COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80H

17^e chambre

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 14 JANVIER 2009

R.G. N° 06/02664

MNR/AV

AFFAIRE :

R-S X

C/

Société BUSINESS SUPPORT SERVICES – B2S, venant aux droits de la Société B2S CERITEX

…

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 11 Mai 2006 par le Conseil de Prud’hommes de BOULOGNE

BILLANCOURT

Section : Encadrement

N° RG : 03/01845

Expéditions exécutoires

Expéditions

Copies

délivrées le :

à :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE QUATORZE JANVIER DEUX MILLE NEUF,

La cour d’appel de VERSAILLES, a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

Monsieur R-S X

XXX

94210 LA VARENNE ST K

comparant en personne, assisté de M^e Sophie MALTET, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : R 062

APPELANT

****************

Société BUSINESS SUPPORT SERVICES – B2S, venant aux droits de la Société B2S CERITEX

XXX

XXX

représentée par M^e Pierre BREGOU, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : P 0094

Société KUEHNE ET NAGEL MANAGEMENT anciennement ACR MANAGEMENT, anciennement XXX

XXX

Parc d’activité du Nid à Grives

XXX

représentée par M^e Dominique CLOUET D’ORVAL, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : P 445

S.A.S. HAYS FRANCE

XXX

XXX

non comparante, ni représentée

INTIMEES

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 15 Octobre 2008, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame G-Noëlle ROBERT, conseiller faisant fonction de président chargé d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composé(e) de :

Madame G-Noëlle ROBERT, conseiller faisant fonction de président,

Madame Sylvie BOURGOGNE, conseiller,

Madame Régine CAPRA, Conseiller,

Greffier, lors des débats : Madame Armelle LE VAVASSEUR,

EXPOSE DU LITIGE

Suivant contrat à durée indéterminée du 21 septembre 1989, qui a pris effet le 16 septembre, M. X a été engagé par la société Ceritex en qualité de directeur commercial, moyennant une rémunération composée d’une partie fixe et de commissions.

M. X a ensuite été muté, le 1^er avril 1999, au sein de la société Hays Management, avec reprise de son ancienneté au 16 septembre 1989.

Le 1^er janvier 2003, le salarié a intégré la société Hays Ceritex, anciennement dénommée Ceritex, aux droits de laquelle est venue le 1^er juillet 2003 la société B2S Ceritex, avec reprise de son ancienneté au 16 septembre 1989.

M. X percevait en dernier lieu un salaire brut moyen mensuel de 9 547,90 €.

Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale des prestataires du tertiaire.

Après le rachat de la société Ceritex par la société B2S, le 26 juin 2003, qui a donné lieu à la création de la société B2S Ceritex, cette dernière a fait procéder à un audit, en septembre 2003, qui aurait révélé de nombreuses irrégularités comptables et financières mettant en cause M. X ainsi que deux autres cadres de la société, M. Y et M. Z.

Par lettre remise en main propre le 22 septembre 2003, M. X a été 'mis à pied à titre conservatoire (…) dans le cadre de la procédure disciplinaire qui doit d’engager à (son) encontre'.

Par lettre recommandée avec avis de réception du 30 septembre 2003, présentée le 2 octobre 2003, M. X a pris acte de la rupture de son contrat de travail.

Par lettre recommandée avec avis de réception datée du 1^er octobre 2003, M. X a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 10 octobre suivant, avec confirmation de sa mise à pied conservatoire, et par lettre du 28 octobre 2003, adressée sous la même forme, il a été licencié pour faute lourde.

La société B2S Ceritex a saisi le 29 octobre 2003 le conseil de prud’hommes de Boulogne-Billancourt aux fins d’obtenir la condamnation de M. X à lui payer les sommes suivantes :

* 100 000 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi,

* 1 500 € au titre de l’article 700 du nouveau code de procédure civile,

Le salarié a sollicité à titre reconventionnel la condamnation de la société B2S Ceritex à lui payer les sommes suivantes :

* 31 757 € à titre de rappel de commissions exigibles depuis le mois de juin 2003,

* 3 175 € à titre de congés payés afférents,

* 19 391,94 € à titre d’indemnité compensatrice de congés payés sur partie variable,

* 12 472 € à titre de solde de congés payés 2002/2003,

* 439 € à titre de remboursement des frais exposés au mois de septembre 2003,

* 16 213 € à titre de salaire correspondant à la période de mise à pied conservatoire,

* 1 621 € à titre de congés payés afférents,

* 37 416 € à titre de préavis,

* 3 741 € à titre de congés payés afférents,

* 16 082 € à titre de paiement des jours RTT,

* 115 742 € à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement,

* 149 664 € à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 7 500 € à titre de dommages et intérêts pour préjudeice lié à l’obstruction du fonctionnement du 'C Prospérité',

* 3 000 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile.

La société B2S Ceritex a fait appeler en intervention forcée la société Hays Management, faisant valoir que M. X était salarié de cette dernière jusqu’au 31 décembre 2002 et que seule cette société peut être condamnée en ce qui concerne la demande de M. X en paiement de la somme de 19 391,94 € à titre de rappel de congés payés sur commissions.

La société Hays Management, devenue la société ACR Management, a fait appeler en intervention forcée la société Hays France, dont elle était une filiale, afin qu’elle soit condamnée en toute hypothèse à la garantir des éventuelles condamnations prononcées à son encontre.

La société Hays France a sollicité sa mise hors de cause au motif qu’elle n’a jamais été l’employeur de M. X.

Par jugement du 11 mai 2006, le conseil :

— a condamné M. X B verser à la société B2S Ceritex les sommes suivantes :

* 1 425 € à titre de remboursement de notes de frais injustifiées,

* 100 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile,

— a débouté la société B2S Ceritex de ses autres demandes,

— a débouté M. X de ses demandes reconventionnelles.

Le salarié a régulièrement interjeté appel de cette décision.

La société B2S Ceritex a fait l’objet le 1^er février 2006 d’une transmission universelle de patrimoine au profit de la société Business Support Services – B2S, dite ci-après B2S.

M. X demande à la cour d’infirmer le jugement déféré et en conséquence :

1) à titre principal (sur la prise d’acte de rupture) :

— de dire que les griefs invoqués à l’appui de sa prise d’acte étaient justifiés,

— de dire en conséquence que la prise d’acte de la rupture de son contrat de travail effectuée le 30 septembre 2003 produira les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— en conséquence, de dire que le licenciement notifié le 28 octobre 2003 est non avenu et qu’à titre subsidiaire, il est abusif,

— de débouter la société B2S Ceritex de l’ensemble de ses demandes,

' en tout état de cause :

— de condamner la société B2S Ceritex à lui payer les sommes suivantes :

* 31 757 € à titre de rappels de commissions, à compter de juillet 2003,

* 3 175 € au titre des congés payés afférents,

* 19 391,94 € à titre de rappel de congés payés sur commissions,

* 439 € à titre de remboursement de frais exposés au mois de septembre 2003

* 7 500 € à titre de dommages et intérêts pour préjudice lié à l’obstruction du fonctionnement du plan de retraite C Prospérité,

' à titre principal :

— de fixer son salaire mensuel moyen de à la somme de 12 472 €,

— de condamner en conséquence, la société B2S Ceritex à lui payer les sommes suivantes :

* 16 082 € à titre de paiement de jours de RTT,

* 12 472 € à titre de solde de congés payés 2002/2003,

* 3 413,26 € à titre de salaire pendant la mise à pied du 22 au 30 septembre 2003,

* 341,32 € au titre des congés payés afférents,

* 37 416 € à titre de préavis,

* 3 741 € au titre des congés payés afférents,

* 115 742 € à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement,

* 149 664 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

' à titre subsidiaire :

— de fixer son salaire mensuel moyen à la somme de 9 826 €,

— de condamner, en conséquence, la société B2S Ceritex à lui payer les sommes suivantes :

* 12 670 € à titre de paiement de jours de RTT,

* 9 826 € à titre de solde de congés payés 2002/2003,

* 2 896 € à titre de salaire pendant la mise à pied du 22 au 30 septembre 2003,

* 289,60 € au titre des congés payés afférents,

* 29 478 € à titre de préavis,

* 2 947 € au titre des congés payés afférents,

* 91 186 € à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement,

* 117 912 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

2) à titre subsidiaire (sur le licenciement) :

— de dire que le licenciement notifié le 28 octobre 2003 est non avenu et à titre subsidiaire qu’il est abusif,

— de débouter la société B2S Ceritex de l’ensemble de ses demandes,

— Condamner la société B2S Ceritex à payer à M. X les sommes suivantes :

' en tout état de cause :

— de condamner la société B2S Ceritex à lui payer les sommes suivantes :

* 31 757 € à titre de rappels de commissions, à compter de juillet 2003,

* 3 175 € au titre des congés payés afférents,

* 19 391,94 € à titre de rappel de congés payés sur commissions,

* 439 € à titre de remboursement de frais exposés au mois de septembre 2003

* 7 500 € à titre de dommages et intérêts pour préjudice lié à l’obstruction du fonctionnement du plan de retraite 'C Prospérité',

' à titre principal :

— de fixer son salaire mensuel moyen à la somme de 12 472 €,

— de condamner en conséquence la société B2S Ceritex à lui payer les sommes suivantes :

* 16 082 € à titre de paiement de jours de RTT,

* 12 472 € à titre de solde de congés payés 2002/2003,

* 16 213 € à titre de salaire pendant la mise à pied du 22 septembre au 30 octobre 2003, * 1 621 € au titre des congés payés afférents,

* 37 416 € à titre de préavis,

* 3 741 € au titre des congés payés afférents,

* 115 742 € à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement

* 149 664 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

' à titre subsidiaire :

— de fixer son salaire moyen mensuel à la somme de 9 826 €,

— de condamner, en conséquence, la société B2S Ceritex à lui les sommes suivantes :

* 12 670 € à titre de paiement de jours de RTT,

* 9 826 € à titre de solde de congés payés 2002/2003,

* 13 756 € à titre de salaire pendant la mise à pied du 22 septembre 30 octobre 2003,

* 1 375 € au titre des congés payés afférents,

* 29 478 € à titre de préavis,

* 2 947 € au titre des congés payés afférents,

* 91 186 € à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement,

* 117 912 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

3) en tout état de cause :

— d’ordonner la remise d’une attestation destinée à l’ASSEDIC conforme,

— de condamner la société B2S Ceritex à lui verser la somme de 3 000 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile.

La société B2S, venant aux droits de la société B2S Ceritex, demande à la cour :

' au principal :

— de dire que les faits visés dans la lettre de prise d’acte de rupture ne sont pas établis et qu’en conséquence cette prise d’acte produit les effets d’une démission,

— de débouter M. X de l’intégralité de ses demandes,

' reconventionnellement :

— de condamner M. X à lui verser les sommes suivantes indûment perçues :

* 16 000 € à titre de restitution des fonds reçus en espèce sans justification,

* 1 425 € à titre de remboursement de frais non liés à son activité professionnelle,

avec intérêt à compter du 11 mai 2006,

' subsidiairement, si la cour jugeait que la prise d’acte devait produire les effets d’un licenciement :

— de fixer le salaire de référence à la somme de 9 547,90 €,

— de dire que M. X ne justifie d’aucun préjudice particulier justifiant qu’il lui soit alloué une indemnité de licenciement sans cause réelle ni sérieuse supérieure à 6 mois de salaire au visa de l’article L. 1235-3 (anciennement L. 122-14-4) du Code du travail,

— de condamner la société Hays Management pour la période pendant laquelle elle est employeur (1999-2002) concernant le rappel de commissions,

' en tout état de cause :

— de condamner M. X à lui verser la somme de 3 000 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile.

La société Kuehne et Nagel Management (anciennement ACR Management et anciennement Hays Management) demande à la cour :

— à titre principal de prononcer sa mise hors de cause,

— à titre subsidiaire, de constater qu’elle a versé à M. X des congés payés calculés sur son salaire fixe et sur ses commissions,

— en tous les cas, de condamner la société B2S à lui verser la somme de 3 000 € sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile.

La société Hays France n’est ni présente ni représentée. La société Kuehne et Nagel Management (Hays Management), qui l’avait fait appeler en intervention forcée devant le conseil, déclare qu’elle ne formule plus aucune demande à son encontre.

Conformément aux dispositions de l’article 455 du Code de procédure civile, la cour renvoie, pour l’exposé des moyens des parties, aux conclusions qu’elles ont déposées et soutenues oralement à l’audience.

MOTIFS DE LA DECISION

I) SUR LES DEMANDES DE M. X

Sur le transfert du contrat de travail de M. X de la société Céritex à la société Hays Management

Considérant qu’il résulte des éléments du dossier que M. X a été salarié de la société Hays Management du 1^er avril 1999 au 31 décembre 2002, avec reprise de son ancienneté au 16 septembre 1989, avant de réintégrer la société Hays Ceritex (anciennement dénommée Ceritex) qu’il l’avait initialement engagé ;

Considérant toutefois qu’il ne ressort d’aucun élément qu’il y ait eu entre la société Ceritex et la société Hays Management transfert d’une entité économique autonome conservant son identité et dont l’activité est poursuivie ou reprise et qu’ainsi il n’est pas établi que le transfert du contrat de travail de M. X se soit inscrit dans le cadre des dispositions de l’article L. 1224-1 du Code du travail (anciennement article L. 122-12 alinéa 2) ;

Sur les demandes relatives à l’exécution du contrat de travail

' sur le rappel de congés payés sur commissions pour la période de juin 1998 à mai 2003

Considérant que M. X sollicite la condamnation de la société B2S à lui payer un rappel de congés payés sur commissions pour la période allant de juin 1998 à mai 2003, exposant que le montant de ses indemnités de congés payés n’était calculé que sur son salaire fixe alors qu’il aurait dû l’être également sur sa rémunération variable dans la mesure où ses commissions correspondaient aux contrats effectivement négociés par lui et que si le versement de ces commissions figure également sur les bulletins de salaire de ses mois de congé, c’est en raison du fait qu’elles étaient réglées par le paiement d’avances mensuelles ;

Considérant que la société B2S fait valoir au contraire que la prospection des contrats ayant donné lieu au versement de commissions étant l’oeuvre collective de l’équipe commerciale que M. X dirigeait, et ces commissions étant calculées sur l’année entière, le salarié ne saurait revendiquer un quelconque rappel de congés payés sur lesdites commissions, qui équivaudrait à faire payer partiellement celles-ci une seconde fois par l’employeur ;

Considérant que le seul document contractuel liant les parties est le contrat de travail de M. X , en date du 21 septembre 1989, lequel stipule que ce dernier percevra ses commissions en sus de la partie fixe de son salaire et que le tableau annexé, qui précise le taux de commissionnement par secteur d’activité, ne fait pas mention du fait que l’assiette de calcul des commissions serait assise sur l’activité d’une éventuelle équipe commerciale dirigée par le salarié ;

Considérant que la société B2S ne justifie par aucun élément que les contrats ayant donné lieu au versement à M. X de commissions résultaient de l’activité commerciale de son équipe, au sujet de laquelle elle ne fournit d’ailleurs aucune précision, et que ces commissions auraient été calculées sur la production globale annuelle, période de congé incluse, étant observé que le versement d’une avance mensuelle sur commissions ne constitue qu’une simple modalité de paiement ;

Considérant qu’il s’ensuit que M. X peut prétendre au paiement d’une indemnité de congés payés sur les commissions qu’il a perçues ;

Considérant qu’il convient toutefois de déduire de la somme réclamée par M. X :

' celle correspondant à la période couverte par la prescription – comme le sollicite subsidiairement la société B2S – afférente aux commissions perçues par le salarié avant le 23 novembre 1998, ce dernier ayant saisi le conseil de prud’hommes, statuant en sa formation de référé, le 23 novembre 2003 pour obtenir le paiement de ses commissions,

' celle correspondant à la période du 1^er avril 1999 au 31 décembre 2002, la société B2S n’étant pas tenue, en l’absence d’application de l’article L. 1224-1 précité, de supporter la charge d’un élément de rémunération afférent à la période pendant laquelle M. Y était salarié de la société Hays Management ;

Considérant qu’il convient donc d’allouer à M. Y la somme de 8 443,96 € brute à titre d’indemnité de congés payés sur commissions ;

' sur le rappel de commissions depuis la fin du mois de juin 2003 et sur les congés payés afférents

Considérant que M. X soutient qu’il lui reste dû un arriéré de commissions exigibles à la fin du mois de juin 2003, pour un montant de 22 257 €, auquel s’ajoutent les commissions de juillet et août 2003, soit 4 700 € pour le Crédit agricole et 4 800 € pour les commissions NSMD, soit au total la somme de 31 757 €, ce que la société B2S conteste, faisant valoir qu’elle lui a versé, de janvier à juin 2003 inclus, des avances sur commissions pour un montant total de 28 125 € ;

Considérant que M. X verse aux débats un tableau des commissions qu’il estime lui être dues en listant les différents marchés sur lesquels il soutient être intervenu ;

Considérant que la société B2S, qui en sa qualité d’employeur est seule à détenir les éléments permettant de déterminer les sommes dues au salarié et qui n’a versé à ce dernier depuis le mois de janvier 2003 que des 'avances’ sur commissions, ne produit aucun élément à l’appui de ses affirmations selon lesquelles l’intéressé aurait été rempli de ses droits ;

Considérant qu’il convient en conséquence de faire droit à la demande de M. X et de lui allouer la somme de 31 757 € brute à titre de rappel de commissions outre celle de 3 175 € brute au titre des congés payés afférents ;

' sur le solde de congés payés 2002/2003

Considérant que M. X demande la condamnation de la société B2S à lui payer la somme de 12 472 € qui correspondrait à 30 jours de congés payés au titre de l’année de référence 2002/2003 figurant sur son bulletin de paie de décembre 2002 de la société Hays Management ;

Mais considérant que pour les motifs énoncés ci-dessus, la société B2S ne peut être tenue de supporter la charge d’une indemnité de congés payés correspondant à une période où M. Y était salarié de la société Hays Management ;

Considérant qu’il convient donc de débouter M. X de cette demande ;

' sur le paiement des jours de RTT

Considérant que M. X sollicite le paiement d’une somme de 16 082 € correspondant à 27,08 jours de RTT prévus par les accords collectifs en vigueur au sein de l’entreprise, dont il n’a pu bénéficier, soit 13 jours en 2002, 10,83 jours en 2003 et 3,25 jours sur le préavis ;

Considérant que la société B2S soutient que M. X ne pouvait prétendre à ses jours de RTT au motif qu’il était un cadre dirigeant ;

Considérant qu’aux termes de l’article L. 3111-2 du Code du travail (anciennement article L. 212-15-1), sont considérés comme ayant la qualité de cadre dirigeant les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l’importance implique une grande indépendance dans l’organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans l’entreprise ou leur établissement ;

Considérant que, malgré la mention 'cadre dirigeant’ portée par la société Hays Ceritex sur les bulletins de paie de M. X depuis le 1^er janvier 2003, il n’est établi par aucun élément que les fonctions effectivement exercées par ce dernier correspondaient à celles d’un cadre dirigeant au sens du texte précité, le rapport d’audit effectué par le cabinet Elexco lors du rachat de la société Hays Ceritex par la société B2S en juin 2003 mentionnant d’ailleurs que l’intéressé était 'cadre – directeur commercial’ ;

Considérant que M. X peut donc prétendre au paiement de jours de RTT pour l’année 2003, la période pendant laquelle il était salarié de la société Hays Management étant exclue, et qu’il convient de condamner la société B2S à lui payer la somme de 5 853,48 € brute, sur la base d’un salaire brut moyen mensuel de 12 472 €, correspondant à la moyenne des douze derniers mois de salaire, après réintégration des commissions ;

' sur le remboursement de frais du mois de septembre 2003

Considérant que M. X ne justifie pas des frais dont il sollicite le remboursement et qu’il convient de le débouter de sa demande ;

' sur les dommages et intérêts pour préjudice lié à l’obstruction du fonctionnement du plan de retraite 'C Prospérité'

Considérant que la société B2S n’a remis à M. X que le 14 février 2005 les documents relatifs au plan de retraite 'C-prospérité', nécessaires pour que ce dernier puisse faire valoir ses droits à retraite, et ce malgré les termes de l’ordonnance de référé du conseil de prud’hommes de Boulogne-Billancourt du 12 janvier 2004 qui avait ordonné à l’employeur de remettre ces documents sous astreinte, ordonnance confirmée par arrêt de la cour d’appel de ce siège en date du 23 novembre 2004 ;

Considérant que le non-respect par la société B2S de son obligation a nécessairment causé un préjudice au salarié et qu’il convient d’allouer à celui-ci, au vu des élements de la cause, la somme de 500€;

Sur la rupture du contrat de travail

Considérant que la prise d’acte par M. X, le 30 septembre 2003, de la rupture de son contrat de travail a consommé la rupture et que son licenciement, intervenu postérieurement, est en conséquence non avenu ;

Considérant que le lettre de prise d’acte de rupture de M. X, en date du 30 septembre 2003, est rédigée en ces termes :

'Je me vois contraint de prendre acte de la rupture de mon contrat de travail pour les motifs suivants :

1) le lundi 22/09/2003 vers 9 h15 vous m’avez remis une lettre de mise à pied à titre conservatoire en présence de M. M N, Président de B2S CERITEX.

M. M N m’a immédiatement repris la carte SIM de mon téléphone portable puis m’a accompagné dans mon bureau afin que je puisse reprendre en sa présence quelques effets personnels : carte de visite et agendas personnels.

Après cela il m’a accompagné au parking afin de récupérer la badge permettant l’accès aux locaux.

2) J’ai été contacté à mon domicile par M. O B Directeur commercial de la société DYNAPOST qui m’a fait part de ce qu’il avait cherché à me joindre le mardi 23/09/2003 dans la matinée en appelant le standard de CERITEX. Il a demandé à me parler et il lui a été répondu que je ne faisais plus partie des cadres de l’entreprise et qu’on pouvait le mettre en relation avec un autre interlocuteur. M. B a fait part de son étonnement car nous nous étions entretenus téléphoniquement le jeudi précédent (18/09). Il a émis l’idée d’une confusion de noms pouvant être faite. Il lui a été répondu qu’il n’y avait pas de confusion et son interlocuteur à même ajouté : ' Les changements vont vite en ce moment '.

3) A l’heure où je vous écris la présente je n’ai même pas été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement. N’ayant plus de travail ni possibilité de contacter qui que ce soit et principalement les clients et prospects avec lesquels j’avais rendez-vous, ni rémunération, je considère que mon contrat de travail est rompu de votre fait et que cette rupture doit s’analyser comme un licenciement abusif.

4) Par ailleurs depuis mon entrée en fonction je n’ai jamais été rempli de mes droits. Ainsi j’ai toujours été rémunéré sur la base de 39 heures puis de 35 heures hebdomadaires alors que j’ai effectué des heures supplémentaires considérables.

Vous connaissiez cette situation, mais lorsque j’avais évoqué ce sujet avec l’ancienne direction, il m’avait été répondu que les cadres n’avaient pas droit au paiement de leurs heures supplémentaires, ni repos compensateurs, ni le droit à RTT. Renseignements pris cela est complètement faux.

Enfin il s’avère que l’indemnité compensatrice de congés payés qui m’a été versée depuis mon entrée en fonction (septembre 1989) a toujours été calculée sur la seule base de la rémunération fixe alors que la rémunération variable aurait dû être prise en compte. Par conséquent en dehors de ma mise à ,l’écart totalement illégale que je subis, je suis en droit de considérer que mon contrat est rompu de votre fait et que cette rupture est un licenciement abusif.

5) Je vous mets en demeure de me faire parvenir sous huitaine mon solde de tout compte comprenant : mon salaire de septembre et la note de frais s’y rattachant, l’indemnité compensatrice de préavis pour la période du 1^er octobre au 31 décembre 2003, les commissions dues sur le premier semestre 2003 (solde 22 237 €) état fourni par le contrôle de gestion et jusqu’à la période du 31 décembre 2003 (sur juillet et août 9 400 € pour (illisible) à partager comme à mon habitude avec l’ingénieur de gestion : P Q et 4.800 € pour NSMD, l’indemnité compensatrice des congés payés pour la période allant jusqu’au 31 décembre 2003 en incluant la rémunération variable, l’indemnité conventionnelle de licenciement (mon ancienneté allant du 16 septembre 1989 au 31 décembre 2003), les décomptes de participation de C et le relevé des points acquis auprès des caisses de retraite, ainsi qu’une somme représentant l’équivalent de 6 mois de salaire.

Je vous mets également en demeure de me faire parvenir une attestation destinée aux ASSEDIC faisant figurer la mention 'rupture imputable à l’employeur’ ainsi qu’un certificat de travail précisant mon emploi et le nom de mes employeurs successifs.

A défaut de recevoir ces éléments je serai contraint de saisir la formation de référé du Conseil de Prud’hommes de NANTERRE.

6) J’ai plus de 57 ans, il n’échappera pas aux juridictions le fait que vous avez inventé une faute, que je ne connais pas car vous n’avez même pas daigné me l’exposer, pour ne pas avoir à payer la contribution dite DELALANDE.

A mon âge, dans ma situation familiale : épouse ne travaillant pas pour élever nos 2 jumeaux de 8 ans, et compte tenu de vos méthodes humiliantes et vexatoires, je subis de votre fait un préjudice incommensurable physique, matériel et surtout moral : actuellement je ne vis plus, je ne dors plus ( je dois ailleurs consulter un médecin à ce sujet), je suis au bord de la dépression, j’ai perdu 3 kilos et de plus j’entraîne mes proches dans cette descente.

7) Bien que je n’en ai d’aucune façon l’obligation je vous précise que j’avais des rendez-vous à honorer : M. D (E) Madame F et Monsieur G ( H Transport en vue d’une finalisation de contrat), MM. I, J, K et VOISIN (SNECMA), d’autre part j’étais ' short listé) sur Airbus (1 M €/an), et mon portefeuille de proposition d’environ 4 M€ ou 2,5 M€ en conclusion rapide (d’ici fin octobre) étant porteur d’immense espoir comme d’ailleurs le salon PROSEG sur lequel j’avais convié une cinquantaine de Clients et Prospects.' ;

Considérant que le non-paiement par la société B2S Ceritex d’une partie importante de la rémunération de M. X, à savoir la somme de 8 443,96 € brute à titre d’indemnité de congés payés sur commissions et de 5 853,48 € brute au titre des RTT, alors que le versement du salaire en contrepartie du travail fourni par le salarié est une obligation essentielle de l’employeur, justifie la prise d’acte par M. X de la rupture de son contrat de travail aux torts de son employeur, laquelle produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Sur les conséquences de la rupture du contrat de travail

Considérant que le licenciement de M. X étant non avenu et la prise d’acte de la rupture de son contrat de travail produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, il convient de faire droit à ses demandes, sur la base d’un salaire brut moyen mensuel de 12 472 €, ainsi qu’il a été dit ci-dessus, et de lui allouer les sommes suivantes :

* 3 413,26 € brut à titre de rappel de salaire correspondant à la période de mise à pied du 22 au 30 septembre 2003,

* 341,32 € brut au titre des congés payés afférents,

* 37 416 € brut à titre d’indemnité compensatrice de préavis (3 mois en application de l’article 19.1 de la convention collective),

* 3 741 € brut au titre des congés payés afférents,

* 115 742 € à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement (article 19.2 de la convention collective) ;

Considérant qu’au moment de la rupture de son contrat de travail, M. X avait au moins deux années d’ancienneté et que la société B2S employait habituellement au moins onze salariés ;

Considérant qu’en application de l’article L. 1235-3 du Code du travail (anciennement article L. 122-14-4), M. X peut prétendre à une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse qui ne peut être inférieure au montant des salaires bruts qu’il aurait a perçus pendant les six derniers mois précédant son licenciement ;

Considérant qu’en raison de l’âge du salarié au moment de son licenciement (57 ans), de son ancienneté et du préjudice matériel et moral qu’il a nécessairement subi, il convient de lui allouer la somme de 100 000 € à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Considérant qu’en application de l’article L. 1235-4 du Code du travail (anciennement article L. 122-14-4 alinéa 2), il y a lieu en outre d’ordonner le remboursement par la société B2S aux organismes concernés, parties au litige par l’effet de la loi, des indemnités de chômage qu’ils ont éventuellement versées à M. X à concurrence de six mois ;

Sur la remise d’une attestation destinée à l’ASSEDIC

Considérant qu’il convient d’ordonner la remise par la société B2S à M. X d’une attestation destinée à l’ASSEDIC conforme au présent arrêt ;

II) SUR LES DEMANDES DE LA SOCIÉTÉ B2S

Sur la restitution de fonds reçus en espèce

Considérant que la société B2S sollicite le paiement d’une somme de 16 000 € correspondant à une somme remise en espèces à M. X le 4 avril 2003 ;

Mais considérant que la société B2S ne rapporte pas la preuve que M. X a fait un usage de cette somme, qu’elle lui a volontairement remise, contraire aux intérêts de la société et qu’il convient de la débouter de sa demande ;

Sur le remboursement de frais non liés à l’activité professionnelle

Considérant qu’il n’est pas établi que les frais dont M. X a obtenu le remboursement par son employeur aient été injustifiés ;

Considérant qu’il convient d’observer à cet égard :

— que les notes de frais ont été acceptées par la société Hays Ceritex avant le rachat de celle-ci par la société B2S et qu’il n’est justifié d’aucune note de service existant à cette époque et précisant les modalités du remboursement,

— qu’il résulte d’une attestation de M. L, ancien directeur général de la société Hays Ceritex, que le système de badgeage mis en place n’était pas un système de pointage et de contrôle des présences mais uniquement un système destiné à sécuriser l’accès des locaux, que certains membres de la direction possédaient plusieurs cartes et que les cartes étaient parfois échangées en cas d’oubli de sorte que les conclusions de l’audit relatives aux incohérences entre les demandes de remboursement de frais de déplacement de M. X et les indications données par le système de badgeage ne sont pas pertinentes,

— que c’est nécessairement avec le consentement de l’employeur que M. X disposait d’une carte essence et qu’il sollicitait des indemnités kilométriques, ce qui n’était pas incompatible dans la mesure où le salarié ne disposait pas d’un véhicule de fonction et que les indemnités kilométriques ont pour objet d’indemniser les salariés des frais générés par l’utilisation de leur véhicule personnel à des fins professionnelles, lesquels ne se limitent pas à la consommation de carburant ;

Considérant qu’il n’est donc pas établi que les frais dont M. X a sollicité le remboursement n’étaient pas liés à son activité professionnelle et qu’il convient de débouter la société B2S de sa demande ;

III) SUR LA MISE EN CAUSE DE LA SOCIÉTÉ KUEHNE ET NAGEL MANAGEMENT (ANCIENNEMENT ACR MANAGEMENT ET ANCIENNEMENT XXX)

Considérant qu’il y a lieu de constater que M. X ne forme aucune demande à l’encontre de la société Kuehne et Nagel Management – anciennement ACR Management et anciennement Hays Management – et que la société B2S ne fait l’objet d’aucune condamnation concernant la période pendant laquelle le salarié a été engagé par la société Hays Management ;

Considérant qu’il convient donc de mettre la société Kuehne et Nagel Management hors de cause ;

IV) SUR LA MISE EN CAUSE DE LA SOCIÉTÉ HAYS FRANCE

Considérant que la société Kuehne et Nagel Management renonce à toute demande à l’encontre de la société Hays France et que cette dernière doit également être mise hors de cause ;

V) SUR LES DEMANDES D’INDEMNITÉ DE PROCÉDURE

Considérant qu’il apparaît équitable de condamner la société B2S à payer à M. Y la somme de 3 000 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile et de débouter la société B2S et la société Kuehne et Nagel Management de leur demande sur le même fondement ;

PAR CES MOTIFS :

La COUR,

Statuant publiquement, par arrêt CONTRADICTOIRE,

Constate :

— que la société B2S Ceritex est actuellement dénommée Business Support Services – B2S, dite B2S,

— que la société ACR Mangement, anciennement dénommée Hays Management, est actuellement dénommée Kuehne et Nagel Management,

— que la société Kuehne et Nagel Management renonce à toute demande à l’encontre de la société Hays France ;

Infirme partiellement le jugement du conseil de prud’hommes de Boulogne-Billancourt en date du 11 mai 2006 et statuant à nouveau sur les chefs infirmés :

Condamne la société B2S à payer à M. X les sommes suivantes :

* 8 443,96 € brut à titre d’indemnité de congés payés sur commissions,

* 31 757 € brut à titre de rappel de commissions à compter du mois de juin 2003,

* 3 175 € brut au titre des congés payés afférents,

* 5 853,48 € brut à titre de paiement de jours de RTT,

* 500 € à titre de dommages et intérêts pour préjudice lié à l’obstruction du fonctionnement du plan de retraite 'C Prospérité’ ;

Dit que la prise d’acte par le salarié de la rupture de son contrat de travail, en date du 30 septembre 2003, produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse et que le licenciement pour faute lourde de ce dernier, intervenu postérieurement est non avenu ;

Condamne la société B2S à payer à M. X les sommes suivantes :

* 3 413,26 € brut à titre de rappel de salaire correspondant à la période de mise à pied du 22 au 30 septembre 2003,

* 341,32 € brut au titre des congés payés afférents,

* 37 416 € brut à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

* 3 741 € brut au titre des congés payés afférents,

* 115 742 € à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement,

* 100 000 € à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse;

Ordonne la remise par la société B2S à M. X d’une attestation destinée à l’ASSEDIC conforme au présent arrêt ;

Ordonne le remboursement par la société B2S aux organismes concernés des indemnités de chômage qu’ils ont versées à M. X à concurrence de six mois ;

Déboute la société B2S de sa demande en remboursement de notes de frais injustifiées et de sa demande d’indemnité de procédure à l’encontre de M. X ;

Confirme le jugement entrepris :

— en ce qu’il a débouté M. X de sa demande en remboursement de frais de juillet à septembre 2003,

— en ce qu’il a débouté M. X de sa demande en paiement d’un solde de congés payés 2002/2003 ;

Y ajoutant :

Déboute la société B2S de ses demandes en restitution de fonds reçus en espèce sans justification;

Met hors de cause la société Kuehne et Nagel Management et la société Hays France ;

Condamne la société B2S à payer à M. X la somme de 3 000 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ;

Déboute la société B2S et la société Kuehne et Nagel Management de leur demande d’indemnité de procédure ;

Condamne la société B2S aux dépens.

Arrêt prononcé et signé par M^me G-Noëlle ROBERT, conseiller faisant fonction de président, et signé par M^me Claude RIBER, greffier présent lors du prononcé.

Le GREFFIER Le PRESIDENT