15 MARS 2016

Arrêt n°

LB/DB/NS.

XXX

M E

/

SAS A

Arrêt rendu ce QUINZE MARS DEUX MILLE SEIZE par la QUATRIEME CHAMBRE CIVILE (SOCIALE) de la Cour d’Appel de RIOM, composée lors des débats et du délibéré de :

M. Christophe STRAUDO, Président

M. Jean-Luc THOMAS, Conseiller

M^me Laurence BEDOS, Conseiller

En présence de Madame Dominique BRESLE greffier lors des débats et du prononcé

ENTRE :

M^me M E

XXX

XXX

Représentée et plaidant par M^e Marie-brigitte BERRAGUAS-TESSIER de la SCP BERRAGUAS-TESSIER DOS SANTOS-MAISONNEUVE, avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND

APPELANTE

ET :

SAS A

prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social sis

XXX

XXX

Représentée et plaidant par M^e Sandra MAGNAUDEIX de la SELAS BARTHELEMY AVOCATS, avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND

INTIME

Après avoir entendu Madame BEDOS Conseiller en son rapport, les représentants des parties à l’audience publique du 02 Février 2016, la Cour a mis l’affaire en délibéré, Monsieur le Président ayant indiqué aux parties que l’arrêt serait prononcé, ce jour, par mise à disposition au greffe, conformément aux dispositions de l’article 450 du code de procédure civile.

FAITS ET PROCEDURE

M^me M E a été embauchée en qualité d’employée de vente, pour une durée hebdomadaire de 23 heures suivant contrat à durée indéterminée à temps partiel en date du 2 juillet 1991, par la SAS A, entreprise de commerce de détail alimentaire employant moins de10 salariés.

Plusieurs avenants ont modifié la durée ou la répartition du temps de travail, le dernier en date du 2 janvier 2010 précisant que M^me E travaillait désormais 33 heures par semaine, soit une durée mensuelle de 143 heures.

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 6 janvier 2011, M^me M E a présenté une demande de congé individuel de formation (CIF) dans le but de suivre une formation de cuisinier sur la période du 21 septembre 2011 au 25 mai 2012. Cette demande a été acceptée par la SAS A.

Par lettre en date du 4 avril 2012, alors qu’elle se trouvait en cours de CIF, M^me M E a proposé à son employeur une rupture conventionnelle du contrat de travail. La SAS A a refusé d’accéder à cette demande par lettre du 11 avril 2012.

M^me M E a repris son travail le 29 mai 2012. Du 4 au 17 juin 2012, il lui a été accordé deux semaines de congés payés.

Par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 28 juin 2012, M^me E a pris acte de la rupture de son contrat de travail.

Le 9 juillet 2012, M^me M E a saisi le conseil de prud’hommes de RIOM de diverses demandes dont la requalification de son contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein pour la période du 1^er juillet 2007 au 28 juin 2012, la condamnation de son employeur au paiement d’un rappel de salaire, la requalification de la prise d’acte en un licenciement sans cause réelle et sérieuse avec toutes conséquences de droit, et l’allocation d’une somme de 20.000 € à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice résultant selon elle d’une situation de harcèlement moral.

Le 3 décembre 2013, le conseil de prud’hommes a rendu un jugement dans les termes suivants :

— juge que le contrat de travail à temps partiel de M^me M E sera requalifié en contrat de travail à temps plein,

— en conséquence, condamne la SAS A à payer à M^me E les sommes suivantes:

* 2.557,72 € au titre des rappels de salaire pour requalification du contrat de travail à temps plein,

* 255,77 € au titre des congés payés afférents,

* 464,03 € au titre des rappels de salaire pour non respect du temps d’interruption au cours de la même journée sur le fondement de l’article 4.7 de la CCN,

* 46,40 € au titre des congés payés afférents,

* 62,32 € au titre du rappel de salaire pour la journée du 19 mai 2012,

* 14,16 € au titre de la rémunération du 18 juillet 2011,

* 1,42 € au titre des congés payés afférents

* 46,13 € en paiement de la journée du 29 juin 2013,

* 4,61 € au titre des congés payés afférents,

* 126,85 € au titre des rappels de congés payés de juin 2012,

* 530 € au titre de la prime annuelle au prorata des jours travaillés,

* 1.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— dit que la prise d’acte de rupture injustifiée produit les effets d’une démission,

— déboute M^me M E de ses autres chefs de demande,

— déboute la SAS A de ses demandes reconventionnelles,

— ordonne à la SAS A de délivrer à M^me M E, sous astreinte de 50 € par jour de retard dans un délai de 15 jours à compter de la notification du jugement, le conseil de prud’hommes se réservant le droit de liquider l’astreinte, les documents suivants :

* certificat de travail,

* attestation pôle emploi,

* solde de tout compte,

— condamne la SAS A aux entiers dépens,

— ordonne l’exécution provisoire du jugement pour les condamnations qui n’en bénéficient pas de plein droit.

Suivant déclaration du 20 décembre 2013, M^me M E a relevé appel général du jugement susvisé qui lui avait été notifié le 10 décembre 2013.

PRETENTIONS DES PARTIES

M^me M E, par conclusions reprises oralement, demande à la cour d’infirmer le jugement et de :

— juger que son contrat de travail doit être requalifié en contrat de travail à temps plein,

— juger que doit s’appliquer à son emploi la classification N4A de la convention collective nationale du commerce de détail des fruits et légumes, épicerie et produits laitiers,

— juger que la SAS A a commis des manquements d’une gravité suffisante à son préjudice et dire en conséquence que la prise d’acte doit produire les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— en conséquence, condamner la SAS A à lui payer diverses sommes, en tenant compte d’un niveau de rémunération supérieur à celui fixé par ses bulletins de paie, sur la base, du niveau 4A, et subsidiairement du niveau 3B, au titre :

— du rappel de salaire sur requalification en temps plein du 1^er juillet 2007 au 30 juin 2012,

— du rappel de salaire de février 2008 à fin octobre 2009 sur le fondement de l’article 3.5 de la CCN,

— du rappel sur heures supplémentaires du 1^er juillet 2007 au 30 juin 2012,

— du repos compensateur, et subsidiairement des dommages et intérêts pour non information sur le droit à repos compensateur,

— de la rémunération des temps de pause du 1^er juillet 2007 au 30 juin 2012 (art L3121-1 et L3121-33 du code du travail),

— de la rémunération des temps d’habillage et déshabillage du 1^er juillet 2007 au 30 juin 2012,

— de la rémunération du temps passé au comptage de la caisse du 1^er juillet 2007 au 30 juin 2012,

— de l’indemnité forfaitaire pour interruption au cours de la même journée sur le fondement de l’article 4.7 de la CCN et des congés payés afférents,

— de l’indemnité pour non respect du délai de prévenance sur les modifications de répartition des horaires sur le fondement de l’article A7.5 de la CCN,

— de la rémunération du temps de travail le 18 juillet 2012,

— du rappel de congés payés du 19 mai 2012,

— de la rémunération de la journée du 29 juin 2012 retirée à deux reprises sur le bulletin de paie de juin 2012,

— du rappel de congés payés de juin 2012,

— du paiement de la prime annuelle,

— des dommages et intérêts pour harcèlement moral, et subsidiairement, pour modification indue des conditions de travail à compter de juillet 2011 ( 20.000 €),

— des indemnités de rupture (indemnité de licenciement, indemnité de préavis et congés payés sur préavis),

— des dommages et intérêts pour non respect du contrat de travail à maints égards, l’employeur n’ayant jamais respecté les dispositions légales, conventionnelles et celles du contrat de travail (20.000 €),

— des dommages et intérêts pour travail dissimulé (12.000 €),

— des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (18.000 €),

— de l’ indemnité de l’article 700 du code de procédure civile pour la procédure de première instance (confirmation à 1.000 €) et pour la procédure en appel (3.000 €),

— condamner la SAS A à lui délivrer sous astreinte définitive de 100 € par jour de retard à compter de la notification de l’arrêt à intervenir, la cour se réservant la faculté de liquider l’astreinte, les documents suivants :

* certificat de travail

* attestation Pôle emploi

* solde de tout compte

— condamner la société aux intérêts de droit à compter de la demande avec capitalisation des intérêts conformément aux règles légales,

— débouter la SAS A de l’ensemble de ses demandes,

— la condamner aux entiers dépens de première instance et d’appel.

M^me M E explique essentiellement que:

— les échanges de courriers produits par l’employeur démontrent les difficultés inhérentes à l’exécution du contrat de travail : elle a reçu à tort une lettre de rappel le 25 août 2003 alors qu’elle avait souligné le mauvais état du matériel et notamment la dangerosité de la trancheuse à jambon ; elle a également saisi l’inspection du travail en 2004 compte tenu du non respect des horaires de travail et du non paiement des heures supplémentaires ; elle a reçu un avertissement le 29 août 2007 concernant la tenue du rayon fruits et légumes dont elle était responsable alors qu’elle était en congé ;

— c’est en raison de ces relations de travail difficiles qu’elle a demandé un congé individuel de formation CIF qui a été précédé de quelques semaines pendant lesquelles elle s’est vu retirer toutes ses fonctions de travail en rayon, et reléguée aux tâches les plus ingrates, et que ne pouvant imaginer reprendre son travail dans les conditions antérieures et souhaitant une issue amiable outre une indemnisation pôle emploi, elle a alors proposé une rupture conventionnelle par lettre du 4 avril 2012 refusée par l’employeur, ce qui l’a amenée par la suite à demander des jours de congés du 4 au 17 juin 2012 et sa pris d’acte de rupture de son contrat de travail par lettre recommandée avec accusé de réception du 28 juin 2012.

— sur le coefficient applicable :

— elle était responsable du rayon fruits et légumes dont elle avait seule la charge ;

— le niveau 2 appliqué sur ses bulletins de salaire n’existe plus dans la convention collective depuis 2000 hormis pour les chauffeurs et compte tenu des fonctions réellement exercées, elle devait se voir appliquer le niveau 4A de la convention collective ;

— sur la requalification du contrat de travail en contrat de travail à temps complet

— depuis le début du contrat de travail elle a été occupée à temps plein ;

— elle a régulièrement accompli plus de 35 heures de travail hebdomadaire et notamment au cours des cinq dernières années de février 2008 à fin octobre 2008, de décembre 2008 à fin juin 2009 et d’août à fin novembre 2009 ;

— en outre, le délai de prévenance pour les modifications de répartition des horaires et de la durée du travail n’a pas été respecté ;

— sur le rappel de salaires du 1^er juillet 2007 au 30 juin 2012 :

— elle est fondée à solliciter un rappel de salaire sur la base d’une requalification à temps plein, outre les congés payés afférents, et ce au niveau 4A, alors que conseil de prud’hommes a retenu comme base le salaire niveau 2 mentionné sur le bulletin de salaire ;

— sur les heures supplémentaires, le repos compensateur, la rémunération du temps de pause et du temps d’habillage et déshabillage, ainsi que le temps passé au comptage de caisse et l’indemnité forfaitaire pour cause d’interruption au cours de la même journée du 1^er juillet 2007 au 30 juin 2012 :

— les tableaux de présence auraient dû comporter les horaires de départ et d’arrivée ;

— les fiches versées par la SAS A n’ont jamais été annexées aux bulletins de salaire ni remises à la salariée ;

— le repos compensateur est dû selon les tableaux versés aux débats et établis à partir des fiches de présence versées par l’employeur en fin de procédure de première instance, de même que lui est dûe la rémunération du temps de pause, les 20 minutes de pause au-delà de 6 heures d’activité au cours de la même journée prévue par les articles L 1321-2 et L3121-33 du code du travail n’ayant pas été respectées ;

— l’article L3123-3 du code du travail édicte que le temps d’habillage et de déshabillage font partie du temps de travail et doivent être décomptés, alors qu’en l’espèce, la lecture des fiches horaires et des avenants du contrat de travail montre que les horaires décomptés par l’employeur sont ceux d’ouverture du magasin et correspondent à la présence de la salariée à partir du moment seulement où elle est en poste de travail;

— les opérations de comptage de caisse s’effectuent soit avant l’ouverture du magasin soit après la fermeture et n’ont pas été rémunérées ;

— elle s’est vue imposer des coupures allant jusqu’à 6 heures sur 3 jours d’affilés en infraction avec les dispositions de l’article L3123-16 du code du travail et les articles 4.7.2 de la convention collective et 7.3 de l’accord n°37 du 3 mars 2000 de ladite convention ;

— sur l’indemnité pour non respect du délai de prévenance sur les modifications de répartition des horaires prévue à l’article 7.5 CCN:

— elle peut prétendre à l’indemnité de 10% prévue par la convention collective dans la mesure où le non respect du délai de prévenance avant modification de ses horaires a nécessairement généré un préjudice et une perturbation dans ses conditions de vie, et où elle était en général prévenue le jour même, plus rarement la veille, de la modification de la répartition des horaires;

— sur la rémunération de la prestation de travail du 18 juillet 2011:

— elle a été informée tardivement du changement d’horaire du 18 juillet 2011 et s’est présentée au travail dès 7 h 30 mais n’a été rémunérée qu’à partir de 9 heures ;

— sur les congés payés du 19 mai 2012 :

— elle s’est vue comptabiliser une journée de congés payés le 19 mai 2012 alors qu’elle effectuait un CIF depuis le 21 septembre 2011 à l’école hôtelière qui était fermée le samedi 19 mai 2012,

— sur la journée du 29 juin 2012 décomptée de son bulletin de paie de juin 2012:

— l’employeur a décompté la même journée de travail non effectuée à deux reprises,

— sur le rappel de congés payés de juin 2012, le conseil de prud’hommes a à juste titre jugé que 2 journées et demi de congés payés lui ont été anormalement retirées ;

— sur le paiement de la prime annuelle : celle-ci est versée de manière régulière depuis 5 ans en vertu d’un usage et ne peut être supprimée; elle doit être payée prorata temporis,

— sur le harcèlement moral :

— l’employeur lui a imposé une interruption de travail de plus de 2 heures par jour et a modifié ses horaires de travail sans respecter le délai de prévenance contractuel de 15 jours et a qualifié son contrat de travail à temps partiel alors qu’elle effectuait des heures supplémentaires au-delà des 35 heures hebdomadaires à de nombreuses reprises ;

— son employeur n’a eu de cesse que de lui confier des tâches ingrates par mesure de rétorsion ;

— à partir de 2011 jusqu’à son départ, en dépit de son ancienneté dans le poste qui lui était confié, elle a occupé un poste de femme de ménage dans le magasin ;

— la SAS A n’a pas démontré que ses agissements étaient justifiés par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ;

— sur la prise d’acte de la rupture du contrat de travail :

— l’écrit par lequel le salarié prend acte de la rupture ne fixe pas les limites du litige et le juge est tenu d’examiner les manquements de l’employeur invoqués devant lui même s’ils ne sont pas mentionnés dans cet écrit.

La SAS A, par conclusions reprises oralement, demande à la cour de :

— juger la prise d’acte de M^me M E injustifiée et infondée,

— dire que la prise d’acte doit produire les effets d’une démission,

— en conséquence, réformer le jugement déféré, sauf en ce qu’il l’a condamnée à payer à M^me M E des rappels de salaires à titre de requalification en contrat de travail à temps complet mais dans la limite de 1.369,04 €,

— y ajoutant, condamner M^me M E à lui payer la somme de 1.000 € à titre de dommages et intérêts pour le préavis de démission non effectué,

— débouter M^me M E du surplus de ses demandes y compris celles présentées en cause d’appel,

— la condamner à lui payer la somme de 1.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— la condamner aux entiers dépens.

La SAS A soutient essentiellement que :

— Sur la prise d’acte de rupture du contrat de travail :

— M^me M E n’a énoncé aucun grief dans sa lettre du 28 juin 2012 et la prise d’acte de la rupture doit de ce seul fait être jugée infondée,

— en outre, le motif réel de cette prise d’acte n’est pas la prétendue faute de l’employeur mais les engagements pris par M^me M E dans le cadre d’un emploi en relation avec sa nouvelle formation, étant observé l’étrange proximité entre sa demande de rupture conventionnelle du 4 avril 2012, avant le terme de son congé individuel de formation, et sa prise d’acte en juin 2012; c’est dès juillet 2012 qu’elle a trouvé un poste en relation avec son nouveau métier de cuisinier et c’est seulement depuis le 1^er septembre 2012 qu’elle a recherché un emploi,

— les motifs allégués sont bien trop anciens pour fonder une rupture, étant précisé que pendant les trois semaines d’activité suivant la suspension de son contrat de travail pour formation et ses congés payés, M^me M E n’a aucun grief à formuler, ses arguments selon lesquels elle aurait alors été 'mise au placard’ et affectée aux tâches les plus ingrates du magasin étant mensongers,

— la requalification de la prise d’acte doit donc produire les effets d’une démission et non d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, ce qui prive M^me M E de tout droit à indemnité de licenciement et l’oblige envers l’employeur à une indemnité compensatrice de préavis ;

— Sur l’exécution du contrat de travail de M^me M E de 2007 à 2012,

— sur la qualification professionnelle de M^me M E :

— la période du 21 septembre 2011 au 25 mai 2012 ne peut pas faire l’objet d’un rappel de salaire de la part de l’employeur, M^me M E étant en congé individuel de formation financée par le Y,

— en outre, contrairement à ce que cette dernière prétend, il n’est nullement interdit de positionner un vendeur caissier au niveau II de la convention collective,

— M^me E n’a pas les qualifications correspondant à ses réclamations, et lorsqu’elle a été affectée temporairement au rayon boucherie, en qualité de vendeuse et non de boucher, où elle a été amenée à conseiller la clientèle, il lui a été fait application de l’article 3.5 de la CCN, avec perception d’une prime mensuelle exceptionnelle,

— en tout état de cause le salaire de base pris en référence est totalement erroné ;

— sur la requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet :

— ce n’est qu’à compter de la loi AUBRY II du 19 janvier 2000 relative à la durée du travail que les contrats de travail à temps partiel devaient préciser le motif à l’origine de la modification des horaires de travail, et ce n’est qu’au cours de l’année 1999 que la cour de cassation a, pour la première fois, estimé que le motif tiré des 'nécessités du service’ à l’origine des modifications des horaires de travail n’était plus valable, ce motif était donc valable dans le contrat de travail de M^me M E conclu en 1991;

— les décomptes de cette dernière tendant à dire qu’elle a accompli plus de 35 heures hebdomadaires au cours de certaines périodes sont incompréhensibles,

— en définitive, il y a lieu à tout le moins à retirer 422,18 € brut correspondant à l’année 2007, 459,90 € correspondant à l’année 2012 et 306,6 € brut à compter de septembre 2011,

— la SAS A verse des décomptes précis et signés par elle des heures réellement effectuées par M^me M E chaque semaine, ce qui correspond aux heures qui lui ont été payées,

— sa demande d’heures supplémentaires n’est pas fondée sur un décompte précis d’heures qui contredirait celui qu’elle a signé,

— ses demandes au titre du repos compensateur ne peuvent pas prospérer dans la mesure où elle n’a manifestement pas pu dépasser le contingent d’heures supplémentaires,

— sa demande au titre de rémunération de temps de pause n’est pas fondée au regard des dispositions de l’article L3121-33 du code du travail, pas plus que sa demande au titre du temps d’habillage et de déshabillage au regard des dispositions de l’article L3121-33 du code du travail, aucune contrepartie n’étant due, au demeurant, lorsque ce temps est réalisé pendant le temps de travail du salarié et donc rémunéré comme du temps de travail effectif,

— sa demande au titre du temps de comptage de sa caisse n’est pas sérieuse dans la mesure où le décompte de ses feuilles horaires comprennent tout le temps de travail effectif réalisé pour le compte de la société et donc y compris lorsqu’elle a pu être affectée au comptage de sa caisse, les attestations et affirmations de M^me M E n’apportant pas de preuve contraire,

— concernant le respect du délai de prévenance en cas de modification de la répartition des horaires de travail, le contrat de travail de M^me M E est plus favorable que la convention collective en ce qu’il prévoit un délai de prévenance de 15 jours et ce délai a toujours été respecté,

— concernant la limitation des interruptions de travail au cours d’une même journée de travail, les dispositions de la convention collective ne sont applicables qu’aux salariés à temps partiel et M^me M E ne peut cumuler un rappel de salaire sur la requalification d’un travail à temps complet et un rappel de salaire lié à la limitation de la durée de l’interruption du travail d’un salarié à temps partiel,

— sur la rémunération de la prestation de travail réalisée le 18 juillet 2011, M^me M E en avait été informée par affichage du 1^er juillet 2011 pour la semaine du 18 au 24 juillet : la direction a retrouvé cette feuille horaire avec le vendredi 22 juillet rayé, et croyant que l’intéressée était dans l’impossibilité de travailler le vendredi après-midi, des horaires en ce sens lui ont été adressés à son domicile, aucun reproche ne pouvant être ainsi fait à la société,

— c’est à juste titre que la journée du samedi 19 mai 2012 a été décomptée à titre de congés payés, car M^me M E a posé une journée de congé le vendredi 18 mai, de sorte que le samedi qui suit doit être compté en congé payé non travaillé,

— M^me M E n’a en outre pas travaillé le 29 juin 2012, date de présentation de sa lettre de prise d’acte de rupture, et il n’y a donc aucune raison de lui allouer une quelconque rémunération au titre de cette journée,

— M^me M E ne peut au surplus pas prétendre à percevoir 2,5 jours de congés sur les congés de juin 2012, alors que son bulletin de paie fait état de 12 jours de congés payés pris sur la période mais de 16 jours de congés payés réglés,

— enfin, M^me M E ne peut prétendre à la prime annuelle proratisée prévue par la convention collective, toujours versée en décembre dans la mesure, où de son initiative, elle ne faisait plus partie des effectifs de l’entreprise à la date à laquelle elle a été versée aux salariés.

* * *

Il est renvoyé, pour une plus ample connaissance des prétentions respectives des parties et de leurs moyens, au jugement entrepris et aux conclusions déposées et soutenues oralement à l’audience.

DISCUSSION

— Sur la demande de relèvement de classification professionnelle :

Lorsqu’il est saisi d’une contestation sur la classification professionnelle qui doit être attribuée à un salarié, le juge doit se prononcer en considération des fonctions réellement exercées, en les comparant à celles qui sont définies par la convention collective applicable.

Il appartient au salarié qui se prévaut d’une classification conventionnelle différente de celle dont il bénéficie au titre de son contrat de travail, de démontrer qu’il assure de façon permanente, dans le cadre de ses fonctions, des tâches et responsabilités relevant de la classification qu’il revendique.

En l’espèce, selon le contrat de travail, M^me E a été embauchée en qualité d’employée de vente au coefficient 100 de la convention collective nationale du commerce de détail des fruits et légumes, épicerie et produits laitiers. Dans le dernier état des relations contractuelles, et selon les bulletins de salaire produits, M^me E était rémunérée sur la base de la classification niveau 2 (N2).

La classification des emplois désormais applicable résulte de l’article 2 de l’avenant n° 40 du 5 octobre 2000 ayant abrogé l’avenant n° 4 du 20 décembre 1989. La description des emplois, catégorie services commerciaux, est la suivante :

N 1A Employé(e) de vente :

Employé sans qualification, ayant moins de 6 mois d’ancienneté dans la profession. Affecté à des tâches simples connexes à la vente. Effectue le nettoyage des rayons du magasin et des réserves. Participe à la mise en rayon. Dans l’activité sur marché, doit assurer le montage et le démontage des éventaires et la manutention du matériel et des marchandises.

N 1B Employé(e) de vente :

Employé ayant les mêmes attributions que le niveau A et ayant 6 mois d’ancienneté ; apte à vérifier les dates limites de consommation (DLC) et les dates limites d’utilisation optimale (X).

N 3AVendeur(se) :

Employé affecté à la vente ayant le CAP ou le BEP ou une expérience professionnelle équivalente dans le secteur d’activité. Apte à tenir la caisse. Effectue le nettoyage des rayons, du magasin, des réserves et met en rayon les marchandises. Vérifie les DLC et les X et en informe son responsable. Informe et conseille la clientèle. Dans l’activité sur marché, doit assurer le montage et démontage du matériel et des marchandises.

N 3B Vendeur (se) :

Mêmes attributions que le niveau 3 A. Informe et conseille la clientèle en clientèle en ayant une connaissance approfondie des produits.

N 4A Vendeur(se) qualifié(e) :

Employé affecté à la vente. Informe et conseille la clientèle en ayant une connaissance approfondie des produits. Capable d’assumer l’implantation et l’animation d’un rayon sur l’indication de son supérieur hiérarchique. Apte à tenir la caisse et à mesurer les quantités à commander. Participe au nettoyage des rayons du magasin et des réserves. Participe à la mise en rayon, dans le respect des règles d’hygiène notamment dans le respect de la rotation des DLC et des X. Dans l’activité sur marché, doit assurer le montage et démontage des éventaires et la manutention du matériel et des marchandises.

N 4BVendeur(se) qualifié(e) :

Idem 4 A et titulaire d’un bac professionnel ou son équivalent.

N 5 Vendeur(se) hautement qualifié(e) :

Agent de maîtrise chargé d’un rayon alimentaire traditionnel et/ou libre-service, contrôle les DLC et les X, organise la vente. Apte à passer les commandes, assure le bon écoulement des marchandises en réserve, peut répartir le travail des vendeurs sous sa responsabilité. Apte à tenir la caisse. Peut également participer au nettoyage des rayons, du magasin et des réserves. Assure le respect des règles d’hygiène. Dans l’activité sur marché, doit assurer le montage et démontage des éventaires et la manutention du matériel et des marchandises.

Le débat opposant les parties quant à l’existence ou non de la classification N2 pour les employés commerciaux est indifférent à la solution du litige. En effet, il résulte du tableau général concernant les employés de tous les services que cette classification, pour les employés commerciaux, est identique à celle du niveau N 1B , mais que le niveau N2 a été spécifiquement créé pour les chauffeurs de véhicules exerçant les fonctions correspondant à celles du niveau 1B, mais qui sont en plus chargés de l’encaissement.

En d’autres termes, M^me E était rémunérée sur la base du niveau N2, identique pour ce qui concerne les employés commerciaux, au niveau N1B.

Ces fonctions devaient ainsi correspondre à l’exécution de tâches simples connexes à la vente, la réalisation du nettoyage des rayons du magasin et des réserves, la participation à la mise en rayon, la vérification des dates limites de consommation (DLC) et des dates limites d’utilisation optimale (X).

La salariée revendique la classification au niveau N4A. Il résulte de l’article 5 du contrat de travail que les attributions initialement dévolues à M^me E, en 1991, étaient les suivantes:

— assurer le manutention et le rangement des marchandises,

— assurer le marquage des marchandises ainsi qu’éventuellement leur pesage et leur conditionnement,

— effectuer les inventaires périodiques sous l’autorité du chef de service,

— assurer l’entretien et le nettoyage des ustensiles de travail et du rayon,

— tenir les cadenciers de commandes et/ou passer les commandes,

— effectuer les encaissements sur caisse enregistreuse comportant un certain nombre de touches de ventilation,

— signaler les erreurs de prix détectés,

— aider au contrôle de la régularité des encaissements.

Il est précisé au contrat que les fonctions de M^me E pourront évoluer en fonction de ses capacités mais également des nécessités et de l’organisation de la société.

Il apparaît en conséquence que les termes mêmes du contrat de travail définissent la mission de M^me E par référence à certaines attributions dépassant celles du niveau 1B, puisqu’il était déjà prévu qu’elle puisse passer des commandes et effectuer des inventaires. Il résulte en outre de la fiche produite par l’employeur relative aux fonctions d’un vendeur niveau 2 au sein dans l’entreprise, qu’un employé de cette catégorie est supposé notamment, outre la manutention relative à la mise en place et à l’approvisionnement des rayons, « accueillir, renseigner, servir le client au sein des rayons nécessitant une vente assistée en surveillant la qualité des produits», «orienter le client vers le produit adapté à ses besoins en utilisant l’argumentaire approprié».

M^me E produit par ailleurs plusieurs attestations dont il résulte qu’elle assumait entièrement la responsabilité du rayon fruits et légumes. Ainsi Monsieur Z, chef boucher à la retraite indique : « l’activité principale de M^me M E consistait en la gestion du rayon fruits et légumes en tant que responsable d’achat, promos, commandes, tenue de cadenciers, quotas, marges, montage, réapprovisionnement de rayon, vérification poids-prix-facture, règlements litiges fournisseurs, inventaires chaque mois » ; deux autres collègues, M^me K L et M. I confirment que M^me E avait la responsabilité « totale » du rayon fruits et légumes.

Il résulte de ces explications que M^me E, dotée d’une expérience professionnelle liée à une ancienneté de 21 ans dans ses fonctions au moment de la rupture du contrat, exerçait une activité réelle, en qualité de responsable du rayon fruits et légumes, correspondant aux fonctions d’un vendeur qualifié niveau 4A de la convention collective applicable, et ce au moins sur toute la période pour laquelle des réclamations sont formulées, à savoir à partir de 2007.

— Sur la demande de requalification du contrat à temps partiel en contrat à temps plein :

En application de l’article L212-4-3 alinéa 3 du code du travail [devenu L. 3123-17 alinéa 2 du code du travail], lorsque le recours à des heures complémentaires a pour effet de porter la durée du travail d’un salarié à temps partiel au niveau de la durée légale ou conventionnelle, le contrat de travail à temps partiel doit, à compter de la première irrégularité, être requalifié en contrat de travail à temps plein.

En l’espèce, M^me E a été engagée le 2 juillet 1991 par la société A en qualité d’employée de vente selon contrat à durée indéterminée à temps partiel pour un horaire hebdomadaire de 23 heures, avec la possibilité d’effectuer des heures complémentaires dans la limite de 16 heures par semaine. Au terme de 11 avenants conclus entre 1992 et 2010, la durée hebdomadaire de travail de la salariée a été modifiée à la hausse ou à la baisse.

La société A souligne que le contrat de travail a été conclu le 2 juillet 1991, alors que la loi relative à la durée du temps de travail, dite loi Aubry II, qui a encadré de manière plus stricte le travail à temps partiel, notamment en prévoyant que les contrats de travail à temps partiel devaient préciser le motif à l’origine d’une modification des horaires de travail, est intervenue le 19 janvier 2000, et que c’est seulement au cours de l’année 1999 que la cour de cassation a pour le première fois estimé que le motif tiré de la « nécessité du service », à l’origine de la modification des horaires de travail n’était plus valable. Elle considère en conséquence que conformément au principe «de l’application de la loi dans le temps » [sic], la modification des horaires de M^me E était « tout à fait valable dans le contrat de travail conclu en 1991 ».

Il sera observé toutefois en premier lieu que l’ancien L212-4-3 du code du travail, dans sa rédaction issue de l’ordonnance du 12 août 1986, prévoyait déjà en son dernier alinéa: « les heures complémentaires ne peuvent avoir pour effet de porter la durée du travail effectuée par un salarié au niveau de la durée légale du travail ou de la durée fixée conventionnellement ». Il sera rappelé en outre que, s’agissant de la réduction de la durée de légale du travail à 35 heurs, la loi du 19 janvier 2000 est entrée en application le 1^er janvier 2002 pour les entreprises de moins de 20 salariés.

Or, il résulte des pièces produites que par avenant du 1^er juin 2002, applicable le même jour, la durée hebdomadaire de travail de M^me E a été portée à 37 heures pour une durée de trois mois, « en raison du surcroît de travail durant la période estivale », que par avenant du 2 mai 2003 l’horaire hebdomadaire de travail a été fixé à 35 heures, « en raison de l’agrandissement du magasin et de sa réimplantation », avec la précision que passé ce délai « M^me E reprendrait son horaire contractuel de 33 heures ».

Il apparaît ainsi que les heures effectuées par la salariée en exécution des avenants ont eu pour effet de porter la durée hebdomadaire de son travail au niveau de la durée légale de travail, alors qu’elle était employée à temps partiel.

Ainsi, le contrat doit requalifié en contrat à plein temps à partir de la première irrégularité, la salariée pouvant prétendre à des rappels de salaire à ce titre.

Pour la fixation des sommes dues à titre de rappel de salaire sur la base d’un contrat de travail à temps complet, M^me E soumet à la cour un tableau comparatif des sommes versées par l’employeur, et de celles qui auraient dû être versées, en tenant compte des heures supplémentaires majorées, et en déduisant les absences pour maladie ou autre cause, et en appliquant pour chaque période le coefficient en vigueur selon la classification niveau 4 A. Le calcul proposé par M^me E dans un tableau très précis, et étayé par la production des coefficients en vigueur sur les périodes considérées sera retenu, sauf à déduire les sommes réclamées pour la période du 21 septembre 2011 au 25 mai 2012, pendant laquelle M^me E était en congé individuel de formation financé par le Y, les sommes réglées par l’employeur constituant seulement dans ce cas une avance. Le préjudice éventuellement subi par M^me E du fait d’un calcul erroné du salaire de référence pour les sommes servies par le Y ne peut en effet se traduire par un rappel de salaire pour la période considérée.

En conséquence, sur la base des éléments de calcul versés aux débats, la société A sera condamnée à payer à M^me E la somme de 6.205,75 € à titre de rappel de salaire compte tenu de la requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat à temps complet, sur la base d’une classification 4A.

— Sur la demande de rappel de salaire pour la période de février 2008 à novembre 2009 :

M^me E sollicite un complément de salaire en faisant valoir qu’en vertu d’un avenant signé le 1^er février 2008, elle a travaillé au rayon boucherie, non pas en qualité de vendeuse, mais en qualité de boucher.

Au soutien de ses prétentions, elle produit l’avenant régularisé le 1^er février 2008 prévoyant son affectation temporaire et partielle au rayon boucherie, le justificatif du suivi d’une formation aux métiers de la viande en février et mars 1992, et les attestations de MM. Z et I affirmant qu’elle avait les compétences requises pour assurer un remplacement au rayon boucherie.

Il sera observé toutefois d’une part que l’avenant signé le 1^er février 2008 prévoit expressément l’affectation de M^me E au rayon boucherie en qualité de vendeuse, d’autre part que le stage suivi par la salariée en 1992 dans le secteur des métiers de la viande concernait expressément une formation en qualité de « vendeuse boucherie ». Par ailleurs, l’employeur verse aux débats de son côté les attestations de M^me B et M. D , respectivement employée libre-service, et chef de service, qui affirment que M^me E, lorsqu’elle travaillait au rayon boucherie pratiquait la vente, et qu’elle n’effectuait pas le découpage ou le désossage des grosses pièces, ces missions étant réalisées par les apprentis bouchers ou les bouchers intérimaires. Il produit encore les factures éditées par l’agence WORK 2000, entreprise de travail intérimaire, et les certificats de travail, confirmant la présence d’ouvriers spécialisés en qualité de boucher ou chef boucher et d’apprentis en boucherie pendant la période litigieuse.

Ainsi M^me E ne justifie ni de sa compétence ni de sa qualification pour exercer l’activité de chef boucher, ni du fait qu’elle aurait réellement exercé les fonctions inhérentes à cette qualification. Elle sera déboutée de sa demande de complément de salaire à ce titre.

L’avenant signé le 1^er février 2008 prévoyait que M^me E percevrait en contrepartie de sa polyvalence une prime exceptionnelle de 75 € en fonction du travail effectif réalisé au rayon boucherie. Elle soutient que cette prime ne lui aurait pas été versée intégralement et réclame à ce titre le règlement de la somme de 22,44 €. Elle produit un tableau reconstituant les heures passées au rayon boucherie et précisant le montant des primes versées au prorata. Ce décompte n’est pas contesté par l’employeur qui ne formule aucune observation à cet égard. Il sera en conséquence fait droit la demande et la société A sera condamnée à payer à M^me E la somme de 22,44 € au titre de la prime exceptionnelle prévue par l’avenant du 1^er février 2008.

— Sur la demande au titre des heures supplémentaires pour la période du 1^er juillet 2007 au 30 juin 2012 :

Aux termes de l’article L 3171-4 du code du travail « en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné en cas de besoin toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.»

S’il résulte de ces dispositions que la preuve des heures de travail effectuées n’incombe spécialement à aucune des parties et que l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande.

En l’espèce, au soutien de sa demande, M^me E communique un tableau réalisé à partir des feuilles de présence versées aux débats par l’employeur, mais qui ne correspond pas aux heures relevées par celui-ci. Or, le tableau des heures de présence produit par l’employeur présente un décompte précis des heures effectuées par la salariée, chaque semaine, avec un récapitulatif mensuel comportant la signature de M^me E, et correspondant, d’après les bulletins de salaire, aux heures réglées. (pièce n°14). Les attestations produites par M^me E émanant de M^me O K Q (pièces n° 22 et 59) selon laquelle les feuilles de présence étaient signées rapidement sur un coin de table de sorte qu’aucun contrôle des horaires effectués n’était possible ne suffit ni à étayer la demande d’heures supplémentaires, ni à contredire les tableaux mensuels communiqués par l’employeur.

M^me E sera en conséquence déboutée de sa demande au titre des heures supplémentaires, ainsi que des réclamations formulées au titre du repos compensateur, dès lors qu’il n’est nullement démontré un dépassement du contingent annuel d’heures supplémentaires.

— Sur la demande au titre du temps de pause :

Aux termes de l’article L3121-33 du code du travail, dès que le temps de travail quotidien atteint six heures, le salarié bénéficie d’un temps de pause d’une durée minimale de vingt minutes.

C’est à l’employeur de prouver que les temps de pause et les repos quotidiens ont bien été pris.

En l’espèce, l’employeur produit le tableau des heures de présence de la salariée, à partir duquel celle-ci pointe minutieusement semaine par semaine pour la période du 1^er juillet 2007 au 30 juin 2012 les temps de pause qui n’ont pas été pris au cours de la journée, sans que la société A n’apporte de contradiction à cet égard.

Il sera rappelé que la privation du temps de pause quotidien n’engendre pas un droit à rémunération mais peut donner lieu à des dommages-intérêts. La demande principale de M^me E tendant à un rappel de salaire à ce titre sera en conséquence rejetée.

En revanche, il lui sera alloué la somme de 800 à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi.

— Sur la demande de rappel de salaire au titre du temps d’habillage et de déshabillage pour la période du 1^er juillet 2007 au 30 juin 2012 :

Il résulte des dispositions de l’article L3121-3 du code du travail, que le temps nécessaire aux opérations d’habillage et de déshabillage n’est pas un temps de travail effectif, mais peut faire l’objet de contreparties, accordées soit sous forme de repos, soit sous forme financière, lorsque le port d’une tenue de travail est imposé par des dispositions légales, par des stipulations conventionnelles, le règlement intérieur ou le contrat de travail et que l’habillage et le déshabillage doivent être réalisés dans l’entreprise ou sur le lieu de travail.

Le bénéfice des contreparties est subordonné à la réalisation cumulative des deux conditions que sont l’obligation du port d’une tenue vestimentaire et le fait de devoir réaliser les opérations d’habillage et de déshabillage dans l’entreprise ou sur le lieu de travail.

En l’espèce, il n’est prévu aucune disposition par la convention collective applicable. Par ailleurs, contrairement à ce que soutient M^me E, il ne peut être déduit de l’article 6 de son contrat de travail qui dispose : « sa tenue vestimentaire devra être adaptée au style du magasin, elle devra porter les articles qui sont susceptibles de lui être fournis par la société à cet effet », que le port d’une tenue vestimentaire particulière était une obligation.

M^me E sera en conséquence déboutée de sa demande à ce titre.

— Sur la demande de rémunération du temps passé au comptage de la caisse du 1^er juillet 2007 au 30 juin 2012 :

Contrairement à ce que soutient M^me E, il résulte des tableaux de présence produits par l’employeur que le temps de comptage de caisse a bien été intégré dans le temps de travail effectif puisqu’il est mentionné , à chaque fois que la salariée est intervenue sur cette opération, par la lettre « C » avant le calcul du total des heures accomplies dans la semaine . Les demandes formulées à ce titre seront rejetées.

— Sur la demande d’indemnité forfaitaire pour non respect du temps d’interruption de l’horaire de travail au cours d’une même journée :

L’article L3123-16 du code du travail, dispose :

« l’horaire de travail du salarié à temps partiel ne peut comporter, au cours d’une même journée, plus d’une interruption d’activité ou une interruption supérieure à deux heures.

Toutefois, une convention ou un accord collectif de branche étendu, ou agréé en application de l’article L. 314-6 du code de l’action sociale et des familles, ou une convention ou un accord d’entreprise ou d’établissement peut déroger à ces dispositions en définissant les amplitudes horaires pendant lesquelles les salariés doivent exercer leur activité et leur répartition dans la journée de travail, moyennant des contreparties spécifiques et en tenant compte des exigences propres à l’activité exercée.

Selon l’article 7.3. de l’avenant n° 37 du 3 mars 2000 relatif à la réduction du temps de travail, au cours d’une même journée, les horaires d’un salarié à temps partiel ne doivent comporter qu’une interruption d’activité qui ne dépasse pas 2 heures, mais une interruption au maximum de 4 heures est possible si elle est justifiée par la fermeture quotidienne du point de vente, et en cas d’interruption d’activité supérieure à 2 heures, l’employeur doit prévoir une contrepartie sous forme d’une indemnité forfaitaire de 0,46 € par heure de dépassement.

En l’absence de dispositions spécifiques, le dépassement des limites relatives aux interruptions d’activité n’est pas assimilé à du temps de travail effectif. La contrepartie sous forme d’indemnité forfaitaire prévue par la convention collective vient indemniser une sujétion, liée au fait de ne pouvoir librement vaquer à ses occupations compte tenu du morcellement de la période travaillée, et est donc due dès lors que la sujétion a été supportée, peu important que le contrat de travail soit requalifié en contrat de travail à temps plein.

Il sera en conséquence fait droit la demande, sur la base des calculs précis opérés par M^me E (pièce n°71) à partir du tableau de présence produit par l’employeur et il sera ainsi alloué à la salariée la somme de 469,09 € à ce titre. En revanche, compte tenu du caractère indemnitaire de la somme allouée, il n’y a pas lieu de faire droit à la demande au titre des congés payés afférents.

— Sur la demande d’indemnité pour non respect du délai de prévenance :

M^me E réclame une indemnité de 773,03 € outre 77,30 € au titre des congés payés afférents, en application de l’article 7.5 de la convention collective applicable pour non respect du délai de prévenance avant modification des horaires de travail.

L’article 7.5. de la convention collective applicable, dispose, pour ce qui concerne la modification de la répartition des horaires :

«L’employeur pourra prévoir dans le contrat de travail une clause précisant dans quelle mesure l’horaire du salarié peut varier, mais également les cas pour lesquels il entend recourir à cette possibilité. En dehors de ces modalités prévues dans le contrat de travail, le salarié peut refuser une modification de répartition des horaires.

Pour modifier la répartition des horaires, l’employeur doit respecter un délai de prévenance de 7 jours ouvrés. Ce délai de prévenance peut être ramené à 3 jours ouvrés en cas de maladie d’un salarié, de baisse non prévisible de travail ou d’accroissement de travail. En contrepartie, le salarié a droit à une majoration de 10 %, soit en argent, soit en temps. »

Il résulte de ces dispositions que l’indemnité de 10 % est applicable uniquement en contrepartie de la réduction du délai de prévenance de sept jours à trois jours, et en cas de modification de la répartition des horaires. Par ailleurs, l’indemnité de 10 % ne peut s’appliquer que sur les sept premiers jours concernés par la modification de la répartition des horaires, afin de pallier l’inconvénient résultant pour le salarié du fait de devoir s’organiser au tout dernier moment, et non sur toute la période postérieure à la modification comme le sollicite M^me E.

Selon sa pièce n°58, M^me E réclame en effet le règlement de cette indemnité, sur une période qui s’étale de la 31^e semaine de l’année 2007 à la 35^e semaine de l’année 2011. Les demandes formulées reposent, d’après ses explications, sur la modification de ses horaires suite à l’avenant du 2 juin 2003, à l’avenant du 1^er février 2008, à l’avenant du 2 janvier 2010, et à la modification de ses horaires pour la période du 18 juillet 2011 au 24 septembre 2011:

— Ses prétentions seront écartées pour ce qui concerne l’année 2007, pour laquelle M^me E ne peut se prévaloir de la modification de la répartition de ses horaires intervenue quatre ans auparavant;

— S’agissant de l’année 2008, M^me E a signé le 1^er février 2008, avec effet le même jour, un avenant prévoyant son affectation partielle au rayon boucherie, ce qui ne suffit pas à établir pour autant que la répartition de ses horaires habituels de travail ait été modifiée, aucune explication n’étant développée à cet égard étant précisé qu’il n’est pas allégué que le volume total des horaires ait augmenté;

L’avenant au contrat de travail régularisé le 2 janvier 2010 est relatif à la modification de la répartition des horaires, et a pris effet le jour même de sorte que M^me E pourrait prétendre à l’indemnité de 10 %, mais seulement pour la période du 2 janvier 2010 au 8 janvier 2010, ce qu’elle ne réclame pas, ses prétentions, selon le tableau produit, étant relatives à une période commençant la semaine numéro 4 de l’année;

Pour ce qui concerne la modification des horaires intervenus au cours de l’été 2011, à partir du 18 juillet 2011, l’employeur produit un courrier en date du 5 juillet 2011, adressé à M^me E en recommandé avec accusé de réception le 6 juillet 2011. Il n’est pas contesté toutefois que M^me E était en congé pendant cette période, et il est établi qu’elle n’a pu retirer la lettre recommandée que le 18 juillet 2014, soit le jour même de la modification de ses horaires. M^me E pourrait en conséquence prétendre à l’indemnité de 10 %, mais seulement jusqu’au 26 juillet 2011, soit pendant sept jours ouvrés, ce qu’elle ne réclame pas, ses prétentions, selon le tableau produit, étant relatives à une période commençant la semaine numéro 31 de l’année.

En considération de ces explications, M^me E sera déboutée des demandes formulées en application de l’article 7.5 de la convention collective applicable.

— Sur la rémunération de la prestation de travail du 18 juillet 2011 :

Il résulte de ce qui précède que M^me E n’a pas été avisée en temps utiles du changement de ses horaires a partir du 18 juillet, de sorte qu’elle s’est présentée pour travailler à l’horaire habituel de 7h30, alors qu’elle n’a été rémunérée pour sa prestation qu’à partir de 9 heures. Il sera en conséquence fait droit sa demande au titre de la rémunération de la journée de travail du 18 juillet 2011 et il lui sera alloué à ce titre, sur la base du coefficient 4A, la somme de 14,84 €, outre 1,48 € au titre des congés payés afférents.

Le jugement du conseil de prud’hommes sera confirmé en ce qu’il a condamné l’employeur au paiement de cette journée travail mais infirmé sur le quantum.

— Sur les demandes au titre du rappel de congés payés pour la journée du 19 mai 2012 :

Du 21 septembre 2011 au 25 mai 2012, M^me E se trouvait en congé individuel de formation (CIF) dans le but de suivre une formation de cuisinier . Elle a posé une journée de congé le vendredi 18 mai 2012. Il n’est pas contesté que le centre de formation était fermé tous les samedis du mois de mai. En conséquence, c’est à juste titre que le conseil de prud’hommes a retenu que le samedi 19 mai 2012 ne devait pas être décompté au titre des congés payés et a condamné l’employeur au paiement de la somme de 62,32 € au titre du rappel de congés payés à ce titre.

— Sur la rémunération de la journée du 29 juin 2012:

M^me E ne conteste pas n’avoir pas travaillé le 29 juin 2012, mais fait observer que la rémunération de cette journée a été déduite de son bulletin de paye du mois de juin 2012 à deux reprises. Il apparaît en effet que sur un horaire de base de 143,55 heures, il a été retenu un horaire effectué de 138,77 heures, ce qui correspond à la déduction d’une journée de travail (4,78 heures) mais qu’il a aussi été décompté 4,79 heures avec la mention : « absence du 29 juin 2012 », ce dont il résulte que la journée non travaillée du 29 juin 2012 a bien été décomptée deux fois.

Le jugement du conseil de prud’hommes sera confirmé en ce qu’il a condamné l’employeur à payer à M^me E la somme de 46,13 € au titre de la déduction indue d’une journée travail, étant observé qu’il n’y a pas lieu à appliquer le coefficient 4A sur cette somme, qui correspond à une restitution, alors que par ailleurs la société est déjà condamnée à payer un rappel de salaire sur toute la période au titre de la classification supérieure, ni d’assortir la somme restituée des congés payés afférents, qui n’ont pas été déduits.

— Sur le rappel de congés payés au titre des jours acquis au mois de juin 2012 :

Le bulletin de salaire du mois de juin 2012 fait apparaître deux jours et demi au titre des congés acquis et non disponibles. M^me E peut ainsi prétendre à une indemnité compensatrice de congés payés sur ces congés acquis qu’elle n’a pu prendre en raison de son départ. Elle réclame la somme de 155,80 € correspondant d’après le bulletin de salaire au montant total versé par l’employeur au titre de l’indemnité compensatrice pour 16 jours de congés (997,10 €), ramené à un jour de congés payés. Ce calcul n’étant pas contesté par l’employeur, il sera fait droit la demande. Le jugement entrepris sera confirmé sur le principe du paiement des deux jours et demi de congés payés, et infirmé sur le montant.

— Sur la prime annuelle :

Le caractère obligatoire du versement d’une prime dépend de la nature de la source en vertu de laquelle elle est servie. En effet, la prime annuelle peut être versée en application de dispositions légales, conventionnelles ou contractuelles, ou bien découler de la simple volonté de l’employeur. Dans ce dernier cas, l’employeur n’est tenu au versement de cet avantage que si la pratique de son versement résulte d’un engagement unilatéral de sa part, ou bien encore constitue un usage.

En l’espèce, M^me E a perçu chaque année au mois de décembre une prime, (passée de 1040 € en 2007 à 1060 € en 2011), alors que cette gratification n’est prévue ni par le contrat de travail, ni par les dispositions de la convention collective applicable.

M^me E soutient que le règlement de cette prime relève d’un usage, ce que ne conteste pas l’employeur, qui explique s’être « aligné » sur les dispositions de la convention collective du commerce de détail de gros à prédominance alimentaire, mais qui soutient toutefois que, selon cet usage, le versement de la prime a toujours été conditionné par la présence du salarié dans les effectifs au 31 décembre.

Il sera rappelé que c’est au salarié qui invoque un usage d’apporter par tous moyens la preuve non seulement de son existence, mais encore de son étendue. Il appartient en conséquence au salarié de prouver que le droit au paiement prorata temporis d’une somme dite « prime annuelle », alors qu’il a quitté l’entreprise avant la date de son versement, résulte d’un usage en cours dans l’entreprise. Or, en l’espèce, M^me E ne produit aucun élément en ce sens. Elle doit ainsi être déboutée de sa demande et le jugement sera infirmé sur ce point.

— Sur la demande de dommages-intérêts pour harcèlement moral :

Aux termes de l’article L.1152-1 du code du travail aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

Selon l’article L.1154-1 du même code lorsque survient un litige de chef, le salarié établit des faits qui permettent de présumer l’existence d’un harcèlement et au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Il lui appartient dans ce cadre de rechercher d’une part si le salarié rapporte la preuve des faits qu’il dénonce au soutien de son allégation, d’autre part, si les faits considérés comme établis, appréhendés dans leur ensemble, permettent de présumer l’existence d’un harcèlement moral et, enfin, dans le cas où cette présomption est retenue, si l’employeur justifie que les agissements ne sont pas constitutifs d’un harcèlement et qu’il sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à tout situation de harcèlement

Ainsi, le juge ne doit pas seulement examiner chaque fait invoqué par le salarié de façon isolée mais également les analyser dans leur ensemble, c’est-à-dire les apprécier dans leur globalité, dans la mesure où des éléments, qui isolément paraissent insignifiants, peuvent une fois réunis, constituer une situation de harcèlement.

En l’espèce, M^me E soutient qu’à partir du moment où elle a sollicité son départ en CIF, elle a été écartée de toute responsabilité et de ses activités habituelles, pour être reléguée à l’exécution de tâches ingrates. Elle rappelle en outre que les dispositions relatives à l’organisation de la durée du travail n’ont pas été respectées par son employeur.

A l’appui de ses prétentions elle produit une attestation de Monsieur I qui explique qu’en 2011, le lendemain du départ en congés d’été de M^me E, la direction a mis en place son remplacement sur le poste qu’elle occupait habituellement au rayon fruits et légumes, et qu’à son retour de vacances, et ce jusqu’à son départ en CIF, il lui a été imposé de nouveaux horaires, ainsi que l’exécution « des tâches les plus ingrates du magasin (') lavage bennes, poubelles, bacs avec lance à incendie, lavage parking, lavage station-service, remplissage de rayon, lavage des sols du magasin, lavage des vitres de la véranda (') » ; il précise encore « cela s’appelle communément une mise au placard ». Le témoin explique qu’il en a été de même pour M^me E à son retour de CIF, jusqu’à son départ de la société.

M^me E verse également aux débats deux attestations rédigées par M^me K-L, qui émet de nombreuses critiques à l’encontre des méthodes de «management » de l’employeur (sur les horaires de travail, les congés payés, le manque de considération de la hiérarchie,) et dénonce de manière générale une mauvaise ambiance de travail. S’agissant du cas particulier de M^me E, elle souligne que, selon ce qu’elle a pu lire dans l’attestation de Monsieur I, « aucun salarié n’a pu effectuer l’ensemble des tâches citées qui plus est plus de trois mois d’affilée », que « s’il est vrai que chacun contribue à ces tâches, ce n’était que quelques heures par semaine et à tour de rôle » et encore que « pour que M^me E puisse accomplir toutes ces tâches, elle devait être relevée de toute activité principale et ainsi s’y consacrer en permanence ». M^me K-L s’étonne en outre du contenu des attestations produites par l’employeur, qu’elle estime être des attestations de complaisance. Le témoignage de M^me K-L est toutefois à appréhender avec prudence pour ce qui concerne l’analyse de la situation pendant les périodes ayant immédiatement précédé et suivi le CIF dans la mesure où il est établi par le certificat de travail versé par l’employeur qu’elle a quitté l’entreprise le 15 mai 2010.

En considération de ces deux témoignages pris ensemble, il peut toutefois être considéré que M^me E rapporte la preuve du fait qu’en 2011, après son retour de vacances estivales, et pendant les quelques semaines qui ont précédé son départ en CIF en septembre, elle a été affectée, plus que ne l’étaient les salariés habituellement, à des tâches peu gratifiantes, étrangères à son activité principale, dont elle a été déchargée. Il est par ailleurs également établi par les développements précédents que pendant l’exécution du contrat de travail de M^me E certaines dispositions relatives à la durée du travail n’ont pas été respectées. Ces éléments, analysés dans leur globalité, permettent de présumer l’existence d’une situation de harcèlement moral.

L’employeur de son côté produit :

— une attestation de Monsieur D, chef de service, qui explique que M^me E a été déchargée de la gestion du rayon fruits et légumes quelques semaines avant son départ en CIF, non pour la discréditer, mais afin d’assurer la continuité et la pérennité du rayon. Il précise encore qu’à son retour en mai 2012, alors que M^me E a sollicité très rapidement une prise de congés, afin de pouvoir effectuer des recherches professionnelles eu égard la formation dont elle avait bénéficié, il n’a pas été possible de la réintégrer au rayon fruits et légumes ;

— une attestation de M^me F, employé en qualité de comptable, qui précise qu’en l’absence de recours à une société extérieure de nettoyage, il était nécessaire que les employés du magasin s’acquittent tous les jours des tâches de ménage ;

— une attestation dans le même sens de M^me G, employée en qualité de caissière ;

— des attestations de salariées (M^mes SERRE, C, H, J, TIIXER) dont il ressort que compte tenu de l’organisation du magasin, en période de congés, ou de surcroît de travail, elles étaient parfois amenées à exécuter des heures complémentaires, ou à effectuer des remplacements dans d’autres rayons.

Il ressort de ces éléments d’une part que, comme M^me E d’autres salariés devaient se plier à de fréquents changements d’horaires, et que ceux-ci étaient justifiés par des impératifs tenant à l’organisation du service, d’autre part que les diverses tâches relatives à l’entretien du magasin devaient nécessairement être effectuées par tous les employés, enfin que l’organisation particulière du travail de M^me E immédiatement avant son départ en CIF, et son affectation plus fréquente au travail de nettoyage des locaux, étaient justifiées par des éléments objectifs liés à la nécessité d’anticiper son absence, afin d’assurer la continuité du service au sein des rayons dans lesquels elle intervenait habituellement.

En considération de ces explications, il apparaît que les éléments constitutifs d’une situation de harcèlement moral ne sont pas réunis, et le jugement du conseil de prud’hommes doit être confirmé sur ce point.

Par ailleurs, M^me E sera déboutée de sa demande subsidiaire de dommages-intérêts pour modification indue de ses conditions de travail à compter de juillet 2011, alors qu’il n’est pas établi que les décisions prises par l’employeur à cet égard en vertu de son pouvoir de direction aient procédé d’une attitude fautive.

— Sur la prise d’acte de la rupture :

Lorsqu’un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets soit d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, soit, dans le cas contraire, d’une démission.

Pour que la prise d’acte produise les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, les faits invoqués par le salarié doivent non seulement être établis, mais encore constituer des manquements suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail et caractériser une rupture aux torts de l’employeur. Des manquements anciens de l’employeur, qui n’ont donc pas empêché la poursuite du contrat de travail, ne constituent pas un motif justifié de prise d’acte de la rupture.

C’est au salarié qu’il incombe d’établir les faits allégués à l’encontre de l’employeur.

En l’espèce, M^me E, par courrier adressé à son employeur le 28 juin 2012, a pris acte de la rupture dans les termes suivants : « par la présente, je prends acte de la rupture de mon contrat de travail. »

L’employeur souligne que la prise d’acte de la rupture n’est aucunement motivée de sorte qu’elle devrait nécessairement être considérée comme injustifiée et infondée. Toutefois, il sera rappelé que lettre de prise d’acte, dont la finalité est exclusivement de matérialiser la rupture, ne fixe pas les limites du litige, et que le juge est tenu d’examiner les manquements de l’employeur invoqués devant lui par le salarié, quand bien même ceux-ci ne seraient pas mentionnés dans l’écrit adressé à l’employeur.

Il convient en conséquence d’examiner les griefs formulés par M^me E à l’encontre de la société A.

La salariée reproche à son employeur de n’avoir pas respecté les dispositions relatives au délai de prévenance pour la répartition des horaires de travail, au non-paiement de l’indemnité complémentaire de salaire due en cas d’affectation temporaire à un emploi de qualification supérieure, alors qu’elle est déboutée des demandes formulées à ce titre. Elle reproche encore à l’employeur une situation de harcèlement, qui n’est pas caractérisée. Ces éléments ne peuvent en conséquence être retenus.

M^me E fonde également sa demande sur les manquements de l’employeur, sanctionnés à travers le présent arrêt, à savoir le non respect des dispositions relatives à l’organisation du temps partiel (heures complémentaires au niveau du temps de travail légal, justifiant la requalification, non respect des règles relatives à la durée de l’interruption au cours d’une même journée), et l’absence de reconnaissance de la classification correspondant aux fonctions réellement exercées.

Il apparaît toutefois que si ces manquements sont caractérisés, ils sont également anciens, et n’ont pas provoqué de réaction de M^me E antérieurement à sa demande de rupture de conventionnelle du contrat de travail, formulée le 4 avril 2012, alors qu’elle se trouvait en congé individuel de formation, étant observé que M^me E ne conteste pas dans ses écritures qu’après avoir quitté son poste le 28 juin 2012, elle a immédiatement occupé un emploi en cuisine en corrélation avec la formation qu’elle venait de suivre. Il ressort ainsi de ces explications que les manquements reconnus à la charge de l’employeur ne sont pas contemporains à la prise d’acte, qu’ils n’ont manifestement pas empêché la poursuite du contrat de travail, et qu’ils sont étrangers au motif réel de la rupture à l’initiative de la salariée.

Ainsi, la prise d’acte doit être analysée comme une démission, et M^me E sera en conséquence déboutée de sa demande de requalification de la prise d’acte en licenciement sans cause réelle et sérieuse, et des demandes en découlant (dommages-intérêts pour licenciement sans cause et sérieuse, indemnité de licenciement, indemnité de préavis). Le jugement sera confirmé sur ces points.

— Sur la demande subsidiaire d’indemnisation au titre des manquements de l’employeur :

M^me E sollicite l’allocation de la somme de 20.000 € à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi en raison des manquements multiples de l’employeur à ses obligations contractuelles. Elle ajoute à ses doléances déjà évoquées le fait que l’employeur, à plusieurs reprises, n’a pas respecté les dispositions de l’article 7.3. de la convention collective applicable prévoyant que dans le cadre d’un emploi à temps partiel, l’employeur doit garantir une période minimale de travail continu de 3 heures par jour, ce qui résulte effectivement des feuilles de présence produites par l’employeur, ce huit fois sur l’intégralité de la période travaillée.

Il apparaît que M^me E a effectivement subi un préjudice en raison d’une part des difficultés d’organisation de son temps de travail et de son temps libre liées au non-respect de certaines dispositions légales ou conventionnelles relatives à la gestion du temps partiel, d’autre part de l’impact sur son budget de l’application erronée de la classification concernant son emploi réel.

Il sera alloué en réparation du préjudice subi la somme de 2000 € à titre de dommages-intérêts, étant précisé que le préjudice spécifique résultant du non respect du temps de pause a fait l’objet d’une indemnisation distincte.

— Sur la demande au titre du travail dissimulé :

Il résulte des dispositions de l’article L 8223-1 du code du travail que le salarié dont l’employeur a volontairement dissimulé une partie du temps de travail a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire en cas de rupture de la relation de travail.

Les heures de travail qui n’ont pas été payées ne peuvent donner lieu à l’indemnité pour travail dissimulé que si l’employeur a agi intentionnellement.

En l’espèce, les heures supplémentaires effectuées par la salariée lui ont été réglées et sont mentionnées sur les bulletins de salaire. M^me E est déboutée de sa demande en paiement au titre des heures supplémentaires au-delà de celles qui ont été rémunérées. Elle sera déboutée de sa demande au titre de l’indemnité pour travail dissimulé.

— Sur la demande reconventionnelle au titre du préavis non exécuté :

La prise d’acte de la rupture du contrat qui n’est pas justifiée produit les effets d’une démission.

En application de l’article L. 1237-1 du code du travail , en cas de démission, l’existence et la durée du préavis sont fixées par la loi, ou par convention ou accord collectif de travail, et en l’absence de dispositions légales, de convention ou accord collectif de travail relatifs au préavis, son existence et sa durée résultent des usages pratiqués dans la localité et dans la profession.

En vertu de l’article 3.7. de la convention collective applicable, le salarié est tenu envers l’employeur en cas de démission d’un préavis d’une durée d’un mois.

En l’espèce, le non respect du préavis lié à la rupture injustifiée a nécessairement causé un préjudice à l’employeur, étant rappelé qu’en tout de cause l’indemnité compensatrice de préavis est due. Dès lors, il sera fait droit à la demande de la société A qui cantonne sa réclamation au titre de la réparation de son préjudice à une somme inférieure au montant de l’indemnité de préavis. Il lui sera alloué la somme de 1000 € et le jugement sera infirmé sur ce point.

— Sur la remise de documents :

La SARL A, devra délivrer à M^me E les documents de fin de contrat, à savoir le certificat de travail, l’attestation destinée à pôle emploi, et le solde de tout compte conformes au présent arrêt, ce dans le délai de 15 jours suivant la signification du présent arrêt, et passé ce délai, sous astreinte de 50 € par jour de retard.

— Sur les dépens et les frais irrépétibles :

La société A qui succombe en toutes ses prétentions, supportera les dépens d’appel, ce qui exclut qu’elle puisse prétendre bénéficier des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile. Elle sera condamnée à payer à M^me E la somme de 1.500 € en application de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles exposés en appel.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

Statuant publiquement et contradictoirement,

CONFIRME le jugement entrepris, en ce qu’il a :

— requalifié le contrat de travail à temps partiel de M^me M E en contrat de travail à temps plein,

— débouté M^me M E de sa demande de rappel de salaire pour la période de février 2008 à fin octobre 2009,

— dit que M^me M E peut prétendre à la rémunération du travail effectué le 18 juillet 2012 à 7h30,

— condamné la société A à payer à M^me M E :

*la somme de 62,32 € au titre de des congés payés pour la journée du 19 mai 2012,

*la somme de 46,13 € pour la journée de travail retenue à tort à deux reprises le 29 juin 2012, outre 4,61 € au titre des congés payés afférents,

— dit que M^me E peut prétendre à une indemnité compensatrice de congés payés de deux jours et demi au titre du mois de juin 2012,

— débouté M^me E de sa demande de dommages-intérêts au titre d’une situation de harcèlement moral,

— dit que la prise d’acte de la rupture doit produire les effets d’une démission,

— débouté en conséquence M^me E de ses demandes au titre des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, de l’indemnité de licenciement, et de l’indemnité de préavis et de congés payés sur préavis,

— condamné la société A à payer à M^me E la somme de 1.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné la société A aux dépens,

INFIRME le jugement pour le surplus, et STATUANT A NOUVEAU sur les points infirmés,

— condamne la société A à payer à M^me M E la somme de 6.205,75 € à titre de rappel de salaire sur requalification du contrat de travail en temps plein, sur la base de la classification niveau N4A, pour la période du 1^er juillet 2007 au 30 juin 2012,

— condamne la société A à payer à M^me E la somme de 14,84 € outre 1,48 € au titre de la rémunération de la prestation de travail effectuée à partir de 7h30 le 18 juillet 2011,

— condamne la société A à payer à M^me M E la somme de 155,80 € au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés pour le mois de juin 2012,

— déboute M^me E de sa demande au titre de la prime annuelle,

— condamne M^me E à payer à la société A la somme de 1.000 € à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi du fait de la non-exécution du préavis,

Y AJOUTANT,

— dit que M^me M E doit bénéficier de la classification N4A de la convention collective nationale du commerce de détail des fruits et légumes, épicerie et produits laitiers,

— condamne la société A à payer à M^me E la somme de 22,44 € au titre de la prime exceptionnelle prévue par avenant du 1^er février 2008,

— déboute M^me E de sa demande au titre des heures supplémentaires et au titre du repos compensateur,

— déboute M^me E de sa demande de rappel de salaires au titre du non-respect du temps de pause,

— condamne la société A à payer à M^me E la somme de 800 € à titre de dommages-intérêts pour non-respect du temps de pause,

— déboute M^me E de sa demande de rappel de salaire au titre du temps d’habillage et de déshabillage,

— déboute M^me M E de sa demande au titre du comptage du temps de caisse,

— condamne la société A à payer à M^me M E la somme de 469,09 € au titre de l’indemnité forfaitaire pour non-respect des dispositions relatives à l’interruption de l’horaire de travail au cours d’une même journée,

— déboute M^me M E de sa demande au titre des congés payés afférents,

— déboute M^me M E de sa demande d’indemnité pour non respect du délai de prévenance sur la modification de la répartition des horaires,,

— déboute M^me M E de sa demande indemnitaire pour modification indue des conditions de travail à partir de juillet 2011,

— condamne la société A à payer à M^me M E la somme de 2.000 € à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi du fait du non respect par l’employeur de certaines dispositions légales conventionnelles ou contractuelles,

— déboute M^me M E de sa demande au titre du travail dissimulé,

— condamne la société A à remettre à M^me E les documents de fin de contrat conformes au présent arrêt (certificat de travail, attestation destinée à pôle emploi, reçu pour solde de tout compte), ce dans le délai de 15 jours suivant la signification du présent arrêt, et passé ce délai, sous astreinte de 50 € par jour de retard,

— dit que les sommes allouées à titre de salaires porteront intérêts au taux légal à compter de la date de convocation de l’employeur à l’audience de tentative de conciliation valant mise en demeure, et que les sommes allouées à titre indemnitaire produiront intérêts au taux légal à compter du présent arrêt et que les intérêts seront eux-mêmes capitalisés en application de l’article 1154 du code civil,

— déboute la société A de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamne la société A à payer à M^me M E la somme de 1.500 € en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamne la société A à supporter les dépens d’appel.

Ainsi fait et prononcé lesdits jour, mois et an.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,

XXX

Le présent arrêt est susceptible d’un pourvoi en cassation dans les conditions précisées dans l’acte de notification de cette décision aux parties.

Il est rappelé que le pourvoi en cassation est une voie de recours extraordinaire qui n’a pas pour but de faire rejuger l’affaire au fond, mais seulement de faire sanctionner la violation des règles de droit ou de procédure.