9^e Ch Sécurité Sociale

ARRÊT N° 187

N° RG 18/01350 – N° Portalis DBVL-V-B7C-OUYM

EURL MER ET MEDIA

C/

URSSAF BRETAGNE

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

Copie certifiée conforme délivrée

le:

à:

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE RENNES

ARRÊT DU 24 MARS 2021

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

Président : Madame Elisabeth SERRIN, Présidente de chambre,

Assesseur : Madame Aurélie GUEROULT, Présidente de chambre,

Assesseur : Madame Anne-Emmanuelle PRUAL, Conseillère,

GREFFIER :

Madame F G lors des débats et Madame H I lors du prononcé

DÉBATS :

A l’audience publique du 02 Décembre 2020

devant Madame Elisabeth SERRIN et Madame Anne-Emmanuelle PRUAL, magistrats rapporteurs, tenant l’audience, sans opposition des représentants des parties, et qui ont rendu compte au délibéré collégial

ARRÊT :

Contradictoire, prononcé publiquement le 24 Mars 2021 par mise à disposition au greffe comme indiqué à l’issue des débats, après prorogation du délibéré initialement fixé au 03 Février 2021,

DÉCISION DÉFÉRÉE A LA COUR:

Date de la décision attaquée : 12 Janvier 2018

Décision attaquée : Jugement

Juridiction : Tribunal des Affaires de Sécurité Sociale de RENNES

****

APPELANTE :

EURL MER ET MEDIA

PRIS EN LA PERSONNE DE SON REPRÉSENTAIT LÉGAL

[…]

[…]

représentée par M^e Elodie STIERLEN de la SELARL CARABIN-STIERLEN AVOCATS, avocat au barreau de RENNES substituée par M^e Kattalin MENUGE, avocat au barreau de RENNES

INTIMÉE :

L’URSSAF BRETAGNE

[…]

[…]

représentée par M^me J K, en vertu d’un pouvoir spécial

FAITS ET PROCÉDURE :

La société Mer et Media (la société) a fait l’objet d’une vérification de l’application des législations de sécurité sociale, d’assurance chômage et de garantie des salaires « AGS » par l’Union pour le recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d’allocations familiales Bretagne (l’URSSAF) pour la période du 1^er janvier 2008 au 31 décembre 2010.

Dans le cadre de ce contrôle, est intervenue une vérification de l’application de la législation sociale concernant les infractions aux interdictions mentionnées aux articles L. 8221-1 et L. 8221-2 du code du travail relatives au travail dissimulé.

Deux lettres d’observations du 7 novembre 2011 ont été adressées à la société :

— la première pour travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié avec verbalisation. Un procès-verbal a été parallèlement transmis au procureur de la République.

— la seconde dans le cadre du contrôle comptable d’assiette lui notifiant des régularisations sur trois points et trois observations sans redressement.

Par lettres du 12 décembre 2011, la société a fait valoir ses observations sur les points notifiés.

Par lettres du 27 mars 2012, l’inspecteur chargé du recouvrement a maintenu l’ensemble des redressements.

Le 5 juillet 2012, la société s’est vue notifier deux mises en demeures :

— l’une pour un montant de 45 632 euros concernant le redressement au titre du travail dissimulé,

— l’autre pour un montant de 14 991 euros concernant le contrôle comptable d’assiette.

Après avoir saisi en vain la commission de recours amiable, la société a porté le litige devant le tribunal des affaires de sécurité sociale d’Ille-et-Vilaine, lequel, par jugement du 12 janvier 2018, a :

— validé le redressement en la forme ;

— confirmé les chefs de redressement relatifs à l’intéressement (12 778 euros ), à la minoration des heures de MM. X et Y (12 920 euros), à l’annulation des réductions Fillon (23 453 euros) ;

— infirmé la décision déférée sauf en ce qui concerne le chef de redressement relatif à la dissimulation d’activité de M. Z (1 118 euros) et prononcé l’annulation de ce chef ;

— débouté la société de toutes ses autres demandes ;

— invité l’URSSAF de Bretagne à recalculer les majorations de retard sur un redressement ramené en principal à 49 151 euros, sans préjudice des majorations de retard complémentaires ;

— condamné la société à payer à l’URSSAF de Bretagne la somme de 1 200 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

— ordonné l’exécution provisoire de la décision.

Le 23 février 2018, la société a interjeté appel de cette décision qui lui avait été notifiée le 24 janvier 2018.

Par ses conclusions parvenues au greffe le 3 décembre 2020 auxquelles s’est référé et qu’a développées son conseil à l’audience, la société demande à la cour, par voie d’infirmation du jugement sauf en ce qui concerne l’annulation du redressement pour M. Z :

— d’annuler le redressement opéré au titre de l’application des législations de sécurité sociale, d’assurance chômage et de garantie des salaires, constaté par lettre d’observations du 7 novembre 2011 et mise en demeure du 5 juillet 2012, relatif à la mise en oeuvre de l’accord d’intéressement ;

— d’annuler le redressement opéré au titre des infractions aux interdictions mentionnées aux articles L. 8221-1 du code du travail, constaté par lettre d’observations du 7 novembre 2011 et mise en demeure du 5 juillet 2012, relatif à la dissimulation d’emploi salarié de MM. X et Y ;

— à titre subsidiaire, de constater que seules les notes de frais de M. Y au titre des mois de juillet et septembre 2008 sont susceptibles d’être réintégrées dans l’assiette des cotisations et contributions sociales et en tirer les conséquences s’agissant de l’annulation des réductions Fillon et du dispositif TEPA ainsi que les majorations de retard ;

— à titre infiniment subsidiaire, de limiter la réintégration dans l’assiette des cotisations et

contributions sociales des seules notes de frais professionnels discutées par les services de contrôle dans la lettre d’observations du 7 novembre 2011 (à savoir mai, juin, juillet, septembre, octobre, novembre 2008, février, juillet, novembre 2009, et mars 2010) et en tirer les conséquences s’agissant de l’annulation des réductions Fillon et du dispositif TEPA ainsi que les majorations de retard ;

— en tout état de cause, de décerner acte à l’URSSAF de ce qu’elle s’engage à rembourser la somme de 20 155 euros outre les majorations de retard réglées par elle et qu’il conviendra de recalculer pour les lui restituer ;

— de débouter l’URSSAF de sa demande en règlement de la somme de 2 152 euros au titre du solde du redressement ;

— de débouter l’URSSAF de sa demande fondée sur les dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

— de condamner l’URSSAF au paiement de la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Par ses conclusions n°2 datées du 17 novembre 2020 parvenues au greffe le 20 novembre 2020 auxquelles s’est référé son représentant à l’audience, l’URSSAF demande à la cour de :

— confirmer le jugement du 12 janvier 2018 rendu par le tribunal des affaires de sécurité sociale de Rennes dans toutes ses dispositions ;

— condamner la société au paiement de la somme supplémentaire de 2 152 euros au titre des majorations de retard restant dues au titre du redressement comptable ;

— prendre acte que l’URSSAF procédera à un nouveau calcul des majorations de retard au titre du redressement relatif au travail dissimulé ;

— prendre acte que l’URSSAF a procédé à un nouveau calcul des annulations des réductions Fillon ;

— prendre acte que le montant des annulations Fillon est de 3 298 euros (en lieu et place de 23 453 euros) ;

— prendre acte que l’URSSAF procédera à une notification de ce crédit assorti des majorations de retard dont le montant reste à parfaire ;

— condamner la société au paiement de la somme supplémentaire de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— débouter la société de l’ensemble de ses demandes et prétentions.

Pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, la cour, conformément à l’article 455 du code de procédure civile, renvoie aux conclusions sus-visées.

MOTIFS DE LA DÉCISION :

L’ annulation du chef de redressement relatif à la dissimulation d’activité de M. Z (1 118 euros) prononcée par les premiers juges ne fait pas l’objet d’une contestation en cause d’appel.

1. Sur l’accord d’intéressement :

En application de l’article L. 242-1 du code de la sécurité sociale, pour le calcul des cotisations, toute

somme versée aux salariés en contrepartie ou à l’occasion du travail est assimilée à une rémunération.

Par dérogation à ce principe, en vertu de l’article L.3312-4 du code du travail, les sommes attribuées en application d’un accord instituant un intéressement collectif des salariés sont exonérées de cotisations si les conditions en sont respectées.

Le critère de présence continue ou effective du salarié à une date donnée ne peut être retenu compte tenu du caractère collectif qui s’attache à l’intéressement.

La société a déposé le 1^er juillet 2008 auprès de la DIRECCTE un contrat d’intéressement. Il y est indiqué que « Le montant global de l’intéressement sera réparti en tenant compte du temps de présence des bénéficiaires. Il sera tenu compte du temps de présence de la manière suivante :

coefficient de présence = heures individuelles de travail

Total des heures de travail des bénéficiaires ».

L’inspecteur a constaté à l’examen des documents sociaux et de la comptabilité pour la vérification de la prime d’intéressement que « certains salariés, notamment M^me L M présente dans l’entreprise de janvier à août 2008, n’ont pas bénéficié de cette prime parce qu’ils n’étaient pas présents à la clôture de l’exercice ».

L’URSSAF a réintégré dans l’assiette de cotisations l’intégralité des sommes versées en 2009 au titre de cet accord d’intéressement pour l’exercice 2008. Cela aboutit à un redressement d’un montant de 12 778 euros sur ce point.

La société fait valoir qu’elle a commis une erreur dans la mise en oeuvre de l’accord d’intéressement s’agissant des sommes versées au cours de l’année 2009 ; qu’elle a immédiatement opéré une régularisation auprès des salariés entrant dans le champ d’application de cet accord, avant même l’envoi de la lettre d’observations.

Elle sollicite l’application de deux circulaires, l’une datée du 14 septembre 2005 émanant du ministre de l’emploi, de la cohésion sociale et du logement ainsi que du ministre de la santé et des solidarités, publiée au JORF n°255 du 1^er novembre 2005, l’autre de l’ACOSS n°2002-032 du 30 janvier 2002. Elle estime qu’elles sont créatrices de droits à son profit dès lors qu’elles répondent aux conditions de l’article L. 243-6-2 du code de la sécurité sociale ; que les conditions de l’exception à la réintégration dans l’assiette des cotisations de l’ensemble des primes d’intéressement versées sont réunies ; qu’en effet, d’une part le nombre de salarié exclus est très réduit puisqu’un seul salarié était concerné ; que d’autre part il s’agit du premier contrôle révélant cette irrégularité et la bonne foi de l’employeur est avérée ; que la lettre d’observations ne fait pas mention d’un constat d’absence de bonne foi ; que la bonne foi ne doit s’apprécier que relativement au redressement portant sur l’accord d’intéressement et non être étendue à l’ensemble du contrôle, notamment à celui portant sur le travail dissimulé qui a fait l’objet d’une autre lettre d’observations.

L’URSSAF réplique que si l’ACOSS par lettre-circulaire n°2002-032 du 30 janvier 2002 a admis une tolérance, sa mise en oeuvre suppose que des conditions cumulatives soient réunies ; que rien n’impose à l’URSSAF de ne pas procéder à la réintégration dans l’assiette des cotisations de l’intégralité des primes d’intéressement versées ; que la bonne foi du cotisant a été remise en cause dans la mesure où il a fait l’objet d’un procès-verbal pour travail dissimulé ; que l’entreprise avait déjà fait l’objet d’un contrôle portant sur la période du 1^er janvier 2002 au 31 décembre 2004 ; que le nombre réduit de salariés concernés a été défini par les textes à 5 % de l’effectif bénéficiaire ; que la société admet qu’elle n’a pas respecté cette limite ; que s’agissant d’une tolérance, ce seuil est d’interprétation stricte ; que ce n’est que consécutivement au contrôle que l’erreur a été corrigée, il n’y

a pas eu de correction spontanée de l’employeur.

Il est établi que c’est le contrôle qui a révélé l’erreur commise par la société.

La régularisation opérée par celle-ci postérieurement aux constations de l’inspecteur ne saurait rendre sans objet le principe du redressement.

Les termes de l’accord d’intéressement sont réguliers. Seule la mise en oeuvre de l’accord par la société est contraire au caractère collectif.

La société fait référence à la lettre-circulaire de l’ACOSS n°2002-032 du 30 janvier 2002 qui énonce les principes suivants :

« Lorsque le caractère collectif de l’intéressement n’est pas respecté, les URSSAF sont juridiquement fondées à réintégrer dans l’assiette des cotisations l’intégralité des primes d’intéressement versées.

Toutefois eu égard à la disproportion des conséquences financières pour les entreprises, la circulaire interministérielle admet que dans l’hypothèse où seule la mise en oeuvre de l’accord est contraire au caractère collectif, les termes de l 'accord répondant aux conditions légales, il n’y a pas lieu de requalifier en salaire les sommes versées lorsque :

- le nombre de salariés est réduit,

- il s’agit du premier contrôle révélant cette irrégularité et la bonne foi de l’employeur est avérée.

(…)

Il convient de considérer que la condition liée au nombre réduit de salariés est respectée lorsque par exercice concerné, moins de 5 % des salariés entrant dans le champ de l’accord ont été exclus des produits de l’intéressement ».

Elle se fonde également sur la circulaire du 14 septembre 2005 du ministre de l’emploi, de la cohésion sociale et du logement ainsi que du ministre de la santé et des solidarités, publiée au JORF n°255 du 1^er novembre 2005, laquelle énonce que :

« Lorsque le caractère collectif (fiche 1, III) de l’intéressement n’est pas respecté, l’ensemble des sommes versées est requalifié en salaire (art. L.441-2 du code du travail).

Toutefois, dans l’hypothèse où la mise en oeuvre de l’accord est contraire au caractère collectif mais que ses termes sont réguliers, il n’y a pas lieu de requalifier en salaire l’ensemble des sommes versées si les conditions suivantes sont réunies :

- le nombre de salariés exclu est très réduit ;

- il s’agit du premier contrôle révélant cette irrégularité et la bonne foi de l’employeur est avérée.

Si la répartition est faite à partir d’une masse globale d’intéressement, le redressement peut être alors limité à la fraction des montants individuels indûment perçue. Si le calcul de la part attribuée à chaque salarié est effectué directement (l’intéressement global résulte alors de la somme des parts individuelles) : il n’y a pas dans ce cas de sommes indûment perçues susceptibles d’être assujetties à cotisations mais seulement des quotes-parts individuelles non calculées à tort. Dans l’une et l’autre situation, l’employeur doit alors verser les montants d’intéressement dus aux salariés qui en ont été exclus ».

Certes ces circulaires ont été régulièrement publiées.

Cependant, l’article L. 243-6-2 du code de la sécurité sociale, dans sa version applicable issue de l’ordonnance n° 2005-651 du 6 juin 2005 relative à la garantie des droits des cotisants dans leurs relations avec les organismes de recouvrement des cotisations et contributions sociales, pose des conditions à l’opposabilité par un cotisant d’une circulaire, dans les termes suivants :

« Lorsqu’un cotisant a appliqué la législation relative aux cotisations et contributions sociales selon l’interprétation admise par une circulaire ou une instruction du ministre chargé de la sécurité sociale, publiées conformément à la loi n° 78-753 du 17 juillet 1978 portant diverses mesures d’amélioration entre l’administration et le public et diverses dispositions d’ordre administratif, social et fiscal ou dans les conditions prévues à l’article 5-1 de l’ordonnance n° 2004-164 du 20 février 2004 relative aux modalités et effets de la publication des lois et de certains actes administratifs, les organismes mentionnés aux articles L. 213-1, L. 225-1 et L. 752-4 ne peuvent procéder à aucun redressement de cotisations et contributions sociales, pour la période pendant laquelle le cotisant a appliqué l’interprétation alors en vigueur, en soutenant une interprétation différente de celle admise par l’administration ».

Il en résulte que l’opposabilité telle que prévue par ce texte des circulaires émanant du seul ministre en charge de la sécurité sociale, et non d’un autre organisme, permet uniquement aux cotisants de faire échec à un redressement lorsqu’ils ont appliqué l’interprétation préconisée par la circulaire ou l’instruction.

A défaut, les juges du fond ne peuvent statuer sur le fondement d’une circulaire administrative ou ministérielle laquelle est dépourvue de toute portée normative. (Pourvois n° 19-21.934 ; n° 15-25453)

Or en l’espèce la société n’a pas fait application d’une circulaire ministérielle contenant une interprétation souple des textes en vigueur. Elle vient invoquer l’application à son profit d’une tolérance prévue par des circulaires administratives et ministérielles concernant l’étendue de la sanction encourue suite au non respect des termes de l’accord d’intéressement.

Les conditions d’opposabilité à l’URSSAF de la circulaire interministérielle en cause ne sont donc pas réunies.

En conséquence, il n’y a pas lieu de vérifier si les conditions d’application de la tolérance administrative sont remplies.

Puisque le caractère collectif de l’intéressement n’a pas été respecté par la société, l’URSSAF est fondée à opérer un redressement sur la totalité des sommes versées en 2009 au titre de l’exercice 2008, seules concernées par la régularisation chiffrée en principal à 12 778 euros.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a validé ce chef de redressement.

L’URSSAF indique que la société a procédé au règlement du principal du redressement d’assiette comptable et que restent impayées les majorations de retard à hauteur de 2 152 euros.

La société conteste encore devoir une quelconque somme au titre du redressement comptable mais ne justifie pas des paiements intervenus.

Il sera en conséquence fait droit à la demande de l’URSSAF de voir condamner la société au règlement de cette somme au titre des majorations de retard restant dues.

2. Sur la dissimulation d’emploi salarié :

2.1 Sur la régularité de la procédure de contrôle :

Au soutien de sa demande de nullité de la procédure de contrôle, la société fait valoir que M. N B, signataire de la lettre d’observations, n’est pas le seul à être intervenu dans le cadre de la procédure ; que lors de l’audition de M. A, gérant de la société, dans les locaux de l’URSSAF, ce dernier a été reçu par M. B ainsi que par M. O C ; que pour autant, M. C n’est pas signataire du procès-verbal de contrôle communiqué par l’URSSAF, ni même de la lettre d’observations ayant donné lieu à l’établissement de la mise en demeure contestée.

L’URSSAF réplique que le contrôle a été mené par M. B seul et que c’est bien ce dernier qui a adressé l’avis de contrôle le 4 octobre 2010 et a signé la lettre d’observations ; que la charte du cotisant contrôlé a été remise par M. B ; l’intervention de M. C ne s’est faite qu’au moment de l’audition de M. A dans les locaux de l’URSSAF ; qu’aucun texte n’empêche un autre inspecteur d’assister un confrère dans le cadre des auditions.

Sur ce,

L’article R. 243-59 du code de la sécurité sociale dispose en son cinquième

alinéa qu’à l’issue du contrôle, « les inspecteurs du recouvrement communiquent à l’employeur ou au travailleur indépendant un document daté et signé par eux mentionnant l’objet du contrôle, les documents consultés, la période vérifiée et la date de la fin du contrôle. Ce document mentionne, s’il y a lieu, les observations faites au cours du contrôle, assorties de l’indication de la nature, du mode de calcul et du montant des redressements envisagés'.

C’est par des motifs pertinents que la cour adopte que les premiers juges ont rejeté ce moyen étant relevé que la régularité d’un contrôle conduit seul par l’inspecteur signataire de l’avis de contrôle, du procès verbal de contrôle et de lettre d’observations n’a pu être affectée par l’assistance d’un collègue à l’audition du gérant de la société.

Le jugement sera confirmé sur ce point.

2.2 Sur le fond :

La lettre d’observations relève que :

« L’examen des frais professionnels a permis de constater que MM. Y et X, salariés de l’entreprise, ont perçu des frais professionnels ayant le caractère de salaires non déclarés. En effet, il a été relevé des échanges de courriels précisant que ces frais étaient des « frais fictifs correspondant à un complément de rémunération » (courriel de M. Y à M^me D, comptable de la société le 31 juillet 2008) ou encore des frais « particuliers » (courriel de M. E à M^me D le 16 février 2009)

(…)

De fait, les justificatifs de frais professionnels présentés ne peuvent être acceptés. Le constat de dissimulation d’emploi salarié est donc avéré. Il convient de réintégrer dans l’assiette de cotisations et contributions sociales les montants perçus par les deux salariés, soit les sommes suivantes :

Pour M. Y :

- 11 603 euros d’indemnités kilométriques perçues en 2008

- 10 931 euros d’indemnités kilométriques perçues en 2009

- 11 229 euros d’indemnités kilométriques perçues en 2010

Pour M. E :

- 382 euros d’indemnités kilométriques perçues en 2008

- 764 euros d’indemnités kilométriques perçues en 2009 ».

La société soutient que les fonctions de rédacteur de MM. Y et E, qui consistent en la rédaction d’articles visant à promouvoir un client, nécessitent l’accomplissement de déplacements professionnels qui ont été supportés par eux et devaient leur être remboursés ; que s’agissant de M. E, la qualification de « frais particuliers » s’explique par le fait qu’il avait déjà travaillé auparavant pour la société à un poste sédentaire et que la société a souhaité limiter les frais pendant cette période en convenant que les missions confiées ne devaient pas nécessiter plus de 700 km de déplacement sur un même mois ; qu’elle rapporte la preuve d’une note de service encadrant ces frais ; que s’agissant de M. Y, il a mensuellement établi des notes de frais détaillant pour chaque déplacement, la date, la destination, les distances et les personnes rencontrées ; qu’elle apporte des explications aux incohérences relevées par l’inspecteur ; que la grande majorité des déplacements mentionnés dans les notes de frais n’est pas contestée par les services de contrôle de l’URSSAF, la preuve de l’engagement de ces frais étant rapportée ; qu’elle ne reconnaît que la non justification des frais pour les mois de juillet et septembre 2008 ; qu’elle conteste la méthode d’assimilation utilisée par l’URSSAF à partir de quelques exemples de notes de frais.

L’URSSAF réplique que s’agissant de M. E, il ressort des échanges entre la comptable et ce dernier que les frais en question sont des frais fictifs afin de verser un complément de rémunération en franchise de cotisations sociales ; que la société ne rapporte aucune preuve de la réalité des déplacements de M. E ; que la note de service limitant à 700 km par mois les déplacements ne dispense pas la société de justifier les frais en cause ; que s’agissant de M. Y, les frais qui lui étaient remboursés étaient fictifs ; qu’aucun justificatif probant n’a été apporté par la société ; que compte tenu de la teneur des mails échangés entre la comptable et M. Y, des aveux de M. A dans son audition et des incohérences relevées à l’exploitation des frais professionnels, ce sont l’ensemble des frais qui ont été repris conformément à la jurisprudence en vigueur (pourvoi n°13-23.320) ; que la société ne produit pas davantage de justificatifs devant la cour qu’en première instance.

Aux termes de l’article L. 242-1 du code de la sécurité sociale dans sa version applicable, « Pour le calcul des cotisations des assurances sociales, des accidents du travail et des allocations familiales, sont considérées comme rémunérations toutes les sommes versées aux travailleurs en contrepartie ou à l’occasion du travail, notamment les salaires ou gains, les indemnités de congés payés, le montant des retenues pour cotisations ouvrières, les indemnités, primes, gratifications et tous autres avantages en argent, les avantages en nature, ainsi que les sommes perçues directement ou par l’entremise d’un tiers à titre de pourboire. La compensation salariale d’une perte de rémunération induite par une mesure de réduction du temps de travail est également considérée comme une rémunération, qu’elle prenne la forme, notamment, d’un complément différentiel de salaire ou d’une hausse du taux de salaire horaire.

(…)

Il ne peut être opéré sur la rémunération ou le gain des intéressés servant au calcul des cotisations des assurances sociales, des accidents du travail et des allocations familiales, de déduction au titre de frais professionnels que dans les conditions et limites fixées par arrêté interministériel ».

L’article 1 de l’arrêté du 20 décembre 2002 relatif aux frais professionnels déductibles pour le calcul des cotisations de sécurité sociale définit les frais professionnels comme étant « des charges de caractère spécial inhérentes à la fonction ou à l’emploi du travailleur salarié ou assimilé que celui-ci supporte au titre de l’accomplissement de ses missions ».

L’article 2 de cet arrêté précise les conditions d’indemnisation de ces frais professionnels comme suit :

« L’indemnisation des frais professionnels s’effectue :

1° Soit sous la forme du remboursement des dépenses réellement engagées par le travailleur salarié ou assimilé ; l’employeur est tenu de produire les justificatifs y afférents. Ces remboursements peuvent notamment porter sur les frais prévus aux articles 6, 7 et 8 (3°, 4° et 5°) ;

2° Soit sur la base d’allocations forfaitaires ; l’employeur est autorisé à déduire leurs montants dans les limites fixées par le présent arrêté, sous réserve de l’utilisation effective de ces allocations forfaitaires conformément à leur objet. Cette condition est réputée remplie lorsque les allocations sont inférieures ou égales aux montants fixés par le présent arrêté aux articles 3, 4, 5, 8 et 9 ».

Les éléments nécessaires à la vérification de l’application des règles de déduction de frais professionnels doivent avoir été produits par l’employeur lors des opérations de contrôle, afin de mettre l’agent chargé du contrôle en mesure d’en apprécier le bien fondé. (Pourvoi n°15-20493)

2.2.1 Sur la situation de M. X

C’est à juste titre que les premiers juges ont considéré, aux termes d’une motivation pertinente que la cour adopte, que le chef de redressement concernant ce salarié devait être validé, étant simplement relevé que :

— les courriels échangés entre M. E et M^me D, comptable, (pièce n°11 de l’URSSAF) établissent clairement qu’une rémunération complémentaire déterminée à l’avance avait été convenue dans la mesure d’une part où c’est la comptable qui fixe le montant des frais à faire figurer sur la note de frais à venir et d’autre part où M. X parle de « frais [sont] … particuliers »;

— qu’hormis les notes de frais établies par M. X, n’est produit aucun justificatif des déplacements dont le remboursement a été sollicité ; qu’il ne peut s’agir d’un forfait comme le soutient M. A dans son audition dès lors que des notes de frais avec le kilométrage réalisé étaient transmises au service comptabilité ; que dans ce cas, l’employeur est tenu de produire les justificatifs y afférents (1° de l’article 2 de l’arrêté sus-visé) ;

— que la note de service dont fait état la société limitant à 700 km par mois les déplacements des rédacteurs au cours du Vendée-globe (pièce n°27 de la société) n’exonère en rien celle-ci de justifier des frais en question.

Le jugement sera donc confirmé sur ce point.

2.2.2 Sur la situation de Y :

M. A, gérant, a admis lors de son audition avoir accepté de verser à M. Y « des commissions en dehors de tout bulletin de salaire et qu’il facture à M. Y sous forme de faux frais » à une seule reprise en juillet 2008 car il avait « amené un gros client ».

Dans ses écritures, la société reconnaît que les frais de déplacement remboursés pour le mois de septembre 2008 représentent également un complément de rémunération.

Elle conteste en revanche la réintégration dans l’assiette de cotisations des autres notes de frais

remboursées au salarié.

La cour fait sienne la motivation détaillée et pertinente des premiers juges lesquels ont relevé :

— la teneur des courriels échangés entre M. Y et la comptable qui laisse apparaître sans ambiguïté le caractère fictif des frais versés :

« Comme Pierre t’a expliqué, ce sont des frais fictifs correspondant à un complément de rémunération (700) et part de commission pour apport de marché (1 000 ce mois, vu avec Pierre). La note de gasoil, elle, est réelle ; t’en donnerai la facture au retour ». (mail du 31 juillet 2008)

« Tu trouveras ci-joint les deux notes de frais pour septembre :

- note de frais Mer et Media correspondant à mon complément de rémunération (700 + 400 apport de marché restant) (-pas pu tomber pile à 1 100, je devrais 2,56 euros à la société-)

- note de frais course au large correspondant aux frais effectifs, déplacement Paris et plein Clio ».

(mail du 3 octobre 2008)

— les nombreuses incohérences mises en lumière par l’inspecteur de l’URSSAF dans les justificatifs fournis par la société, après les avoir précisément analysées et confrontées à l’argumentaire de la société.

Il s’avère notamment que :

— plusieurs longs trajets à la journée sont facturés sans repas du midi ; que la distance retenue pour un trajet identique diffère d’une note de frais à l’autre ; que le barème d’indemnités kilométriques utilisé n’est pas le bon et diffère au cours des années.

— en juin 2008, M. Y s’est rendu trois jours à Hossegor mais il ne sollicite aucun remboursement de péage et d’hôtel. La société prétexte la négligence du salarié dans la remise des tickets de péage et la prise en charge des frais d’hôtel par le sponsor pour lequel la société travaillait sans en justifier aucunement.

— en mai 2009, M. Y déclare avoir été à Pornichet le 16 alors que le ticket de restaurant date du dimanche 24. Là encore, la société argue d’une erreur matérielle du salarié.

— en novembre 2009, M. Y mentionne un aller-retour au Havre pour le départ de la transat P Q dans la journée du 7 novembre avec la voiture de la société. Pour en justifier, il produit des tickets de péage datés des 5 et 8 novembre alors que les justificatifs de repas sont du 7 novembre.

Les explications de la société sur le détail des déplacements du salarié présentées en cause d’appel n’emportent pas la conviction de la cour et ne sont pas de nature à remettre en cause l’analyse des premiers juges.

L’inspecteur de l’URSSAF n’a nullement procédé par assimilation.

Si l’URSSAF et les premiers juges ont mis en exergue les exemples saillants, il demeure que la société ne fournit que peu de justificatifs venant corroborer les notes de frais établies par le salarié et quand elle les fournit, des incohérences apparaissent.

Elle n’apporte à cet effet aucune preuve de contact du salarié avec des interlocuteurs sur les lieux de

déplacement, ni de la prise en charge de frais annexes (repas et/ou péages, nuitées…), ni de tout autre élément objectif de nature à corroborer les affirmations de M. Y.

Au surplus, pour les rares trajets justifiés, elle n’établit pas leur caractère professionnel dès lors qu’il résulte de l’avenant au contrat de travail de M. Y du 15 octobre 2009 (pièce n°18 de la société) que ce dernier travaille à temps partiel (16 heures par semaine) et qu’aucun planning de travail n’est produit.

Les éléments amenés par la société sont insuffisants à établir le caractère professionnel des déplacements allégués et l’effectivité de l’engagement de ces frais de sorte que la société échoue dans l’administration de la preuve qui lui incombe.

C’est à juste titre que l’intégralité des sommes versées au profit de M. Y pour les années 2008, 2009 et 2010 au titre des frais de déplacement a été réintégrée dans l’assiette de cotisations et contributions sociales.

En conséquence, le redressement opéré par l’URSSAF de ce chef pour les deux salariés est justifié à hauteur de 12 920 euros et sera validé, le jugement étant confirmé sur ce point.

La société a déjà procédé au paiement de l’entier redressement en principal et majorations de retard.

3. Sur l’annulation des réductions Fillon et TEPA :

L’article L. 133-4-2 du code de la sécurité sociale dans sa version issue de la loi 2020-1576 du 14 décembre 2020 applicable à toute annulation de réductions ou d’exonérations de cotisations de sécurité sociale ou de contributions n’ayant pas donné lieu à une décision de justice ayant un caractère irrévocable sur demande expresse du cotisant et sur présentation de justificatifs probants dispose :

« I.-Le bénéfice de toute mesure de réduction ou d’exonération, totale ou partielle, de cotisations de sécurité sociale, de contributions dues aux organismes de sécurité sociale ou de cotisations ou contributions mentionnées au I de l’article L. 241-13 est supprimé en cas de constat des infractions mentionnées aux 1° à 4° de l’article L. 8211-1 du code du travail.

II.-Lorsque l’infraction est constatée par procès-verbal dans les conditions déterminées aux articles L. 8271-1 à L. 8271-19 du même code, l’organisme de recouvrement procède, dans la limite de la prescription applicable à l’infraction, à l’annulation des réductions et exonérations des cotisations ou contributions mentionnées au I du présent article.

III.-Par dérogation aux I et II du présent article et sauf lorsque les faits concernent un mineur soumis à l’obligation scolaire ou une personne vulnérable ou dépendante mentionnés respectivement aux premier et deuxième alinéas de l’article L. 8224-2 du code du travail ou quand les faits de travail dissimulé sont commis en bande organisée, lorsque la dissimulation d’activité ou de salarié résulte uniquement de l’application du II de l’article L. 8221-6 du code du travail ou qu’elle représente une proportion limitée de l’activité ou des salariés régulièrement déclarés, l’annulation des réductions et exonérations de cotisations de sécurité sociale ou de contributions est partielle.

Dans ce cas, la proportion des réductions et exonérations annulées est égale au rapport entre le double des rémunérations éludées et le montant des rémunérations, soumises à cotisations de sécurité sociale, versées à l’ensemble du personnel par l’employeur, sur la période concernée, dans la limite de 100 %.

IV.-Un décret en Conseil d’Etat détermine les conditions dans lesquelles la dissimulation peut, au regard des obligations mentionnées aux articles L. 8221-3 et L. 8221-5 du code du travail, être considérée comme limitée pour l’application du III du présent article, sans que la proportion de l’activité dissimulée puisse excéder 10 % de l’activité. Le plafond de la dissimulation partielle de salariés s’apprécie au regard de l’activité.

V.-Le III est applicable au donneur d’ordre ».

L’annulation de la réduction doit être prononcée sur l’ensemble de la période contrôlée à savoir du 1^er janvier 2008 au 31 décembre 2010 dès lors que c’est l’ensemble des versements opérés au titre des frais professionnels sur cette période qui a été réintégrée dans l’assiette de cotisations.

L’URSSAF a fait droit à la demande de modulation de la sanction formée par la société en application de l’article sus-visé et a ramené le montant de l’annulation à la somme de 3 298 euros en lieu et place de 23 453 euros.

C’est donc à cette somme que sera fixé le montant des annulations des réductions en cause.

La société ayant déjà réglé la somme de 23 453 euros, l’URSSAF indique que celle-ci se verra notifier un crédit de 20 155 euros en principal, le montant des majorations de retard restant à parfaire.

4. Sur les autres demandes :

La société sera condamnée à verser à l’URSSAF la somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel.

S’agissant des dépens, si la procédure était, en application des l’article R.144-10 du code de la sécurité sociale gratuite et sans frais, l’article R.142-1-1 II, pris en application du décret n°2018-928 du 29 octobre 2018 relatif au contentieux de la sécurité sociale et de l’aide sociale, dispose que les demandes sont formées, instruites et jugées selon les dispositions du code de procédure civile, de sorte que les dépens sont régis désormais par les règles de droit commun conformément à l’article 696 du code de procédure civile.

En conséquence, les dépens de la présente procédure exposés postérieurement au 31 décembre 2018 seront laissés à la charge de la société.

PAR CES MOTIFS :

La Cour, statuant publiquement par arrêt contradictoire, mis à disposition au greffe,

CONFIRME le jugement du tribunal des affaires de sécurité sociale d’Ille-et-Vilaine du 12 janvier 2018 sauf en ce qu’il a fixé à 23 453 euros le montant de l’annulation des réductions Fillon et TEPA ;

Y AJOUTANT :

CONDAMNE la société Mer et Media à payer à l’URSSAF Bretagne la somme de 2 152 euros au titre des majorations de retard restant dues pour le redressement comptable d’assiette ;

STATUANT sur le chef infirmé :

FIXE à la somme de 3 298 euros l’annulation des réductions Fillon et TEPA consécutives au redressement pour travail dissimulé ;

INVITE l’URSSAF de Bretagne à recalculer les majorations de retard sur un redressement ramené en principal à 29 996 euros, sans préjudice des majorations de retard complémentaires ;

DIT que l’URSSAF procédera à une notification du crédit à restituer à la société Mer et Media ;

CONDAMNE la société Mer et Media à verser à l’URSSAF Bretagne la somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile;

CONDAMNE la société Mer et Media aux dépens pour ceux exposés postérieurement au 31 décembre 2018.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT