8ème Ch Prud’homale

ARRÊT N°121

N° RG 22/04052 -

N° Portalis DBVL-V-B7G-S4T6

M. [M] [D]

C/

Liquidation Judiciaire de la S.A.S. [1]

Sur appel du jugement du C.P.H. de NANTES de 27/05/2022

RG: 21/00028

Infirmation partielle

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

— M^e Thibault GEFFROY,

— M^e Christophe LHERMITTE,

Copie certifiée conforme délivrée

le:

à:

— C.G.E.A.de [Localité 1]

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE RENNES

ARRÊT DU 25 FEVRIER 2026

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

Président : Madame Nadège BOSSARD, Présidente,

Assesseur : Madame Anne-Laure DELACOUR, Conseillère,

Assesseur : Madame Sandrine LOPES, Vice-présidente placée,

GREFFIER :

Monsieur Philippe RENAULT, lors des débats et lors du prononcé

DÉBATS :

A l’audience publique du 19 Décembre 2025

devant Madame Sandrine LOPES, magistrat rapporteur, tenant seul l’audience, sans opposition des représentants des parties et qui a rendu compte au délibéré collégial

En présence de Madame [J] [Q], médiatrice judiciaire,

ARRÊT :

Réputé contradictoire, prononcé publiquement le 25 Février 2026 par mise à disposition au greffe comme indiqué à l’issue des débats

****

APPELANT :

Monsieur [M] [D]

né le 14 Janvier 1988 à [Localité 2] (86)

demeurant [Adresse 1]

[Localité 3]

Ayant M^e Thibault GEFFROY, Avocat au Barreau de PARIS, pour Avocat constitué

INTIMÉE :

— La SAS [1] aujourd’hui en liquidation judiciaire ayant son siège :

[Adresse 2] – [Localité 4]

Prise en la personne de ses mandataires liquidateurs – INTERVENANT A LA CAUSE :

La S.E.L.A.R.L. [I], représentée par Maître [R] [I] en sa qualité de liquidateur judiciaire de la S.A.S. [1]

[Adresse 3]

[Adresse 3]

[Localité 5]

— La S.E.L.A.R.L. de Mandataire Judiciaire [S] [Y], représentée par Maître [S] [Y] en sa qualité de liquidateur judiciaire de la Société [1],

[Adresse 4]

[Localité 5]

TOUTES ayant M^e Christophe LHERMITTE de la SELEURL GAUVAIN, DEMIDOFF & LHERMITTE, Avocat au Barreau de RENNES, pour postulant et ayant M^e Patricia SEIGLE, Avocat au Barreau de LYON, pour conseil

AUTRE INTERVENANTE FORCÉE :

L’Association UNEDIC – Délégation AGS – CGEA DE [Localité 1] prise en la personne de son représentant légal et ayant son siège :

[Adresse 5]

[Adresse 5]

[Localité 1]

PARTIE NON CONSTITUÉE bien que régulièrement assignée

=+=+=+=+=+=+=+=+=+=+=+=+=+=+=+=+=

EXPOSÉ DU LITIGE

M. [M] [D] ( ci-après le salarié) a été engagé par la SAS [1] selon contrat de travail à durée indéterminée à compter du 3 février 2020 en qualité de directeur régional du développement, statut cadre, niveau 4, échelon 2, coefficient 390 de la convention collective nationale de la promotion immobilière applicable.

Le contrat de travail de M. [D] prévoyait une période d’essai de quatre mois renouvelable une fois pour une durée ne pouvant excéder trois mois.

Au cours de la relation contractuelle, la SAS [1] employait plus de dix salariés.

Du 17 avril 2020 au 29 mai 2020, M. [D] a été placé en activité partielle en raison de la pandémie liée à la Covid-19.

Le 8 juin 2020, la période d’essai de M. [D] a été renouvelée à l’issue de la période initiale qui s’achevait, selon l’employeur le 30 juin 2020, compte tenu des reports consécutifs aux absences décomptées.

Le 9 octobre 2020, la société [1] a notifié à M. [M] [D] la rupture unilatérale de sa période d’essai, laquelle a été contestée par M. [M] [D] par courrier en date du 23 octobre 2020.

Le 29 octobre 2020, la société [1] lui a répondu en précisant les journées d’absences décomptées (congés payés, récupération du temps de travail et activités partielles) ayant prolongé la période d’essai lesquelles expliquaient son renouvellement au 30 juin 2020 pour trois mois et sa rupture au 9 octobre 2020.

Le 14 janvier 2021, M. [M] [D] a saisi le conseil de prud’hommes de Nantes aux fins de :

— juger inopposable le renouvellement de la période d’essai de M. [D] en ce qu’il est intervenu après la fin de la période d’essai initiale et constater que M. [D] était engagé selon contrat de travail à durée indéterminée depuis le 4 juin 2020, qu’en conséquence la rupture de sa période d’essai le 9 octobre 2020 constitue un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

En conséquence,

— condamner la société [1] à payer à M. [D] les sommes suivantes :

—  1 038,30 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés/RTT ;

—  565,05 euros nets à titre de rappel de salaire correspondant aux jours travaillés pendant l’activité partielle ;

—  47 676,48 euros au titre de l’indemnité forfaitaire de travail dissimulé ;

—  23.838,24 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis ;

—  2.383,82 euros de congés payés afférents ;

—  1.820,98 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement ;

—  7.946,08 euros de dommages et intérêts conformément à l’article L. 1235-3 du Code du travail ;

—  7.946,08 euros de dommages et intérêts pour préjudice moral ;

—  6 684,00 euros au titre du rappel de commissions ;

— la condamner à remettre à M. [D] un bulletin de salaire récapitulatif, tous documents conformes à la décision à intervenir et sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter de la notification du jugement, le conseil de prud’hommes se réservant compétence pour liquider cette astreinte ;

— la condamner à lui verser la somme de 3 000 euros à titre d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

— dire que ces sommes porteront intérêts de droit à compter de l’introduction de l’instance pour celles ayant le caractère de salaire, et à compter de la décision à intervenir pour les autres sommes ;

— dire que les intérêts se capitaliseront ;

— ordonner l’exécution provisoire de la décision à intervenir ;

— condamner la société aux éventuels dépens d’instance.

Par jugement en date du 27 mai 2022, le conseil de prud’hommes de Nantes a :

— dit que le renouvellement de la période d’essai stipulée au contrat de travail liant M. [M] [D] à la SAS [1], et sa rupture, sont conformes audit contrat et à la convention collective applicable ;

— dit que la demande de rappel de commissions n’est pas justifiée ;

— débouté en conséquence M. [M] [D] de l’intégralité de ses demandes ;

— condamné M. [M] [D] à payer à la SAS [1] la somme de 100 euros à titre d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamné M. [M] [D] aux dépens éventuels.

M. [M] [D] a interjeté appel le 29 juin 2022.

Par jugement en date du 24 octobre 2024, le tribunal de commerce de Lyon a prononcé l’ouverture d’une procédure de liquidation judiciaire de la société [1] et a désigné la Selarlu [I] et la Selarl [S] [Y] ès qualités de liquidateurs judiciaires.

Par acte de commissaire de justice remis à personne habilitée le 28 février 2025, M. [D] a assigné en intervention forcée l’AGS-CGEA de [Localité 1] et lui a fait signifier notamment sa déclaration d’appel ainsi que ses dernières conclusions notifiées par la suite à la cour le 5 mars 2025.

Aux termes de cette assignation forcée, il demande à la cour de:

— Juger recevable et bien fondée la demande en intervention forcée formulée à l’encontre de l’AGS-CGEA de [Localité 1],

— Juger que l’AGS-CGEA de [Localité 1] doit intervenir dans l’instance pendante devant la cour d’appel de Rennes est inscrit au rôle sous le numéro RG 22/04052,

— Réserver les dépens et l’application de l’article 700 du code de procédure civile.

Selon ses dernières conclusions notifiées par la voie électronique le 20 mai 2025, l’appelant sollicite de :

— infirmer le jugement querellé en ce qu’il a dit que le renouvellement de la période d’essai stipulée au contrat de travail et sa rupture sont conformes audit contrat et à la convention collective applicable, dit que la demande de rappel de commissions n’est pas justifiée et débouté M. [D] de l’ensemble de ses demandes, à savoir les demandes suivantes :

«Il est demandé au Conseil de prud’hommes de juger inopposable le renouvellement de la période d’essai de Monsieur [D] en ce qu’il est intervenu après la fin de la période d’essai initiale et constater que Monsieur [D] était engagé selon contrat de travail à durée indéterminée depuis le 4 juin 2020, qu’en conséquence la rupture de sa période d’essai le 9 octobre 2020 constitue un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

En conséquence, il est demandé au Conseil de prud’hommes de condamner la société [1]

Promotion à payer à Monsieur [D] les sommes suivantes :

' 1 038,30 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés/ RTT ;

' 565,05 euros nets à titre de rappel de salaire correspondant aux jours travaillés pendant l’activité partielle ;

' 47 676,48 euros au titre de l’indemnité forfaitaire de travail dissimulé ;

' 23.838,24 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis ;

' 2.383,82 euros de congés payés afférents ;

' 1.820,98 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement ;

' 7.946,08 euros de dommages et intérêts conformément à l’article L. 1235-3 du Code du travail ;

' 7.946,08 euros de dommages et intérêts pour préjudice moral ;

' 6 684,00 euros au titre du rappel de commissions ;

' La condamner à remettre à Monsieur [D] un bulletin de salaire récapitulatif, tous documents conformes à la décision à intervenir et sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter de la notification du jugement, le Conseil de prud’hommes se réservant compétence pour liquider cette astreinte ;

' La condamner à lui verser la somme de 3 000 euros à titre d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile ;

' Dire que ces sommes porteront intérêts de droit à compter de l’introduction de l’instance pour celles ayant le caractère de salaire, et à compter de la décision à intervenir pour les autres sommes ;

' Dire que les intérêts se capitaliseront ;

' Ordonner l’exécution provisoire de la décision à intervenir ;

' Condamner la société aux éventuels dépens d’instance. »

— infirmer le jugement querellé en ce qu’il a condamné M. [D] à payer à la SAS [1] la somme de 100 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et en ce qu’il a condamné M. [D] aux dépens ;

Et, statuant de nouveau et y faisant droit,

— juger inopposable le renouvellement de la période d’essai de M. [D] en ce que ledit renouvellement est intervenu après la fin de la période d’essai initiale ;

— juger en conséquence que M. [D] était engagé selon contrat de travail à durée indéterminée depuis le 4 juin 2020, qu’en conséquence la rupture de sa période d’essai le 9 octobre 2020 constitue un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

En conséquence, il est sollicité de la Cour d’appel de céans de fixer au passif de la liquidation judiciaire de la société [1] les sommes suivantes :

—  23.838,24 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis ;

—  2.383,82 euros de congés payés afférents ;

—  1.820,98 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement ;

—  7.946,08 euros de dommages et intérêts conformément à l’article L. 1235-3 du code du travail ;

—  7.946,08 euros de dommages et intérêts pour préjudice moral ;

—  6 684,00 euros au titre du rappel de commissions ;

— juger que la société [1] a effectivement continué à faire travailler M. [D] durant ses jours de congés et/ou d’activité partielle,

En conséquence, il est sollicité de la cour d’appel de céans de fixer au passif de la liquidation judiciaire de la société [1] les sommes suivantes :

—  1.038,30 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés/ RTT ;

—  565,05 euros nets à titre de rappel de salaire correspondant aux jours travaillés pendant l’activité partielle ;

—  47.676,48 euros au titre de l’indemnité forfaitaire de travail dissimulé (6 mois de salaire)

En tout état de cause, il est sollicité de la Cour de céans de :

— ordonner à la Selarl [S] [Y], représentée par Maître [S] [Y] et la Selarlu [I], représentée par Maître [R] [I], agissant tous deux ès qualités de liquidateurs judiciaires de la société [1], à remettre à M. [D] un bulletin de paie récapitulatif ainsi que l’ensemble des documents de fin de contrat (certificat de travail, attestation destinée à France Travail, Reçu pour solde de tout compte) conformes à la décision à intervenir et ce sous astreinte de 100 euros par jour de retard et par document à compter du 15ème jour suivant l’arrêt à intervenir ;

— fixer au passif de la liquidation judiciaire de la société [1] la somme de 5 000 euros au visa de l’article 700 du code de procédure civile ;

— dire que les sommes porteront intérêts au taux légal dans les conditions prévues par les articles 1231-6 et 7 du code civil ;

— ordonner la capitalisation des intérêts (article 1343-2 du code civil) ;

— condamner Selarl [S] [Y], représentée par Maître [S] [Y] et la Selarlu [I], représentée par Maître [R] [I], agissant tous deux ès qualités de liquidateurs judiciaires de la société [1] aux éventuels dépens d’instance (article 699 du code de procédure civile) ;

— débouter la société [1] de ses demandes ;

— dire que l’arrêt à intervenir sera opposable à l’AGS CGEA.

Selon ses dernières conclusions d’intervenant volontaire notifiées par la voie électronique le 30 avril 2025, la Selarl [S] [Y], représentée par Maître [S] [Y] et la Selarlu [I], représentée par Maître [R] [I], agissant tous deux ès qualités de liquidateurs judiciaires de la société [1] (ci-après le liquidateur) sollicitent de la cour de :

— constater l’absence de dévolution du chef de demande relatif au rappel de commissions ;

— confirmer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Nantes le 27 mai 2022 en ce qu’il a :

— dit que le renouvellement de la période d’essai stipulée au contrat de travail liant M. [M] [D] à la société [1], et sa rupture, sont conformes audit contrat et à la convention collective applicable ;

— dit que la demande de rappel de commissions n’est pas justifiée ;

— débouté en conséquence M. [M] [D] de l’intégralité de ses demandes ;

— condamné M. [M] [D] à payer à la société [1] une somme à titre d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamné M. [M] [D] aux dépens éventuels.

En toute hypothèse,

— juger que la rupture de période d’essai de M. [D] est parfaitement conforme et régulière,

— juger que les demandes d’indemnités et de rappels de salaires sont infondées,

En tout état de cause, si la dévolution est constatée,

— juger que les demandes de M. [D] au titre de ses commissions sont infondées,

— débouter M. [M] [D] de l’intégralité de ses demandes, fins et conclusions,

— condamner M. [M] [D] à payer à la SELARLU [I] et la SELARL [S] [Y] la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner M. [M] [D] aux entiers dépens.

L’AGS-CGEA de [Localité 1] n’a ni constitué avocat ni conclu.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 20 novembre 2025.

Par application de l’article 455 du code de procédure civile, la cour se réfère, pour un plus ample exposé des prétentions et des moyens des parties à leurs dernières conclusions sus-visées.

MOTIFS

Assignée à personne habilitée, l’AGS-CGEA n’a pas constitué avocat, le présent arrêt est réputé contradictoire en application de l’article 474 du code de procédure civile.

En l’absence de constitution de l’AGS-CGEA, il appartient à la cour de se prononcer sur le bien-fondé des demandes des autres parties à son encontre au regard de la motivation des premiers juges et des moyens de l’appelant et des intimés.

Sur l’effet dévolutif de l’appel

Le liquidateur fait valoir l’absence de dévolution de la demande de rappel de commissions en ce qu’elle n’est pas expressément mentionnée dans la déclaration d’appel. Il en déduit l’absence d’effet dévolutif de l’appel de M. [D] s’agissant de cette demande.

En réplique, le salarié fait valoir que la déclaration d’appel vise expressément la réformation du jugement portant sur le débouté total des demandes formées en première instance y compris celle afférente au rappel de commissions et qu’il a conclu dans le délais qui lui était laissé.

***

En application de l’article 901, 4º, du code de procédure civile, dans sa rédaction issue du décret nº 2017-891 du 6 mai 2017, la déclaration d’appel doit contenir, à peine de nullité, les chefs du jugement expressément critiqués auxquels l’appel est limité, sauf si l’appel tend à la nullité du jugement ou si l’objet du litige est indivisible.

En application de l’article 562 du code de procédure civile, dans sa rédaction issue du même décret, seul l’acte d’appel emporte dévolution des chefs critiqués du jugement.

La déclaration d’appel du 28 juin 2022 indique, au titre de « l’objet/portée de l’appel», la mention suivante : 'appel limité aux chefs de jugement expressément critiqués, Réformer le jugement du Conseil de prud’hommes de Nantes du 27 mai 2022 en ce qu’il dit que le renouvellement de la période d’essai stipulée au contrat de travail liant Monsieur [M] [D] à la SAS [1], et sa rupture, sont conformes audit contrat et à la convention collective applicable / Réformer le jugement attaqué en ce qu’il déboute Monsieur [M] [D] de l’intégralité de ses demandes / Réformer ledit jugement en ce qu’il condamne Monsieur [M] [D] à payer à la SAS [1] la somme de 1.000 € à titre d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile / Reformer le jugement attaqué en ce qu’il condamne Monsieur [M] [D] aux dépens éventuels.'

Il ressort du dispositif de la décision attaquée que le juge prud’homal a eu recours aux formules : '(..) Dit que la demande de rappel de commissions n’est pas justifiée, déboute en conséquence M. [D] de l’ intégralité de ses demandes, (..) '.

S’il est vrai que M. [D] n’a pas repris la formule suivante 'Dit que la demande de rappel de commissions n’est pas justifiée’ dans la déclaration d’appel, force est néanmoins de constater que la déclaration d’appel énumère le chef de dispositif du jugement critiqué à savoir le débouter de l’intégralité de ses demandes ce dont il se déduit que le salarié critiquait nécessairement ce chef de demande.

Ainsi, contrairement aux allégations du liquidateur, la déclaration d’appel mentionne bien ce chef du jugement expressément critiqué.

Il se déduit de ce qui précède que l’effet dévolutif a opéré.

Sur la rupture de la période d’essai

Pour infirmation du jugement déféré et en substance, M. [D] estime avoir travaillé durant son placement en activité partielle, congés payés et journées de récupération du temps de travail de sorte qu’aucune suspension de la période d’essai n’est intervenue pendant ces périodes au cours de laquelle il était en réalité régulièrement sollicité pour fournir du travail à l’exception des 7 et 22 mai 2020. Il considère que sa période d’essai s’est achevée le 4 juin 2020 (après report des deux jours d’absences) et qu’à cette date, son contrat de travail à durée indéterminée est devenu définitif, rendant invalide la rupture de période d’essai par la société [1] le 9 octobre 2020.

Le liquidateur, qui poursuit la confirmation du jugement déféré, estime que la prolongation et la rupture de la période d’essai étaient valides. Il soutient en ce sens qu’entre le mois d’avril et mai 2020, le contrat de travail de M. [D] a été suspendu à plusieurs reprises pour divers motifs (activités partielles, congés, journée de RTT), entraînant une suspension automatique de sa période d’essai. Il précise ainsi qu’il pouvait prolonger la période d’essai de M. [D] pour une durée équivalente à celle de la suspension, et que c’est à bon droit qu’il l’a prolongée jusqu’au 30 juin 2020 (première période) puis jusqu’au 14 octobre 2020 (renouvellement), lui permettant ensuite de rompre la période d’essai le 9 octobre 2020.

***

En vertu de l’article L.1221-20 du Code du travail, la période d’essai ayant pour but de permettre l’appréciation des qualités du salarié, elle doit être prorogée lorsqu’il y a suspension du contrat de travail.

Par ailleurs, aux termes de l’article L.5122-1 du Code du travail, le contrat de travail des salariés placés en activité partielle est suspendu pendant les périodes où ils ne sont plus en activité.

La suspension du contrat de travail en cas de congés ou de journée de récupération du temps de travail autorise l’employeur à reporter le terme de la période d’essai. La prolongation est égale au nombre de jours calendaires inclus dans la période d’inactivité, sauf disposition conventionnelle ou contractuelle contraire (Soc., 11 septembre 2019, nº17-21.976).

Il a été précisé que cette durée de prolongation de la période d’essai ne peut être limitée aux seuls jours ouvrables compris dans la période de suspension du contrat de travail mais doit être calculée en jours calendaires, ce qui inclut les dimanches et jours fériés (Soc., 14 novembre 1990, n°87-42.795 ).

Ainsi, la prise de congés pendant une durée de vingt jours se traduit par la prolongation de l’essai pour une durée de vingt jours, et non pour une durée correspondant aux seuls jours ouvrables inclus dans cette période de congés ; la prise de congés pour une semaine se traduit par la prolongation de la période d’essai pour une durée de sept jours, même si ces sept jours incluent un jour férié ou chômé.

Au cas présent, il n’est pas discuté que le salarié a été recruté le 3 février 2020, a été soumis à une période d’essai de quatre mois, laquelle devait initialement s’achever le 2 juin 2020 à minuit, et que l’employeur a notifié au salarié la prolongation de sa période d’essai le 8 juin 2020 estimant qu’elle se terminait le 30 juin 2020 en raison des suspensions de son contrat de travail, avant d’y mettre fin par courrier le 9 octobre 2020.

Les stipulations du contrat de travail prévoient une période d’essai de quatre mois de travail effectif, renouvelable une fois pour une durée maximum de trois mois, étant précisé par l’article 2 que «Toute suspension du contrat de travail qui interviendrait pendant cette période d’essai prolongerait d’autant la durée de cette période qui doit correspondre à un travail effectif. Cette période d’essai pourra être renouvelée une fois, par un accord écrit entre les parties avant le terme de la période d’essai initiale , pour une période ne pouvant pas excéder trois mois. (..)».

La convention collective nationale de la promotion immobilière prévoit en son article 7 également que « La période d’essai peut être renouvelée une fois pour une durée de travail effectif qui ne peut, au plus, excéder la durée de la période initiale. Ce renouvellement fait l’objet d’un accord écrit entre le salarié et l’employeur ou son représentant avant le terme de la période d’essai initiale. Compte tenu qu’il s’agit de travail effectif, le déroulement de la période d’essai est suspendu en cas d’absence du salarié et son terme est donc reporté d’autant.»

Contrairement à l’analyse du liquidateur, les samedis et dimanches ne sauraient être intégrés de manière automatique au titre des jours calendaires venant proroger la période d’essai. En effet ces jours ne peuvent être pris en compte dans le calcul de la prolongation qu’à la condition d’être effectivement inclus dans une période d’absence continue du salarié. Tel est notamment le cas lorsque celui-ci est placé en congé du lundi au vendredi et ne reprend son activité que le lundi suivant ou encore lorsqu’il était en congé du mardi au lundi inclus suivant, le week-end s’inscrivant alors dans la continuité de la période d’absence. À défaut d’une telle continuité, les samedis et dimanches ne constituent pas des jours de suspension de la période d’essai et ne peuvent par conséquent être ajoutés au titre de sa prorogation.

Par ailleurs, il n’est pas contesté que la société [1] a dûment informé ses salariés de la mise en 'uvre de l’activité partielle dès le 10 avril 2020, ainsi que tout au long de sa mise en 'uvre. (Pièce n°13 : Note de service du 10 avril 2020 et pièces n° 14 à 19).

Concernant la première période d’essai, il ressort des bulletins de paie versés aux débats que le salarié s’est trouvé en positions successives suivantes :

* Sur le mois d’avril 2020 :

— le vendredi 3 avril 2020, RTT : 1 jour calendaire ;

— les jeudi 9 et vendredi 10 avril 2020, congés payés (1,5) et RTT (0,5) lesquels se sont prolongés sur le week-end des 11 et 12 avril 2020 soit au total : 4 jours calendaires car reprise le mardi 15 avril suivant

— le lundi 13 avril 2020, jour férié ( Pâques) : 1 jour calendaire

— le vendredi 17 avril 2020, activité partielle : 1 jour calendaire ;

— du mardi 21 au vendredi 24 avril 2020, activité partielle continue sur quatre jours ouvrés, soit 4 jours calendaires

— le lundi 27 avril 2020, activité partielle pour une demi-journée : 0,5 jour calendaire ;

— le mardi 28 avril 2020, activité partielle : 1 jour calendaire ;

— le mercredi 29 avril 2020, activité partielle pour une demi-journée : 0,5 jour calendaire ;

— le jeudi 30 avril 2020, activité partielle : 1 jour calendaire.

Soit 14 jours calendaires

* Sur le mois de mai 2020 :

— le vendredi 1er mai 2020, jour férié : 1 jour calendaire

— du lundi 4 au mardi 5 mai 2020, activité partielle pour une demi-journée pour chacun de ces deux jours , : 1 jour calendaire

— les mercredi 6 et jeudi 7 mai (congés payés) : 2 jours calendaires

— le vendredi 8 mai, jour férié: 1 jour calendaire

— du lundi 11 au mercredi 13 mai 2020, activité partielle pour une demi-journée: 1,5 jours calendaires

— le vendredi 15 mai 2020, activité partielle : 1 jour calendaire ;

— le 21 mai 2020, jour férié (Ascension) : 1 jour calendaire ;

— le 22 mai 2020, RTT : 1 jour calendaire ;

— le 29 mai 2020, activité partielle : 1 jour calendaire.

Soit un total de 10,5 jours calendaires.

Il en résulte une prolongation totale de la période d’essai de 24,5 jours. Dès lors, la première période d’essai devait expirer le 27 juin 2020 à midi et non le 30 juin 2020 comme le prétend le liquidateur.

Toutefois, M. [D] expose avoir travaillé les 3 avril 2020 (RTT), 10 avril 2020 (RTT), et alors qu’il était en activité partielle les 21, 22, 23, 24, 27, 28, 29, 30 avril 2020 et les 4 mai 2020 (1/2 activité partielle), 6 mai 2020 (congés payés), 10 mai 2020 (dimanche), 11 mai 2020 ( 1/2 activité partielle), 12 mai 2020 (1/2 activité partielle) et les 15 mai et 29 mai (activité partielle). Il estime dès lors qu’aucune suspension de la période d’essai n’est intervenue de sorte que ces journées ne peuvent reporter le délai initial de fin de période d’essai.

Pour justifier de son activité sur ces journées, le salarié produit de nombreuses pièces (échanges de courriels, attestation et capture d’écran d’un téléphone) et rappelle qu’occupant le poste de directeur régional du développement , il avait la responsabilité pleine et entière de la conduite des dossiers fonciers notamment celui de [Localité 6] incluant leur préparation et leur présentation au comité d’engagement dont celui fixé au 24 avril 2020 et ce conformément aux stipulations de l’article 3 de son contrat de travail. Il explique qu’il lui appartenait à ce titre de participer aux échanges préparatoires avec ses collègues, en coordination avec M. [T] [K], le directeur des partenariats sur le volet de commercialisation, ainsi que de superviser le travail de son subordonné, M. [Z], responsable de développement.

Ainsi, le salarié décrit la méthodologie appliquée pour l’engagement des dossiers fonciers, laquelle n’est pas contestée à savoir :

1- Négociation avec les propriétaires, établissement de la faisabilité, établissement du bilan financier, signature de l’offre d’achat ;

2- Établissement d’un dossier de comité d’engagement suffisamment précis pour permettre le contrôle de l’ensemble des métiers/services impliqués ;

3- Envoi du dossier au siège social à [Localité 7] et soumission en «pré-comité», composé de l’ensemble de l’équipe dirigeante et présidé par Monsieur [B] [G] mais hors la présence des développeurs.

4- Retour par mail du pré-comité avec liste de questions soulevées à cette occasion avec délai laissé jusqu’au jeudi qui précède le comité d’engagement pour réponses à ces questions et éventuelles modifications du dossier d’engagement ;

5- Vendredi passage en comité d’engagement en présence de l’équipe dirigeante lyonnaise et de l’équipe nantaise (développement, partenariats, programmes) ;

6- Réception du dossier validé et signé directement par M. [B] [G], président directeur général de la société [1] (pièce n°35-dossier de comité d’engagement de [Localité 6])

En premier lieu, la cour relève que la pièce n°13 intitulée 'géolocalisation’ est une copie écran d’un téléphone portable mentionnant des déplacements 'domicile [Adresse 1], [Localité 3]- [Adresse 6]…' les 3 avril 2020, 10 avril 2020, 17 avril 2020 et 27 avril 2020". En l’absence de tout élément révélant, outre les conditions de constitution de ces pièces, la propriété du support utilisé et l’identité de son détenteur, celle-ci n’est pas probante et ne peut justifier de la présence du salarié sur son lieu de travail.

En second lieu, s’il est vrai que certains des courriels versés aux débats sont envoyés spontanément par le salarié, force est néanmoins de relever que l’examen des nombreux courriels produits aux débats justifient d’une réelle activité par le salarié durant certaines journées où celui-ci était censé se trouver en activité partielle totale ou par demi-journée lesquels démontrent les points réguliers sur l’avancée des projets en cours, les rendez-vous téléphoniques ayant eu lieu avec les collègues, la préparation et la participation à des réunions de comité de direction (CODIR) et comité de pilotage (COPIL).

Il résulte de l’examen de ces derniers que la plupart des messages nécessitaient une réactivité du salarié à l’égard de ses collaborateurs et collègues ainsi que des réponses comportant des propositions ajustées en fonction de leurs sollicitations.

Il conviendra de relever notamment que :

— s’agissant du dossier de [Localité 6], les observations issues du pré-comité ont été transmises au salarié le 20 avril 2020 pour un comité fixé au 24 avril 2020. Eu égard à la technicité des demandes et aux vérifications à effectuer, il démontre avoir travaillé du 21 au 24 avril 2020 alors qu’il était placé en chômage partiel

* M. [Z], responsable développement, son subordonné, l’a sollicité par courriel le 22 avril 2020 pour lui demander de vérifier un document’ [M], re check une dernière fois et transmets le bouzin à [T] (..)', lequel écrit le même jour à M. [T] [K], directeur adjoint des partenariats institutionnels région ouest ' est-ce que celà te convient en ce qui te concerne’ Je transfère à [O] pour qu’elle prépare la réponse et je lui dirai d’envoyer quand tu m’auras donné ton avis. Merci.'

* de nombreux échanges ont lieu pour la préparation du comité [Localité 6] le 23 avril 2023 avec également à 12h24 envoi d’un lien de connexion à un 'comité pour [Localité 6]' du 24 avril 2020,

— le 27 avril 2020 , Mme [A], assistante programmes et Techniques, le sollicitant pour une mise à jour du comité de pilotage laquelle écrit ' Bonjour, j’espère que vous allez bien. Merci de bien vouloir me confirmer votre mise à jour pour le Copil de demain je dois le diffuser aujourd’hui'

— le 4 mai 2020, outre des courriels échangés dans la matinée et au cours de l’après-midi, ce dernier a répondu à 19 h 15 à un courriel adressé par M. [H] qui l’interrogeait à 18h 55 sur une éventuelle possibilité de baisse de prix concernant le projet [Localité 8].

— le 11 mai 2020, de nombreux courriels sont échangés tout au long de la journée (projet Foncier-[Localité 9] – Contrat economiste) jusqu’à 20h 08 où M. [Z] a sollicité le salarié '[M], si t’as 2 secondes, regarde donc l’offre si ça te va. J’ai fait quelques modifications (..)'

— le 15 mai 2020, des échanges de courriels au sujet des modifications de garages indépendants [Localité 10] [2], M. [Z] lui adressant notamment un lien de téléchargement du projet en l’état

M. [D] verse également aux débats l’attestation de Mme [N], responsable programmes immobiliers, non utilement critiquée par le liquidateur, laquelle corrobore le fait que malgré la mise en place du chômage partiel, les réunions et comités internes étaient maintenus 'ce qui nous obligeait à nous rendre disponibles malgré tout’ et relatait les propos de M. [G], président de la société, lors d’un CODIR à [Localité 11] ' il lui était inconcevable d’entendre que la situation sanitaire ne permettait pas d’aboutir à nos engagements et pour lui cela était du à notre manque d’implication : 'le télétravail n’est pas pour garder les enfants, à [Localité 7] les salariés travaillent sur leurs jours de congés et vous’ Vous êtes des feignants'.

En outre, le salarié produit aux débats un échange SMS avec M. [K], directeur adjoint des partenariats institutionnels de la région ouest, le dimanche 10 mai 2020 et au cours duquel ce dernier lui a exposé être gêné de mettre la pression avec le chômage partiel ' Salut [M]! Je peux t’envoyer un mail pour relecture. Je voudrais faire un retour aux autres avant demain des échanges avec [B]. C’est surtout adressé à [E] et [P] pour les prévenir qu’il va falloir faire plus pour que leslie et moi passions à autre chose’ puis à 13h10 ' Ca me gêne un peu de leur mettre un peu la pression avec le chômage etc mais pas trop le choix…'.

Or, l’argument selon lequel M. [D] aurait travaillé de sa propre initiative sans aucune directive est dénué de portée dès lors que l’employeur, comptable des heures effectuées par ses salariés, ne pouvait ignorer qu’en fonction des nécessités et des exigences du poste qu’il occupait, l’intéressé était conduit à exercer une activité salariée se manifestant par une participation aux réunions, des échanges de mails professionnels ainsi que de nombreux appels de ses interlocuteurs et collègues.

Surtout, le liquidateur qui s’évertue à contester les pièces présentées par le salarié en soulignant l’absence de directives données par l’employeur sur cette période, estimant que le salarié aurait travaillé par excès de 'zèle’ et qui invoque une période d’activité partielle et non une cessation totale d’activité, à savoir la seule réduction du nombre d’heures travaillées, doit pouvoir justifier que le salarié a bien eu communication de ses journées ou demi-journées travaillées puisqu’il est soumis à une convention de forfait en jours.

Bien au contraire, l’analyse des pièces versées en procédure démontre que l’employeur a certes prévu des demi-journées d’activité partielle sans toutefois préciser s’il s’agissait de matinée ou d’après-midi.

Il ne produit aucun élément établissant comment, il a défini pour ses salariés les plages travaillées et celles non travaillées, cette obligation lui incombant, y compris pour des salariés cadre au forfait jours disposant d’une large autonomie. Il ne produit pas plus d’élément objectif de contradiction susceptible d’éclairer la cour quant à la réalité de l’activité de M. [D] sur les journées des 21 au 24 avril 2020, des 27, 29 et 30 avril et les 4 mai 2020, 11 et 15 mai 2020, sur l’absence de participation aux réunions notamment du 24 avril 2020 ni d’ailleurs quant à celle de son temps de travail, et ce alors même qu’il lui incombait de définir les modalités de contrôle du temps de travail ou de la régulation de la charge de travail.

Le liquidateur ne justifie pas plus avoir alerté M. [D] sur une éventuelle interdiction de travailler sur les journées de chômage partiel alors même que la réunion du 24 avril 2020 à laquelle il était convié était une journée censée être en chômage partiel ce qui corrobore que l’employeur imposait au salarié d’y participer et donc l’autorisation implicite de travailler sur ces journées.

L’attestation de Mme [V], responsable juridique, versée aux débats par le liquidateur laquelle indique que des rappels réguliers étaient effectués sur 'l’interdiction de travailler durant les jours de congés et activité partielle', est insuffisante à démontrer que l’ensemble des salariés en ait été informés tel que par l’envoi de courriels le mentionnant.

Cette autorisation implicite de l’employeur est également confortée par la signature de M. [G], président directeur général de la société [1], de l’attestation de déplacement pour la période du 27 au 30 avril 2020 inclus et ce, alors même que le salarié était censé être en chômage partiel les 28 avril et 30 avril toute la journée et les 27 et 29 avril 2020 en demi-journée activité partielle selon les courriels adressés par Mme [X], chargée de mission ressources humaines, et le bulletin de paie du mois d’avril 2020.

Au regard de l’ensemble des pièces produites par le salarié, qui font apparaître des échanges réguliers sur la boîte professionnelle du salarié avec ses équipes et collègues, notamment avec M. [K], directeur adjoint des partenariats institutionnels région ouest, M. [Z], responsable de développement, les assistantes de direction Mmes [F] [L] et [O] [W], la cour a la conviction que M. [D] a fourni une prestation de travail à la demande au moins implicite de son employeur et s’est tenu à sa disposition sur les seules journées des 21 au 24 avril 2020, les 27, 29 et 30 avril et les 4 mai 2020, 11 et 15 mai 2020 alors qu’il était placé en activité partielle à la journée ou à la demi-journée. Les éléments versés aux débats sont insuffisants à démontrer, en revanche, une activité sur les autres journées sollicitées par le salarié (3, 10, 17 et 28 avril, 6 mai, 10 mai, 12 et 29 mai 2020).

Il s’en déduit qu’une partie de la période d’activité partielle (soit au total 8 jours) ne doit pas être prise en compte pour prolonger la durée de la période d’essai du salarié dès lors qu’il n’a pas cessé de travailler.

Dès lors seule une prolongation totale de la période d’essai de 16 jours et demi doit être retenue.

S’agissant du renouvellement de la période de 3 mois, laquelle devait donc expirer le 19 juin 2020 à midi, il ressort des bulletins de paie que le salarié, s’est trouvé en positions successives suivantes :

* en juillet 2020: 2 jours de report

— le lundi 13 juillet 2020, congés sans solde : 1 journée calendaire

— le mardi 14 juillet 2020, jour férié : 1 journée calendaire

* en août 2020 : 14 jours de report

— lundi 10 août au vendredi 14 août 2020, congés payés et RTT : 5 jours calendaires outre les samedi 15 et dimanche 16 août soit 7 jours calendaires

— lundi 17 août et mardi 18 août, RTT 2 jours calendaires

— mercredi 19 août au dimanche 23 août , congés payés : 5 jours calendaires

Aussi, ce renouvellement qui devait expirer le 19 septembre 2020 à midi a été prorogé de 16 jours de sorte que le délai arrivait à expiration le 5 octobre 2020 à midi.

En conséquence, la période d’essai était expirée lorsque l’employeur a notifié au salarié sa prolongation, le 9 octobre 2020.

La rupture de la période d’essai ayant eu lieu après l’expiration de cette période d’essai, elle doit être qualifiée de licenciement. Ce licenciement n’ayant pas été assorti de l’envoi d’une lettre de licenciement énonçant le motif de la rupture, il ne peut qu’être déclaré dépourvu de cause réelle et sérieuse, avec toutes les conséquences de droit.

Le jugement entrepris sera infirmé sur ce point.

Sur les conséquences de la rupture tardive de la période d’essai

Sur les rappels de salaire au titre des congés payés/réduction du temps de travail et activité partielle

En l’espèce, il résulte des développements précédents que le salarié ne démontre pas avoir fourni une prestation travail sur des journées déclarées comme étant en congés payés ou en RTT. Il sera dès lors débouté du chef de cette demande.

En revanche, M. [D] a été contraint de se tenir à la disposition de son employeur de sorte qu’il aurait dû percevoir sa rémunération normale sur les journées travaillées où il a été placé en activité partielle.

Il résulte de l’analyse des bulletins de salaires des mois d’avril 2020 (2076,60 € correspondant à la retenue opérée pour activité partielle des 21 au 24 avril 2020 et 30 avril (5jours), 27 et 29 avril 2020 (1/2 journéex2)) et mai 2020 (692,20 € correspondant aux déductions afférentes au 4, 11 (1/2 journéex2) et 15 mai 2020 (1 jour)) que plusieurs montants apparaissant comme à déduire correspondant à l’absence d’activité partielle et le montant versé à l’employeur pour la totalité de l’activité partielle est de 1938, 42 € pour le mois d’avril et 1 090,22 € pour le mois de mai 2020.

Dès lors, il convient de lui allouer la somme de 565, 05 € nets non contestée en son quantum par le liquidateur et dans la limite de la demande du salarié.

Sur l’indemnité compensatrice de préavis

En application de l’article 15 de la convention collective de la promotion immobilière, le salarié a droit à une indemnité de préavis de trois mois, laquelle sera calculée sur un salaire de référence de 7 946,08 euros non contesté par le liquidateur.

Il convient de fixer au passif de la société [1] la somme de 23 838, 24 euros, outre la somme de 2 383,82 euros au titre des congés payés afférents par infirmation du jugement de ce chef.

Sur l’indemnité légale de licenciement

En application de l’article L.1234-9 du code du travail, le salarié titulaire d’un contrat de travail à durée indéterminée, licencié alors qu’il compte 8 mois d’ancienneté ininterrompue au service du même employeur a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité de licenciement.

La convention collective applicable prévoit une ancienneté de 1 ans pour prétendre à une indemnité de licenciement.

En application de l’article L.1234-11 du code du travail, 'les circonstances entraînant la suspension du contrat de travail, en vertu soit de dispositions légales, soit d’une convention ou d’un accord collectif de travail, soit de stipulations contractuelles, soit d’usages, ne rompent pas l’ancienneté du salarié appréciée pour la détermination du droit à l’indemnité de licenciement. Toutefois, la période de suspension n’entre pas en compte pour la détermination de la durée d’ancienneté exigée pour bénéficier de ces dispositions'.

Le droit du salarié à l’indemnité de licenciement naît, sauf clause expresse contraire, à la date d’envoi de la lettre de notification de la rupture. Au cas présent, la lettre est datée du 9 octobre laquelle indiquait ' votre fin de contrat et votre sortie effectif prendront effet le 14 octobre 2020.

Contrairement à ce que prétend le liquidateur, le calcul effectué par le salarié n’est nullement erroné, dès lors qu’il tient compte de son ancienneté à l’issue du préavis de trois mois.

Aussi et compte tenu de l’ancienneté du salarié il sera alloué la somme de 1 820,98 € net dans le limite de la demande du salarié laquelle sera fixée au passif de la société [1].

Le jugement sera infirmé de ce chef.

Sur l’indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse

L’article L.1235-3 du code du travail dispose que si le licenciement d’un salarié survient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l’entreprise, avec maintien de ses avantages acquis. Si l’une ou l’autre des parties refuse cette réintégration, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l’employeur qui répare le préjudice résultant du caractère injustifié de la perte d’emploi. Le montant de cette indemnité est compris entre des montants minimaux et maximaux fixés en nombre de mois de salaire, en fonction de l’ancienneté du salarié.

En l’espèce, le salarié a acquis une ancienneté de 8 mois au moment de la rupture dans la société de sorte que le montant de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse est maximun d’un mois de salaire brut.

Compte tenu notamment des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée au salarié, de son âge (32 ans), de son ancienneté (8 mois) , du fait qu’il ait crée son entreprise et des conséquences du licenciement à son égard, tels qu’elles résultent des pièces et des explications fournies, il y a de lui octroyer la somme de 7946,08 € net à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Il convient de fixer cette somme au passif de la société [1].

Le jugement querellé est infirmé de ce chef.

Sur les dommages et intérêts pour préjudice moral

Pour confirmation du jugement déféré sur ce point, la société appelante estime que le salarié échoue à rapporter la preuve d’une part, du caractère vexatoire de la rupture de la période d’essai et d’autre part, de l’existence d’un préjudice distinct inhérent à celle-ci.

Pour infirmation du jugement entrepris, le salarié intimé fait valoir que la rupture de la période d’essai a été brutale, sans aucun grief et dans un contexte défavorable de retour à l’emploi, celle-ci procédant selon lui de considérations purement personnelles.

Il est de principe que le salarié licencié peut prétendre à des dommages-intérêts en réparation d’un préjudice distinct de celui résultant de la perte de son emploi à la condition de justifier d’une faute de l’employeur dans les circonstances entourant le licenciement de nature brutale ou vexatoire et de justifier de l’existence de ce préjudice et que le licenciement soit ou non fondé sur une cause réelle et sérieuse.

En l’espèce, il résulte des développements précédents que la rupture tardive de la période d’essai s’analyse en un licenciement lequel a été déclaré dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Il ne résulte pas des pièces produites aux débats que la rupture de la période d’essai soit intervenue dans des circonstances vexatoires et brutales. Par ailleurs, M. [D] ne produit aucune pièce de nature à justifier l’existence d’un préjudice moral à la suite de cette rupture, ni d’un préjudice distinct de celui réparé par le versement de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

La décision déférée sera donc confirmée en ce qu’elle l’a débouté de sa demande à ce titre.

Sur le travail dissimulé

Selon l’article L.5122-1 du code du travail, dans sa rédaction applicable du 31 décembre 2018 au 31 décembre 2020, I. – Les salariés sont placés en position d’activité partielle, après autorisation expresse ou implicite de l’autorité administrative, s’ils subissent une perte de rémunération imputable :

— soit à la fermeture temporaire de leur établissement ou partie d’établissement ;

— soit à la réduction de l’horaire de travail pratiqué dans l’établissement ou partie d’établissement en deçà de la durée légale de travail.

En cas de réduction collective de l’horaire de travail, les salariés peuvent être placés en position d’activité partielle individuellement et alternativement.

II. – Les salariés reçoivent une indemnité horaire, versée par leur employeur, correspondant à une part de leur rémunération antérieure dont le pourcentage est fixé par décret en Conseil d’Etat. L’employeur perçoit une allocation financée conjointement par l’Etat et l’organisme gestionnaire du régime d’assurance chômage. Une convention conclue entre l’Etat et cet organisme détermine les modalités de financement de cette allocation.

Le contrat de travail des salariés placés en activité partielle est suspendu pendant les périodes où ils ne sont pas en activité.

III. – L’autorité administrative peut définir des engagements spécifiquement souscrits par l’employeur en contrepartie de l’allocation qui lui est versée, en tenant compte des stipulations de l’accord collectif d’entreprise relatif à l’activité partielle, lorsqu’un tel accord existe. Un décret en Conseil d’Etat fixe les modalités selon lesquelles sont souscrits ces engagements.

IV.-Sont prescrites, au profit de l’Etat et de l’organisme gestionnaire de l’assurance chômage, les créances constituées au titre de l’allocation mentionnée au II pour lesquelles l’employeur n’a pas déposé de demande de versement auprès de l’autorité administrative dans un délai d’un an à compter du terme de la période couverte par l’autorisation de recours à l’activité partielle.

L’article 6 de l’ordonnance nº2020-428 du 22 avril 2020 a modifié l’ordonnance nº 2020-346 du 27 mars 2020 en insérant un article 8 ainsi rédigé : «Pour l’employeur de salariés dont la durée du travail est décomptée en jours, la détermination du nombre d’heures prises en compte pour l’indemnité d’activité partielle et l’allocation d’activité partielle est effectuée en convertissant en heures un nombre de jours ou demi-journées. Les modalités de cette conversion sont déterminées par décret. Pour l’employeur de salariés qui ne sont pas soumis aux dispositions légales ou conventionnelles relatives à la durée du travail, les modalités de calcul de l’indemnité et de l’allocation sont déterminées par décret. Pour les cadres dirigeants mentionnés à l’article L. 3111-2 du code du travail, le placement en activité partielle ne peut intervenir que dans le cas prévu au deuxième alinéa du I de l’article L. 5122-1 du même code.»

Selon l’article L. 8221-5 du code du travail, 'Est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur : 1º Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche ; 2º Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d’un bulletin de paie ou d’un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ; 3º Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales.'

En l’espèce, il a été retenu, au vu des éléments versés au débat, que M. [D] a travaillé au delà des heures d’activité partielle prévues par l’employeur pour la période de confinement, qui n’ont pas été déclarées comme telles les 21 au 24 avril 2020, 27, 29, 30 avril 2020 et 4, 11 et 15 mai 2020.

Or il est constant qu’un employeur ne peut demander à un salarié placé en activité partielle de travailler sur les mêmes heures au risque de s’exposer à des sanctions pénales et administratives.

En cas de réduction de l’horaire de travail, l’employeur peut placer les salariés en activité partielle pour le temps qui correspond à cette réduction. Dans cette hypothèse, l’employeur doit définir clairement les plages travaillées et celles non travaillées. En effet, le dispositif de l’activité partielle prend en charge les heures non travaillées par les salariés, c’est-à-dire celles au cours desquelles ils n’ont pas fourni de travail et n’étaient pas à disposition de leur employeur.

Au constat qu’il n’est pas justifié d’un décompte des heures identifiées comme travaillées, que le salarié a été placée en activité partielle alors qu’il a été retenu qu’il a travaillé à temps plein, il s’en déduit que la dissimulation d’emploi salarié est établie et que le salarié est fondé à obtenir la somme de 47 676, 48 € net à titre d’indemnité pour travail dissimulé.

Au surplus, il convient d’observer d’une part que le salarié avait informé l’inspection du travail de son activité salariée alors qu’il était censé être placé en activité partielle lors de l’enquête qu’elle diligentait sur l’entreprise [1] tel qu’il résulte du courriel adressé par Mme [U] le 28 septembre 2021, inspectrice du travail ' suite à notre échange d’hier, vous m’avez autorisé à utiliser votre témoignage dans l’enquête que je réalise (..)' et d’autre part, comme le salarié souligne très justement, ce dernier avait déjà été amené, alors qu’il n’était pas encore embauché par la société [1], à être à sa disposition dans le cadre d’ une semaine d’intégration du 20 janvier 2020 au vendredi 24 janvier 2020 à [Localité 7]. (pièce n°37)

Le travail dissimulé est ainsi caractérisé.

Dès lors, il convient de fixer au passif de la société [1] la créance de M. [D] à hauteur de 47 676, 48 € net.

Le jugement sera infirmé de ce chef.

Sur le rappel de commission

M. [D] qui poursuit l’infirmation du jugement entrepris, fait valoir en substance qu’il remplit les deux conditions cumulatives nécessaires pour l’éligibilité des primes, telles que prévues au contrat à savoir l’accord écrit d’acquisition ainsi que celui de la ville, mais ne pas pouvoir en justifier en raison de son 'départ brutal’ de l’entreprise.

En réplique, le liquidateur considère que M. [D] n’est pas éligible à 30% des primes car il ne justifiait pas des deux conditions cumulatives suivantes : l’existence d’un accord écrit d’acquisition avec le bailleur ou tout autre partenaire validant le prix arrêté en comité de direction, ainsi que d’un accord de la ville sur le projet.

***

Selon l’article 1353 du code civil, celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver. Réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l’extinction de son obligation.

Au cas présent, il résulte de l’article 4-Rémunération du contrat de travail du salarié que:' (..) A cette rémunération annuelle brute de base, s’ajoutera une rémunération variable déterminée de la manière suivante :

— Pour chaque opération, développée directement par les soins de Monsieur [M] [D], une prime de 150 € bruts par logement aura également vocation à lui être versée

— Pour chaque opération développée et signée par les soins de l’équipe du développement sous la responsabilité de Monsieur [M] [D], une prime de 70 € bruts par logement.

Ces primes seront le cas échéant versées selon les modalités suivantes :

—  30% lors de la signature de la promesse de vente du terrain avec un accord écrit d’acquisition avec le bailleur ou tout autre partenaire validant le prix arrêté en comité de direction et d’un accord de la ville sur le projet ;

—  30% lors de l’obtention du permis de construire (sous réserve d’obtention de l’accord écrit d’acquisition avec le bailleur ou tout autre partenaire validant le prix arrêté en comité de direction et d’un accord de la ville sur le projet) ;

—  40% lors de la signature de l’acte d’achat du terrain de l’opération concernée (sous réserve d’obtention de l’accord écrit d’acquisition avec le bailleur ou tout autre partenaire validant le prix arrêté en comité de direction et d’un accord de la ville sur le projet).

En cas de rupture du contrat de travail de Monsieur [M] [D], la Société versera la commission due selon l’état d’avancement de l’opération et selon la réalisation des étapes à la date du départ. En effet, le déclenchement des seuils de versement est strictement subordonné à la présence de Monsieur [M] [D] dans les effectifs de la société au moment où ledit versement aurait dû être effectué.'

Par ailleurs, l’avenant au contrat de travail du 1er janvier 2020 prévoit:

'1/ Objectifs à titre personnel : Pour l’année 2020, l’objectif assigné à Monsieur [M] [D], d’un commun accord, est de 150 logements minimum.

— En cas de réalisation de 150 logements signés : prime forfaitaire brut de 7 500 €

— En cas de réalisation de 200 logements signés : prime forfaitaire brut de 10 000 €

— En cas de réalisation de 250 logements signés : prime forfaitaire brut de 12 500 €

Objectifs au titre de la Direction du Développement Ouest (Agences de [Localité 11] et de [Localité 12]) :

Pour l’année 2020, l’objectif assigné à Monsieur [M] [D] est, d’un commun accord, de 500 logements minimum, et pour un minimum de 70 000 000 € de chiffre

d’affaires hors taxes. En cas de réalisation de 100% de l’objectif = prime forfaitaire brute de 10 000 euros. ''

Aussi, en ce qui concerne la première étape de paiement, à savoir la signature de la promesse de vente, elle est ainsi conditionnée à l’accord de la ville et à l’accord écrit d’acquisition avec le bailleur ou tout autre partenaire, ce que ne conteste pas l’appelant

A cet égard, M. [D] sollicite le paiement d’un rappel de commissions dans le cadre de plusieurs dossiers pour un total de 6 684,00 euros au titre du rappel de commissions.

— S’agissant du dossier [Localité 13], [3] [Adresse 7], il résulte du courriel versé aux débats en pièce numéro 34 adressé par M.[K] à M. [C], responsable de l’urbanisme de la ville de [Localité 13] ; que le premier a pris «bonne note de la volonté de Monsieur [HW] de ne pas donner suite au projet de la [Adresse 7]».

La cour constate que si l’attestation de M. [RY] versée aux débats par le salarié établit l’abandon de certains projets sur la commune de [Localité 13], elle ne fait toutefois aucune référence au projet de [3] de [Adresse 7] ni à celui situé au [Adresse 8] dont le paiement des commissions est sollicité en sa pièce n°28.

M. [D] ne justifie ni de la signature de la promesse de vente du terrain avec un accord écrit d’acquisition avec le bailleur ou tout autre partenaire validant le prix arrêté en comité de direction ni d’un accord de la ville sur le projet. Cette commission ne peut être due.

— S’agissant du dossier [Localité 6] , c’est à bon droit que le liquidateur s’oppose au paiement de cette commission rappelant que la promesse unilatérale de vente a été signée postérieurement à son départ et ce conformément aux dispositions de l’article 4 du contrat du salarié lesquelles prévoient« en cas de rupture du contrat travail de Monsieur [M] [D], la société versera la commission due selon l’état d’avancement de l’opération et selon la réalisation des étapes à la date du départ. En effet, Le déclenchement des seuils de versement est strictement subordonné à la présence de Monsieur [M] [D] dans les effectifs de la société au moment où ledit versement aurait dû être effectué.'

— S’agissant des dossiers [Localité 14], [Localité 15] et [Localité 16], le salarié ne développe aucune argumentation sur ces dossiers et ne justifie ni de la signature de la promesse de vente du terrain avec un accord écrit d’acquisition avec le bailleur ou tout autre partenaire validant le prix arrêté en comité de direction et d’un accord de la ville sur le projet. Ces commissions ne sont dès lors pas dues.

— S’agissant du dossier [MR], le salarié ne justifie ni de la signature de la promesse de vente du terrain avec un accord écrit d’acquisition avec le bailleur ou tout autre partenaire validant le prix arrêté en comité de direction ni d’un accord de la ville sur le projet d’autant que le liquidateur expose que ces éléments ont été validés avant son arrivé. Cette commission n’est donc pas due.

En conséquence, c’est à la faveur d’une juste appréciation des éléments de fait et de preuve du dossier, non utilement critiquée en cause d’appel, que les premiers juges ont considéré que les objectifs n’ont pas été réalisés, et que sur l’ensemble des opérations visées par le demandeur, celui-ci n’a pas obtenu d’accord écrit d’acquisition avec le bailleur, ni d’accord de la ville, et ont constaté que ces opérations ont été soit abandonnées, soit obtenues avant l’arrivée de M. [D] ou après son départ. Ils en ont déduit très justement qu’il ne rapportait aucun élément permettant de valider une commission sur les affaires demandées.

Le jugement sera dès lors confirmé de ce chef.

Sur les intérêts légaux

Conformément aux dispositions de l’article 1231-6 du code civil, les créances salariales sont assorties d’intérêts au taux légal à compter de la réception par la société de la convocation à comparaître devant le bureau de conciliation du conseil de prud’hommes pour celles qui étaient exigibles au moment de sa saisine et pour celles postérieures, à compter de leur date d’exigibilité.

En application des articles L.622-28 et L.631-14 du code de commerce, le jugement d’ouverture de la procédure collective arrête le cours des intérêts légaux et conventionnels ainsi que de tous intérêts de retard et majorations, étant précisé que ces dispositions ne s’appliquent qu’aux intérêts des créances dont l’origine est antérieure au jugement d’ouverture de la procédure collective.

En l’espèce, l’origine des créances résultant de l’exécution du contrat de travail par la société [1] est antérieure au jugement d’ouverture, en date du 24 octobre 2024, de sorte que les intérêts cessent de courir à compter de cette date.

Sur la demande de remise des documents sociaux sous astreinte

La demande de remise de bulletins de paie rectifiés ainsi que des documents de fin de contrat conformes à la présente décision est fondée en son principe, et sera ainsi ordonnée à la charge du mandataire liquidateur, dans un délai d’un mois à compter de la signification du présent arrêt, sans qu’il y ait lieu toutefois de faire droit à la demande de prononcé d’une astreinte qui n’est pas justifiée par les circonstances de la cause.

Sur la garantie de l’AGS

Le présent arrêt sera déclaré opposable à l’AGS-CGEA de [Localité 1] dont les garanties s’appliqueront dans les limites et plafonds prévus par les articles L. 3253-8, L. 3253-17, D. 3253-2 et D. 3253-5 du code du travail.

Il est rappelé en outre que la créance du salarié fixée au passif de la liquidation judiciaire de la société au titre de l’article 700 du code de procédure civile n’entre pas dans le champ de la garantie de l’AGS.

Sur les dépens, les frais irrépétibles

Le jugement sera infirmé quant aux dépens de première instance.

En application de l’article 696 du code de procédure civile, la Selarl [S] [Y] prise en la personne de Me [Y] et la Selarlu [I] prise en la personne de Me [I] ès qualités de liquidateur judiciaire de la société [1], parties perdantes, seront condamnées aux dépens de première instance et d’appel.

En raison des circonstances de l’espèce et alors que la société [1] est en liquidation judiciaire, il n’est pas justifié de faire application de l’article 700 du code de procédure civile.

M. [D] sera débouté de sa demande formée à ce titre.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

Statuant publiquement, par arrêt réputé contradictoire mis à la disposition des parties au greffe,

Infirme le jugement entrepris sauf en ce qu’il a débouté M. [M] [D] de sa demande formulée au titre d’indemnité compensatrice de congés payés et réduction de temps de travail, de sa demande de dommages et intérêts pour préjudice moral, de ses demandes formulées au titre des rappels de commissions et au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Le confirme de ces chefs,

Statuant à nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant,

Rejette la demande de la Selarl [S] [Y] prise en la personne de Me [Y] et la Selarlu [I] prise en la personne de Me [I] ès qualités de liquidateurs judiciaires de la SAS [1] tendant à voir juger que la déclaration d’appel n’a pas produit d’effet dévolutif s’agissant de la demande formulée par M. [M] [D] au titre du rappel de commissions,

Dit que le renouvellement de la période d’essai est tardif,

Dit que la rupture de la période d’essai s’analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Fixe les créances suivantes de M. [M] [D] au passif de la procédure collective de la SAS [1] :

*565, 05 € nets à titre de rappel de salaire correspondant aux jours travaillés pendant l’activité partielle

* 23 838,24 euros bruts au titre de l’indemnité de préavis

* 2 383,82 euros bruts au titre des congés payés afférents

* 1820,98 € nets au titre de l’indemnité légale

* 7946,08 € nets à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

* 47 676,48 € nets à titre d’indemnité pour travail dissimulé

Dit que les sommes ainsi accordées porteront intérêts au taux légal à compter de la saisine du conseil de prud’hommes pour les sommes à caractère salarial (réception par l’employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation) jusqu’au 24 octobre 2024,

Y ajoutant,

Déclare le présent arrêt opposable à l’AGS CGEA de [Localité 1] qui sera tenue à garantie dans les termes et conditions des articles L.3253-6 et suivants du code du travail, et les plafonds prévus aux articles L. 3253-17 et D. 3253-5 du code du travail.

Dit n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et déboute M. [M] [D] de sa demande à ce titre.

Déboute la Selarl [S] [Y] prise en la personne de Me [Y] et la Selarlu [I] prise en la personne de Me [I] ès qualités de liquidateurs judiciaires de la SAS [1] du surplus de ses demandes,

Condamne la Selarl [S] [Y] prise en la personne de Me [Y] et la Selarlu [I] prise en la personne de Me [I] ès qualités de liquidateurs judiciaires de la SAS [1] aux dépens de première instance et d’appel.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT.