9^e Ch Sécurité Sociale

ARRET N°395

N° RG 18/01179

N° Portalis DBVL-V-B7C-OUBW

Société ECOLE NATIONALE SUPERIEURE DE TECHNIQUES AVANCEES

C/

URSSAF DE BRETAGNE

Confirme la décision déférée dans toutes ses dispositions, à l’égard de toutes les parties au recours

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

Copie certifiée conforme délivrée

le:

à:

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE RENNES

ARRÊT DU 30 JUIN 2020

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

Président : Madame Elisabeth SERRIN, Présidente de chambre,

Assesseur : Madame Anne-Emmanuelle PRUAL, Conseillère,

Assesseur : Madame Hélène CADIET, Conseillère,

GREFFIER :

Madame A B, lors des débats, et Madame Morgane LIZEE, lors du prononcé,

DÉBATS :

A l’audience publique du 03 Mars 2020

devant Madame Hélène CADIET, magistrat rapporteur, tenant seul l’audience, sans opposition des représentants des parties, et qui a rendu compte au délibéré collégial

ARRÊT :

Contradictoire, prononcé publiquement le 30 Juin 2020 par mise à disposition au greffe après prorogation du délibéré initialement prévu le 29 avril 2020;

DÉCISION DÉFÉRÉE A LA COUR:

Date de la décision attaquée : 07 Février 2018

Décision attaquée : Jugement

Juridiction : Tribunal des Affaires de Sécurité Sociale de BREST

****

APPELANTE :

ECOLE NATIONALE SUPERIEURE DE TECHNIQUES AVANCEES BRETAGNE (ENSTA BRETAGNE) Prise en la personne de ses représentants légaux, domiciliés en cette qualité au dit siège

[…]

[…]

représentée par M^e Christophe LHERMITTE de la SCP LHERMITTE, avocat au barreau de RENNES

INTIMÉE :

URSSAF DE BRETAGNE (Union pour le recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d’allocations familiales) prise en la personne de ses représentants légaux, domiciliés en cette qualité au dit siège

[…]

[…]

représentée par M^me C D (Représentant légal) en vertu d’un pouvoir spécial

EXPOSE DU LITIGE

L’école nationale supérieure de techniques avancées Bretagne (l’ENSTA), établissement public de recherches sous tutelle de la direction générale de l’armement du ministère des armées, a fait l’objet d’un contrôle de l’URSSAF de Bretagne concernant 56 enseignants sur la période du 1^er janvier 2010 au 31 décembre 2014.

Au cours d’une vérification de l’application des législations de sécurité sociale, d’assurance chômage et garantie des salaires, l’inspecteur de l’URSSAF de Bretagne (l’URSSAF) a constaté que de nombreux enseignants auto-entrepreneurs étaient déclarés en qualité de non salariés.

Le 22 octobre 2015, l’URSSAF a adressé à l’ENSTA une lettre d’observations portant sur la recherche des infractions aux interdictions de travail dissimulé et invoquant un travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié par recours au faux statut de travailleur indépendant, à laquelle elle a

répondu le 19 novembre 2015.

Après que l’inspecteur ait répondu le 7 décembre 2015 sur l’argumentation de l’ENSTA, une mise en demeure a été émise le 22 décembre 2015 pour un montant de 1 404 829 euros.

Le 27 janvier 2016, l’ENSTA a saisi la commission de recours amiable puis a saisi le tribunal en l’absence de réponse de la commission.

Le 15 décembre 2016, la commission a maintenu le redressement contesté.

Par jugement du 7 février 2018, le tribunal des affaires de sécurité sociale de Brest a :

— validé le redressement effectué concernant des faits de travail dissimulé avec verbalisation par dissimulation d’emploi salarié par recours au faux statut de travailleur indépendant pour les années 2010 à 2014 ;

— condamné l’ENSTA Bretagne à verser à l’URSSAF la somme de 1 404 829 euros ayant fait l’objet d’une mise en demeure en date du 22 décembre 2015 ;

— dit que chaque partie prendra en charge ses frais au titre de l’article 700 du code de procédure civile;

— débouté les parties du surplus de leurs demandes.

Le tribunal a considéré que le redressement était régulier dans la mesure où les régles de procédure ont été respectées lors de la mise en oeuvre de la procédure de redressement concernant le respect du contradictoire, le respect des mentions légales sur les documents et les délais de traitement de la procédure, sachant que les dispositions de l’article R. 133-8 du code de la sécurité sociale ne sont pas applicables alors que les dispositions des articles L. 243-7 et R. 243-59 le sont ; concernant le fond, le tribunal a estimé que l’école qui avait la charge de la preuve n’a versé aucune pièce de nature à remettre en cause les constatations de l’URSSAF lors du contrôle notamment le fait que l’employeur et l’auto-entrepreneur sont liés par une convention d’enseignement signée pour l’année scolaire selon une rémunération fixée par l’établissement et a jugé que les questionnaires établis par les enseignants qui ont mobilisé l’essentiel des débats, dont l’ENSTA demandait qu’ils soient déclarés irréguliers, apparaissaient inutiles et surabondants au regard de la concordance des autres éléments de fait de la procédure qui établissaient à eux seuls le bien fondé du redressement.

Le 16 février 2018, l’ENSTA a relevé appel de la décision qui lui avait été notifiée le 9 février 2018.

Par ses écritures auxquelles s’est référé et qu’a développées son conseil à l’audience, l’ENSTA demande à la cour, au visa des articles L. 8271-1 et suivants du code du travail, L. 243-7, R. 133-8 et R. 243-59 du code de la sécurité sociale, 15 et 700 du code de procédure civile, et du décret n° 87-889 du 29 octobre 1987 en son article 2, de:

- à titre principal, infirmer le jugement en toutes ses dispositions ;

Et statuant à nouveau, constater l’irrégularité de la procédure de redressement et la nullité de la mise en demeure du 22 décembre 2015 et dire et juger en conséquence que la procédure de redressement est nulle ;

- à titre subsidiaire, constater l’absence de lien de subordination entre les enseignants ayant le statut de prestataire indépendants et l’ENSTA et en conséquence, annuler le redressement ;

- à titre encore plus subsidiaire, juger que le montant du redressement ne pourra pas dépasser la

somme maximale de 507 770 euros ;

- en tout état de cause, condamner l’URSSAF à lui régler la somme de 10 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens.

Par ses écritures auxquelles s’est référé et qu’a développées son mandataire à l’audience, l’URSSAF demande à la cour de :

— confirmer le jugement en toutes ses dispositions,

— confirmer la décision de la commission de recours amiable du 15 décembre 2016,

— constater que le principe du contradictoire de la procédure a été respecté et valider la procédure de contrôle,

— valider le redressement 'travail dissimulé avec verbalisation par dissimulation d’emploi salarié par recours au faux statut de travailleur indépendant’ à hauteur de 974 913 euros au titre des cotisations,

— condamner l’ENSTA au paiement de la somme totale de 1 404 829 euros dont:

* 974 913 euros au titre des cotisations,

* 243 728 euros au titre des majorations de redressement complémentaires pour infraction de travail dissimulé prévue à l’article L. 243-7-7 du code de la sécurité sociale,

* 186 188 euros au titre des majorations de retard sans préjudice des majorations de retard restant à courir jusqu’au paiement total du principal ,

— débouter l’ENSTA de ses demandes et la condamner à lui régler la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, la cour, conformément à l’article 455 du code de procédure civile, renvoie aux conclusions déposées et soutenues à l’audience.

MOTIFS DE LA COUR

1. Sur la régularité des opérations de contrôle :

L’ENSTA invoque la nullité de la procédure de contrôle et demande que soit déclarée la nullité de la lettre d’observations et de la procédure de redressement aux motifs que :

— la lettre d’observations ne respecte pas les conditions fixées par l’article R. 133-8 du code de la sécurité sociale, en ce qu’elle n’a pas été signée par le directeur mais par l’inspectrice du recouvrement,

— l’URSSAF n’était pas en droit de faire parvenir des questionnaires au domicile des personnes qu’elle allait considérer comme salariées, et qu’elle ne s’était pas assurée de leur consentement,

— l’URSSAF n’a pas respecté le principe du contradictoire durant toutes les étapes de la procédure, notamment en n’évoquant pas dès la lettre d’observations les questionnaires litigieux qui ont fondé la requalification du statut de travailleur indépendant en contrat de travail.

L’URSSAF réplique que :

— les dispositions de l’article R.133-8 du code de la sécurité sociale ne sont pas applicables à la présente procédure ;

— les questionnaires des salariés à leur domicile sont réguliers et valent consentement ;

— elle a scrupuleusement respecté le principe du contradictoire prévu à l’article R. 243-59 du code de la sécurité sociale.

Sur ce, sur le cadre du contrôle

En l’espèce, la lettre d’observations du 22 octobre 2015 mentionne en objet du contrôle :

' recherche des infractions aux interdictions de travail dissimulé mentionnées à l’article L. 8221-1 du code du travail'.

Elle précise en caractère gras :

'les observations communiquées ci-dessous résultent des infractions de travail dissimulé qui ont été constatées et ont fait l’objet d’un procès-verbal en date du 16 octobre 2015 adressé au procureur de la République'.

Il n’est pas contesté que le contrôle opéré par l’URSSAF est fondé sur les article L. 8271-1 et suivants du code du travail.

1. 1 Sur le défaut de signature du directeur de l’URSSAF

Selon l’article L. 8271-1-2 du code du travail en vigueur, les agents de contrôle compétents en application de l’article L. 8271-2 sont:

— ' les inspecteurs et les contrôleurs du travail ;

— les officiers et agents de police judiciaire ;

— les agents des impôts et des douanes ;

— les agents de organismes de sécurité sociale et des caisses de mutualité sociale agricole agrées à cet effet et assermentés ….'

Selon l’article R. 133-8 du code de la sécurité sociale, lorsque le contrôle de la situation du cotisant n’a pas été effectué par l’URSSAF mais par un agent d’un autre organisme, la lettre d’observations doit être signée par le directeur selon une procédure propre.

La Cour de cassation a rappelé le principe de l’inapplicabilité de l’article R. 133-8 du code de la sécurité sociale aux contrôles opérés par les inspecteurs de l’URSSAF agissant sous l’égide des dispositions de l’article L. 243-7 du même code et ce même dans le cadre de la recherche d’infraction de travail dissimulé (pourvoi n°15- 16 110).

La procédure a été diligentée par les agents de recouvrement de l’URSSAF, en sorte que les dispositions de l’article R. 133-8 du code de la sécurité sociale ne sont pas applicables.

Le moyen tiré du défaut de signature du directeur est donc inopérant et sera rejeté.

1. 2 Sur les questionnaires envoyés à domicile

Aux termes de l’article L. 8271-6-1 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige :

'Les agents de contrôle mentionnés à l’article L. 8271-1-2 sont habilités à entendre, en quelque lieu que ce soit et avec son consentement , tout employeur ou son représentant et toute personne rémunérée ou présumée être ou avoir été rémunérée par l’employeur ou par un travailleur indépendant, afin de connaitre la nature des activités de cette personne, ses conditions d’emploi et le montant des rémunérations s’y rapportant, y compris les avantages en nature. De même, ils peuvent entendre toute personne susceptible de fournir des informations utiles à l’accomplissement de leur mission de lutte contre le travail illégal.

Ces auditions peuvent faire l’objet d’un procès-verbal signé des agents mentionnés au premier alinéa et des personnes entendues.

Ces agents sont en outre habilités à demander aux employeurs, aux travailleurs indépendants, aux personnes employées dans l’entreprise ou sur le lieu de travail ainsi qu’à toute personne dont ils recueillent les déclarations dans l’exercice de leur mission de justifier de leur identité et de leur adresse'.

En l’espèce, des questionnaires visant expressément les dispositions de l’article L. 8271-6-1 du code du travail dans leur en-tête ont été envoyés dans le cadre du contrôle relatif aux infractions de travail dissimulé.

Dans ce cadre, le pouvoir des agents de contrôle est étendu et la Cour de cassation a considéré que 'en cas d’un contrôle opéré dans le cadre de la lutte contre le travail dissimulé, la rédaction d’un procès-verbal d’audition n’est qu’une faculté en sorte que l’envoi de questionnaires aux salariés, qui sont libres d’y répondre, n’est pas de nature à entraîner la nullité du contrôle’ (pourvoi n° 10-14388).

L’envoi de questionnaires à domicile était donc régulier et le grief de ce chef sera également rejeté.

1. 3 Sur le respect du contradictoire lors du contrôle

L’ENSTA reproche à l’URSSAF d’avoir omis de mentionner dans la lettre d’observation l’existence de questionnaires envoyés les 3 et 20 avril 2015 aux enseignants et de ne pas les avoir communiqués lors des opérations de contrôle. Elle considère qu’elle n’a pas été en mesure d’en débattre utilement, puisque le délai de trente jours étant écoulé, elle se trouvait forclose.

Selon les dispositions de l’article R. 243-59 du code de la sécurité sociale en vigueur, lorsque l’URSSAF envisage un redressement elle informe le cotisant par une lettre d’observations qui mentionne notamment outre l’objet du contrôle, les documents consultés, la période vérifiée et la date de fin du contrôle. Ce document mentionne les éventuelles observations faites au cours du contrôle, motivées par chef de redressement et comprenant les considérations de droit et de fait qui constituent leur fondement, et le cas échéant, l’indication de la nature, du mode de calcul et du montant des redressements envisagés.

L’inspecteur du recouvrement est ensuite tenu de répondre aux éventuelles observations de l’employeur.

L’ensemble de ces éléments permet d’assurer le respect du principe du contradictoire et d’instaurer un véritable dialogue entre le cotisant et l’organisme de contrôle.

La lettre d’observations ouvrant une période contradictoire préalable à l’envoi de la mise en demeure d’une durée de 30 jours, l’employeur doit avoir une connaissance exacte des omissions et des erreurs qui lui sont reprochées.

Si la lettre doit être suffisamment détaillée pour permettre au cotisant de faire valoir sa défense, la Cour de cassation n’exige pas que l’URSSAF joigne à ses observations une liste nominative des salariés concernés (pourvoi soc 24 octobre 2002).

De plus, elle considère qu’il est indifférent que la liste des documents indiqués dans la lettre d’observations ne mentionne pas l’ensemble des documents consultés par l’inspecteur du recouvrement dès lors que cette lettre contient les éléments d’information établissant le bien-fondé du redressement et permet à l’employeur d’avoir une connaissance exacte des causes de ce redressement et, en conséquence, de faire valoir ses observations (pourvoi n° 12-15493).

De même que l’URSSAF n’est pas tenue de joindre à la lettre d’observations le procès verbal constatant le délit de travail dissimulé à l’origine du redressement litigieux (pourvoi n° 18-12 150), l’envoi des procès-verbaux d’audition (dont la rédaction n’est au demeurant qu’une faculté) ou des questionnaires n’est pas non plus obligatoire, ainsi que les annexes dont fait état la lettre d’observations (pourvoi n°11-12166).

En l’espèce, dans la lettre d’observations envoyée le 22 octobre 2015, l’URSSAF vise au titre des documents consultés 'les conventions d’enseignement, les balances générales, les bilans et comptes de résultats et les DADS et tableaux récapitulatifs'; il s’agit des documents mis à disposition par l’école.

Elle y précise ensuite de manière détaillée les éléments factuels fondant le redressement dans un paragraphe relatif aux constatations sur l’assujettissement et les sommes à réintégrer, en soulignant qu’à la suite d’un contrôle d’assiette, elle a relevé des sommes enregistrées dans le compte '6113 sous traitance enseignement’ révélant que l’ENSTA a fait appel à des enseignants ayant le statut d’auto-entrepreneur et que l’assujettissement des enseignants ayant le statut d’auto-entrepreneur au régime général est caractérisé par les conditions de fait (qu’elle expose) dans lesquelles ces personnes exercent leur activité pour l’ENSTA.

L’ENSTA avait déjà à ce stade tous les éléments de discussion qui lui ont permis au demeurant d’y répondre par lettre du 19 novembre 2015, dans laquelle elle conteste l’existence du lien de subordination, et répond, en les critiquant, à tous les points évoqués par l’URSSAF.

Les questionnaires (au nombre limité de 6 sur 56 personnes contrôlés) envoyés pour 'préciser les conditions d’intervention des prestataires indépendants’ et interrogeant les enseignants sur 'l’activité professionnelle, la nature et le début de l’activité, le numéro de SIRET, RCS et RM, les relations avec d’autres structures, les conditions de l’activité au sein de l’école, les horaires, les directives, le matériel mis à disposition, la rémunération, le risque économique, la nature de l’imposition’ n’ont en réalité fait que confirmer les constats réalisés par les inspecteurs de l’URSSAF qui disposaient, pour requalifier, d’autres éléments (tels que les conventions et documents comptables) ainsi que des constats ayant fait l’objet du procès verbal pour travail dissimulé du 16 octobre 2015, lequel fait foi jusqu’à preuve contraire.

L’URSSAF ayant précisé dans la lettre d’observations les considérations de droit et de fait, le montant des assiettes correspondant et pour les cotisations et contributions sociales l’indication du mode de calcul et du montant du redressement conformément à l’article R. 243-59, et l’ENSTA ayant été en mesure de répondre de manière circonstanciée et motivée, aucun manquement au contradictoire ne peut être reproché à l’URSSAF, ainsi que l’ont jugé à juste titre les premiers juges.

2. Sur le bien fondé du redressement :

2. 1 Sur le recours au statut de travailleur indépendant

Celui qui se déclare auto-entrepreneur est présumé en application de l’article L. 8221-6 du code du

travail ne pas être un salarié mais cette présomption peut être renversée.

Il résulte par ailleurs de l’article L. 311-2 du code de sécurité sociale que trois conditions sont nécessaires et suffisantes pour qu’une personne soit assujettie au régime général des travailleurs salariés : une convention, une rémunération et un lien de subordination juridique.

Trois éléments caractérisent le lien de subordination : le pouvoir de donner des ordres ou directives, le pouvoir de contrôle ou surveiller l’exécution et le pouvoir de sanctionner les manquements de son subordonné ( pourvoi n°17- 20 079).

La chambre sociale de la Cour de cassation a fait évoluer ce critère triptyque au profit d’une notion organisationnelle en considérant que 'l’absence d’indépendance dans l’organisation et l’exécution de la mission caractérise l’existence d’un lien de subordination’ (pourvoi n° 18-15 333) et plus récemment en formation plénière avec l’arrêt UBER du 4 mars 2020 : l’intégration du travailleur dans un service organisé lorsque l’employeur en détermine unilatéralement les conditions d’exécution pouvant constituer un indice de subordination.

En l’espèce, alors que le juge n’est pas lié par la qualification donnée par les parties à leur relations contractuelles, il ressort notamment de l’examen des DADS des années 2010 à 2014, des documents comptables bilans et comptes de résultat, des conventions d’enseignement que :

— l’ENSTA et les enseignants concernés sont liés par une convention d’enseignement, signée pour l’année scolaire,

— la prestation de l’enseignant prévue à l’article 5 de la convention est fixée unilatéralement par l’école en septembre de chaque année, de façon forfaitaire (le coût de chaque intervention : cours, travaux dirigés, tutorat, soutenance ou surveillance de contrôle ou correction de synthèses de projets, est fixé de manière ferme pour la durée de la convention), les vacations étant payées par virement bancaire par l’école.

A la question n° 25 posée par les inspecteurs dans les questionnaires :

'sous quelle forme êtes vous rémunéré (honoraires, vacations, commissions, sommes fixes, à l’heure, au forfait, au pourcentage)', M^me X a répondu le 4 mai 2015 :

' rémunération à l’heure suivant la nature de la prestation ( tutorat, soutenances, surveillance, travaux dirigés)'.

A la question n° 31 posée par les inspecteurs dans les questionnaires :

'supportez vous un risque économique par la participation aux pertes (frais engagés restant à votre charge en cas de non réalisation de prestations etc), elle a répondu par la négative.

M^me Y, M. Z ont répondu dans ces mêmes termes, ce dont il se déduit une absence de risque économique.

— les enseignants qui n’ont pas le choix de la clientèle, les élèves étant ceux présents à l’école, travaillent dans les mêmes conditions que les professeurs salariés, certains d’entre eux étant d’anciens salariés de l’école :

* ils doivent signer une feuille de présence, des directives verbales ou écrites leur sont données, concernant l’emploi du temps, le contenu et la durée des cours demandés, les objectifs pédagogiques fixés, les thématiques à respecter et la préparation d’examen, il assistent à des réunions sur les notes à attribuer aux étudiants et doivent en rendre compte, ce qui traduit une absence d’autonomie et de

liberté et un contrôle de l’école ;

* les enseignants bénéficient du service organisé par l’école relatif à la détermination des horaires, fixés par l’employeur, à la mise à disposition des salles de cours, avec le matériel pédagogique adapté, l’ensemble de ces éléments constituant un faisceau d’indices précis et concordants caractérisant le lien de subordination par l’absence d’indépendance dans l’organisation et l’exécution de leur mission.

Etablissant avoir renversé la présomption de non salariat, l’URSSAF était fondée à opérer un redressement pour travail dissimulé.

C’est donc à juste titre que les premiers juges ont validé le redressement en sorte que la décision entreprise sera confirmée..

2. 2 Sur l’assiette du redressement

Dans sa réponse du 7 décembre 2015, l’URSSAF indique avoir procédé à une révision du chiffrage en tenant compte des observations de l’ENSTA pour ne pas retenir les personnes exerçant en société et ne retenir que les personnes exerçant en profession libérale et les artisans.

Elle a ainsi exclu cinq enseignants exerçant en société et a ramené le montant du redressement de la somme de 984 752 euros à celle de 974 913 euros. Le nouveau chiffrage proposé par l’ENSTA sans justificatif, ni précision des personnes concernées, ne peut être retenu.

La décision qui a condamné l’ENSTA Bretagne à verser à l’URSSAF la somme de 1 404 829 euros (cotisations et majorations comprises) sera donc confirmée.

3. Sur les mesures accessoires

L’équité commande d’allouer à l’URSSAF une indemnité de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

S’agissant des dépens, si la procédure était, en application de l’article R.144-10 du code de la sécurité sociale gratuite et sans frais, l’article R.142-1-1 II, pris en application du décret n°2018-928 du 29 octobre 2018 relatif au contentieux de la sécurité sociale et de l’aide sociale, dispose que les demandes sont formées, instruites et jugées selon les dispositions du code de procédure civile, de sorte que les dépens sont régis désormais par les règles de droit commun conformément à l’article 696 du code de procédure civile.

En conséquence, les dépens de la présente procédure exposés postérieurement au 31 décembre 2018 seront laissés à la charge de l’ENSTA qui succombe en cause d’appel.

PAR CES MOTIFS :

La COUR, statuant publiquement et contradictoirement, et par arrêt mis à disposition au greffe :

CONFIRME le jugement du tribunal des affaires de sécurité sociale de Brest en date du 7 février 2018 en toutes ses dispositions ;

CONDAMNE l’école nationale supérieure de techniques avancées Bretagne à régler à l’URSSAF de Bretagne une indemnité de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

CONDAMNE l’école nationale supérieure de techniques avancées Bretagne aux dépens, pour ceux exposés postérieurement au 31 décembre 2018 ;

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT