COUR D’APPEL DE TOULOUSE ARRÊT DU DEUX MAI DEUX MILLE DOUZE

2^e Chambre Section 2 N°RG: 10/02208

Décision déférée du 21 Janvier 2010 – Tribunal de Grande Instance de TOULOUSE 04/3362

APPELANT(E/S) SAS ETABLISSEMENTS PIERRE G ET COMPAGNIE 2 BD DE LA GARE 95350 ST BRICE SOUS FORET représentée parla SCP NIDECKER PRIEU JEUSSET (avocats au barreau de TOULOUSE) assistée de M^e Brigitte F (avocat au barreau de PARIS)

INTIME(E/S) SARL FMP BAT RUE MAUMARIN 34920 LE CRES représentée par la SCP DESSART SOREL DESSART (avocats au barreau de TOULOUSE) assistée de M^e Didier D (avocat au barreau de MONTPELLIER)

Sté AKIFIX SPA venant aux droits de la société DARAL SEDA LEGALE COOPERARATIVA Viale Caduti sul Lavoro 600300 MONSANO ITALIE VIA DE DELL’ARTGIANOTO 17 60015 FALCONARA -ITALIE représentée par la SCP MALET (avocats au barreau de TOULOUSE) assistée de M^e Henri C (avocat au barreau de TOULOUSE)

COMPOSITION DE LA COUR Après audition du rapport, l’affaire a été débattue le 06 Mars 2012 en audience publique, devant la Cour composée de : P. LEGRAS, président V. SALMERON, conseiller P. DELMOTTE, conseiller qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : M. MARGUERIT

ARRET :

- CONTRADICTOIRE
- prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties
- signé par P. LEGRAS, président, et par M. MARGUERIT, greffier de chambre.

Exposé des faits : Par actes des 30 juillet 2004 et 24 novembre 2011, la société SA ETABLISSEMENTS PIERRE G ET COMPAGNIE (ci après la société GREHAL) a fait assigner respectivement la société FMP BATIMENT et la société DARAL, cette dernière de

droit italien, aux fins de les voir déclarées coupables d’actes de contrefaçon et de concurrence déloyale et de les voir condamnées en réparation solidaire.

La société GREHAL est titulaire d’un brevet français n°FR 2 741 830 déposé en décembre 1995 portant sur l’invention d’une pince d’usinage à fonction multiple (brevet CEE et USA) caractérisée par deux éléments : un premier bras fixe par rapport au corps munie d’une poignée de préhension; un second bras mobile articulé au corps au moyen d’une vis autour de laquelle il peut tourner.

Apprenant que la société DARAL importait par le biais de la SARL FMP BATIMENT une pince avec les mêmes caractéristiques sous la marque AKIFIX, elle a fait dresser un procès-verbal de contrefaçon le 16 juillet 2004 au siège de la SARL FMP BAT sur ordonnance du président du tribunal de grande instance (TGI) de Montpellier du 21 juin 2004.

Par acte du 30 juillet 2004, la société GREHAL a fait assigner les sociétés FMP BAT et DARAL aux fins de les voir condamnées pour contrefaçon et concurrence déloyale.

Parallèlement, elle a participé au salon international de la construction à Paris et a découvert que la société DARAL offrait à la vente une pince identique à celle décrite dans le brevet n°FR 2 741 830.

Un procès-verbal de contrefaçon a été réalisé le 9 novembre 2005 au stand de la société DARAL sur ordonnance du président du TGI de Paris.

Par acte du 24 novembre 2005, la société GREHAL a fait assigner la société DARAL aux fins de la voir déclarée coupable en qualité d’importateur et vendeur de produits de contrefaçon.

La jonction des procédures a été ordonnée par le juge de la mise en état.

Rétractation a été demandée sur l’ordonnance du président du TGI de Paris du 6 novembre 2005, la demande a été rejetée et appel a été relevé de cette décision.

Depuis, la cour d’appel de Paris a rendu un arrêt le 10 novembre 2009 rétractant l’ordonnance du 6 novembre 2005 au motif que le président du TGI de Toulouse était compétent pour accorder cette mesure qui était afférente à l’affaire déjà engagée au fond en application de l’article 812 alinéa 3 du code de procédure civile.

Par jugement du 21 janvier 2010, le tribunal de grande instance de Toulouse a :

- rejeté la demande de nullité du brevet n° FR 2 74 1 830 pour défaut d’activité inventive;

— Sur les actions de contrefaçon (pv de saisie du 16 juillet 2004) + constaté que les pinces à une seule main AKIFIX réunissent les caractéristiques essentielles de la pince d’usinage à fonctions multiples n°620 brevetée par la société GREHAL et constituent des objets contrefaisants à l’identique,

+ dit que la société DARAL a engagé sa responsabilité en sa qualité de fabricant contrefacteur,

+ condamné la société DARAL a payé à la société GREHAL 8.000 euros en réparation du préjudice subi du fait des actes de contrefaçon,

— Sur les actes de concurrence déloyale : + constaté que les pinces à sertir profilées AKIFIX de la société DARAL sont des copies serviles des pinces Profil et Maxiprofil conçues par la société GREHAL et que leur importation par la société DARAL constitue des actes de concurrence déloyale,

+ condamné la société DARAL à payer à la société GREHAL la somme de 5.000 euros en réparation du préjudice,

+ dit que la responsabilité de la SARL FMP BAT n’est pas engagée en qualité d’importateur et déboute la société GREHAL de ses demandes dirigées à son encontre au titre de la concurrence déloyale et de la contrefaçon,

— Sur le parasitisme : + constaté que la SARL FMP BAT a reproduit sans autorisation des photos du catalogue de la société GREHAL,

+ condamné la SARL FMP BAT à payer à la société GREHAL 3.000 euros,

+ débouté la société GREHAL de ses demandes de destruction des objets contrefaisants et des catalogues,

+ ordonné l’exécution provisoire, et avant-dire droit,

— Sur les actes de contrefaçon (pv de saisie du 9 novembre 2005) + sursoit à statuer dans l’attente de la décision de la cour d’appel de Paris,

+ sursoit à statuer sur les autres chefs de demande,

+ réserve les dépens,

et renvoie l’affaire à la mise en état du 4 mars 2010.

Par déclaration en date du 22 avril 2010, la SA ETABLISSEMENTS PIERRE G ET COMPAGNIE a relevé appel du jugement.

La clôture a été fixée au 5 mars 2012.

Moyens des parties : Par conclusions notifiées le 5 mars 2012 auxquelles il est fait expressément référence pour l’énoncé du détail de l’argumentation, la SA ETABLISSEMENTS PIERRE G ET COMPAGNIE demande :

— A titre principal,

* de débouter la société AKIFIX SPA de son exception d’irrecevabilité et de la requalifier en exception d’incompétence au sens de l’article 75 du code de procédure civile et en application des articles 96, 97 et 101 dudit code,

* de renvoyer l’affaire devant la cour d’appel de Paris où l’affaire est pendante et de lui allouer 15.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— A titre subsidiaire, si la cour se déclare compétente, * de dire les significations du jugement des 24 juin 2012 et 20 juillet 2010 de la société AKIFIX nulles et n’ayant pas pu faire courir le délai d’appel,

* de confirmer le jugement sauf en ce qu’il a débouté la société Ets Pierre G de ses demandes dirigées à l’encontre de la société FMP BAT,

— de dire que cette dernière a engagé sa responsabilité d’importateur de produits contrefaits et condamner solidairement les sociétés FMP BAT et DARAL nouvellement dénommée AKIFAX SPA à lui verser 965.625,97 euros à titre de perte de bénéfices sur la vente de la Master Profil contrefaites entre 2005 et 2010 et 179.327,56 euros au titre de l’absence de hausse de prix entre 2006 et 2010,

* de condamner solidairement les sociétés FMP BAT et DARAL nouvellement AKIFIX SPA à lui verser au titre de la réparation du préjudice subi du fait des actes de concurrence déloyale la somme de 59.037,74 euros correspondant aux bénéfices perdus du fait des copies serviles de la pince Maxi Profil, la somme de 715.325,56 euros correspondant aux bénéfices perdus du fait des copies serviles de la pince Profil,

* de condamner la société FMP BAT à lui verser 50.000 euros au titre de la réparation des comportements parasitaires,

* d’ordonner à la société DARAL nouvellement AKIFIX SPA de donner toute précision sur l’origine de fabrication des pinces litigieuses et de produire les justificatifs sous astreinte de 200 euros par jour de retard,

* d’ordonner la destruction des produits contrefaisants ainsi que des catalogues contenant la reproduction des contrefaçons et la destruction des outillages, des moules de fabrication et d’injection des pinces contrefaisantes,

* d’autoriser la publication de la décision à intervenir dans 5 journaux aux frais des sociétés FMP BAT et DARAL dans la limite de 8.000 euros par annonce,

* de condamner solidairement les sociétés FMP BAT et DARAL à lui verser 65.530,04 euros au titre des frais engagés pour défendre ses droits

— de condamner solidairement les sociétés FMP BAT et DARAL à lui verser 15.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile;

— A titre infiniment subsidiaire,

— d’ordonner la désignation d’un expert pour déterminer les préjudices financier et commercial qu’elle a subis du fait des actes de contrefaçon et de concurrence déloyale concernant les outils non déposés et copiés.

A titre principal, elle demande de requalifier une exception d’irrecevabilité en exception d’incompétence ; il ne s’agit pas d’une fin de non recevoir au sens de l’article 122 du code de procédure civile mais d’une exception de procédure au sens de l’article 75 dudit code. Il appartient à la juridiction de requalifier la prétendue irrecevabilité en application de l’article 12 dudit code.

Elle dénonce le fait que la société AKIFIX a fait signifier par 3 fois le jugement en désignant l’appel devant des cours d’appel différentes : le 24 juin 2010 devant la cour d’appel de Toulouse, le 20 juillet 2010 devant la cour d’appel de Bordeaux et le 8 février 2011 devant la cour d’appel de Paris.

Elle a elle-même interjeté appel à Paris suite à cette dernière signification et la société AKIFIX a soulevé l’irrecevabilité de l’appel pour défait d’intérêt à agir en raison du litige existant devant la cour d’appel de Toulouse. Le conseiller de la mise en état a, par ordonnance du 13 décembre 2011, rejeté l’irrecevabilité de l’appel à Paris et a fixé le calendrier de la procédure.

Elle invoque la compétence de la cour d’appel de Paris en raison de l’indivisibilité du litige concernant les deux procédures encours et en application de l’article 101 du code de procédure civile ainsi que de l’article D 611-6 du code de l’organisation judiciaire qui donne compétence au TGI de Paris en matière de propriété industrielle.

A titre subsidiaire, il faut faire application de l’article D211-6 du COJ : le TGI de Paris a compétence exclusive en matière de brevet d’invention mais, en revanche, le texte n’a pas modifié le ressort des cours d’appel. La compétence des cours d’appel n’a pas été modifiée en fonction des premiers juges, ce n’est pas l’article R311-2 du COJ qui doit s’appliquer mais R311-3: à défaut de dispositions particulières du décret modifiant le ressort des cours d’appel, la décision déférée est naturellement soumise à la cour d’appel de Toulouse.

Si la cour se déclarait incompétente au profit de la cour d’appel de Paris, il faudrait prononcer la nullité des significations du jugement du 21 janvier 2010 en application des articles 680 et 693 du code de procédure civile; elle met en avant la particulière mauvaise foi de la société AKIFIX et sa totale déloyauté pour soustraire le litige à l’examen de la cour, les significations visant la cour d’appel de Toulouse et de Bordeaux doivent être annulées comme ne répondant pas aux dispositions de l’article 680 dudit code ; elles n’ont pas pu faire courir le délai d’appel.

Par conclusions notifiées le 6 mars 2012 auxquelles il est fait expressément référence pour l’énoncé du détail de l’argumentation, la société AKIFIX SPA, venant aux droits de la société DARAL, demande :

de rabattre l’ordonnance de clôture en application de l’article 783 du code de procédure civile et,

— A titre principal,

* de déclarer irrecevable l’appel du jugement du 21 janvier 2010 inscrit par la société GREHAL le 22 avril 2010 devant la cour d’appel de Toulouse au visa du décret 2009-1205 du 9 octobre 2009 applicable au 1^er novembre 2009 et des articles D211-6, R311-2 et R311-3 du code de l’organisation judiciaire (COJ),

* de déclarer la demande de renvoi sur la cour d’appel de Paris irrecevable au visa de l’article 771 du code de procédure civile et subsidiairement injustifiée et de lui allouer 10.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

— A titre subsidiaire, * sur l’appel de la société GREHAL, de confirmer le jugement du TGI de Toulouse car, au vu de la décision de sursis à statuer sur le procès-verbal du 9 novembre 2005, le dommage allégué ne peut concerner que les actes de contrefaçon à l’identique de la pince 620 démontrés par le procès-verbal de 2004 et la société GREHAL ne distingue pas ses préjudices en fonction des actes de contrefaçon résultant des deux saisies pratiquées,

* de débouter la société GREHAL de sa demande d’expertise et à défaut d’en limiter la mission aux seules pinces référencées au catalogue G sous les n°600, 620 et 635,

* de condamner la société GREHAL à lui verser 10.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

— Sur la demande en garantie de la société FMP BAT : * de la déclarer irrecevable comme nouvelle en appel au visa de l’article 564 du code de procédure civile.

Elle demande l’irrecevabilité de l’appel concernant la compétence de la cour d’appel de Toulouse. Elle rappelle qu’en matière de brevet seul le TGI de Paris est désormais compétent.

La nullité des significations du jugement est étrangère à la solution du litige : soit la cour d’appel de Toulouse est incompétente, soit elle est compétente et la solution est indépendante de la validité de ces actes.

Sur l’application de l’article 101 du code de procédure civile et le renvoi du litige sur la cour d’appel de Paris, cette question relève de la compétence du conseiller de la mise en état en vertu des dispositions de l’article 771 du code de procédure civile ; elle n’a pas été soulevée avant toute défense au fond et si la cour d’appel de Toulouse est compétente la question ne se pose plus. Enfin les critères de la connexité et de la litispendance ne sont pas réunis en l’espèce ; il s’agit du même litige devant deux juridictions de même degré mais pas également compétentes.

Sur le fond, elle admet son erreur concernant la pince 620 Master profil n’ayant pas eu connaissance du brevet alors que les pinces 600 et 635 avaient fait l’objet de revendications irrégulières.

Elle a fait cesser toute diffusion de son produit lorsqu’elle a eu connaissance du brevet.

Sur le préjudice, elle rappelle que les demandes de G ne peuvent porter que sur les actes de contrefaçon à l’identique de la pince 620 résultant du procès-verbal de saisie contrefaçon régulier du 16 juillet 2004. Les demandes doivent être rejetées par ailleurs dès lors que la vente a cessé dès qu’elle a eu connaissance de la protection attachée à la pince.

Concernant la concurrence déloyale par copie servile des pinces profil et master profil (ref G 600 et 635) et références AKIFIX NAMF 10221 et 22001, elle fait observer que la demande ne peut aboutir la faute reprochée ne pouvant consister dans le seul fait de vendre un produit concurrent à un prix supérieur (38 euros) à celui auquel elle s’approvisionnait à l’époque des faits auprès de G (26 euros). En outre, aucune pièce comptable ne vient étayer le préjudice financier allégué.

Par conclusions notifiées le 6 mars 2012 auxquelles il est fait expressément référence pour l’énoncé du détail de l’argumentation, la SARL FMP BAT demande :

- in limine litis, de déclarer l’appel de la société GREHAL irrecevable au visa des articles 902 du code de procédure civile, R311-3 du code de l’organisation judiciaire, des décrets du 11 octobre 2009 publiés au JO du 10 octobre 2009 en matière de brevet d’invention et vu la compétence exclusive la cour d’appel de Bordeaux en matière de brevets d’invention pour les tribunaux des ressorts des cours d’appel de Toulouse, Pau, Limoges et Agen,

— de confirmer le jugement en l’absence d’élément intentionnel de l’intimée et de lui allouer 5.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle estime que la cour d’appel de Bordeaux est seule compétente en appel au visa des décrets du 11 octobre 2009 en matière de brevets d’invention. Il appartenait à la société appelante de régulariser son appel dans les délais soit avant le 21 août 2010 ce qu’elle n’a pas fait. Elle a laissé expirer les délais au visa de l’article 538 du code de procédure civile et ses demandes sont donc irrecevables.

Sur le fond, elle rappelle les dispositions de l’article L615-1 du code de la propriété intellectuelle (CPI) : s’agissant de contrefaçon commis par une autre personne que le fabriquant du produit contrefait, il n’engage la responsabilité de leur auteur que si les faits ont été commis en connaissance de cause. Elle n’a jamais eu connaissance qu’elle commercialisait des produits contrefaits.

Elle n’a commis aucune faute de contrefaçon ni de concurrence déloyale et a retiré les objets de la vente et de son catalogue dès qu’elle a été informée des difficultés soulevées à son encontre.

Elle rappelle qu’elle n’existe que depuis 2002 et que les faits reprochés ne sont pas matériellement possibles : elle a proposé à la vente les pinces AKIFIX qu’au début de l’année 2004 et a cessé dès la saisie pratiquée en juillet 2004 et n’a ainsi vendu qu’une dizaine de pinces pour quelques dizaines d’euros chacune.

Sur le grief de concurrence déloyale, elle fait valoir qu’aucun autre fait précis n’est établi à son encontre ; elle a retiré les objets litigieux de la vente et de son catalogue dès qu’elle a été informée de l’action intentée à son encontre.

Elle demande d’infirmer le jugement sur l’utilisation de photographies des pinces litigieuses dès lors qu’elle ignorait l’existence du brevet et du catalogue de la société Grehal.

Motifs de la décision :

Procédure :

— Sur le rabat de l’ordonnance de clôture :

A l’audience du 6 mars 2012, avant le déroulement des débats, à la demande de la société AKIFIX SPA et avec l’accord des parties adverses, l’ordonnance de clôture rendue le 5 mars 2012 a été révoquée et la procédure a été à nouveau clôturée.

— Sur la recevabilité de l’appel de la SA ETABLISSEMENTS PIERRE G ET COMPAGNIE soulevée par la SA AKIFIX SPA et par la SARL FMP BAT :

La SA AKIFIX SPA soulève l’irrecevabilité de l’appel devant la cour d’appel de Toulouse et se borne à dire cette dernière dépourvue de tout pouvoir juridictionnel au visa des articles D 211-6 et R 311-3 du code de l’organisation judiciaire sans préciser dans ses conclusions quelle était la cour d’appel compétente. Peu convaincue de l’incompétence territoriale désormais soulevée, elle a signifié à la SA ETABLISSEMENTS PIERRE G ET COMPAGNIE, à trois reprises, entre le 24 juin 2010 et le 8 février 2011, le jugement du TGI de Toulouse du 21 janvier 2010 en précisant dans chacune des significations une juridiction d’appel différente : Toulouse, Bordeaux et Paris. En entretenant ainsi une confusion dans l’esprit de la SA ETABLISSEMENTS PIERRE G ET COMPAGNIE, la SA AKIFIX SPA ne saurait tirer parti de l’exception soulevée alors qu’elle a elle-même désigné la cour d’appel de Toulouse dans la première signification sans procéder à son annulation dans les deux autres significations suivantes du jugement ; ce comportement est source d’erreurs et contraire aux droits de la défense et au principe de loyauté devant gouverner une procédure civile.

La SARL FMP BAT soulève l’irrecevabilité de l’appel après avoir désigné la cour d’appel de Bordeaux comme seule compétente au visa des mêmes textes.

Enfin, la SA ETABLISSEMENTS PIERRE G ET COMPAGNIE, qui a relevé appel du même jugement le 22 avril 2010 devant la cour d’appel de Toulouse, puis devant la cour d’appel de Paris le 2 mars 2011 après avoir reçu les trois significations précitées du jugement de la part de la SA AKIFIX SPA, sollicite au principal le renvoi devant la cour d’appel de Paris au visa de l’article 101 du code de procédure civile.

Si le conseiller de la mise en état de la cour d’appel de Toulouse a rejeté par ordonnance du 14 février 2011 l’exception d’irrecevabilité soulevée au visa de l’article 911 du code de procédure civile issu de sa rédaction antérieure au décret du 28 décembre 2010 par la SA AKIFIX SPA, la question de l’irrecevabilité de l’appel peut être de nouveau soumise aux juges du fond.

En effet, d’une part, les dispositions de l’article 914 du code civil dans leur rédaction issue du décret n°2010-1647 du 28 décembre 2010 et conformément à l’article 15

alinéa 2 du décret 2009-1524 du 9 décembre 2009 modifié ne sont applicables qu’aux instances d’appel ouvertes après son entrée en vigueur, ce qui n’est pas le cas en l’espèce.

D’autre part, en application de l’article 775 du code de procédure civile, les ordonnances du juge de la mise en état n’ont pas au principal l’autorité de la chose jugée à l’exception de celles statuant sur les exceptions de procédure et sur les incidents mettant fin à l’instance ; la cour demeure donc compétente pour statuer sur l’irrecevabilité de l’appel en dépit de l’ordonnance du conseiller de la mise en état du 14 février 2011.

La question soulevée porte sur la compétence de la cour d’appel de Toulouse à connaître du litige à la suite des décrets de compétence intervenus en octobre 2009 en matière de brevet d’invention.

Il est constant que le litige dont est saisie la cour porte sur une action en contrefaçon de brevet et de concurrence déloyale et aucune des parties ne sollicite le partage du litige et le renvoi partiel de l’affaire en fonction des demandes présentées.

Il résulte de l’article D211-6 du code d’organisation judiciaire issu du décret n°2009-1205 du 9 octobre 2009 en vigueur au 1^er nov embre 2009 qu’après cette dernière date, le tribunal de grande instance ayant compétence exclusive pour connaître des actions en matière de brevets d’invention, de certificats d’utilité etc. est celui de Paris.

Il est conforme à l’article D 631-2 du code de la propriété industrielle qui, concernant les actions en matière de brevet d’invention prévues à l’article L 611-2 du code de la propriété intellectuelle, renvoie à l’article D211-6 du code de l’organisation judiciaire. Contrairement aux affirmations de la SARL FMP BAT, ce n’est donc pas l’article D211-6-1 du code de l’organisation judiciaire qui s’applique ni la cour d’appel de Bordeaux qui serait compétente au présent litige.

Par ailleurs le décret n° 2009-1205 du 9 octobre 20 09 prévoit en son article 8 : « la juridiction saisie demeure compétente pour statuer sur les procédures introduites antérieurement à la date d’entrée en vigueur au présent décret. »

L’action ayant été diligentée par la SA ETABLISSEMENTS PIERRE G ET COMPAGNIE les 30 juillet et 24 novembre 2004, le tribunal de grande instance de Toulouse était seul compétent pour en connaître au 1^er novembre 2009, date d’entrée en vigueur du décret de compétence précité en matière de brevet d’invention.

Le jugement a été rendu le 21 janvier 2010 et, dès le 22 avril 2010, la SA ETABLISSEMENTS PIERRE G ET COMPAGNIE a ouvert l’instance d’appel par déclaration d’appel du 22 avril 2010 devant la cour d’appel de Toulouse.

En application des articles D311-3 et R311-3 du code de l’organisation judiciaire, la cour d’appel de Toulouse est compétente pour examiner l’appel du jugement du TGI de Toulouse, juridiction compétente pour statuer en première instance ; en effet, à défaut de dispositions particulières nouvelles modifiant la compétence de la cour

d’appel en matière de brevet d’invention, la cour d’appel connaît de l’appel des jugements des juridictions situées dans son ressort.

L’appel de la SA ETABLISSEMENTS PIERRE G ET COMPAGNIE formé le 22 avril 2010 devant la cour d’appel de Toulouse est donc recevable.

— Sur la demande de renvoi sur la cour d’appel de Paris :

La SA AKIFIX SPA est mal venue d’invoquer l’article 771 du code de procédure civile en matière de procédure de mise en état qui ne s’applique pas devant la cour d’appel ainsi que les dispositions de l’article 74 dudit code alors qu’elle n’a elle-même signifié le jugement avec mention de la cour d’appel de Paris que le 8 février 2011 alors que les parties avaient dores et déjà conclu.

Par ailleurs, il convient de constater que les critères de l’article 101 du code de procédure civile ne sont pas remplis en l’espèce puisqu’il s’agit de la même affaire portée devant la juridiction d’appel toulousaine et devant la juridiction parisienne.

Par ailleurs, les dispositions de l’article 100 dudit code ne sont pas davantage applicables car s’il s’agit du même litige pendant devant deux juridictions de même degré, les deux cours d’appel ne sont pas également compétentes pour en connaître et en outre ce texte prévoit uniquement le dessaisissement de la seconde juridiction saisie au profit de la première. En l’espèce, seule la juridiction parisienne devrait se dessaisir au profit de la juridiction toulousaine. Il convient de débouter la SA ETABLISSEMENTS PIERRE G ET COMPAGNIE de sa demande de renvoi de l’affaire devant la cour d’appel de Paris.

— Sur la demande d’annulation des significations du jugement par la SA AKIFIX SPA des 24 juin 2010 et 20 juillet 2010 au visa des articles 680 et 693 du code de procédure civile :

La signification d’un jugement, outre qu’elle fait courir des délais de recours, génère nécessairement des frais dont les parties peuvent éventuellement en demander remboursement ; elle fait donc nécessairement grief et la SA ETABLISSEMENTS PIERRE G ET COMPAGNIE est légitime à en demander l’annulation quand elle n’a pas été régulièrement formée ou exécutée au sens des articles 680 et 693 du code de procédure civile les règle prescrites étant exigées à peine de nullité.

La première signification critiquée était régulière puisqu’elle visait, à bon droit, la cour d’appel de Toulouse comme juridiction d’appel, elle ne peut donc être annulée de ce seul chef.

En revanche, la signification du 20 juillet 2010 visait la cour d’appel de Bordeaux qui n’était pas la juridiction compétente au visa des règles de compétence de la juridiction de premier degré et notamment de l’article D211-6 et non de l’article D211-6-1 du code de l’organisation judiciaire.

Cette signification du 20 juillet 2010 doit être annulée.

Sur le fond :

Le jugement déféré a sursis à statuer sur les actes de contrefaçon liés au procès- verbal de saisie du 9 novembre 2005 en attendant la décision de la cour d’appel de Paris sur la validité de l’ordonnance autorisant la saisie contrefaçon.

Par arrêt du 10 janvier 2009, la cour d’appel de Paris a annulé l’ordonnance sur requête du 8 novembre 2005 autorisant la saisie et a renvoyé le requérant devant le président de la 1^re chambre civile du TGI de Toulouse alors compétent.

La cour d’appel ne doit donc examiner que les faits de contrefaçon liés au procès- verbal de saisie contrefaçon du 16 juillet 2004 et aux faits de concurrence déloyale reprochés.

— Sur la contrefaçon :

Aucune des parties ne conteste la protection dont bénéficie la seule pince d’usinage à fonctions multiples n°620 brevetée par la SA ETABLI SSEMENTS PIERRE G ET COMPAGNIE et la nullité du brevet n’est plus alléguée.

La SARL FMP BAT demande au fond la confirmation du jugement sauf sur sa responsabilité quant à l’usage des photographies des pinces litigieuses qu’elle conteste.

La SA AKIFIX SPA ne conteste pas les faits de contrefaçon pour la pince n°620 et se borne à rappeler qu’elle a cessé toute diffusion du produit dès qu’elle a eu connaissance de l’existence du brevet délivré en France sous le n°2741830 et bénéficiant d’une protection européenne sous le n°0 865880. Sur le fond, elle demande la confirmation du jugement.

Il n’est pas contesté que la SA AKIFIX SPA vient en appel aux droits de la société DARAL poursuivie en première instance et qui se présentait comme un grossiste italien diffusant divers outils utilisés dans la construction et l’aménagement de bâtiments. La pince litigieuse reconnue contrefaisante de la pince G « MASTER PROFIL 620 » était diffusée sous la marque « AKIFIX » et sous la référence « NAMF 13 PUNZONATRICE BEST », ce qui n’était pas contesté en première instance, ne l’est pas davantage en appel et ce qui ressortait des constatations du procès-verbal de saisie du 16 juillet 2004, la marque AKIFIX étant mentionnée sur la pince elle- même. La société AKIFIX SPA, anciennement DARAL, est donc le fabricant du produit contrefaisant tenue à réparer le dommage résultant de ladite contrefaçon en application de l’article L615-1 du code de la propriété intellectuelle (CPI) applicable à la date de la contrefaçon soit en l’espèce en 2004 et non dans sa rédaction issue de l’entrée en vigueur du nouveau régime au 31 octobre 2007.

En revanche, il convient de rappeler que l’importateur d’un produit contrefait est coupable de contrefaçon sans qu’il soit nécessaire d’établir qu’il a agi en connaissance de cause, l’importateur n’étant pas mentionné dans la liste des personnes visées à l’article L615-1 du CPI.

Il convient d’infirmer le jugement qui a débouté la SA ETABLISSEMENTS PIERRE G ET COMPAGNIE de sa demande en matière de contrefaçon à l’encontre de la SARL FMP BAT, importateur du produit contrefaisant.

— Sur les faits de concurrence déloyale :

L’action en concurrence déloyale trouve son fondement dans les dispositions des articles 1382 et 1383 du code civil et procède d’une cause différente de l’action en contrefaçon.

Toute atteinte aux droits du breveté notamment par la mise en vente d’objets contrefaisants étant assimilée par la loi à la contrefaçon, l’action en concurrence déloyale concernant le même objet doit être fondée sur des faits distincts de la mise en vente.

La cour constate que la SA ETABLISSEMENTS PIERRE G ET COMPAGNIE n’articule aucun fait précis distinct de la mise en vente de la pince n°620 et doit donc être déboutée de sa demande de dommages-intérêts du chef de concurrence déloyale concernant ladite pince brevetée.

S’agissant de produits ne bénéficiant pas de protection juridique spécifique, la concurrence déloyale peut être fondée sur la copie servile des produits d’un concurrent de nature à créer une confusion dans l’esprit de la clientèle entre son modèle et ceux argués par lui de contrefaçon.

En l’espèce, la SA ETABLISSEMENTS PIERRE G ET COMPAGNIE dénonce la reproduction à l’identique par la SA AKIFIX SPA de ses deux pinces de marque Grehal n°600 et 635 Profil et Maxi Profil, présenta nt une originalité certaine du fait de leur forme et de leur qualité technique, et rapporte la preuve de l’imitation servile par la SA AKIFIX SPA de ses deux modèles. Effectivement, la cour ne peut que constater l’établissement du caractère servile des modèles AKIFIX SPA par rapport aux modèles GREHAL, seule la couleur des poignées a été modifiée ce qui n’est pas contesté par les sociétés défenderesses. Les prix de vente pratiqués sur les pinces de marque AKIFIX étaient beaucoup plus bas que ceux de la SA ETABLISSEMENTS PIERRE G ET COMPAGNIE et la confusion dans l’esprit de la clientèle de produits identiques est certaine. Enfin, le fait que la mention de protection qui figurait sur les pinces G ait été irrégulière du fait de l’abandon de la demande de brevet ni le fait que d’autres entreprises sur le marché italien aient pu fournir de tels modèles, ne sont pas de nature à écarter le caractère servile des copies AKIFIX sur les modèles des pinces de marque GREHAL n°600 et 635 et à remettre en ques tion les faits de concurrence déloyale par copie servile ainsi établis.

— Sur les réparations directement liées à la contrefaçon et à la concurrence déloyale :

Le fabriquant et l’importateur du produit contrefaisant sont tenus in solidum aux dommages-intérêts en tant que contrefacteurs directs. Le préjudice doit être apprécié à la date où la juridiction liquide les dommages-intérêts.

En application des dispositions de l’article 1382 du code civil, applicable en 2004, l’auteur du dommage doit réparer tout le préjudice subi qui est certain dès lors que la

loi accorde un monopole d’exploitation au breveté et que la contrefaçon est constatée.

Le préjudice s’évalue en fonction du gain manqué et des pertes subies. Il appartient au créancier de rapporter la preuve de son préjudice.

Sur la perte des bénéfices, les pièces produites en appel ne justifient pas davantage des chiffres avancés qui reposent sur des affirmations et des estimations subjectives sans rechercher les nombre de ventes effectuées par les contrefacteurs de la seule pince brevetée ou des autres modèles servilement copiés.

Quant au défaut de hausse des prix, elle se borne à produire des tableaux reproduisant les prix pratiqués par le fabriquant chinois qui lui aurait indiqué dans un mail du 8 février 2010 qu’il avait fourni la société AKIFIX SPA pendant dix ans mais sans préciser si la pince brevetée et les autres pinces copiées en faisaient partie et surtout sur quelle période et pour quel volume de chiffre d’affaires.

En effet, la SA ETABLISSEMENTS PIERRE G ET COMPAGNIE ne rapporte pas la preuve qu’après la saisie contrefaçon du 16 juillet 2004, l’importateur la SARL FMP BAT a continué à exploiter le produit contrefaisant. Par procès-verbal d’huissier du 16 mars 2006, il a été constaté que les 3 pinces litigieuses étaient proposées sur le site internet de la SA AKIFIX SPA. Enfin par procès-verbal d’huissier du 27 décembre 2011, il a été constaté que cette dernière ne proposait à la vente parmi les 3 pinces litigieuses plus que la pince correspondante à la pince Maxi profil n°635. Par ailleurs, les catalogues AKIFIX produits par la SA ETABLISSEMENTS PIERRE G ET COMPAGNIE pour justifier de la persistance des actes contrefaisants ne sont pas datés.

A défaut pour la SA ETABLISSEMENTS PIERRE G ET COMPAGNIE de mieux justifier son préjudice et sans qu’il soit nécessaire d’ordonner une expertise judiciaire, la cour confirme le jugement sur le montant des préjudices alloués au titre de la contrefaçon de la pince n°620 (8.000 euros) et réac tualise uniquement le préjudice lié à la concurrence déloyale au titre des copies serviles des pinces G 600 et 635 à l’encontre de la SA AKIFIX SPA et le fixe à 7.000 euros.

En revanche, concernant la SARL FMP BAT, les préjudices ont été appréciés par les premiers juges à compter de 2002, date de création de la SARL FMP BAT, cette dernière sera tenue in solidum des mêmes préjudices en tant qu’importateur mais sans qu’il soit besoin de les réactualiser après le jugement puisque les constats d’huissier de décembre de 2011 ne concerne que la SA AKIFIX SPA.

— Sur les faits de parasitisme :

Les premiers juges ont pas des motifs précis et pertinents que la cour adopte justifiés de l’établissement des faits de parasitisme reproché et concernant la copie dans son catalogue de vente de la SARL FMP BAT en page 19 de quatre photos, concernant des outils de type porte plaque et calle plaque, copiées sans autorisation de la page 15 du catalogue EDMA de la société GREHAL.

A défaut de pièces nouvelles pertinentes produites en appel, la cour confirme la motivation des premiers juges et alloue 3.000 euros à la SA ETABLISSEMENTS PIERRE G ET COMPAGNIE de ce chef. Seule la SARL FMP BAT qui a reproduit sur son catalogue les photos du catalogue de la SA ETABLISSEMENTS PIERRE G ET COMPAGNIE sera condamnée à réparer ce préjudice. Il convient de confirmer le jugement de ce chef.

Il appartiendra à la SA AKIFIX SPA de mettre fin à la poursuite de fait de concurrence déloyale concernant la pince Maxi Profil comme elle l’a fait pour la pince Profil et la pince brevetée. Il n’y a pas lieu d’ordonner la destruction des produits contrefaisants ainsi que des catalogues contenant la reproduction des contrefaçons et des photographies litigieuses. Le jugement sera confirmé de ce chef.

— Sur les autres demandes :

Eu égard à l’ancienneté des faits de contrefaçon, il n’y a pas lieu de faire droit aux demandes de publication de la décision.

La SA AKIFIX SPA et la SARL FMP BAT qui succombent supporteront la charge des dépens d’appel.

PAR CES MOTIFS :

La Cour,
- ordonne, avec l’accord de l’ensemble des parties, la révocation de l’ordonnance de clôture et fixe la clôture au 6 mars 2012 ,

— déclare recevable l’appel de la SA ETABLISSEMENTS PIERRE G ET COMPAGNIE formé le 22 avril 2010 devant la cour d’appel de Toulouse,

— déboute la SA ETABLISSEMENTS PIERRE G ET COMPAGNIE de sa demande de renvoi de l’affaire devant la cour d’appel de Paris,

— déclare nulle et de nul effet la signification du jugement du TGI de Toulouse du 21 janvier 2010 par la SA AKIFIX SPA le 20 juillet 2010 à la SA ETABLISSEMENTS PIERRE G ET COMPAGNIE et visant la cour d’appel de Bordeaux comme juridiction d’appel,

— Infirme le jugement, mais seulement en ce qu’il a dit que la SARL FMP BAT n’est pas engagée en sa qualité d’importateur,

Et statuant à nouveau sur les chefs infirmés,
- condamne in solidum la SA AKIFIX SPA venant aux droits de la société DARAL et la SARL FMP BAT à payer à la SA ETABLISSEMENTS PIERRE G ET COMPAGNIE : * 8.000 euros en réparation du préjudice subi du fait des actes de contrefaçon, * 5.000 euros en réparation du fait de la concurrence déloyale par copie servile,

— condamne la SA AKIFIX SPA venant aux droits de la société DARAL à payer à la SA ETABLISSEMENTS PIERRE G ET COMPAGNIE

à verser 2.000 euros de dommages-intérêts supplémentaires au titre de la réactualisation du préjudice lié aux faits de concurrence déloyale par copie servile,

— déboute la SA ETABLISSEMENTS PIERRE G ET COMPAGNIE de sa demande de publication de la décision,

— condamne in solidum la SA AKIFIX SPA et la SARL FMP BAT aux dépens d’appel,

— autorise la SCP NIDECKER-PRIEU-PHILIPPOT-JEUSSET, avocats, à recouvrer directement les dépens d’appel dont elle aurait fait l’avance sans avoir reçu provision conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile,

Vu l’article 700 du code de procédure civile,
- condamne in solidum la SA AKIFIX SP et la SARL FMP BAT à payer à la SA ETABLISSEMENTS PIERRE G ET COMPAGNIE la somme de 4.000 euros.