MM/ND

Numéro 23/2020

COUR D’APPEL DE PAU

2ème CH – Section 1

ARRET DU 13/06/2023

Dossier : N° RG 22/02605 – N° Portalis DBVV-V-B7G-IKMY

Nature affaire :

Action en responsabilité pour insuffisance d’actif à l’encontre des dirigeants

Affaire :

S.C.P. LGA

C/

[D] [Z], MONSIEUR LE PROCUREUR GENERAL PRES LA COUR D’APPEL DE PAU

Grosse délivrée le :

à :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

A R R E T

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour le 13 Juin 2023, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile.

* * * * *

APRES DÉBATS

à l’audience publique tenue le 03 Avril 2023, devant :

Madame Jeanne PELLEFIGUES, Présidente

Monsieur Marc MAGNON, Conseiller

Madame Joëlle GUIROY, Conseillère

assistés de Madame Nathalène DENIS, Greffière, présente à l’appel des causes.

Les magistrats du siège ayant assisté aux débats ont délibéré conformément à la loi.

dans l’affaire opposant :

APPELANTE :

S.C.P. LGA

anciennement PIMOUGUET – LEURET – DEVOS-BOT, mandataires judiciaires, en qualité de mandataire liquidateur de la SARL AG-C, exerçant sous l’enseigne SL Cuisine Design,

agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité au siège

[Adresse 3]

[Localité 1]

Représentée par M^e Sophie CREPIN de la SELARL LEXAVOUE, avocat au barreau de PAU

Assistée M^e Grégory ANTOINE (société LAVALETTE), avocat au barreau de la CHARENTE

INTIMES :

Monsieur [D] [Z]

de nationalité française

[Adresse 5]

[Localité 2]

Représenté par M^e François PIAULT, avocat au barreau de PAU

Assisté de M^e Frédéric GOLAB, avocat au barreau de PARIS

Monsieur Le Procureur Général Près la Cour d’appel de PAU

domicilié en son parquet général

[Adresse 6]

[Localité 4]

sur appel de la décision

en date du 31 DECEMBRE 2015

rendue par le TRIBUNAL DE COMMERCE d’ANGOULEME

EXPOSÉ DES FAITS ET PROCÉDURE :

Par jugement du 5 septembre 2013, le tribunal de commerce d’Angoulême, sur dépôt d’une déclaration de cessation des paiements du 14 août précédent, a prononcé la liquidation judiciaire de la société AG-C, et fixé la date de cessation des paiements au 5 mars 2012.

Par acte du 30 avril 2015, la société Pimouguet-Leuret, liquidateur de la société AG-C a fait assigner M. [Z], associé depuis 2001 et associé unique depuis 2007 de cette société , devant le tribunal de commerce d’Angoulême en responsabilité pour insuffisance d’actif et faillite personnelle, sur le fondement des dispositions des articles L. 223-42, L. 641-5, L. 651-1 et L. 653-1 du code de commerce.

Par jugement du 31 décembre 2015, le tribunal de commerce d’Angoulême a :

' condamné M. [Z] à payer entre les mains du liquidateur de la société AG-C la somme de 150 000,00 euros au titre de la responsabilité pour insuffisance d’actif assortie des intérêts légaux à compter du jugement,

' prononcé la faillite personnelle de M. [Z], emportant l’interdiction de diriger, de gérer, d’administrer ou de contrôler directement ou indirectement toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole ou toute entreprise ayant toute autre activité indépendante et toute personne morale pour une durée de dix ans,

' condamné M. [Z] à verser au liquidateur de la société AG-C la somme de 2 500,00 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

' dit, dans l’hypothèse où les condamnations prononcées au profit du liquidateur ne seraient par réglées spontanément et où l’exécution forcée serait confiée à un huissier de justice, que les sommes retenues par ce dernier en application du décret n° 2007-774 du 10 mai 2007 portant modification du décret n° 96- 1080 du 12 décembre 1996 relatif au tarif des huissiers, seront supportées par le débiteur en sus de l’application de l’article 700 du code de procédure civile,

— ordonné l’exécution provisoire de la présente décision,

— dit les dépens en frais privilégiés de liquidation judiciaire.

Par déclaration du 13 janvier 2016, M. [Z] a interjeté appel de la décision devant la cour d’appel de Bordeaux.

Par ordonnance de référé du 12 mai 2016, le président de chambre délégué par le premier président, saisi par M. [Z], a arrêté I’exécution provisoire du jugement dont appel.

Par arrêt du 4 octobre 2016, la cour d’appel de Bordeaux a :

Prononcé la nullité du jugement rendu entre les parties par le tribunal de commerce d’Angoulême le 31 décembre 2015,

Et, statuant à nouveau,

Condamné M. [Z] à payer à la société Pimouguet Leuret Devos-Bot, ès- qualités, la somme de 166 926,11 euros au titre de l’insuffisance d’actif de la liquidation judiciaire de la société AG-C,

Prononcé la faillite personnelle de M. [Z] pour une durée de 10 ans,

Condamné M. [Z] à payer à la société Pimouguet Leuret Devos-Bot, ès-qualités, la somme de 4000,00 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Condamné M. [Z] aux dépens d’appel, dont recouvrement direct par la SCP Lavalette, avocat qui en fait la demande, dans les conditions de l’article 699 du code de procédure civile,

Dit n’y avoir lieu à statuer ici sur des frais d’ exécution.

Monsieur [Z] a formé un pourvoi en cassation et, par arrêt du 17 février 2021, la cour de cassation, chambre commerciale, a cassé et annulé, mais seulement en ce qu’il condamne M [Z] à payer la somme de 166 926,11 euros à la société Pimouguet Leuret Devos Bot, en qualité de liquidateur de la société AG-C , l’arrêt rendu le 4 octobre 2016, entre les parties, par la cour d’appel de Bordeaux ; et renvoyé les parties sur ce point devant la cour d’appel de Pau.

La cour de cassation a rappelé que la condamnation du dirigeant social ne peut excéder l’insuffisance d’actif, de sorte que la cour d’appel devait déduire du passif vérifié (166 926,11 euros) l’actif réalisé ( 14295,00 euros ).

Par déclaration de saisine du 26 septembre 2022, la SCP LGA, anciennement Pimouguet-Leuret-Devos-Bot, prise en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société AGC, a saisi la cour d’appel de Pau pour qu’il soit statué sur ce point.

Le bulletin de fixation (1032 et suivants du code de procédure civile) est du 12 octobre 2022, l’affaire étant fixée au 3 avril 2023, la SCP LGA disposant d’un délai de 10 jours pour signifier la déclaration de saisine à compter du bulletin de fixation ( article 1037-1 du code de procédure civile).

La signification à M [Z] est du 19 octobre 2022 et la notification au procureur général à qui le dossier a été communiqué est du 17 octobre 2022.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 8 mars 2023.

Au-delà de ce qui sera repris pour les besoins de la discussion et faisant application en l’espèce des dispositions de l’article 455 du Code de procédure civile, la cour entend se référer pour l’exposé plus ample des moyens et prétentions des parties aux dernières de leurs écritures visées ci-dessous.

PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES:

Vu les conclusions de la SCP LGA en date du 24 novembre 2022 qui demande de :

SUR L’ACTION EN COMBLEMENT DU PASSIF :

Confirmer le jugement déféré en ce qu’il a constaté que Monsieur [D] [Z] a commis de graves fautes de gestion qui ont contribué à l’insuffisance d’actif de la SARL AG-C et l’a condamné au titre de sa responsabilité pour insuffisance d’actif.

Réformer la décision déférée quant au montant de l’insuffisance d’actif mis à sa charge et limité à la somme de 150 000 €,

Statuant à nouveau :

Condamner Monsieur [Z] à payer à la SCP LGA en qualité de liquidateur de la SARL AG-C la somme de 152.631,11 € assortie des intérêts légaux à compter du 30 avril 2015, date de l’assignation introductive d’instance,

SUR L’ARTICLE 700 DU CODE DE PROCEDURE CIVILE ET LES DEPENS :

Confirmer le jugement déféré en ce qu’il a condamné Monsieur [D] [Z] à verser à la SCP LGA en qualité de liquidateur de la SARL AG-C la somme de 2.500€ sur le fondement de l’article 700 du CPC,

Y ajoutant en cause d’appel,

Condamner Monsieur [D] [Z] à verser à la SCP LGA en qualité de liquidateur de la SARL AG-C une indemnité complémentaire de 4.000 € sur le fondement de l’article 700 du CPC,

Condamner Monsieur [D] [Z] aux entiers dépens dont distraction pour ceux d’appel au profit de Maître Sophie Crépin de la SELARL LEXAVOUE Pau-Toulouse,

Dans l’hypothèse où les condamnations prononcées au profit du concluant ne seraient pas réglées spontanément et où l’exécution forcée serait confiée à un huissier de justice,

Dire que les sommes retenues par ce dernier en application du décret n° 2007-774 du 10 mai 2007 portant modification du décret n° 96-1080 du 12 décembre 1996 relatif au tarif des huissiers, devront être supportés par le débiteur, en sus de l’application de l’article 700 du CPC.

*

Vu les conclusions en date du 3 février 2023 de Monsieur [Z] qui demande à la cour de :

Débouter la SCP LGA, anciennement Pimouguet ' Leuret ' Devos-Bot, mandataires judiciaires, en qualité de mandataire liquidateur de la SARL AG-C de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions ;

Infirmer la décision déférée quant au montant de l’insuffisance d’actif mis à la charge de Monsieur [Z] à hauteur de 150.000 euros, ainsi qu’au titre de l’article 700 du code de procédure civile;

Y faisant droit et statuant à nouveau :

Fixer et ordonner le montant mis à la charge de Monsieur [Z] au titre de l’insuffisance d’actif à hauteur de 130.982,13 euros ;

Condamner la SCP LGA, anciennement Pimouguet ' Leuret ' Devos-Bot, en qualité de mandataire liquidateur de la SARL AG-C à payer à Monsieur [Z] la somme de 28.267, 79 euros assortie des intérêts au taux légal à compter du 17 juillet 2019.

Condamner la SCP LGA, anciennement Pimouguet ' Leuret ' Devos-Bot, en qualité de mandataire liquidateur de la SARL AG-C, à payer à Monsieur [Z] la somme 5.000 euros au titre de l’article 700 du CPC ;

Condamner la SCP LGA, anciennement Pimouguet ' Leuret ' Devos-Bot, en qualité de mandataire liquidateur de la SARL AG-C aux entiers dépens dont distraction au profit de Maître PIAULT, avocat au Barreau de PAU.

MOTIVATION :

Sur le périmètre de la saisine de la cour :

En vertu de l’arrêt rendu par la cour de cassation le 17 février 2021, la cour d’appel de céans n’est saisie que de la demande de condamnation de M [Z] à payer une certaine somme au titre de l’insuffisance d’actif de la société AG-C . L’arrêt rendu par la cour d’appel de Bordeaux est en effet définitif, en ce qu’il a :

' prononcé la nullité du jugement rendu entre les parties par le tribunal de commerce d’Angoulême le 31 décembre 2015,

' prononcé la faillite personnelle de Monsieur [Z] pour une durée de 10 ans,

' et statué sur les dépens d’appel et l’application de l’article 700 du code de procédure civile,

' dit n’y avoir lieu à statuer sur les frais d’exécution.

Sur la responsabilité pour insuffisance d’actif :

L’article L. 651-2 du code de commerce dispose que lorsque la liquidation judiciaire d’une personne morale fait apparaître une insuffisance d’actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif, décider que le montant de cette insuffisance d’actif sera supporté, en tout ou partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d’entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables. Toutefois, en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la société, sa responsabilité au titre de l’insuffisance d’actif ne peut être engagée.

Seule la faute de gestion du dirigeant social antérieure au jugement d’ouverture de la procédure collective peut donner lieu à l’action en insuffisance d’actif.

Seul le passif antérieur au jugement d’ouverture doit être pris en compte.

Mais l’insuffisance d’actif doit s’apprécier au jour où la juridiction statue. Il s’ensuit qu’elle n’a pas à restreindre le calcul de l’augmentation de l’insuffisance d’actif à la seule période s’étant écoulée entre le jour de l’apparition de l’état de cessation des paiements et l’ouverture de la procédure collective, alors même que la faute de gestion serait une poursuite abusive d’exploitation déficitaire (Cassation com. 27 septembre 2011, N° 10-20 308.)

' Sur l’insuffisance d’actif :

Monsieur [Z] conteste le montant du passif retenu par le mandataire liquidateur en rappelant que l’insuffisance d’actif doit être établie au regard du passif existant au jour de l’ouverture de la procédure collective et non pas du passif postérieur créé pour les besoins de la procédure notamment au titre des frais de la liquidation judiciaire ( honoraires d’avocat, honoraires de greffe ') ou encore le passif contesté ou non déclaré .

Il conteste plus particulièrement l’intégration dans le passif à prendre en compte pour le calcul de l’insuffisance d’actif des sommes suivantes :

' 6492 Euros correspondant à des frais d’honoraires de greffe, frais de vente, frais d’assignation, frais d’insertion dans un journal d’annonces légales et frais d’avocat, exposés après le jugement d’ouverture,

' la somme de 10990 euros correspondant à la créance contestée de Monsieur et Madame [J],

' la somme de 1500,00 euros, acompte de Monsieur [G] qui n’a jamais été encaissé.

Il conteste également le montant des actifs réalisés, tel que retenu par la cour d’appel de Bordeaux, à hauteur de 14295 euros, au bénéfice de la valeur d’ actif retenu par le tribunal, d’un montant de 23453,98 euros.

La SCP LGA rappelle le caractère certain de l’insuffisance d’actif, sur la base du montant du passif admis et vérifié tel qu’il ressort de l’avis de dépôt publié au BODACC le 25 juin 2014, majoré de la somme de de 6492,51 euros, en application de l’article L. 641-13 du code de commerce, aux termes duquel, sont payées à échéance les créances nées régulièrement après le jugement qui ouvre ou prononce la liquidation judiciaire, nées pour les besoins du déroulement de la procédure..

Elle ajoute que M et Mme [J] ont bien régularisé une déclaration de créances qui a été prise en compte par le mandataire et non contestée par le dirigeant de la société liquidée. S’agissant de la créance de Monsieur [G], elle fait valoir que cette créance n’a pas été contestée par le débiteur qui n’est plus recevable à la contester à ce jour.

Enfin, pour ce qui concerne la consistance des actifs recouvrés, la société LGA indique que c’est à tort qu’ont été pris en compte par le premier juge les éléments transmis par Monsieur [Z], lui-même, au moment de la déclaration de cessation des paiements, à savoir : 1193 euros ( balance client), 1573,72 euros ( solde bancaire BP CA au 12/08.2013 et 6092,26 euros ( solde CIC au 12 /08/2015), dans la mesure où à la date de la reddition des comptes du 5 octobre 2015, ces éléments d’actif n’existaient pas.

A hauteur d’appel, le liquidateur a produit la copie de l’état des créances déposé le 2 mai 2014, certifié conforme par le greffier du tribunal de commerce d’Angoulême et publié au Bodacc le 25 juin 2014, portant mention d’un passif-admis validé par le juge- commissaire de 166 926,11 euros. Il s’agit d’un passif définitif échu à la date du jugement d’ouverture.

Monsieur [Z], qui a été associé à la vérification des créances et ne justifie d’aucune contestation des créances admises ne saurait contester le montant du passif définitivement admis.

S’agissant des actifs réalisés, par ordonnance du 15 janvier 2014, le juge- commissaire a autorisé la vente aux enchères publiques de tous les biens mobiliers dépendant de l’actif de la SARL AG-C et figurant sur l’inventaire dressé le 5 novembre 2013… à l’exception d’un ordinateur portable de la marque HP, cédé à Monsieur [C] pour la somme de 200,00 euros.

Il ressort de l’état de reddition de comptes du 5 octobre 2015, du liquidateur judiciaire, que la vente autorisée a rapporté une somme de 14095,00 euros.

Il n’est pas justifié d’autres actifs récupérés par le liquidateur et qui auraient été omis par celui-ci.

Il découle de ce constat que l’insuffisance d’actif s’établit à la somme de 166 926,11 ' 14295,00 = 152631,11 euros.

' Sur les fautes de gestion :

La SCP LGA articule à l’encontre de M. [Z] plusieurs fautes de gestion, antérieures au jugement d’ouverture, ayant contribué à l’insuffisance d’actif :

' l’utilisation d’acomptes versés par les clients de la société AG-C entre janvier et juillet 2013, postérieurement à la date de cessation des paiements, pour un montant de 50947,38 euros, sans exécuter les commandes correspondantes, certains acomptes ayant été encaissés à quelques jours de la déclaration de cessation des paiements avec demande de liquidation judiciaire ;

' la poursuite d’une activité structurellement déficitaire qui ne pouvait que conduire à l’ état de cessation des paiements et la déclaration tardive de cet état ;

' le remboursement anticipé de prêts bancaires pour un montant de 126.706,00 euros, pour permettre à M [Z] de se libérer de son engagement de caution à hauteur de 80.000,00 euros du prêt contracté envers la Banque Populaire ;

' l’augmentation de la rémunération de M [Z] sur le dernier exercice.

En l’état de ses dernières écritures, Monsieur [Z] ne s’explique pas sur les fautes retenues par la cour d’appel de Bordeaux pour prononcer la sanction de faillite personnelle décision aujourd’hui définitive.

Parmi ces fautes, il est établi que Monsieur [Z] a poursuivi une activité structurellement déficitaire entre le 5 mars 2012, date de cessation des paiements retenue par le tribunal de commerce saisi de la procédure collective, et le 14 août 2013, date de dépôt au greffe de ce même tribunal d’une demande d’ouverture d’une procédure de liquidation judiciaire.

Or, il ressort des pièces versées aux débats que le résultat net de l’exercice clos au 31 août 2012 était déficitaire de -27.277,00 euros, alors que celui clos au 31 août 2013 l’était de -187.740,00 euros.

Des acomptes ont été perçus pour un peu plus de 50.000,00 euros entre janvier et août 2013, qui n’étaient plus disponibles lors de l’ouverture de la procédure collective, puisque le poste « disponibilités » de l’actif du bilan est passé de 256.552,00 euros, au 31 août 2012, à 4.431,00 euros au 31 août 2013 ; les commandes correspondantes n’étant pas honorées.

Le chiffre d’affaires réalisé au 31 août 2013 était par ailleurs en baisse de près de 70.000,00 euros par rapport à l’exercice précédent.

Enfin, si le poste « dettes » du bilan est passé de 220.999,00 euros en 2012 à 110.815,00 euros au 31 août 2013, cette diminution ne saurait être analysée comme une amélioration de la situation de l’entreprise, car des emprunts non échus d’un montant de 126 706 euros ont été soldés à l’aide notamment des disponibilités de la SARL AG-C, au détriment de sa trésorerie réduite à néant, dans le seul intérêt de Monsieur [Z], afin de lui permettre de se libérer de son engagement de caution envers la Banque Populaire.

Dans le même temps, les dettes sociales ont augmenté de manière significative passant de 20745,00 euros à 58010,00 euros entre 2012 et 2013.

Ces différents indicateurs sont bien révélateurs de la poursuite d’une activité déficitaire malgré l’état de cessation des paiements, qui ne pouvait que conduire à une procédure de liquidation judiciaire, alors que si la déclaration de cessation des paiements avait été faite 15 mois plus tôt, une procédure de redressement judiciaire aurait pu être envisagée, comme le relève le liquidateur judiciaire.

Les fautes de gestion ainsi caractérisées sont bien en relation directe avec l’insuffisance d’actif retenue. Leur gravité justifie de déclarer Monsieur [Z] responsable de l’insuffisance d’actif, dans la limite de la somme de 152631,11 euros, avec intérêts légaux à compter de l’assignation du 30 avril 2015.

Monsieur [Z] a réglé le 17 juillet 2019, entre les mains de la SCP LGA la somme de 159 249,92 euros correspondant à la somme de 152 631,11 euros majorée des intérêts et frais courus entre la date de l’assignation et la date de règlement.

Compte tenu de l’issue du litige, il n’y a pas lieu de faire droit à la demande de Monsieur [Z] de restitution d’un trop perçu de 28267,79 euros .

Sur les demandes annexes :

M [Z] qui succombe en toutes ses demandes est condamné aux dépens de l’instance de renvoi après cassation, dont distraction au profit de Maître Sophie Crépin, de la SELARL Lex Avoué Pau-Toulouse, de ceux des dépens dont elle a fait l’avance sans recevoir provision.

L’équité commande par ailleurs de le condamner à payer à la société LGA, en qualité de liquidateur judiciaire de la société AG-C une somme de 2000,00 euros au titre des frais non compris dans les dépens de l’instance de renvoi après cassation.

La demande relative aux frais d’exécution est sans objet, la somme due au titre de l’insuffisance d’actif ayant déjà été réglée par Monsieur [Z].

PAR CES MOTIFS :

La cour, statuant par arrêt mis à disposition au greffe, contradictoirement et en dernier ressort,

CONDAMNE M. [D] [Z] à payer à la SCP LGA, ès qualités, la somme de 152 631,11 euros en réparation de l’insuffisance d’actif de la société AG-C, avec intérêts au taux légal à compter de l’assignation,

Condamne Monsieur [Z] aux dépens de l’instance de renvoi après cassation, dont distraction au profit de Maître Sophie Crépin, de la SELARL Lex Avoué Pau-Toulouse, de ceux des dépens dont elle a fait l’avance sans recevoir provision,

Vu l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne Monsieur [Z] à payer à la société LGA, en qualité de liquidateur judiciaire de la société AG-C, une somme de 2000,00 euros au titre des frais non compris dans les dépens de l’instance de renvoi après cassation.

Le présent arrêt a été signé par Monsieur arc MAGNON, conseller, suite à l’empêchement de Madame Jeanne PELLEFIGUES, Présidente, et par Madame Nathalène DENIS, greffière suivant les dispositions de l’article 456 du Code de Procédure Civile.

La Greffière Le Président,