarde de la société MS WIN recevable en son intervention volontaire mais mal fondée, et par conséquent la débouter de ses demandes,

— CONFIRMER le jugement rendu le 15 septembre 2020 par le Tribunal de commerce de Pau en ce qu’il a :

— Condamné la société SC PROMOTION, à intervenir à toute décision collective des associés de la société MS WIN, permettant de finaliser l’augmentation de capital par incorporation du compte courant de la société MV DEVELOPPEMENT à hauteur de 825.000 euros, avec intérêts de droit à compter du 28 août 2018, et ce sous astreinte de 500 euros par jour à l’issue d’un mois après la signification du présent jugement.

— Débouté la société SC PROMOTION du surplus de ses demandes, fins et conclusions,

Y ajoutant,

— ENJOINDRE à la société SC PROMOTION, es qualité de gérant de la SARL MS WIN, de saisir la chambre du conseil du Tribunal de commerce de BORDEAUX, pour solliciter l’augmentation de capital par incorporation du compte courant de la société MV DEVELOPPEMENT à hauteur de 825.000 euros, avec intérêts de droit à compter du 28 août 2018.

— ASSORTIR cette injonction d’une astreinte de 500 euros par jour à l’issue d’un délai d’un mois après la signification de l’arrêt à intervenir.

— INFIRMER le jugement rendu le 15 septembre 2020 par le Tribunal de commerce de Pau en ce qu’il a :

— Constaté l’absence d’exigibilité du compte-courant d’associé de la Société MV DEVELOPPEMENT,

— Déclaré la société MV DEVELOPPEMENT irrecevable et à tout le moins mal fondée en sa demande principale,

— Débouté la société MV DEVELOPPEMENT de sa demande de condamnation de la société SC PROMOTION, en sa qualité de caution personnelle, solidaire et indivisible de la société MS WIN à lui payer la somme de 750.000 € en principal,

— Débouté la société MV DEVELOPPEMENT du surplus de ses demandes, fins et conclusions.

Et statuant de nouveau,

— DECLARER recevable et bien fondée la Société MV DEVELOPPEMENT en ses demandes.

— CONDAMNER la société SC PROMOTION, en sa qualité de caution personnelle, solidaire et indivisible de la société MS WIN, à payer à la société MV DEVELOPPEMENT la somme de 750.000 euros en principal, outre celle de 75.000 euros correspondant aux frais et accessoires visées dans la convention de compte courant.

— CONDAMNER la société SC PROMOTION au paiement de la somme de 825.396,36 euros avec intérêts de droit à compter du 28 août 2018.

A TITRE SUBSIDIAIRE

— ENJOINDRE à la SCP [F]-BAUJET, prise en la personne de Maître [F], és qualité de commissaire au plan de la SARL MS WIN, de saisir la chambre du conseil du tribunal de commerce de BORDEAUX, pour solliciter l’augmentation de capital par incorporation du compte courant de la société MV DEVELOPPEMENT à hauteur de 825.000 euros, avec intérêts de droit à compter du 28 août 2018.

— ASSORTIR cette injonction d’une astreinte de 500 euros par jour à l’issue d’un délai d’un mois après la signification de l’arrêt à intervenir.

EN TOUT ETAT DE CAUSE

— INFIRMER le jugement rendu le 15 septembre 2020 par le Tribunal de commerce de Pau en ce qu’il a :

— Dit qu’il n’y a pas lieu de faire application des dispositions de l’article 700 du CPC.

— Dit qu’il sera fait masse des dépens et condamne pour moitié la société MV DEVELOPPEMENT et la société SC PROMOTION aux entiers dépens de l’instance dont les frais de greffe taxés et liquidés à hauteur de 63,36 € en ce compris l’expédition de la présente décision.

Et, statuant de nouveau,

— CONDAMNER la société SC PROMOTION au paiement de la somme de 10.000 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens, tant de la première instance que ceux engagés en cause d’appel.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 11 janvier 2023.

SUR CE

En date du 24 juin 2013, la société MS WIN a acquis l’intégralité du capital de la société [Adresse 7], propriétaire d’un ensemble immobilier ã usage de camping à [Localité 8] pour un montant de 6.710.000 €.

La société MS WIN a deux associés à parts égales :

— la société SC PROMOTION ayant pour gérant Monsieur [Y] [X],

— la société MV DEVELOPPEMENT ayant pour gérant Monsieur [E] [W].

L’acquisition a été 'nancée par trois banques :

— Le Crédit Agricole Mutuel pour 2.500.000 €,

— Le Crédit Agricole Mutuel Pyrénées Gascogne pour 1.250.000 €,

— La Caisse d’Epargne Provence Alpes Corse pour 1.450.000 €.

Cette acquisition a été réalisée avec d’une part, la caution des deux associés de la société MS WIN et d’autre part, un apport en compte courant d’associé bloqué de 1.510.000 € à concurrence de 1.500.000 € par la société MVDEVELOPPEMENT et 10.000 € par la société SC PROMOTION et de troisième part, avec le nantissement de 100% des actíons de la SAS [Adresse 7].

Concomitamment, une convention de compte courant d’associés, prévoyant la mise à disposition de la somme de 1.500.000 € par la Société MV DEVELOPPEMENT à la société MS WIN, était signée parla société SC PROMOTION le 19 juin et par la société MV DEVELOPPEMENT le 23 juin. Etait prévue une période de blocage du compte courant au pro’t de la société MS WIN, d’une durée de 5 ans à compter de la mise à disposition des fonds intervenue le 24 juin 2013.

Selon cette même convention, la société SC PROMOTION a consenti sa caution personnelle, solidaire et indivisible à la société MS WIN au profit de la société MV DEVELOPPEMENT au titre du remboursement de son compte courant d’associé, caution limitée à la somme de 825.000 €et pour une durée de 60 mois.

Conformément aux dispositions de ladite convenlíon et par courrier recommandé reçu le 7 avril 2018, la société MV DEVELOPPEMENT a mis en demeure la société MS WIN de lui rembourser intégralement au 30 juin 2018 la somme en principal de 1.500.000 € majorée des intérêts contractuels sur 5 ans sur la somme de 700.000 €.

Dans le même temps, la société MV DEVELOPPEMENT a, par courrier recommandé non retiré en date du 6 avril 2018, informé la caution de la demande de remboursement de son compte courant d’associé adressée au débiteur principal, la société MS WIN.

Par requête en date du 14 septembre 2018, la société SC PROMOTION a sollicité du Tribunal de commerce de BORDEAUX l’ouverture cl’une procédure de sauvegarde et selon ordonnance présidentielle en date du 19 septembre 2018, la sauvegarde a été ordonnée au motif que « la société MS WIN, sans être en état de cessation des paiements, justifie de dif’cultés qu’elle n’est pas en mesure de surmonter ''.

Suivant acte délivré le 12 septembre 2018, la société MV DEVELOPPEMENT a assigné la société SC PROMOTION en sa qualité de caution personnelle, solidaire et indivisible de la société MS WIN a’n d’obtenir le paiement de la somme de 825.396,36 €.

Aux termes de la convention de compte courant d’associé, la société MV DEVELOPPEMENT a opté pour la convocation d’une assemblée générale extraordinaire avec pour ordre du jour une augmentation de capital aux fins de conversion de tout ou partie de la créance impayée en parts sociales ordinaires, et ce conformément à ce qui a été prévu par les parties en adressant un courrier recommandé en date du 16 octobre 2018.

N’ayant aucune réponse de la société MS WIN ni de son associée, la société MV DEVELOPPEMENT a saisi le Juge des référés du Tribunal de commerce de BORDEAUX,

suivant assignation en date du 28 novembre 2018, aux fins de voir désigner tel mandataire ad hoc avec notamment pour mission de convoquer et présider l’assemblée générale extraordinaire des associés de la société MS WIN et de fixer à l’ordre du jour l’augmcntation de son capital en vue de la conversion en capital de tout ou partie du compte courant.

Suivant ordonnance en date du 26 février 2019, le Juge des référés a débouté la société MV

DEVELOPPEMENT de ses demandes et suivant arrêt en date du 10 décembre 2019, la Cour d’appel de BORDEAUX a déclaré irrecevable l’appel formé par la société MV DEVELOPPEMENT.

C’est dans ce contexte que la société MV DEVELOPPEMENT a assigné la société SC PROMOTION es qualité de caution personnelle, solidaire et indivisiblc de la société MS WIN devant le Tribunal de commerce de PAU qui a rendu la décision dont appel.

— Sur la recevabilité de l’intervention volontaire de la SCP SILVESTRI-BAUJET :

La SCP [F]-BAUJET commissaire au plan de la SARL MS WIN a été nommée aux fonctions de commissaire à l’exécution au plan de la SARL MS WIN par jugement rendu par le tribunal de commerce de Bordeaux du 22 mai 2019.

Elle fait valoir que la société MV DEVELLOPEMENT et la société SC PROMOTION sont associées égalitaires au sein de la société MS WIN.

La convention de compte courant objet des débats est une convention signée également par la société MS WIN.

Le commissaire à l’exécution au plan de la société MS WIN a donc intérêt à intervenir à la procédure de nature à entraîner, comme il le souligne, une modification substantielle du plan quant à son passif, une modification substantielle de l’actionnariat et du capital social ainsi qu’un changement de gérance.

Cette intervention volontaire n’est d’ailleurs pas contestée et sera déclarée recevable.

— Sur l’exigibilité de la créance de la société MV DEVELOPEMENT :

Le tribunal de commerce a notamment constaté l’absence d’exigibilité du compte courant de la société MV DEVELOPEMENTet l’a déclarée irrecevable et à tout le moins mal fondée en sa demande principale.

La société MV DEVELOPEMENT, intimée et appelante incidente sollicite l’infirmation partielle du jugement rendu par le tribunal de commerce de Pau en ce qu’il a constaté l’absence d’exigibilité du compte courant d’associé de la société MV DEVELOPEMENT qu’il a déboutée de sa demande de condamnation de la société SC PROMOTION, en sa qualité de caution personnelle, solidaire et indivisible de la sociétéMS WIN à lui payer la somme de 750 000 € en principal, outre celle de 75 000 € correspondant aux frais et accessoires visés dans la convention de compte courant.

Elle sollicite la condamnation de la société SC PROMOTION en sa qualité de caution personnelle, solidaire et indivisible de la société MS WIN à lui payerla somme de 750 000 € en principal.

La SARL SC PROMOTION soutient que la société MV DEVELOPEMENTne pouvait exiger le remboursement de son compte courant que dans les conditions définies aux termes de l’engagement de blocage régularisé avec la banque, c’est-à-dire à l’expiration d’une durée de six ans soit à compter du 19 juin 2019 et après accord de la banque pour procéder au remboursement total ou partiel sollicité. Elle fait valoir que la créance dont se prévaut la société MV DEVELOPEMENT au titre de son compte courant d’associé n’était donc pas encore exigible à la date de la délivrance de l’assignation par la société MV DEVELOPEMENT, soit le 12 septembre 2018.

Selon les dispositions de la convention de compte courant des 19 et 23 juin 2013 entre la société MVDEVELOPPEMENT, la société MS WIN et la société SC PROMOTION, était prévue la mise à disposition de la somme de 1.500.000 € par la société MV DEVELOPPEMENT à la société MSWIN avec une période de blocage du compte courant au pro’t de la société MS WIN d’unedurée de 5 ans à compter dela mise à disposition des fonds intervenue le 23 juin 2013.

L’ article 4 intitulé« EXIGIBILITE » prévoit que : « Lorsque l’associé aura prononcé l’exigibilité du compte courant d’associé exigible, la Société devra :

Soit rembourser le solde dudit compte sans délai en ce compris les intérêts échus et dus à quelque titre que ce soit, jusqu’à la date de leur règlement effectif,

Soit, si l’Associé (la société MV DEVELOPPEMENT) en fait la demande, procéder sans délai à une augmentation capital en vue dela conversion, en tout ou partie de sa créance en actions ordinaires, ce dont les parties, par ailleurs associés dela société acceptent et dont ils se portent fort. ''.

En date du 18juin 2013, une convention de blocage des comptes courant d’associés détenus parla société MV DEVELOPPEMENT et la société SC PROMOTION au sein de la société MS WIN a été signée avec le CREDIT AGRICOLE PYRENEES GASCOGNE à hauteur de la somme de 1.510.000 € pour une durée de 6 ans.

Le tribunal a donc constaté que le compte courant d’associé de la société MV DEVELOPPEMENT au sein de la société MS WIN se trouvait bloqué jusqu’au 18 juin 2019 et qu’au 12 septembre 2018, date à laquelle l’assignation a été délivrée, la Banque CREDIT AGRICOLE PYRENEES GASCOGNE n’avait donné aucun accord à la société MV DEVELOPPEMENT pour procéder au remboursement anticipé du prêt suivant les modalités prévues au contrat.

La société MV DEVELOPPEMENT se prévaut de la convention de compte courant d’associé prévoyant une période de blocage du compte courant d’une durée de cinq ans à compter du 24 juin 2013 et estime que les mises en demeure adressées à la société MS WIN et à la société MV DEVELOPEMENT de lui régler les sommes dues au 30 juin 2018 sont parfaitement régulières. Des sommations leur ont donc été délivrées respectivement, à la société MS WIN le30 juillet 2018 pour la somme de 1 500 396,66 €et à la société SC PROMOTION le 28 août 2018 pour la somme de 825 396,36 €. Ces sommations sont restées infructueuses. Elle a donc assigné la société SC PROMOTION devant le tribunal de commerce de Pau le 12 septembre 2018 afin d’obtenir le paiement de la somme réclamée mais a fait mettre hors du rôle son assignation pour permettre à la société MS WIN de sortir rapidement de la procédure de sauvegarde.

Elle considère que son action est fondée sur un intérêt certain à agir à titre préventif les conditions d’exigibilité de la créance n’étant pas un préalable nécessaire à l’introduction de l’instance afin de faire constater sa créance. Elle disposait bien d’un intérêt à agir lorsqu’elle a saisi le tribunal de commerce de Pau suivant assignation du 12 septembre 2018 afin de demander que soit constatée sa créance et ce au regard des différends entre les parties qui étaient d’ores et déjà existants et peu important que le compte-courant de la société MV DEVELOPPEMENT n’ait pas été exigible au moment de l’assignation du 12 septembre 2018.

S’agissant de la caution, elle soutient qu’elle pouvait solliciter que la caution soit actionnée à hauteur de ses engagements en différant les effets à la date d’exigibilité du compte courant. Elle précise que l’engagement de caution vient garantir le remboursement des sommes dues au titre du compte courant d’associé à l’issue de la période de blocage de cinq ans prévue à la convention de compte courant d’associé. Le point de départ de l’engagement de caution de la société SC PROMOTION ne saurait être fixé la date de signature de l’engagement de caution mais les créances allaient devenir exigibles à l’issue de la période de blocage de cinq ans. Elle cite une jurisprudence de la chambre commerciale de la Cour de cassation suivant laquelle : « l’absence de date sur l’acte de cautionnement dans la mention manuscrite n’est pas une cause de nullité de cet acte. » Elle rappelle que lorsque l’interprétation d’une clause est remise en cause il convient de privilégier celle qui lui donne un sens à celle qui la prive de toute utilité. Ainsi l’engagement de caution n’expirait pas le 19 juin 2018 soit cinq jours avant l’expiration de la durée du blocage du compte courant d’associé prévu à la convention ce qui n’aurait aucun sens.

Ne pouvant obtenir les sommes auprès du débiteur principal elle a à juste titre engagé l’action à l’encontre de la caution.

Elle n’a renoncé à aucune des options qui s’offrent à elle et s’est rapprochée de son associé afin de solliciter la convocation à une assemblée générale pour qu’il soit procédé à une augmentation de capital qui correspond à la seconde option qui s’offre à elle telle que prévue à la convention de compte courant d’associés.

Il résulte des documents contractuels versés aux débats que le prêt du crédit agricole Pyrénées Gascogne à la société MS WIN portant sur une somme d'1 million 250 000 € lui a été consenti moyennant notamment un engagement de blocage de compte-courant à hauteur de la somme d'1 million 510 000 € pris par la société pour une durée de six ans ; le document portant engagement de blocage de compte courant a été signé le 18 juin 2013 en mentionnant expressément l’accord des deux associés titulaires de comptes courants à savoir SC PROMOTION et MV DEVELLOPEMENT ; les deux associés se sont portés caution solidaire de ce prêt.

Le 19 juin 2013, une convention de compte courant d’associé a été conclue entre la société MS WIN et la société MV DEVELLOPEMENT avec la caution de la société SC PROMOTION. Elle prévoit la mise à disposition au plus tard le 23 juin 2013 de la somme de 1 500 000 € correspondant à l’apport en fonds propres de la société MS WIN pour l’acquisition de l’intégralité des actions composant le capital de la société [Adresse 7]. Les parties ont convenu que ces fonds resteraient bloqués pour une durée de cinq années à compter de leur mise à disposition.

Il ressort des termes du contrat de prêt initial que le compte-courant de la société MS WIN est bloqué pour une période de six années soit jusqu’au 23 juin 2019.

La demande de remboursement de sommes formée par MVDEVELLOPEMENT à l’encontre de la caution n’est pas exigible avant cette date, les conventions devant s’interpréter l’une par rapport à l’autre et le prêt consenti par le crédit agricole à la société MS WIN ayant été conditionné par cette période de blocage de compte-courant pendant six ans. Ainsi le compte courant d’associé de la société MV DEVELLOPEMENTAu sein de la société MS WIN se trouve bloqué jusqu’au23 juin 2019.

L’intérêt à agir s’apprécie au moment où l’action a été engagée et non pas en se projetant dans le futur et les contestations émises de ce chef par la société MV DEVELLOPEMENTseront donc rejetées.

Le jugement déféré sera donc confirmé en ce qu’il a constaté qu’à la date de l’assignation du 12 septembre 2018 le compte-courant de la sociétéMVDEVELLOPEMENTN n’était pas encore exigible de sorte qu’elle ne pouvait en réclamer paiement à la caution.

— Sur l’application des dispositions particulières du code de commerce en matière de procédure de Sauvegarde :

La société MV DEVELLOPEMENT sollicite le remboursement de son compte courant d’associé par augmentation du capital après incorporation de sa créance. Il est prévu à la convention de compte courant d’associé du 19 juin 2013 au titre des causes d’exigibilité de la créance, le cas de faillite, de redressement ou liquidation judiciaire ou cessation des paiements de la société ou le cas échéant de la caution.

Une procédure de sauvegarde a été ouverte le 19 septembre 2018 et la créance de la société MV DEVELLOPEMENT a été déclarée au passif de la société MS WIN et acceptée sur la liste des créances.

Lorsque l’associé aura prononcé l’exigibilité du compte courant d’associé la société devra soit rembourser le solde dudit compte sans délai en ce compris les intérêts échus et dus à quelque titre que ce soit, jusqu’à la date de leur règlement effectif, soit si l’associé en fait la demande procéder sans délai à une augmentation de capital en vue de la conversion, en tout ou partie, de sa créance en actions ordinaires, ce dont les parties par ailleurs associées de la société acceptent et dont ils se portent fort.

S’agissant de la demande de la société MV DEVELOPEMENT visant à finaliser une augmentation de capital par conversion de sa créance et incorporation du compte courant de la société MV DEVELOPEMENT, la société SC PROMOTION fait valoir les dispositions des articles L626-5 et L 626-26 encadrant un tel dispositif. Elle soutient que la demande de la société MV DEVELOPEMENTà cette fin ne peut prospérer. Une telle demande d’augmentation de capital par incorporation de la créance détenue par la société MV DEVELOPEMENT au titre de son compte courant d’associé entraînerait indéniablement une modification substantielle du plan puisque la créance a été intégrée au passif et serait apurée suite à l’augmentation.

Or la société appelante souligne que les créances déclarées au passif ne peuvent plus faire l’objet de quelconque poursuite ni même de compensation sous quelque forme que ce soit en assurant leur paiement et ce en application du droit particulier de la procédure collective.

En effet l’augmentation du capital par intégration de dettes, demeure un paiement préférentiel d’un créancier et est donc contraire aux dispositions du code de commerce régissant les procédures collectives la suspension des poursuites et le paiement du passif antérieur.Elle souligne que seul est compétent le juge de la procédure collective et qu’il s’agit d’une compétence d’ordre public.

C’est également la position soutenue par le commissaire à l’exécution au plan qui souligne que s’agissant d’une augmentation de capital par incorporation d’une créance, elle relève de la compétence exclusive du tribunal de la procédure collective, en l’occurrence de la compétence de la chambre du conseil du tribunal de commerce de Bordeaux.

Le tribunal de commerce a au contraire jugé que les dispositions particulières du code de commerce, article L626-5 et L626-18 ne concernent que la phase d’élaboration du projet de plan et ne peuvent donc s’appliquer. Il a considéré qu’ en sa qualité de créancier, la société MV DEVELOPEMENT donne son accord à la conversion de cette créance entrée dans le passif exigible et déjà incluse dans le plan de sauvegarde. Le tribunal a en conséquence condamné la société SC PROMOTION à intervenir à toute décision collective des associés de la société MSWIN, permettant de finaliser l’augmentation de capital par incorporation du compte-courant de la société MV DEVELOPEMENTà hauteur de 825 000 €.

L 'article L626-11 du code de commerce dispose que : « Le jugement qui arrête le plan en rend les dispositions opposables à tous. » L’opposabilité du plan à tous oblige les créanciers à en respecter les dispositions. Ainsi le paiement reçu en contrariété avec les dispositions du plan est interdit. Les dispositions restrictives des droits des créanciers, fussent-elles contraires à la loi, s’imposent aux créanciers dès lors que le jugement est à l’abri des voies de recours.

S’agissant de la demande du créancier portant sur une augmentation du capital par incorporation d’une créance elle s’analyse en une modification substantielle du plan qui obéit à des règles particulières fixées par les dispositions de l’article L626-26 du code de commerce. Suivant cet article, une modification substantielle dans les objectifs ou les moyens du plan ne peut être décidée que par le tribunal à la demande du débiteur et sur le rapport du commissaire à l’exécution du plan.

Il y a donc lieu d’infirmer le jugement déféré en ce qu’il a condamné sous astreinte la société SC PROMOTION à intervenir à toute décision collective des associés de la société MS WIN permettant de finaliser l’augmentation de capital par incorporation du compte courant de la société MV DEVELOPEMENT.

La condamnation sous astreinte d’un associé telle que décidée par le jugement déféré n’est pas fondée juridiquement. Seul le débiteur sur rapport du commissaire à l’ exécution du plan peut opérer cette saisine.

La demande présentée par la société MV DEVELOPEMENTà titre subsidiaire d’enjoindre à la SCP [F]-BAUJET de saisir la chambre du conseil du tribunal de commerce de Bordeaux pour solliciter l’augmentation de capital par incorporation du compte courant de la société MV DEVELOPEMENT à hauteur de 825 000 € avec intérêts de droit à compter du 28 août 2018 n’est donc pas davantage fondée et sera rejetée.

La société MV DEVELOPEMENT sera déboutée de l’ensemble de ses prétentions et condamnée à payer à la société SC PROMOTION la somme de 2000€ sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et à la SCP SILVESTRI- BAUJET la somme de 2000 € sur le même fondement.

PAR CES MOTIFS

La cour, après en avoir délibéré, statuant par arrêt mis à disposition au greffe, contradictoirement et en dernier ressort,

Déclare recevable l’intervention volontaire de la SCP [F]- BAUJET es qualité de commissaire au plan de la SARLMS WIN.

Infirmant partiellement le jugement déféré :

Déboute la société MV DEVELOPEMENT de sa demande de condamnation sous astreinte de la société SC PROMOTION à intervenir à toute décision collective des associés de la société MS WIN permettant de finaliser l’augmentation de capital par incorporation du compte-courant de la sociétéMV DEVELOPEMENT.

Déboute la sociétéMV DEVELOPEMENT de sa demande subsidiaire d’injonction sous astreinte à la SCP [F]- BAUJET prise en la personne de Maître [F], es qualité de commissaire au plan de la SARLMS WIN, de saisir la chambre du conseil du tribunal de commerce de Bordeaux pour solliciter l’augmentation de capital par incorporation du compte-courant de la sociétéMV DEVELOPEMENTà hauteur de 825 000 € avec intérêts de droit à compter du 28 août 2018.

Confirme le jugement déféré en toutes ses autres dispositions.

Condamne la société MV DEVELOPEMENT à payer à la société SC PROMOTION la somme de 2000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Condamne la société MV DEVELOPEMENTà payer à la SCP [F]- BAUJET es qualité de commissaire au plan de la SARLMS WIN la somme de 1000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Dit la société MV DEVELOPEMENT tenue aux dépens avec distraction au profit de la SELARL DBL conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Le présent arrêt a été signé par Madame PELLEFIGUES, Présidente, et par Madame Catherine SAYOUS, greffier suivant les dispositions de l’article 456 du Code de Procédure Civile.

LA GREFFIÈRE, LE PRÉSIDENT,