7ème Ch Prud’homale

ARRÊT N°309/2024

N° RG 23/05479 – N° Portalis DBVL-V-B7H-UDXD

Association ADOPS 35

C/

Mme [T] [J]

Copie exécutoire délivrée

le :04/072024

à :M^e NAUDIN

M^e PENEAU MELLET

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE RENNES

ARRÊT DU 04 JUILLET 2024

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Président : Monsieur Hervé BALLEREAU, Président de chambre,

Assesseur : Madame Isabelle CHARPENTIER, Conseillère,

Assesseur : Monsieur Bruno GUINET, Conseiller,

GREFFIER :

Madame Françoise DELAUNAY, lors des débats et lors du prononcé

DÉBATS :

A l’audience publique du 08 Avril 2024

En présence de Madame [D] [L], médiateur judiciaire,

ARRÊT :

Contradictoire, prononcé publiquement le 04 Juillet 2024 par mise à disposition au greffe comme indiqué à l’issue des débats

****

APPELANTE :

Association ADOPS 35

[Adresse 1]

[Localité 2]

Représentée par M^e Thomas NAUDIN de la SELARL ARVOR AVOCATS ASSOCIÉS, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de RENNES substitué par M^e Marion LE GRAND, avocat au barreau de RENNES

INTIMÉE :

Madame [T] [J]

née le 21 Avril 1979 à [Localité 5]

[Adresse 4]

[Localité 3]

Représentée par M^e Gaëlle PENEAU-MELLET de la SELARL PENEAU & DOUARD AVOCATS ASSOCIÉS, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de RENNES substituée par M^e MAZROUI, avocat au barreau de RENNES

EXPOSÉ DU LITIGE

L’association départementale pour l’organisation et la permanence des soins des médecins libéraux en Ille et Vilaine (ADOPS 35) a pour objet d’accompagner et promouvoir toute disposition, entre ses adhérents ou avec des tiers, concourant à l’organisation de la réponse aux demandes des soins non programmés. Elle compte désormais plus de 11 salariés et contribue à organiser et valoriser la médecine ambulatoire dans la prise en charge des soins non programmés en journée comme aux horaires de la permanence des soins.

Du 18 juin au 31 décembre 2021, Mme [T] [J] a été embauchée en qualité d’opératrice de soins non programmés selon un contrat à durée déterminée par l’ADOPS 35. Le 1er janvier 2022, elle a été embauchée selon un contrat à durée indéterminée.

Le 25 février 2023, une rupture conventionnelle a été régularisée entre les parties, la salariée dénonçant un dépassement systématique des durées maximales de travail et une surcharge de travail..

***

Sollicitant le paiement de diverses sommes et indemnités, Mme [J] a saisi la formation de référé du conseil de prud’hommes de Rennes par requête en date du 16 juin 2023 afin de voir :

— Constater le non-respect des durées maximales de travail,

En conséquence,

— Condamner l’ADOPS 35 à verser à Mme [J] la somme de 2 000 euros a titre de provision sur dommages et intérêts pour mise en danger de la salariée et non-respect des durées maximales de travail,

— Condamner l’ADOPS 35 à verser à Mme [J] la somme de 5 373,24 euros outre 537 euros de congés payés y afférents à titre de rappel de salaires sur les dimanches et jours fériés.

— Condamner l’ADOPS 35 à verser à Mme [J] la somme de 2 287,82 euros outre 228 euros de congés payés y afférents à titre de rappel d’heures supplémentaires.

— Condamner l’ADOPS 35 à verser à Mme [J] la somme de 12 733,74 à titre de provision à valoir sur l’indemnité forfaitaire prévue par l’article L 8223-1 relatif au travail dissimulé

— Condamner l’ADOPS 35 à verser à Mme [J] la somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— Condamner la même aux entiers dépens

L’ADOPS 35 a demandé au conseil de prud’hommes de :

— Débouter Mme [J] de l’intégralité de ses demandes

— Article 700 du code de procédure civile

— Dépens.

Par ordonnance de référé en date du 30 août 2023, le conseil de prud’hommes de Rennes a :

— Au principal, renvoyé les parties à se pourvoir ainsi qu’elles aviseront, mais dès à présent, et par provision,

— Ordonné à l’ADOPS 35 de régler à Mme [J] [T] les sommes suivantes:

— Deux mille deux cent quatre vingt sept euros quatre vingt deux centimes (2 287,82 euros au titre des heures supplémentaires, ainsi que celle de deux cent vingt huit euros (228 euros) au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés y afférents ;

— Deux mille euros (2 000 euros) à titre d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Mis les dépens à la charge de l’ADOPS 35 y compris ceux éventuels d’exécution de la présente décision.

***

L’ADOPS 35 a interjeté appel de la décision précitée par déclaration au greffe en date du 20 septembre 2023.

En l’état de ses dernières conclusions transmises par son conseil sur le RPVA le 22 mars 2024, l’ADOPS 35 demande à la cour d’appel de :

— Dire et juger l’ADOPS 35 recevable et bien fondée en l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

— La recevoir en son appel principal,

— Réformer l’ordonnance du 30 août 2023 en ce qu’elle a :

— Ordonné à l’ADOP 35 de régler les sommes suivantes :

— Deux mille deux cent quatre vingt sept euros quatre vingt deux centimes (2 287,82 euros) au titre des heures supplémentaires, ainsi que celle de deux cent vingt huit euros (228 euros) au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés y afférent,

— deux mille euros (2 000 euros) à titre d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

— Mis les dépens à la charge de l’ADOP 35 y compris ceux éventuels d’exécution de la présente ordonnance

Statuant à nouveau,

— Constater l’existence de contestations sérieuses et débouter intégralement Mme [J],

— Confirmer l’ordonnance du 30 août 2023 en ce qu’elle a :

— Débouté Mme [J] de sa demande de dommages-intérêts au titre d’une mise en danger et non-respect des durées maximales de travail,

— Débouté Mme [J] de sa demande de rappels de salaires sur les dimanches et jours fériés,

— Débouter Mme [J] de sa demande au titre d’une indemnité provisionnelle sur l’indemnité au titre de l’article L. 8223-1 du code du travail relatif au travail dissimulé.

— Débouté Mme [J] de toutes ses demandes, fins et conclusions,

— Condamner Mme [J] à payer à l’ADOPS 35 une somme de 2 000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— La condamner aux entiers dépens.

L’ADOPS 35 fait valoir en substance que :

— Sur la période durant laquelle la salariée était employée, l’Association ne dépassait pas les seuils rendant obligatoire la constitution d’un comité social et économique ; dès lors, elle avait légalement la possibilité de répartir la durée de travail de ses salariés sur une période de neuf semaines au maximum tout en respectant la durée maximale hebdomadaire de travail d’ordre public de 48 heures ;

— Les salariés étaient informés de cette répartition lors de l’envoi des plannings mentionnant 'roulement de base sur 7 semaines’ de sorte qu’ils n’étaient pas dans l’ignorance de cette organisation du temps de travail ; la seule référence d’une période sur 9 semaines correspond à la durée maximale possible de modulation du temps de travail ; conformément à ce roulement en 7 semaines, Mme [J] n’a pas réalisé d’heures supplémentaires ;

— La répartition du temps de travail de la salariée était conforme aux dispositions légales et démontre que Mme [J] n’a pas réalisé d’heures supplémentaires ; en tout état de cause, Mme [J] ne semble pas décompter les temps de pause déjeuner qui ne correspondent pas à du temps de travail effectif ; il existait par conséquent une contestation sérieuse sur la réalisation d’heures supplémentaires ;

— L’Association ADOPS 35 s’inscrit dans le cadre d’une expérimentation 'service d’accès aux soins 35" qui prévoit le rôle des OSNP (opérateurs de soins non programmés), une fonction spécifique soumise à des spécificités quant à la durée du temps de travail ; Mme [J] ne démontre pas que ces journées de 12 heures dites de 'garde’ correspondent à 12 heures de travail effectif ; la salariée a toujours bénéficié du repos légal quotidien minimum de 11 heures entre deux journées et elle n’apporte aucun élément de nature à justifier que cette situation, à la supposer illicite, lui aurait causé un préjudice et aurait caractérisé une mise en danger ;

— Il échappe clairement à la formation de référé de pouvoir apprécier la réalité d’un manquement à des règles relatives à l’organisation du temps de travail du salarié, la réalité d’une mise en danger alléguée du salarié ou encore la caractérisation d’un préjudice subi ; en tout état de cause, l’Association a toujours été soucieuse de gérer au mieux la charge de travail de ses salariés, il existe une contestation sérieuse faisant obstacle à la demande de provision de Mme [J] ;

— L’association ayant pour but d’assurer la permanence et la continuité des soins, elle peut déroger à la règle du repos dominical ; en tout état de cause, le code du travail ne prévoit pas de majoration de salaire pour le salarié travaillant le dimanche, de sorte que l’association n’était pas tenue de majorer le salaire de Mme [J] pour les heures réalisées le dimanche ; Mme [J] a été rémunérée des jours fériés qu’elles n’a pas travaillé mais qui portaient sur ses jours de repos classiques ; il existe une contestation sérieuse faisant obstacle à la demande de provision de Mme [J] et c’est à juste titre que le conseil de prud’hommes a rejeté sa demande;

— S’agissant du travail dissimulé, la prime de flexibilité constitue une majoration de salaire pour les heures effectuées en remplacement de dernière minute et non une rémunération des heures supplémentaires dans la mesure où les heures de remplacement ne faisaient pas dépasser les 245 heures sur 7 semaines ; Mme [J] ne démontre ni la réalisation d’heures supplémentaires non déclarées, ni l’élément intentionnel de son employeur de se soustraire au paiement des prétendues heures supplémentaires ; en tout état de cause, il n’appartient pas à la formation de référé de se prononcer sur un éventuel travail dissimulé qui constitue une question de fond relevant exclusivement des pouvoirs de la formation de jugement du conseil de prud’hommes ; il existe par conséquent une contestation sérieuse faisant obstacle à la demande de provision de Mme [J].

En l’état de ses dernières conclusions transmises par son conseil sur le RPVA le 9 janvier 2024, Mme [J] demande à la cour d’appel de :

— Confirmer l’ordonnance de référé du conseil de prud’hommes de Rennes rendue en date du 30 août 2023 en ce qu’elle :

— Ordonne à l’ADOPS 35 de régler à Mme [J] les sommes suivantes :

— Deux mille deux cent quatre vingt sept euros quatre vingt deux centimes (2287,82 euros au titre des heures supplémentaires, ainsi que celle de deux cent vingt huit euros (228 euros) au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés y afférents;

— Deux mille euros (2000 euros) à titre d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Met les dépens à la charge de l’ADOPS 35 y compris ceux éventuels d’exécution de la présente décision.

— Infirmer l’ordonnance de référé du conseil de prud’hommes de Rennes rendue en date du 21 juin 2023 en ce qu’elle :

— Au principal, renvoie les parties à se pourvoir ainsi qu’elles aviseront, [']

— Ne faisant ainsi pas droit en référé aux demandes de Mme [J] tendant à voir – Constater le non-respect des durees maximales de travail,

— En conséquence voir condamner ADOPS 35 à verser à Mme [J] la somme de 2 000 euros à titre de provision sur dommages et intérêts pour mise en danger de la salariée et non-respect des durées maximales de travail,

— A voir condamner ADOPS 35 à verser à Mme [J] la somme de 5373,24 euros outre 537 euros de congés payés y afférents à titre de rappel de salaires sur les dimanches et jours fériés et à voir condamner ADOPS 35 à verser à Mme [J] la somme de 12733,74 euros à titre de provision à valoir sur l’ indemnité forfaitaire prévue par l’article L. 8223-1 relatif au travail dissimulé.

Dès lors, statuant à nouveau et infirmant partiellement l’ordonnance de référé rendue par le conseil de prud’hommes de Rennes :

— Dire la formation en référé compétente pour statuer sur les demandes de Mme [J]

Dès lors

— Constater le non-respect des durées maximales de travail,

En conséquence,

— Condamner l’ADOPS 35 à verser à Mme [J] la somme de 2 000 euros à titre de provision sur dommages et intérêts pour mise en danger de la salariée et non-respect des durées maximales de travail,

— Condamner l’ADOPS 35 à verser à Mme [J] la somme de 5 373,24 euros outre 537 euros de congés payés y afférents à titre de rappel de salaires sur les dimanches et jours fériés.

— Condamner l’ADOPS 35 à verser à Mme [J] la somme de 2 287,82 euros outre 228 euros de congés payés y afférents à titre de rappel d’heures supplémentaires.

— Condamner l’ADOPS 35 à verser à Mme [J] la somme de 12733,74 à titre de provision à valoir sur l’indemnité forfaitaire prévue par l’article L. 8223-1 relatif au travail dissimulé

— Débouter l’ADOPS 35 de toutes ses demandes, fins et conclusions,

— Condamner l’ADOPS 35 à verser à Mme [J] la somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— Condamner la même aux entiers dépens.

Mme [J] fait valoir en substance que :

— Elle faisait régulièrement des amplitudes horaires de 12 heures comme le mettent en exergue ses plannings; les journées dites de 'garde’ de 12 heures correspondaient à un travail effectué au sein des locaux de l’association ; les opérateurs de soins non programmés répondent à des appels de patients redirigés par le SAMU à toute heure de sorte que les salariés étaient à la disposition et se conformaient aux directives de l’employeur pendant ces 12 heures de travail ;

— Entre juin 2021 et décembre 2022, elle a réalisé 137 journées de plus de 10 heures et travaillé jusqu’à 50 heures sur une même semaine mais n’a bénéficié d’aucune majoration de salaires, cette situation l’a mise en danger et lui a nécessairement causé un préjudice ; épuisée par ses conditions de travail, elle était en arrêt maladie à plusieurs reprises ; le Dr [G], directeur de l’ADOPS 35 reconnaissait par mail que l’organisation de l’association était contraire aux dispositions conventionnelles concernant les durées maximales de travail ; le seul dépassement de la durée maximale de travail ouvrant droit à réparation, l’ordonnance de référé doit être infirmée sur ce point ;

— Pour être valable, l’annualisation du temps de travail doit être prévu par un accord collectif, or l’employeur ne produit aucun accord d’entreprise et rien n’est visé dans la convention collective des cabinets médicaux ; dès lors, le raisonnement sur le temps de travail ne peut se faire que sur la base de 151h67 et le décompte se fait à la semaine, sauf disposition contractuelle spécifique ; par ailleurs, la durée d’annualisation légale est de 1607 heures, or le contrat vise une durée bien supérieure ce qui est contraire au principe d’annualisation;

— La mise en oeuvre de l’annualisation implique la mise en oeuvre d’un programme indicatif d’annualisation établi deux semaines à l’avance et l’existence d’un compte de modulation pour faire apparaître les heures effectuées sur la période ; or cela n’a jamais existé et l’employeur a manqué à ses obligations d’affichage et d’information de l’inspection du travail telles que prévues aux articles L. 3171-1, D. 3171-5, D. 3171-2 à D. 3171-4 du code du travail ; l’employeur invoque l’application d’un régime supplétif sur 7 semaines qu’il aurait soi-disant porté à la connaissance des salariés, alors que dans la procédure l’opposant à Mme [R], collègue de Mme [J], il arguait un aménagement du temps de travail sur 9 semaines ; l’association n’a pas informé les salariés concernant cette organisation du temps de travail sur 7 ou 9 semaines consécutives, qu’elle fait varier à sa guise ;

— Les établissements limitativement listés par le code du travail bénéficient d’une dérogation permanente de droit au repos dominical ; l’association ADOPS 35 n’est pas un établissement ou un service de soins médicaux, il s’agit d’un centre d’appels qui intervient après un premier filtre réalisé par un personnel hospitalier de sorte qu’elle n’entre pas dans la catégorie des établissements visés à l’article R. 3132-5 du code du travail ; si elle l’établit, l’association peut être considérée comme un établissement dans lequel le repos simultané le dimanche de tous les salariés serait préjudiciable au public tel que prévu par l’article L. 3132-20 du code du travail et dans ce cas, il appartient à l’ADOPS 35 de produire l’autorisation du préfet concernant la dérogation au repos dominical ;

— Elle était contrainte de travailler plus d’un dimanche par mois et ne disposait pas de jour de repos habituel; suite aux instances introduites par plusieurs salariés, le 1er octobre 2023, l’ADOPS 35 a pris la décision d’acter la rétroactivité des mesures relatives à la majoration du travail de nuit, du travail des jours fériés et du dimanche ; il apparaît que l’ADOPS 35 a mis en place un accord postérieurement au départ de la salariée en vue d’obtenir une autorisation préfectorale ;

— L’employeur s’est sciemment soustrait au paiement des heures supplémentaires réalisées et il a entendu substituer le paiement des heures supplémentaires par le paiement de primes dites de 'disponibilité’ ; or le versement de primes ne peut tenir lieu de paiement d’heures supplémentaires qui ne donnent pas uniquement lieu à un salaire majoré ; au regard du versement de cette prime en lieu et place des heures supplémentaires, l’ADOPS 35 sera condamnée à payer à Mme [J] une provision sur l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé.

***

La clôture de l’instruction a été prononcée par ordonnance du conseiller de la mise en état le 26 mars 2024 avec fixation de la présente affaire à l’audience du 08 avril 2024.

Conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie, pour un plus ample exposé des prétentions et moyens des parties, à leurs dernières conclusions régulièrement signifiées.

MOTIFS DE LA DÉCISION

À titre liminaire, il convient de rappeler que la formation de référé du conseil de prud’hommes dispose des pouvoirs suivants :

— Dans tous les cas d’urgence, ordonner toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou qui justifient l’existence d’un différend (article R. 1455-5 du code du travail) ;

— En cas de « dommage imminent » ou de « trouble manifestement illicite », prescrire les mesures pour le prévenir ou le faire cesser (article R. 1455-6 du code du travail) ;

— Si l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, accorder une provision au demandeur ou ordonner l’exécution de l’obligation même s’il s’agit d’une obligation de faire (article R. 1455-7 du code du travail).

Les conditions (urgence, absence de contestation sérieuse, dommage imminent, trouble manifestement illicite) posées par les articles R. 1455-5 et R. 1455-6 du code du travail définissent les pouvoirs de la formation de référé en tant que juridiction et non sa compétence.

En outre, il est constant que la condition d’urgence prévue à l’article R.1455-5 du code du travail n’est pas requise lorsqu’il est sollicité, en application de l’article R. 1455-7 du même code, le paiement d’une provision ou que soit ordonnée l’exécution d’une obligation de faire.

Il est seulement exigé en pareille hypothèse la constatation de ce que l’obligation n’est pas sérieusement contestable.

1- Sur le rappel de salaire au titre des heures supplémentaires

En application de l’article L. 3121-44 du code du travail, un accord d’entreprise ou d’établissement ou à défaut une convention ou un accord de branche peut définir les modalités d’aménagement du temps de travail et organiser la répartition de la durée du travail sur une période supérieure à la semaine.

En outre, selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Si le décompte des heures de travail accomplies par le salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées.

Après analyse des pièces produites par l’une et par l’autre des parties, dans l’hypothèses où il retient l’existence d’heures supplémentaires, le juge évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

Par ailleurs, l’absence de mise en place par l’employeur d’un système objectif, fiable et accessible permettant de mesurer la durée du temps de travail journalier effectué par chaque travailleur ne le prive pas du droit de soumettre au débat contradictoire tout élément de droit, de fait et de preuve, quant à l’existence ou au nombre d’heures accomplies.

Au soutien de sa demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires, Mme [J] verse aux débats son contrat de travail dans lequel il est indiqué à l’article 4 – horaire de travail : 'Madame [T] [J] est embauchée sur la base de 151,67 heures par mois (temps plein). Le temps de travail est annualisé pour atteindre 1 820,04 heures annuelles. Un bilan des balances horaires sera effectué toutes les 21 semaines.' (pièce n°9) ; l’intégralité de ses plannings de juin 2021à décembre 2022 (pièce n°2) ; un extrait des conclusions produites par l’employeur devant le conseil de prud’hommes dans l’affaire opposant sa collègue, Mme [R], à l’ADOPS 35, et aux termes desquelles il est indiqué que les heures de travail réalisées par Mme [R] étaient lissées sur 9 semaines (pièce n°19).

En réplique, l’ADOPS 35 qui allègue la mise en place d’un aménagement du temps de travail, verse aux débats:

— Un planning sur sept semaines sous forme de tableau (pièce n°2) ;

— Un mail du directeur de l’ADOPS 35 adressé à Mme [J] le 27 décembre 2022 et dans lequel il est indiqué : '[T], Je finis la préparation des paies de décembre. Les jours fériés c’est fait. J’ai repris votre relevé d’heures faites en plus de votre planning initial depuis le début de l’année.

Pour les autres heures mon décompte est ci-dessous, merci d’y apporter vos éventuelles remarques.

Mars 12h

Avril 12h

Juillet 12h

Septembre 12h

Novembre 12h

Votre 'prime de disponibilité', s’élève donc à 60 heures.

Ce ne sont pas à proprement parler des heures supplémentaires car elles ne vous faisaient pas dépasser les 245 h sur 7 semaines, mais des heures en plus de votre contrat de base. Heures que je me suis engagé à vous payer 125% de votre tarif horaire.

Pour [X] : sur la fiche de paie, faire apparaître ces heures comme une prime. 31 x tarif horaire x 1,25. […]' (pièce n°3) ;

— Un mail de l’assistante de direction indiquant le 12 juillet 2022 : 'Bonjour [T], nous vous informons que votre planning a été modifié, vous travaillerez donc le :

Samedi 30 juillet en 12h

Dimanche 31 juillet en 12h

Lien du planning :[…]'

Suivi d’un second mail du même jour : '[T], merci de ne pas tenir compte du mail ci-dessous. Vous ne travaillerez pas les 30 et 31 juillet 2022." (pièce n°5) ;

— L’intégralité des plannings des opérateurs de soins non programmés de janvier à décembre 2022 accompagnés de décomptes indiquant le nombre total d’heures dites de garde, le nombre d’heures effectuées le matin, le nombre d’heures effectuées l’après-midi et le nombre d’heures effectuées dans le mois (pièce n°6).

L’employeur se prévaut d’un aménagement du temps de travail lissé sur 7 semaines selon les dispositions de l’article L. 3121-45 du code du travail et fait valoir qu’il ne s’agit pas d’une modification du contrat de travail, ajoutant qu’à défaut d’accord mentionné à l’article L. 3121-44, il a la possibilité de mettre en place une répartition sur plusieurs semaines de la durée du travail.

S’il n’est pas contesté par l’association appelante que la convention collective nationale du personnel des cabinets médicaux du 14 octobre 1981 ne contient aucune stipulation relative à l’annualisation du temps de travail, force est de constater qu’elle se prévaut d’une mise en oeuvre unilatérale d’un aménagement du temps de travail dans les conditions prévues par l’article L3121-45 du code du travail, tandis que l’article 4 du contrat de travail de la salariée prévoit une annualisation de son temps de travail pour un nombre de 1 820,04 heures annuelles, soit 151,67 heures mensuelles.

En l’état de ces constatations, il existe une contestation sérieuse en référé sur la demande en paiement d’une provision sur heures supplémentaires.

Mme [J] sera en conséquence déboutée de sa demande, par voie d’infirmation de l’ordonnance entreprise.

2- Sur les dommages et intérêts pour mise en danger de la salariée et non-respect des durées maximales de travail

Conformément à la Directive 2003-88 CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 visant à garantir la sécurité et la santé des travailleurs par la prise d’un repos suffisant, le dépassement de la durée moyenne maximale de travail hebdomadaire constitue, en tant que tel, une violation de cette disposition qui cause un préjudice au travailleur dès lors qu’il est ainsi porté atteinte à sa sécurité et à sa santé.

Il résulte des articles 9 et 10 de l’Accord national du 29 juillet 1998 modifié sur l’organisation du travail dans la métallurgie, ensemble les articles L. 3131-1, L. 3121-34, L. 3121-35 et L. 3132-2 du code du travail, dans leur rédaction applicable au présent litige, que la durée maximale quotidienne de travail est de dix heures et que la durée maximale hebdomadaire de travail est de quarante-huit heures ; tout salarié bénéficie d’un repos quotidien d’une durée minimale de 11 heures consécutives et le repos hebdomadaire doit avoir une durée minimale de vingt-quatre heures consécutives.

La preuve du respect des seuils et plafonds prévus par le droit de l’union européenne et des durées maximales de travail fixées par le droit interne incombe à l’employeur.

En l’espèce, il ressort des plannings de la semaine 26 de l’année 2021 à la semaine 52 de l’année 2022 (pièce n°2), produits par la salariée et qui ne sont pas utilement contestés par l’appelante, que Mme [J] réalisait fréquemment plus de10 heures de travail par jour, notamment 12 heures 'de garde', de sorte que son temps de travail hebdomadaire était parfois supérieur à 50 heures comme ce fut le cas en juillet 2021.

Il résulte également du mail adressé le 28 octobre 2022 que le directeur de l’ADOPS 35, le Dr. [G], admet le non-respect fréquent des durées maximales de travail : '[…] L’organisation actuelle des horaires telle que l’a conçue [N] ne répond pas à celle prévue à la convention (pour un cabinet médical) et nous sommes donc actuellement en contradiction avec plusieurs articles. Les journées de 12 heures. Possibles dans le droit du travail, elles ne doivent pas dépasser 10h dans la convention.

Les semaines de 45h, voire 50h : possibles dans le droit du travail, elles ne doivent pas dépasser 40h dans la convention.' (pièce n°15).

Par ailleurs, l’association ne peut utilement soutenir que la salariée ne démontre pas que les journées de 12 heures 'de garde’ correspondent à 12 heures de travail effectif dès lors qu’elles impliquent une présence effective dans les locaux de l’entreprise, sous la subordination de l’employeur et sans que Mme [J] puisse vaquer à des occupations personnelles.

Les éléments versés aux débats démontrent ainsi des dépassements réguliers des durées maximales quotidienne et hebdomadaire de travail, tandis que l’association ADOPS 35, qui invoque l’absence de préjudice, est défaillante à rapporter la preuve du respect des durées maximales journalières et hebdomadaire de travail de sorte que la prétention de Mme [J] ne se heurte à aucune contestation sérieuse.

Il y a lieu d’infirmer de ce chef l’ordonnance entreprise et de condamner l’association au paiement de la somme de 1 000 euros à titre de provision à valoir sur les dommages et intérêts pour mise en danger de la salariée et non-respect des temps de repos obligatoires.

3- Sur le rappel de salaire au titre des dimanches et jours fériés travaillés non majorés

Conformément aux dispositions de l’article L. 3132-3 du code du travail, le repos hebdomadaire est fixé le dimanche.

En vertu de l’article L. 3132-12 du code du travail, certains établissements, dont le fonctionnement ou l’ouverture est rendu nécessaire par les contraintes de la production, de l’activité ou les besoins du public, peuvent de droit déroger à la règle du repos dominical en attribuant le repos hebdomadaire par roulement.

L’article R. 3132-5 du même code détermine les catégories d’établissements bénéficiant d’une dérogation permanente de droit au repos dominical. Le tableau relatif à la santé et aux soins est présenté comme suit :

Catégories d’établissements

Travaux ou activités

Établissements de santé et établissements sociaux et médico-sociaux. Pharmacies.

Établissements de bains, piscines, hammams, thalassothérapie, balnéothérapie, spa.

Soins médicaux infirmiers et vétérinaires (établissements et services de).

Service de garde. Toutes activités liées à l’urgence et à la continuité des soins.

Garde d’animaux (établissements et services de).

Toute activité liée à la surveillance, aux soins, à l’entretien et à la nourriture d’animaux.

Pompes funèbres (entreprises de).

En outre, L’article L. 3132-20 du code du travail dispose que lorsqu’il est établi que le repos simultané, le dimanche, de tous les salariés d’un établissement serait préjudiciable au public ou compromettrait le fonctionnement normal de cet établissement, le repos peut être autorisé par le préfet, soit toute l’année, soit à certaines époques de l’année seulement suivant l’une des modalités suivantes:

1° Un autre jour que le dimanche à tous les salariés de l’établissement ;

2° Du dimanche midi au lundi midi ;

3° Le dimanche après-midi avec un repos compensateur d’une journée par roulement et par quinzaine ;

4° Par roulement à tout ou partie des salariés.

En l’espèce, Mme [J], qui sollicite un rappel de salaire au titre de la majoration des dimanches et jours fériés travaillés, soutient que l’ADOPS n’entre pas dans la liste limitative des établissements bénéficiant d’une dérogation permanente de droit au repos dominical, de sorte qu’il appartient à l’employeur de produire l’autorisation préfectorale conformément aux dispositions légales susvisées.

La salariée verse aux débats une décision unilatérale de l’ADOPS 35 relative à la mise en place de mesures annexes à l’accord relatif à l’aménagement du temps de travail daté du 1er octobre 2023 prévoyant à l’article 4 la rétroactivité des mesures liées aux majorations du travail de nuit, des dimanches et des jours fériés à la date du 1er avril 2023 (pièce n°17).

En réplique, l’ADOPS verse aux débats :

— Ses statuts datés du 18 juin 2020 et dans lesquels il est indiqué à l’article 2 – Objet : 'L’ADOPS 35 a pour objet d’accompagner et promouvoir toute disposition, entre ses adhérents ou avec des tiers, concourant à l’organisation de la réponse aux demandes de soins non programmés. Elle contribue à organiser et valoriser la médecine ambulatoire dans la prise en charge des soins non programmés en journée comme aux horaires de la permanence des soins.

Son action s’inscrit, en collaboration avec les autres acteurs du département et de la région Bretagne, définis ou à définir, dans le double cadre du service d’accès aux soins et du cahier des charges de la permanence des soins. (pièce n°1) ;

— Une convention de partenariat, datée du 03 décembre 2021, relative à la mise en oeuvre du service d’accès aux soins dans le département d’Ille-et-Vilaine, signée entre la filière médecine hospitalière de l’aide médicale urgente, la filière médecine de ville, comprenant l’ADOPS 35 et en présence de l’ARS de Bretagne, ayant pour objet 'd’encadrer et d’organiser la mise en oeuvre de l’expérimentation 'service d’accès aux soins 35" plate-forme de régulation médicale pour l’accès aux soins associant la régulation de l’aide médicale urgente et la régulation de la médecine de ville, dont la mission est d’évaluer, de 8h à 20 h du lundi au dimanche dans le cadre de l’expérimentation, le besoin en santé de toute personne qui le sollicite, de délivrer à celle-ci les conseils adaptés et de faire assurer les soins appropriés à son état.' ;

L’article 6.3.1 Opérateur de soins non programmés est rédigé comme suit : 'L’opérateur de soins non programmés est un salarié de droit privé relevant de la filière régulation médecine en ville et placé sous l’autorité hiérarchique de L’ADOPS 35 qui l’emploie…'

L’article 6.3.2.1 Rôle de l’ADOPS 35 est rédigé comme suit : 'L’ADOPS 35 assure le recensement et le recrutement des médecins régulateurs libéraux souhaitant assurer leur activité de régulation médicale dans le cadre du Service d’Accès aux soins 35, organise les tableaux de présence des médecins régulateurs libéraux et veilles à leur bonne exécution…' (pièce n°9).

Bien que les salariés de l’ADOPS 35 ne soient pas des praticiens hospitaliers relevant du statut des personnels médicaux, il n’en demeure pas moins que l’association applique la convention collective nationale du personnel des cabinets médicaux, qu’elle a pour objet social d’assurer la continuité des soins et qu’en ce sens elle collabore avec de nombreux acteurs et établissements de soins médicaux afin de permettre l’accès aux soins dans le département d’Ille-et-Vilaine.

Dans ces conditions, il est établi que contrairement aux allégations de Mme [J], l’ADOPS n’est pas uniquement un 'centre d’appels', de sorte que sa demande au titre du versement d’un rappel de salaire sur les dimanches et jours fériés travaillés non-majorés se heurte à une contestation sérieuse devant la formation des référés, s’agissant de l’appréciation de la catégorie d’établissement dont relève l’association.

La question de l’appréciation des activités de l’ADOPS 35 relevant d’un débat au fond, la formation des référés n’a pas le pouvoir de statuer sur l’allocation d’un rappel de salaire au titre des dimanches et jours fériés travaillés non-majorés.

L’ordonnance entreprise ayant omis de statuer sur cette demande, bien que les motifs de la décision aient abordé ce chef de prétention, Mme [J] en sera déboutée.

4- Sur la provision d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé

L’article L. 8221-1 du code du travail prohibe le travail partiellement ou totalement dissimulé défini par l’article L. 8221-3 du même code relatif à la dissimulation d’activité ou exercé dans les conditions de l’article L. 8221-5.

L’article L. 8221-5 du code du travail dispose notamment qu'' Est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur: 1° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d’un bulletin de paie ou d’un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales.'

Aux termes de l’article L. 8223-1 du même code, le salarié auquel l’employeur a recours dans les conditions de l’article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L. 8221-5 du même code, a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

En l’espèce, s’il résulte des développements qui précèdent que la demande de Mme [J] au titre des heures supplémentaires se heurte à l’existence d’une contestation sérieuse en référé, il doit être observé que la salariée s’est vu attribuer une 'prime de disponibilité’ d’un montant de 1 049,46 euros en décembre 2022 (pièce n°1 salariée ; pièce n°3 employeur), que l’employeur décrit comme une 'majoration de salaire pour les heures effectuées en remplacement de dernière minute’ (page 19).

Pour autant, ce seul élément ne permet pas de caractériser avec l’évidence requise en cause de référé une intention de l’association de mentionner sur les bulletins de salaire un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli.

Ainsi, la demande de Mme [J] tendant au versement d’une provision à valoir sur l’indemnité forfaitaire de six mois de salaire pour travail dissimulé se heurte à une contestation sérieuse

L’ordonnance entreprise ayant omis de statuer sur cette demande, bien que les motifs de la décision aient abordé ce chef de prétention, Mme [J] en sera déboutée.

5- Sur les dépens et frais irrépétibles

En application de l’article 696 du code de procédure civile, l’ADOPS 35, partie perdante, sera condamnée aux dépens d’appel.

Elle sera donc déboutée de sa demande formée au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

L’équité commande de condamner l’association ADOPS 35 à payer à Mme [J] une indemnité d’un montant de 1 000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Confirme l’ordonnance de référé entreprise, excepté en ce qu’elle a fait droit à la demande de paiement d’une provision sur heures supplémentaires et congés payés afférents et en ce qu’elle a débouté Mme [T] [J] de sa demande de provision sur dommages-intérêts pour mise en danger et non-respect des durées maximales de travail ;

Statuant à nouveau des chefs infirmés,

Déboute Mme [T] [J] de sa demande en paiement d’une provision sur heures supplémentaires et congés payés afférents ;

Condamne l’association ADOPS 35 à verser à Mme [T] [J] la somme de 1 000 euros à titre de provision à valoir sur les dommages et intérêts pour mise en danger de la salariée et non-respect des durées maximales de travail ;

Y ajoutant,

Dit n’y avoir lieu à référé du chef des autres demandes de Mme [T] [J] ;

Déboute en conséquence Mme [T] [J] du surplus de ses demandes provisionnelles ;

Déboute l’association ADOPS 35 de sa demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne l’association ADOPS 35 à payer à Mme [T] [J] la somme de 1.000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne l’association ADOPS 35 aux entiers dépens.

La greffière Le président