COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80C

15e chambre

ARRÊT N°

CONTRADICTOIRE

DU 02 MARS 2022

N° RG 19/04017

N° Portalis DBV3-V-B7D-TRL3

AFFAIRE :

E X

C/

SAS LEYTON FRANCE

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 03 Octobre 2019 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de Boulogne-Billancourt

N° Section : Encadrement

N° RG : 16/01169

Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :

- M^e Pierre-François ROUSSEAU

- M^e Pierre-Randolph DUFAU

Copie numérique certifiée conforme délivrée à :

- Pôle emploi

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE DEUX MARS DEUX MILLE VINGT DEUX,

La cour d’appel de Versailles a rendu l’arrêt suivant fixé au 09 février 2022 puis prorogé au 02 mars 2022 les parties en ayant été avisées, dans l’affaire entre :

Madame E X

née le […] à […]

[…]

[…]

Représentée par M^e Pierre-François ROUSSEAU de l’AARPI PHI AVOCATS, Plaidant/Constitué, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : P0026

APPELANT

****************

SAS LEYTON FRANCE

N° SIRET : 504 868 399

[…]

[…]

Représentée par M^e Pierre-Randolph DUFAU de la SELASU PIERRE-RANDOLPH DUFAU – PRD, Plaidant/Constitué, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : C1355

INTIMÉ

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 07 décembre 2021 les avocats des parties ne s’y étant pas opposés, devant Régine CAPRA, présidente chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Régine CAPRA, Présidente,

Monsieur Jean-Yves PINOY, Conseiller,

Madame Perrine ROBERT, Vice-président placé,

Greffier lors des débats : Stéphanie HEMERY,

FAITS ET PROCÉDURE,

M^me E X a été engagée à compter du 15 septembre 2008 par contrat de travail à durée indéterminée par la société Leyton devenue Thésée, qui fait partie du groupe Leyton, en qualité de chargée de veille juridique, position 2.1, coefficient 115.
A compter du 1er mars 2010, elle a été promue au poste de responsable du contentieux technique, position 2.1, coefficient 130.

Le 02 décembre 2013, dans le cadre d’une mobilité intra-groupe avec convention de transfert, elle a été engagée en qualité de consultante au sein de la société Leyton France, position 2.1, coefficient 115, avec reprise de son ancienneté.

La convention collective applicable est celle des bureaux d’études techniques, des cabinets d’ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils.

Un entretien a eu lieu entre la salariée et le service des ressources humaines le 05 avril 2016 après qu’elle ait dénoncé une attitude discriminante de ses supérieurs hiérarchiques.

La salariée a été placée en arrêt de travail pour maladie du 07 avril 2016 au 19 juin 2016.

M^me X a saisi le conseil de prud’hommes de Boulogne-Billancourt par requête du 08 juin 2016 afin d’obtenir la résiliation judiciaire de son contrat de travail et d’obtenir le versement de diverses sommes.

Un entretien a eu lieu le 20 juin 2016 entre les ressources humaines, M^me X et ses deux supérieurs hiérarchiques.

Le 23 juin 2016, lors de la visite de reprise, le médecin du travail a orienté la salariée vers son médecin traitant qui lui a prescrit un arrêt de travail jusqu’au 06 juillet.

A l’issue des examens qu’il a réalisés ultérieurement, le médecin du travail a déclaré M^me X inapte à tous postes dans l’entreprise.

Par courriel du 04 octobre 2016, la société a proposé à la salariée des postes commerciaux d’ingénieur d’affaires à Paris, Strasbourg et Nice. M^me X a demandé le 08 octobre les formations proposées pour ces postes. La société lui a répondu le 13 octobre 2016 que la formation prodiguée serait celle fournie à tout commercial débutant dans l’entreprise, d’une durée d’un mois. Par courriel du 17 octobre 2016, la salariée a demandé à bénéficier d’une formation spécifique tenant compte de son absence de formation et d’expérience commerciale, refusée par la société.

Par lettre recommandée avec A.R. du 25 octobre 2016, la salariée a été convoquée à un entretien préalable à un licenciement devant se dérouler le 09 novembre 2016, auquel elle s’est présentée assistée d’un délégué du personnel.

Puis, par lettre recommandée avec A.R. du 16 novembre 2016, la société lui a notifié son licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement.

Par jugement du 03 octobre 2019, auquel la cour renvoie pour l’exposé des demandes initiales des parties et de la procédure antérieure, le conseil de prud’hommes de Boulogne-Billancourt a :

- dit que la convention de forfait jours de M^me X est nulle,

- débouté M^me X de l’intégralité de ses demandes,

- reçu la société dans sa demande d’article 700 du code de procédure civile mais l’en a déboutée,

- mis les entiers dépens à la charge de M^me X.

Par déclaration du 04 novembre 2019, M^me X a interjeté appel de cette décision. Par dernières conclusions déposées au greffe et notifiées par RPVA le 04 novembre 2021, auxquelles il est renvoyé pour l’exposé des moyens, M^me X, appelante, demande à la cour de :

- infirmer le jugement du Conseil des prud’hommes de Boulogne-Billancourt du 3 octobre 2019 en ce qu’il a débouté M^me X de l’intégralité de ses demandes ;

En conséquence,

- dire que la société Leyton a commis des fautes justifiant la résiliation judiciaire à ses torts exclusifs ;

- dire que le licenciement pour inaptitude de M^me X est dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

A titre principal,

- condamner la société Leyton à payer à M^me X les sommes suivantes :

- 19 093,07 euros à titre de rappel d’heures supplémentaires pour les années 2013 à 2016 ;

- 1 909,30 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés afférents au rappel d’heures supplémentaires ;

- 5 006,56 euros à titre de rappel de salaire pour la période du 21 août au 23 septembre 2016 ;

- 500,66 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés afférents au rappel de salaire ;

- 7 512,81 euros à titre d’indemnité pour non-respect du repos compensateur ;

- 5 000 euros à titre d’indemnité pour non-respect du repos quotidien ;

- 35 631,54 euros à titre d’indemnité pour travail dissimulé ;

- 99 000 euros à titre d’indemnité pour discrimination à raison du sexe ;

- 25 000 euros à titre d’indemnité pour manquement à l’obligation de sécurité de résultat ;

- 17 815,77 euros à titre d’indemnité de préavis ;

- 1 781,58 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés afférents au préavis ;

- 5 022,57 euros à titre de rappel d’indemnité spéciale de licenciement ;

- 100 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

A titre subsidiaire, dans le cas où la cour ne retiendrait pas l’existence d’heures supplémentaires,

- condamner la société Leyton à payer à M^me X les sommes suivantes :

- 5 006,56 euros à titre de rappel de salaire pour la période du 21 août au 23 septembre 2016 ;

- 99 000 euros à titre d’indemnité pour discrimination à raison du sexe ;

- 25 000 euros à titre d’indemnité pour manquement à l’obligation de sécurité de résultat ;
- 16 688,53 euros à titre d’indemnité de préavis ;

- 1 668,85 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés afférents au préavis ;

- 3 793,83 euros à titre de rappel d’indemnité spéciale de licenciement ;

- 100 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

En tout état de cause

- déclarer irrecevables et mal fondées les demandes nouvelles de la société Leyton relatives à la restitution des contreparties perçues du fait de la convention de forfait-jour jugée nulle ;

- débouter la société Leyton de l’ensemble de ses demandes ;

- condamner la société Leyton à payer à M^me X la somme de 4 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

- condamner la société Leyton à payer à M^me X les intérêts dus sur les condamnations au taux légal à compter de la demande en justice, et ce en application de l’article 1343-2 du code civil.

- ordonner la capitalisation des intérêts ;

- condamner la société Leyton aux entiers dépens.

Par dernières conclusions déposées au greffe et notifiées par RPVA le 29 avril 2020, auxquelles il est renvoyé pour l’exposé des moyens, la société Leyton France, intimée, demande à la cour de :

- confirmer le jugement rendu par le Conseil de prud’hommes de Boulogne-Billancourt sauf en ce qu’il l’a déboutée de sa demande au titre de l’article 700 du Code de procédure civile

En conséquence,

- condamner M^me X au paiement de la somme de 1 500 euros au titre des frais irrépétibles de première instance

Y ajoutant,

- condamner M^me X à restituer à Leyton la somme de 3 230,27 euros bruts outre 323,02 euros au titre des congés payés afférents, au titre des jours non travaillés

- condamner M^me X au paiement de la somme de 4 000 euros au titre des frais irrépétibles d’appel.

La clôture de l’instruction a été prononcée le 17 novembre 2021.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la nullité de la convention de forfait en jours

Le jugement frappé d’appel a déclaré que la convention de forfait en jours de M^me X est nulle. La société intimée ne conteste pas que la convention de forfait appliquée à la salariée n’était pas valable.
Ce chef du jugement n’étant pas critiqué, la décision du conseil de prud’hommes sur ce point est définitive.

Sur la restitution des contreparties perçues dans le cadre de la convention de forfait jugée nulle

La société sollicite la restitution par M^me X des sommes versées au titre des jours non travaillés de 2014 à 2016 en exécution de la convention de forfait en jours sur l’année qui a été déclarée nulle.

M^me X soulève l’irrecevabilité de cette demande au motif qu’elle est nouvelle en appel, que l’employeur ne peut pas se prévaloir de sa propre turpitude et que la demande est prescrite pour avoir été présentée pour la première fois dans ses conclusions du 29 avril 2020.

Selon l’article 567 du code de procédure civile, les demandes reconventionnelles sont également recevables en appel.

Aux termes de l’article L. 3245-1 du code du travail, l’action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer. La demande en justice interrompt le délai de prescription. L’introduction de l’instance par la salariée le 08 juin 2016 a interrompu la prescription et la demande en restitution des sommes versées au titre des jours non travaillés de 2014 à 2016 par l’employeur dans ses écritures du 29 avril 2020 n’était pas prescrite.

La demande de la société est en conséquence recevable.

La convention de forfait ayant été jugée nulle, le paiement des jours non travaillés accordés en exécution de cette convention est devenu indu. La restitution de ces sommes n’est pas contraire à l’adage Nemo auditur propriam suam turpitudinem allegans.

M^me X ne conteste pas le montant de la somme demandée par l’employeur au titre des jours non travaillés dont elle a bénéficié en exécution de la convention de forfait annulée. Dans ces conditions, la salariée sera condamnée à lui verser la somme de 3 230,27 euros à ce titre ainsi que la somme de 323,02 euros au titre des congés payés afférents.

Sur les heures supplémentaires

M^me X sollicite la somme de 19 093,07 euros à titre de rappel d’heures supplémentaires pour la période du 03 décembre 2013 au 16 juin 2016, ainsi que la somme de 1 909,30 euros au titre des congés payés afférents.

La société soutient que les calculs de l’appelante sont erronés au motif qu’ils ne sont pas effectués par semaine, que les courriels produits pour justifier de l’heure de fin de journée ne nécessitaient pas une réponse urgente de sa part et que le décompte produit ne tient pas compte des jours d’absence.

En raison de la nullité de la convention de forfait, M^me X était soumise à la durée légale du travail.

En application de l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

Au soutien de sa demande, M^me X produit :

- le décompte des heures supplémentaires faisant figurer les jours où elle a travaillé plus de 7 heures, avec l’heure de début et l’heure de fin de sa journée de travail, les jours de repos durant lesquels elle a travaillé et le motif,

- le décompte par semaine du montant dû au titre des heures supplémentaires effectuées,

- des justificatifs des heures supplémentaires effectuées (courriels envoyés, billet de transport, etc.).

M^me X présente des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’elle allègue avoir accomplies afin de permettre à la société, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

La société ne produit aucune pièce sur le temps de travail réellement accompli par l’appelante mais indique que les courriels produits pour justifier de l’heure de fin de journée ou durant les jours de repos ne nécessitaient pas une réponse urgente de sa part.

Certains courriels produits pour justifier des heures supplémentaires effectuées durant des jours de repos ou en fin de journée ne démontrent pas la nécessité pour la salariée d’y répondre en dehors de ces horaires de travail. Il en va ainsi, à titre d’exemples, d’un courriel du dimanche 1er juin 2014 à 22h34 dans lequel la salariée répond à un courriel d’un client du vendredi 30 mai en lui écrivant 'Bonjour Monsieur, Je vous remercie pour cet envoi. Nous vous tiendrons informés du suivi de cette réclamation auprès des impôts. Cordialement' ou d’un courriel du lundi 15 février 2016 à 18h39 'Bonjour Monsieur, Je vous remercie pour votre rapide retour, je vous propose de vous appeler vendredi prochain une fois que vous aurez reçu le rapport. Avez-vous un horaire de préférence ''.

A contrario, la longueur et le contenu de certains courriels communiqués témoignent du travail en amont de M^me X et du temps passé à leur rédaction, tel que les courriels du 26 mai 2014 à 19h08 ou du 10 novembre 2015 à 19h08.

Au regard des éléments produits, la cour retient que M^me X a accompli des heures supplémentaires non rémunérées. Elle les évalue à 100 heures en 2014, 150 heures en 2015 et 25 heures en 2016 et fixe la créance de l’appelante à ce titre à la somme de 10 000 euros, outre 1 000 euros au titre des congés payés afférents. Le jugement sera infirmé sur ce chef.

Sur le non-respect de la contrepartie obligatoire en repos

Dans les entreprises de plus de vingt salariés, les heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel d’heures supplémentaires ouvrent droit à une contrepartie obligatoire en repos à 100 % de chaque heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent.

Le salarié qui n’a pas été mis en mesure, du fait de son employeur, de formuler une demande de repos obligatoire en cas de dépassement du contingent d’heures supplémentaires a droit à l’indemnisation du préjudice subi.

La convention collective applicable fixe le contingent annuel d’heures supplémentaires à 130 heures.

Il a été jugé précédemment que M^me X a accompli un nombre d’heures supplémentaires supérieur au contingent annuel pour l’année 2015 à hauteur de 20 heures. Il lui sera alloué la somme de 580 euros à titre de dommages et intérêts. Le jugement sera infirmé sur ce chef.
Sur le travail dissimulé

M^me X sollicite la somme de 35 631,54 euros à titre d’indemnité pour travail dissimulé.

Est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur de se soustraire intentionnellement à ses obligations en n’accomplissant pas la déclaration préalable à l’embauche, en mentionnant sur le bulletin de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli ou en se soustrayant intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales auprès des organismes sociaux et fiscaux (article L. 8221-5 du code du travail).

La caractérisation de l’infraction de travail dissimulé est subordonnée à la démonstration, d’une part, d’un élément matériel constitué par le défaut d’accomplissement d’une formalité (déclaration d’embauche, remise d’un bulletin de paie, etc.) et d’autre part, d’un élément intentionnel constitué par la volonté de se soustraire à cette formalité. Le salarié auquel un employeur a eu recours en commettant les faits prévus à l’article L. 8221-5 et dont le contrat est rompu a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire (article L. 8223-1 du code du travail).

Il appartient au salarié de rapporter la preuve des éléments constitutifs du travail dissimulé.

Le caractère intentionnel du travail dissimulé ne peut se déduire de la seule application par l’employeur d’une convention de forfait nulle.

M^me X n’établit pas que la société a, de manière intentionnelle, omis de mentionner sur ses bulletins de salaire les heures qu’elle a effectuées. Elle sera en conséquence déboutée de sa demande en paiement d’une indemnité pour travail dissimulé sur le fondement de l’article L. 8223-1 du code du travail et le jugement confirmé de ce chef.

Sur le non-respect du repos quotidien

M^me X sollicite la somme de 4 000 euros en raison du fait qu’elle a, à quatre reprises, travaillé deux jours consécutifs sans bénéficier du repos quotidien de 11 heures.

La société s’oppose à cette demande au motif que la salariée ne justifie pas des horaires qu’elle prétend avoir réalisés.

Aux termes de l’article L. 3131-1 du code du travail, tout salarié bénéficie d’un repos quotidien d’une durée minimale de onze heures consécutives.

Les durées de travail s’apprécient sur la période du lundi 0 heures au dimanche 24 heures. C’est à l’employeur qui prétend avoir respecté les temps de repos qu’il appartient de le prouver.

En l’espèce, l’employeur ne rapporte pas la preuve du respect des temps de repos obligatoires de la salariée pour l’ensemble de la période considérée. Le seul constat du dépassement de la durée maximale du travail ouvre droit à réparation.

Il sera en conséquence alloué à M^me X la somme de 200 euros à titre d’indemnité pour non-respect du repos quotidien.

Sur la discrimination en fonction du sexe

M^me X soutient avoir fait l’objet de pratiques discriminatoires en raison de son sexe.

Aux termes de l’article L. 1132-1 du code du travail, il est interdit à l’employeur de prendre en compte notamment l’origine, l’âge, le sexe, l’orientation sexuelle, l’état de santé, les opinions religieuses, les activités syndicales d’un salarié pour le sanctionner, le licencier ou prendre toute autre mesure à son encontre.

En cas de litige, en application des dispositions de l’article L. 1134-1 du code du travail, le salarié doit présenter des éléments de faits laissant supposer l’existence d’une discrimination et il appartient à l’employeur de rapporter la preuve que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

A l’appui de la discrimination en raison de son sexe qu’elle dénonce, M^me X invoque les éléments de fait suivants :

- une discrimination systémique, la société aurait un mode de fonctionnement privilégiant les individus de sexe masculin au détriment des salariées de sexe féminin,

- une évolution de carrière limitée contrairement à celles de ses collègues masculins ayant la même ancienneté,

- dans le cadre de son dernier poste, elle aurait été écartée de réunions ou de missions en dépit de sa plus grande expérience au profit de collègues masculins.

Concernant la discrimination systémique existant au sein de la société Leyton France, il est établi par le document intitulé 'Egalité Homme/Femme 2016, Diagnostic et Analyse’ daté du 13 juillet 2016, produit par M^me X, que les chiffres de la société Leyton France sur cette égalité homme/femme sont les suivants :

- la proportion de cadres hommes sur l’ensemble des hommes de la société (149 hommes sur 175, soit 85%) est supérieure à la proportion des cadres femmes sur l’ensemble de la population de femmes de la société (82 sur 114, soit 72%), tandis que la proportion de non-cadres femmes (26 sur 114, soit 22%) est supérieure à la proportion de non-cadres hommes (12 sur 175, soit 7%),

- les cadres dirigeants (6) et mandataires sociaux (1) sont tous des hommes,

- l ' e x a m e n d e l a m o y e n n e d e s a l a i r e s f i x e s p a r c a t é g o r i e s u r l ' e x e r c i c e 2 0 1 7 (support/commerce/consultant/manager conseil et directeur conseil) et par sexe démontre que les femmes sont moins payées que les hommes dans toutes les catégories, avec notamment une moyenne de 45 000 euros pour une femme et de 45 600 euros pour un homme sur le poste de manager conseil (écart de 1%), de 35 600 euros pour une femme et de 36 800 pour un homme pour le poste de consultant (3% d’écart) ou de 75 000 euros pour une femme et de 89 600 euros pour un homme pour le poste de directeur conseil (19% d’écart) ;

- l’examen de cette même moyenne en prenant en compte le salaire global ('package') démontre également une différence : écarts de 14% sur le poste de manager conseil, 2,5% pour le poste de consultant et 48% pour le poste de directeur conseil en faveur d’un homme, différences qui perdurent sur l’exercice fiscal suivant.

S’agissant de la discrimination dans l’évolution de carrière, l’appelante procède à une comparaison de l’évolution de sa situation avec celle d’un collègue de sexe masculin, M. C Y, embauché le même mois et au même age au sein du groupe.

Il résulte des éléments produits aux débats que l’évolution de M. Y a été la suivante :

- engagé en septembre 2008 par la société CTR, en qualité de consultant avec une rémunération fixe de 36 000 euros et un variable garanti de 8 000 euros la première année,
- signature d’un avenant à son contrat de travail à effet au 1er novembre 2010 avec la société Leyton France, pour le poste de manager consultant, position II.2, coefficient 130, avec une rémunération fixe de 45 000 euros et une rémunération variable de 20 000 euros,

- promotion au poste de senior manager de transposition le 1er juillet 2012, position III.1 coefficient 170, pour une rémunération fixe de 70 000 euros et une rémunération variable de 30 000 euros et une prime collective de 20 000 euros,

- promotion au poste de directeur conseil à compter du 1er juillet 2015, position 3.1 coefficient 170, rémunération fixe de 73 000 euros et variable de 50 000 euros.

L’évolution professionnelle de M^me X, engagée une semaine après M. Y, a été la suivante :

- engagé en qualité de chargée de veille sociale par la société Leyton, devenue la société Thésée, avec rémunération fixe de 32 000 euros, position II. 1 coefficient 115,

- changement de poste en mars 2010 pour le poste de responsable du contentieux technique, position 2.2 coefficient 130, pour une rémunération de 45 000 euros,

- transfert au sein de la société Leyton France en décembre 2013, au poste de consultante, pour une rémunération fixe de 48 000 euros et un variable de 25 000 euros, avec baisse de son positionnement au niveau II. 1 coefficient 115.

La société Leyton France est devenue l’employeur de M^me X en décembre 2013 et ne peut donc pas se voir reprocher des agissements antérieurs à cette date.

Il est établi que M^me X n’a eu aucune évolution de poste, de rémunération et de position de décembre 2013 jusqu’à son inaptitude prononcée en août 2016, soit sur une période de deux ans et demi.

Il est également établi que M. Y, dont le premier document contractuel avec la société Leyton France date du 1er novembre 2010, a bénéficié après moins de deux ans d’une promotion de poste, d’une hausse de son niveau et d’une évolution de rémunération de 55%.

S’agissant de la comparaison avec la rémunération perçue par ses collègues masculins consultants, il résulte de la comparaison des bulletins de paie de janvier 2016 de M^me X et de ses deux collègues les chiffres suivants :

- M. Z, consultant, position 2.1, coefficient 115 et entré dans la société le 09 mars 2015 (dix mois d’ancienneté), a perçu 3 083,33 euros au titre du salaire de base et 1 048,54 euros à titre de commission,

- M. A, consultant senior, position 2.2, coefficient 130, entré dans la société le 02 juillet 2012 (trois ans et demi d’ancienneté) a perçu 3 125 euros au titre du salaire de base et 500,25 euros à titre de commission,

- M^me X, position 2.1, coefficient 115 entrée le 15 septembre 2008 dans le groupe et le 02 décembre 2013 dans la société Leyton France (trois ans d’ancienneté), a perçu 4 000 euros de salaire de base et 997,02 euros à titre de commission, et non 289,12 euros de commission comme indiquée par la salariée dans ses conclusions.

Il n’est donc pas établi que ses collègues masculins consultants étaient aussi bien rémunérés, alors même que M. A occupe le poste de consultant senior.
S’agissant de la discrimination sur son dernier poste par rapport à ses collègues masculins, M^me X rapporte la preuve qu’elle a effectué trois réunions avec son supérieur M. Y en septembre 2015 et janvier 2016, intitulées 'suivi dossiers', 'perf reviews’ et 'point d’opportunité E', tandis que ses deux collègues n’ont eu chacun qu’une réunion 'perf reviews’ et alors même que l’un d’entre eux n’avait que quelques mois d’ancienneté.

La salariée établit également avoir dénoncé le 1er avril 2016 auprès de son responsable, M. Y, son attitude qu’elle qualifie de discriminante au motif qu’elle n’a pas été conviée à une réunion avec Pôle emploi concernant les contrats aidés, sur lesquels elle travaillait, alors que ses deux collègues M. Z et A y ont assisté sans y avoir été convoqué et qu’elle a croisé M. Y quelques minutes avant cette réunion sans qu’il ne l’y invite.

Il est également établi par les pièces produites que M^me X ne se voyait confier aucun dossier d’externalisation.

E n r e v a n c h e , M m e P r e s t , q u i a l l è g u e é g a l e m e n t a u s o u t i e n d e s a d e m a n d e u n r e f u s d’accompagnement de son manager en rendez-vous clients alors qu’il accompagnait régulièrement ses collègues masculins, n’en rapporte pas la preuve.

Elle n’établit pas non plus que ses collègues masculins se voyaient confier des dossiers plus rémunérateurs, les bulletins de paie de janvier 2016 qu’elle invoque au soutien de ce fait démontrant au contraire qu’elle n’a pas reçu la commission la plus faible.

M^me X produit le courrier que lui a adressé le Défenseur des droits le 09 novembre 2021, qui ne lie en aucun cas la cour, concluant à l’existence d’un faisceau d’indices concordants de nature à laisser supposer l’existence d’une discrimination en raison de son sexe. La société Leyton France, contactée par le Défenseur, n’a pas répondu et n’a donc pas fait valoir d’éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

Pris dans leur ensemble, les faits que la cour a retenus comme établis permettent de présumer l’existence d’une discrimination en raison du sexe de M^me X et il appartient donc à l’employeur de démontrer qu’ils sont justifiés par des éléments objectifs qui y sont étrangers.

Sur la discrimination systémique dans la société, celle-ci invoque le fait que l’emploi dans les bureaux d’études et les sociétés de conseil se distingue par une forte représentation majoritaire des hommes (65% d’hommes et 35% de femmes) et qu’elle emploie elle-même 40% de femmes.

Or, selon le rapport de branche 2017 sur la répartition par sexe des salariés produit aux débats, le secteur de la société Leyton France, les études et conseils, employait 51% de femmes et 49% d’hommes en 2011 et 51% d’hommes et 49% de femmes en 2015.

S’agissant de l’évolution professionnelle de M^me X, la société explique que la salariée a évolué au sein d’une autre société du groupe dans le domaine juridique, dans lequel elle est diplômée et avait une expérience professionnelle antérieure. Elle précise qu’après le transfert de son contrat de travail en décembre 2013 au sein de la société Leyton France, souhaité par la salariée, elle s’est retrouvée débutante au poste de consultante. Elle produit l’entretien de développement du 31 juillet 2014 aux termes duquel M^me X a écrit 'La mission qui m’a été confiée sur le BPO est un réel challenge pour moi. Il ne fut pas toujours aisé d’appréhender le côté opérationnel de ce métier et je n’ai pas toujours eu le soutien souhaité par mon manager. Certes mon ancienneté dans le cabinet est grande. Mais le côté opérationnel du conseil m’était inconnu. J’ai donc pris du retard dans certaines taches les 3 premiers mois. Aujourd’hui, j’apparais plus à l’aise sur ces sujets. Mais l’inertie prise dès le départ est difficile à rattraper'.

La société produit le CV de M. Y dont il ressort qu’il a occupé un poste de consultant durant trois ans au sein de la société Deloitte avant de rejoindre le groupe Leyton en septembre 2008. Il avait donc une expérience de cinq ans sur des postes de consultant lorsqu’il s’est vu attribuer par la société Leyton France ses premières fonctions d’encadrement sur le poste de manager consultant en novembre 2010.

M. Y et M^me X, bien qu’engagés à la même date, étaient placés dans des situations différentes : employeurs différents au sein du groupe, expériences professionnelles antérieures différentes, nouvel emploi pour M^me X à son entrée dans la société Leyton France.

En revanche, la société ne produit aucun élément afin de justifier objectivement la raison pour laquelle M^me X a subi trois réunions de revues de dossiers sur les mois de septembre 2015 et janvier 2016, alors que ses collègues masculins n’en ont eu qu’une seule.

Elle ne produit aucune explication objective non plus sur le fait que M^me X n’ait pas été conviée à la réunion avec Pôle emploi sur les contrats aidés alors que ses deux collègues masculins étaient présents. La société se contente d’alléguer que 'son N+1 avait rendez-vous le 1er avril avec Pôle emploi pour une réunion concernant les contrats aidés. En arrivant tôt le matin, Monsieur Y a pris un café avec les deux collègues de Madame X et leur a proposé de l’accompagner à la réunion, ce qui n’avait rien d’obligatoire ni même de prémédité. Madame X n’était pas encore arrivée au moment où les 3 autres salariés prenaient leur café et elle n’a croisé Monsieur Y qu’au moment où il était pressé car la réunion allait commencer'. L’employeur ne produit aucune attestation des salariés sur le déroulement des faits et reconnaît en tout état de cause que son supérieur hiérarchique a croisé M^me X avant le début de la réunion sans lui demander de les rejoindre.

Elle ne démontre pas non plus par des éléments objectifs la raison pour laquelle M^me X ne s’est vue confier aucun dossier d’externalisation.

Il résulte de ce qui précède des éléments suffisants pour retenir que M^me X a subi des agissements discriminatoires en raison de son sexe par ses responsables hiérarchiques par rapport à ses collègues masculins consultants s’inscrivant un cadre de discrimination systémique au sein de la société.

Il lui sera alloué la somme de 5 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi.

Sur l’obligation de sécurité

M^me X sollicite la somme de 25 000 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité au motif que la dégradation de son état de santé et l’inaptitude qui en est la conséquence n’ont pour cause que l’attitude permissive de la société vis-à-vis des actes de discrimination subis, aucune mesure n’ayant été prise suite à ses alertes.

La société conteste ces allégations et soutient avoir réagi dès les alertes de la salariée en organisant le 05 avril 2016 un point RH et que M^me X a ensuite été en arrêt maladie à compter du 07 avril 2016.

L’obligation pesant sur l’employeur de veiller à la santé et la sécurité de ses salariés lui impose, lorsqu’il constate que l’exécution du contrat de travail présente un risque pour la santé de l’un d’eux, de prendre les mesures visées par les articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail nécessaires à la préserver.

En présence d’un contentieux lié au respect par l’employeur de son obligation de sécurité, il appartient à celui-ci de rapporter la preuve qu’il a pris toutes les mesures pour assurer et préserver la santé du salarié.

Au soutien de sa demande, M^me X produit les éléments médicaux suivants :

- le courrier du médecin du travail du 07 avril 2016 au médecin traitant de la salariée, lui indiquant 'Je reçois à la médecine du travail M^me X pour souffrance au travail, surmenage, troubles du sommeil, signes de dépression. Elle est suivie par un psychologue depuis 1 mois mais une prise en charge médicale et un arrêt prolongé me semble indispensable',

- l’arrêt de travail initial pour souffrance au travail et burn-out du 07 avril 2016 au 20 avril 2016,

- le courrier du médecin traitant de M^me X du 07 avril 2016 indiquant 'Je vous adresse Mademoiselle E X, 35 ans, pour prise en charge médicale d’une souffrance au travail / burn out. […] A vu la médecine du travail ce jour. Travaille en tant que consultante dans la même boîte depuis 8 ans. A changé de poste il y a 2 ans. Situation qui se dégrade avec son N+1 et N+2. A vu les RH en début de semaine, a réussi à parler de ces problèmes mais DRH meilleur ami de son N+1…',

- les prolongations d’arrêt de travail pour souffrance au travail jusqu’au 19 juin 2016, puis le nouvel arrêt de travail du 23 juin 2016,

- l’avis du médecin du travail du 23 juin 2016 renvoyant M^me X vers son médecin traitant pour prise en charge et prévoyant de la revoir dans 14 jours,

- l’avis de contre-visite diligentée par l’employeur ayant conclu que l’arrêt était médicalement justifié le 26 mai 2016.

M^me X a dénoncé le comportement de ses supérieurs hiérarchiques dans les jours précédant l’arrêt de travail :

- le 22 mars 2016, M^me X a écrit à son N+2, M. B, afin de dénoncer la pression qu’il lui a imposée sur un dossier et demandant à être traitée de la même façon que ses collègues masculins,

- le 1er avril 2016, M^me X a écrit à son supérieur directeur, M. Y, pour dénoncer le fait qu’elle n’ait pas été invitée à une réunion ayant eu lieu le matin même alors que deux collègues masculins l’ont été et pour dénoncer également l’effet néfaste de l’ensemble de ses agissements sur sa santé et son bien être,

- le 05 avril 2015, M^me X écrit à son N+2, M. B, avec copie à M. Y, pour dénoncer son comportement du jour même en lui reprochant de ne pas l’avoir saluée en retour alors qu’elle a salué tout le monde à la cantonade en arrivant sur le plateau, lui reprochant cette attitude alors qu’elle indique avoir manifesté à plusieurs reprises son mal être au sein de son équipe,

- le 07 avril 2017, M^me X a écrit au service des ressources humaines afin d’effectuer un résumé des éléments sur lesquels ils avaient échangé, rappelant son sentiment d’être dévalorisée, mise à l’écart et discriminée au sein du groupe par sa hiérarchie, la plaçant dans un état de stress permanent se répercutant sur sa vie privée et son état de santé.

La salariée a ensuite été placée en arrêt de travail.

Les échanges entre la salariée et le service des ressources humaines ont continué durant l’arrêt de travail :

- le service des ressources humaines a adressé un courriel à M^me X le 13 avril 2016 'Je fais suite aux 3 mails envoyés à ton management depuis le 22 mars, à notre point du 5 avril 2016 et à ton arrêt maladie du 7 au 20 avril inclus. Afin que nous puissions retrouver un climat de travail apaisé et serein pour toutes les parties, nous te proposons de nous rencontrer à ton retour de maladie. Nous te proposons que cette réunion ait lieu avec C et D ainsi que les ressources humaines',

- M^me X a écrit au directeur des ressources humaines le 09 mai 2016, soulignant l’absence de réponse à son courriel du 05 avril 2016 autre que l’invitation à un rendez-vous le jour de sa reprise. Elle a rappelé les comportements injustifiés et discriminants dont elle se considère victime et qui ont crée un sentiment de mal être chez elle et lui a demandé les mesures qu’il entendait prendre pour mettre un terme à ces comportements et rétablir des relations de travail normales,

- Le directeur des ressources humaines lui a répondu par courrier du 17 mai 2016 que les faits dénoncés par elle n’étaient pas constitutifs de harcèlement moral ou de discrimination sexuelle et que la société avait réagi en la recevant longuement le 05 avril 2016, en interrogeant de nombreux collaborateurs afin de comprendre objectivement son environnement de travail et en la contactant par mail et téléphone pour proposer une rencontre et prendre de ses nouvelles. Il lui a propose de désigner un médiateur si M^me X le souhaitait,

- le responsable des ressources humaines a adressé un courriel le 22 juin 2016 à M^me X avec ses supérieurs hiérarchiques en copie : 'Je fais suite à notre entretien du lundi 20 juin avec D et C et voici ce que nous avons convenu ensemble :

- Dans un premier temps C doit te réattribuer tous tes anciens comptes (réaffectés aux consultants pendant ton absence),

- Une fois tes dossiers à jour, C t’attribuera de nouveaux comptes,

- C s’engage ensuite à te proposer des dossiers d’externalisation comme tu le souhaites,

Nous souhaitons sincèrement que tu retrouves ton épanouissement à ton poste au sein de cette équipe. C, D et les RH se sont engagés à être particulièrement vigilants pour que tu puisses bénéficier d’un retour dans les meilleures conditions. Chacun d’entre nous est disponible pour discuter quand tu le souhaites, nous faire part de tes remarques ou de tes ressentis. Nous avons bien évidemment pris en compte tes remarques et allons être attentifs à ton cadre de travail et à ton épanouissement professionnel',

- M^me X a répondu le 23 juin 2016 indiquant avoir le sentiment persistant de ne pas être entendue, que son N+2 ne se remettait pas en question, que les échanges sur le travail confié à son retour l’ont laissé perplexe et désabusée puisque ses responsables auraient seulement envisagé de lui confier un dossier d’externalisation après reprise en main de ses dossiers.

Il résulte de l’ensemble de ces éléments que la société, alertée par la salariée d’agissements qu’elle a qualifiés de discriminatoire impactant sa santé, justifie de deux mesures :

- l’organisation d’un entretien entre M^me X et le service des ressources humaines le 05 avril 2016,

- l’organisation d’un entretien entre M^me X, ses deux supérieurs hiérarchiques et le service des ressources humaines à son retour d’arrêt maladie le 20 juin 2016.

Si la société conteste dans ses correspondances les faits reprochés par la salariée et indique avoir entendu de nombreux collaborateurs, elle ne produit aucune pièce sur ces entretiens et ne justifie pas d’une quelconque enquête interne sur ce sujet.

La seule organisation de deux entretiens avec la salariée ne permet pas à la société de rapporter la preuve qu’elle a pris toutes les mesures pour assurer la sécurité et la santé de M^me X.
Le manquement est établi et le préjudice subi sera réparé par la somme de 2 000 euros.

Sur la résiliation judiciaire du contrat

L’article 1184 du code civil, dans sa version applicable au litige, permet à l’une des parties au contrat de travail d’en demander la résolution judiciaire en cas d’inexécution des obligations découlant de ce contrat.

Lorsque des manquements de l’employeur d’une gravité faisant obstacle à la poursuite du contrat de travail sont caractérisés, la résiliation judiciaire est prononcée aux torts de l’employeur et produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse ou nul.

S’il est fait droit à la demande de résiliation judiciaire alors que celle-ci a été suivie d’un licenciement, la résiliation judiciaire produit effet à la date du licenciement.

Il résulte des développements qui précèdent qu’ont été jugés comme établis les manquements suivants:

- le non-paiement des heures supplémentaires effectuées par M^me X,

- le non-respect des temps de repos quotidien de la salariée,

- le non-respect des contreparties obligatoires en repos,

- la discrimination en raison de son sexe,

- le non-respect de l’obligation de sécurité.

Ces manquements de la société Leyton France à ses obligations contractuelles sont suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail de M^me X.

Le jugement sera infirmé et la résiliation judiciaire prononcée aux torts de l’employeur à effet au 16 novembre 2016, date du licenciement, lequel est dès lors sans objet.

La résiliation judiciaire du contrat de travail produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Au regard de son salaire de référence sur les douze mois précédant son arrêt de travail (5 363,15 euros + 5 000 euros de rappel de salaire réintégré au titre d’heures supplémentaires, soit 5 779,81 euros) et de son ancienneté, il sera alloué à M^me X les sommes de :

- 17 339,43 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis en application des dispositions de la convention collective applicable et 1 733,94 euros au titre des congés payés afférents,

- 38 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse en application des dispositions de l’article L. 1235-3 du code du travail.

M^me X revendique dans sa discussion un reliquat d’indemnité spéciale de licenciement ou d’indemnité conventionnelle de licenciement.

Son inaptitude n’étant pas consécutive à un accident du travail ou à une maladie professionnelle, la salariée ne peut prétendre à l’indemnité spéciale de licenciement prévue par l’article L.1226-14 du code du travail.
S’agissant du reliquat d’indemnité conventionnelle de licenciement, celui-ci ne figure pas dans les prétentions énoncées au dispositif des conclusions de l’appelante qui seules saisissent la cour.

Sur le rappel de salaire pour la période du 21 août au 23 septembre 2016

M^me X sollicite la somme de 5 006,56 euros à titre de rappel de salaire au motif que la société aurait dû reprendre le versement du salaire un mois après l’avis d’inaptitude du 21 juillet 2016 et ne peut invoquer une annulation de cet avis pour se libérer de son obligation, seuls l’employeur et le salarié pouvant contester l’avis d’inaptitude.

La société conteste cette demande au motif que le médecin n’avait pas respecté son obligation de réaliser une étude du poste et des conditions de travail et a donc lui-même annulé son avis.

Aux termes de l’article L. 1226-4 du code du travail, lorsque, à l’issue d’un délai d’un mois à compter de la date de l’examen médical de reprise du travail, le salarié déclaré inapte n’est pas reclassé dans l’entreprise ou s’il n’est pas licencié, l’employeur lui verse, dès l’expiration de ce délai, le salaire correspondant à l’emploi que celui-ci occupait avant la suspension de son contrat de travail.

Il résulte des pièces produites aux débats que le médecin du travail a rendu un avis d’inaptitude lors de la première visite du 07 juillet 2016, confirmé lors de la seconde visite du 21 juillet 2016.

Le médecin du travail a ensuite effectué une étude de poste et des conditions de travail dans l’entreprise le 28 juillet 2016 et a adressé une nouvelle convocation le jour même à l’employeur pour une deuxième visite d’inaptitude fixée au 16 août 2016, en indiquant à celui-ci 'l’avis du 21 juillet 2016 de deuxième visite d’inaptitude est annulé'.

Le médecin du travail n’a pas notifié à la salariée que l’avis du 21 juillet 2016 de deuxième visite d’inaptitude était annulé.

L’avis d’inaptitude du médecin du travail du 21 juillet 2016, qui n’avait fait l’objet d’aucun recours, s’imposait aux parties. Le délai d’un mois, qui court à compter du second examen du médecin du travail ne peut être ni prorogé, ni suspendu, peu important que le médecin du travail ait voulu rendre un nouvel avis après étude de poste.

Dans ces conditions, la salariée est bien fondée à réclamer un rappel de salaire pour la période du 21 août au 23 septembre 2016 et il lui sera alloué à ce titre la somme de 4 614,67 euros (25 jours x 184,587) et celle de 461,47 euros au titre des congés payés afférents.

Sur le remboursement par l’employeur à l’organisme des indemnités de chômage

En application de l’article L. 1235-4 du code du travail, il convient d’ordonner d’office le remboursement par l’employeur à l’organisme concerné du montant des indemnités de chômage éventuellement servies à la salariée du jour de son licenciement au jour du prononcé de l’arrêt dans la limite de six mois d’indemnités.

Sur les intérêts

Les créances salariales et assimilées produiront intérêts au taux légal à compter de la réception par la société de la convocation devant le bureau de conciliation, pour celles échues à cette date.

La créance de rappel de salaire pour la période du 21 août au 21 septembre 2016 et de congés payés afférents produit intérêts au taux légal à compter de la date de la demande qui en a été faire en justice.
La créance d’indemnité compensatrice de préavis et de congés payés afférents produit intérêts au taux légal à compter du 16 novembre 2016, date d’effet de la résiliation judiciaire qui en est à l’origine.

Les créances indemnitaires produiront intérêts au taux légal à compter du prononcé de la présente décision.

Il y a lieu d’ordonner la capitalisation des intérêts en application de l’article 1154 ancien du code civil, applicable au litige.

Sur les dépens et l’indemnité de procédure

La société, qui succombe, sera condamnée aux dépens de première instance et d’appel.

Il apparaît en outre équitable de la condamner à verser à M^me X la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles exposés en première instance et en appel.

PAR CES MOTIFS,

La cour,

Statuant par arrêt contradictoire,

INFIRME partiellement le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Boulogne-Billancourt le 03 octobre 2019 et, statuant à nouveau sur les chefs infirmés :

PRONONCE la résiliation judiciaire du contrat de travail de M^me E X aux torts de la société Leyton France à effet au 16 novembre 2016, date du licenciement devenu sans objet,

DIT que la résiliation judiciaire du contrat de travail produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

CONDAMNE la société Leyton France à payer à M^me E X les sommes suivantes :

- 10 000 euros à titre de rappel d’heures supplémentaires,

- 1 000 euros au titre des congés payés afférents,

- 580 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect de la contrepartie obligatoire en repos,

- 200 euros à titre d’indemnité pour non-respect du repos quotidien,

- 5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour discrimination subie en raison de son sexe,

- 2 000 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité,

- 17 339,43 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

- 1 733,94 euros au titre des congés payés afférents,

- 38 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- 4 614,67 euros à titre de rappel de salaire,
- 461,47 euros au titre des congés payés afférents,

DIT que les créances salariales et assimilées produisent intérêts au taux légal à compter de la réception par la société Leyton France de la convocation devant le bureau de conciliation, pour celles échues à cette date,

DIT que la créance de rappel de salaire pour la période du 21 août au 21 septembre 2016 et de congés payés afférents produit intérêts au taux légal à compter de la date de la demande qui en a été faire en justice,

DIT que la créance d’indemnité compensatrice de préavis et de congés payés afférents produit intérêts au taux légal à compter du 16 novembre 2016,

DIT que les créances indemnitaires produiront intérêts au taux légal à compter du prononcé de la présente décision,

ORDONNE la capitalisation des intérêts dans les conditions fixées par l’article 1154 ancien du code civil,

ORDONNE le remboursement par la société Leyton France à Pôle emploi du montant des indemnités de chômage versées à M^me E X à compter du jour de son licenciement dans la limite de six mois d’indemnités;

CONFIRME pour le surplus, dans les limites de l’appel, les dispositions non contraires du jugement entrepris ;

Y ajoutant :

DÉCLARE la demande en restitution de la société Leyton France portant sur les sommes versées à M^me E X au titre des jours non travaillés en exécution de la convention de forfait nulle recevable,

CONDAMNE M^me E X à payer à la société Leyton France la somme de 3 230,27 euros à titre de restitution des sommes perçues les jours non travaillés en exécution de la convention de forfait nulle ainsi que la somme de 323,02 euros au titre des congés payés afférents,

CONDAMNE la société Leyton France à payer à M^me E X la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais irrépétibles exposés en première instance et en appel,

DÉBOUTE la société Leyton France de ses demandes d’indemnités sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE la société Leyton France aux dépens de première instance et d’appel.

- Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

- Signé par Madame Régine CAPRA, Présidente et par Madame Carine DJELLAL, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.