COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80C

15e chambre

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 14 SEPTEMBRE 2023

N° RG 21/02856 – N° Portalis DBV3-V-B7F-UYIP

AFFAIRE :

[G], [E], [L] [H]

C/

S.A.S.U. EURISK

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 15 Septembre 2021 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de VERSAILLES

N° Section : E

N° RG : F17/00296

Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :

M^e Hava MACALOU

M^e Olga OBERSON

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE QUATORZE SEPTEMBRE DEUX MILLE VINGT TROIS,

La cour d’appel de Versailles a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

Monsieur [G], [E], [L] [H]

né le 03 Octobre 1982 à [Localité 5]

de nationalité Française

[Adresse 2]

[Localité 4]

Représentant : M^e Hava MACALOU, Plaidant/Constitué, avocat au barreau de PARIS

APPELANT

****************

S.A.S.U. EURISK

N° SIRET : 317 036 887

[Adresse 1]

[Localité 3]

Représentant : M^e Olga OBERSON, Plaidant/Constitué, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : B0348

INTIMEE

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 12 Juin 2023 les avocats des parties ne s’y étant pas opposés, devant Monsieur Thierry CABALE, Président chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Régine CAPRA, Présidente,

Monsieur Thierry CABALE, Président,

Monsieur Eric LEGRIS, Conseiller,

Greffier lors des débats : Madame Sophie RIVIERE,

Greffier lors du prononcé : Madame Angeline SZEWCZIKOWSKI

EXPOSE DU LITIGE

M. [G] [E] [H] a été engagé par la société par actions simplifiée à associé unique Eurisk par contrat de travail à durée indéterminée du 14 mai 2012 à effet au 3 septembre 2012 en qualité d’expert au statut cadre classé au coefficient 150, correspondant à la position 2.3 de la convention collective nationale des bureaux techniques, cabinets d’ingénieurs conseils, sociétés de conseil, moyennant une rémunération composée d’un salaire mensuel brut fixe de 3 800 euros et d’une prime d’intéressement variable assise sur les résultats de sa facturation de vacation. Il lui a été garanti la première année une rémunération annuelle brute de 48 000 euros, congés payés inclus.

La société a comme activité l’expertise dans le domaine de l’assurance construction.

Le salarié a occupé le mandat de membre titulaire au comité d’entreprise d’octobre 2013 à septembre 2017.

Fin 2016, M. [H] a sollicité des explications au sujet de la méthode de calcul de sa rémunération variable puis, en février 2017, se prévalant de sa qualité d’expert, donc de cadre autonome au sens de la convention collective applicable aux relations individuelles de travail au sein de la société, M. [H] a demandé à son employeur un positionnement au coefficient 3 ou une rémunération annuelle supérieure à deux fois le plafond de la sécurité sociale, à défaut de quoi, il a estimé que le forfait jours ne lui était pas applicable. La société a répondu favorablement au changement de coefficient à la condition que le salarié accepte un poste de responsable d’agence adjoint, ce que M. [H] a refusé. Estimant dès lors que le forfait jours ne lui était pas opposable, ce dernier a sollicité le paiement d’heures supplémentaires et de repos compensatoires.

La société n’y a pas fait droit.

En conséquence, par requête reçue au greffe le 12 avril 2017, M. [H] a saisi le conseil de prud’hommes de Versailles afin d’obtenir la résiliation judiciaire de son contrat de travail, outre le versement de diverses sommes.

Par lettre du 8 juillet 2019, M. [H] a sollicité la société en vue d’une rupture conventionnelle de son contrat de travail, demande à laquelle la société a répondu par la négative le 22 juillet 2019. En conséquence, le salarié a notifié sa démission à la société Eurisk par lettre du 29 juillet 2019.

Par jugement du 15 septembre 2021, auquel renvoie la cour pour l’exposé des demandes initiales des parties et de la procédure antérieure, le conseil de prud’hommes de Versailles a :

— déclaré recevable la demande de M. [H] [G] [E] ;

— débouté M. [H] [G] [E] de l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions ;

— déclaré irrecevable la demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat ;

— débouté la société Eurisk de sa demande reconventionnelle sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

— débouté la société Eurisk du surplus de ses demandes.

Par déclaration au greffe du 30 septembre 2021, le salarié a interjeté appel de cette décision.

Par dernières conclusions remises au greffe et notifiées par RPVA le 29 décembre 2021, auxquelles il est renvoyé pour un exposé complet des moyens, M. [H] demande à la cour de :

— le dire recevable et bien fondé en ses demandes ;

— rejeter les demandes, fins et prétentions de la Société Eurisk ;

— fixer la rémunération moyenne brute des 3 derniers mois à la somme de 4 927,70 euros ;

— déclarer recevable la demande de condamnation à une indemnité au titre de l’exécution déloyale du contrat de travail ;

— infirmer en toutes ses dispositions le jugement du conseil de prud’hommes de Versailles du 15 septembre 2021 ;

— le réformer en son intégralité,

et statuant de nouveau,

— condamner la société Eurisk à lui payer les sommes suivantes :

* 10 159,59 euros à titre de rappels de salaires au titre des heures supplémentaires pour l’année 2014 ;

* 1 015,96 euros à titre de rappel de rappel de congés payés y afférents,

* 16 045,37 euros à titre de rappels de salaires au titre des heures supplémentaires pour l’année 2015 ;

* 1 604,54 euros à titre de rappel de congés payés y afférents ;

* 16 108,99 euros à titre de rappels de salaires au titre des heures supplémentaires pour l’année 2016 ;

* 1 610,90 euros à titre de rappel de congés payés y afférents ;

* 11 385,09 euros à titre de rappel de salaires au titre des heures supplémentaires pour l’année 2017 ;

* 1 138,51 euros à titre de rappel de congés payés y afférents ;

* 12 242,21 euros à titre de rappel de salaires au titre des heures supplémentaires pour l’année 2018 ;

* 1 224,22 euros à titre de rappel des congés payés y afférents ;

* 6 230,69 euros à titre de rappel de salaires au titre des heures supplémentaires pour l’année 2019 arrêtée au 30 juin 2019 ;

* 623,07 euros à titre de rappel des congés payés y afférents :

* au titre des contreparties obligatoires en repos :

10 293,92 euros au titre de l’année 2014,

18 451,69 euros au titre de l’année 2015,

18 535,52 euros au titre de l’année 2016,

11 835,18 euros au titre de l’année 2017,

13 118,89 euros au titre de l’année 2018,

3 913,75 euros au titre de l’année 2019,

— dire que ces sommes porteront intérêts au taux légal à compter de chaque échéance mensuelle,

* 37 075,69 euros à titre de rappels de salaires ;

* 3 707,57 euros au titre des congés payés y afférents ;

* 29 566,20 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail ;

— dire que ces sommes porteront intérêts au taux légal à compter de la réception par la société de sa convocation par-devant le bureau de conciliation du conseil de prud’hommes de Versailles;

— ordonner la capitalisation des intérêts sur le fondement de l’article 1154 du code civil ;

— ordonner la remise de bulletins de paie rectifiés conformément aux termes de l’arrêt à intervenir et ce sous astreinte de 50 euros par jour de retard et par bulletin ;

— condamner la société Eurisk à payer à la somme de 4 500 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens,

— condamner la société Eurisk aux entiers dépens.

Par dernières conclusions remises au greffe et notifiées par RPVA le 9 mars 2022, auxquelles il est renvoyé pour un exposé complet des moyens, la SASU Eurisk demande à la cour de :

— confirmer le jugement dont appel en toutes ses dispositions,

— débouter M. [H] de l’intégralité de ses demandes,

— condamner M. [H] à lui payer la somme de 4 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— le condamner aux entiers dépens, comprenant les frais d’exécution.

La clôture de l’instruction a été prononcée le 10 mai 2023.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur les moyens non repris au dispositif et le périmètre de l’appel

En application des dispositions de l’article 954 du code de procédure civile, la cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif et n’examine les moyens au soutien de ces prétentions que s’ils sont invoqués dans la discussion.

En l’espèce, la cour n’est saisie que de moyens développés dans la discussion à l’exclusion de toute prétention énoncée au dispositif des conclusions du salarié sur laquelle elle devrait statuer, relatifs à l’inopposabilité de la clause conventionnelle de forfait annuel en jours, de la convention collective de l’expertise, de la clause contractuelle de forfait en jours et d’une fixation illicite de la rémunération du salarié.

Sur la demande relative aux heures supplémentaires, aux congés payés afférents et aux repos compensateurs

M. [H] fait valoir sans en formuler de demande, que la convention de forfait en jours sur l’année qui lui est appliquée par la société Eurisk lui est inopposable à plusieurs titres et sollicite en conséquence l’octroi d’heures supplémentaires qu’il dit avoir effectuées entre 2014 et 2019.

La société Eurisk conteste l’existence des heures supplémentaires alléguées et affirme l’opposabilité de la convention individuelle de forfait en jours issue de l’accord collectif d’entreprise « accord Eurisk 35 heures » du 13 novembre 2002.

L’article 3/-Durée du travail du contrat de travail conclu entre les parties à effet au 3 septembre 2012 stipule :

«  Notre accord collectif de réduction du temps de travail a mis en place pour les cadres de la catégorie à laquelle vous appartenez, soit celle qui est visée par l’article L. 3121-43 du code du travail et désignée dans l’accord par les termes de 'cadres autonomes', un calcul de la durée du travail selon un forfait annuel exprimé en jours, à raison de 218 jours travaillés pour un temps complet (y compris journée de solidarité) et 9 jours de RTT en moyenne.

Disposant d’une totale liberté dans l’organisation de votre temps, vous vous engagez sur l’honneur à respecter le repos minimal quotidien de 11 heures consécutives et le repos hebdomadaires dominical "

La clause contractuelle que le salarié a acceptée en signant son contrat de travail fixe le nombre de jours travaillés compris dans le forfait et la rémunération versée en contrepartie et renvoie à l’accord collectif, qui fixe les modalités de décompte des jours de travail et des absences et les conditions de prise des jours de RTT. Elle caractérise l’existence d’une convention individuelle de forfait.

D’une part, M. [H] soutient que l’accord collectif d’entreprise « accord Eurisk 35 heures » du 13 novembre 2002, a instauré de la main du Président-directeur général, une condition suspensive visant à l’application dudit accord « sous réserve de l’acceptation de la convention individuelle de forfait par 95% des collaborateurs cadres autonomes », et que conformément à l’article 1304 du code civil selon lequel « l’obligation est conditionnelle lorsqu’elle dépend d’un événement futur et incertain. La condition est suspensive lorsque son accomplissement rend l’obligation pure et simple ».

Le salarié affirme que la société ne justifie pas avoir recueilli le consentement des collaborateurs cadres autonomes et que par suite, la clause contractuelle de forfait en jours insérée dans son contrat de travail n’est pas mise en 'uvre selon un accord collectif valide et faute de revêtir un caractère certain et définitif, la convention de forfait en jours ne lui est pas opposable.

La société réplique que le salarié ne rapporte pas la preuve, qui lui incombe, que cette condition n’a pas été remplie et que la preuve étant libre en matière prud’homale, elle fournit l’attestation du 2 mai 2018 de M. [X], responsable paye experts, qui indique : « dans le cadre de l’accord sur la rédaction du temps de travail du 13/11/2002, l’intégralité sans exception des experts cadres autonomes Eurisk a basculé au forfait jours à compter du 01/01/2003 », lequel accord prévoyant l’établissement d’un avenant au contrat de travail relatif au régime du forfait jours.

L’accord ayant été accepté sans réserve par le délégué syndical, l’attestation de M. [X] suffit à établir la validité de l’accord Eurisk 35 heures et son opposabilité depuis son entrée en vigueur le 1er janvier 2003.

D’autre part, M. [H] fait valoir l’inopposabilité de la convention collective de l’expertise, se prévalant des dispositions de la convention dite « Syntec » en matière de convention individuelle au forfait.

Selon les articles 1101 et 1103 du code civil, ensemble, le contrat est un accord de volontés entre deux ou plusieurs personnes, destiné à créer, modifier, transmettre ou éteindre des obligations. Les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits.

Si la convention collective nationale Syntec est mentionnée sur le bulletin de paie de M. [H], de sorte que le salarié peut en demander l’application dans les relations individuelles de travail, la seule convention collective applicable dans les relations collectives de travail est celle déterminée par l’activité principale effectivement exercée par la société Eurisk, l’expertise dans les domaines de l’assurance construction, laquelle relève de la convention collective nationale des entreprises d’expertises en matière d’évaluations industrielles et commerciales.

La convention collective nationale des entreprises d’expertises en matière d’évaluations industrielles et commerciales ne prévoyait pas la possibilité de recourir à la convention de forfait en jours sur l’année avant la conclusion d’un avenant le 18 décembre 2015.

En revanche, l’accord d’entreprise Eurisk 35 heures, conclu le 13 novembre 2002 dans le cadre des dispositions de la loi Aubry II du 19 janvier 2000, prévoit la conclusion de conventions de forfait en jours. Conformément aux dispositions de l’article L. 212-15-3, III, du code du travail alors applicables, il fixe le nombre de jours travaillés, soit 217 jours travaillés par an (ce qui correspond à 218 jours après l’instauration, par la loi n°2004-626 du 30 juin 2004, de la journée de solidarité), définit, au regard de leur autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps, les catégories de cadres concernés, parmi lesquels les cadres non administratifs exerçant en agence en qualité d’expert, précise les modalités de décompte des journées et des demi-journées travaillées et de prise des journées ou demi-journées de repos et prévoit des modalités de suivi de l’organisation du travail des salariés concernés, de l’amplitude de leurs journées d’activité et de la charge de travail qui en résulte. Cet accord est entré en vigueur le 1er janvier 2003.

L’article 19, III, de la loi n°2008-789 du 20 août 2008 ayant sécurisé les accords collectifs conclus sous l’empire des dispositions régissant antérieurement le recours aux conventions de forfait, les dispositions de cet accord sont restées en vigueur.

Dès lors, compte tenu de la convention collective nationale des entreprises d’expertises en matière d’évaluations industrielles et commerciales applicable aux relations collectives de travail, de l’opposabilité de l’accord Eurisk 35 heures aux relations contractuelles liant le salarié à la société, les développements relatifs à l’inopposabilité de la clause contractuelle de forfait en jours eu égard aux dispositions de la convention collective nationale des bureaux d’études techniques, cabinets d’ingénieurs conseils, sociétés de conseil en matière de classification, de rémunération minimale conventionnelle, d’autonomie et d’évaluation et du suivi régulier de la charge de travail sont inopérants.

Dès lors M. [H] est mal fondé à revendiquer le paiement d’heures supplémentaires et de congés payés afférents pour la période de 2014 à 2019 alors que sa clause contractuelle de forfait en jours est valide car issue d’un accord collectif opposable.

Le jugement entrepris sera donc confirmé de ces chefs.

Il résulte de ce qui précède, eu égard notamment à la validité de la clause de forfait en jours, que la demande formulée au titre des repos compensateurs de 2014 à 2019 doit être en voie de rejet et le jugement entrepris confirmé de ce chef.

Sur la demande de rappel de salaire et de congés payés afférents

Il est constant que la société Eurisk garantit à M. [H] une rémunération contractuelle comme suit :

«  A – Votre salaire est fixé à la somme de 3.800€ brut mensuel. Vous pourrez percevoir une prime d’intéressement assise sur les résultats de votre facturation de vacation.

Par principe, votre rémunération totale mensuelle du mois M est calculée sur la base de vos vacations du mois M-1.

Dans le cadre d’une rupture de contrat, la rémunération de votre dernier mois de présence M sera calculée sur vos vacations du mois M-1.

Compte tenu de cette méthode de calcul, nous vous proposons une rémunération R ou R', définie et calculée comme suit : R = SB ou R’ = SR + SF si R’ >R

Avec :

SB = Salaire de base

SR = Salaire établi d’après vos prestations en Régie

SF = Salaire établi d’après vos prestations forfaitaires

UF = Unité de facturation, valant par exemple 98 € HT en Assurance construction pour certaines sociétés. D’autres unités de facturation peuvent intervenir pour d’autres types de missions, voire un calcul de rétrocession différent pour certaines sociétés d’assurances dans le cadre de conventions commerciales.

K = Nombre d’unités de facturation du mois M-1

Et :

SB = 3.800€

SR = 0,28 x K x 98 € en Assurance Construction pour certains des clients.

SF = Sommes des rétrocessions des honoraires facturées au forfait

B – Exemples de rémunération :

1) Si le mois M, vous facturez :

En régie : 160 UF x 98 € = 15 680€ HT de vacation

En forfait = 4 expertises par exemple

Votre rémunération du mois M+1, sera calculée comme suit

R = 3.800 €

R'= 0,28 x 14 700€ = 4390€ + rétrocessions sur les forfaits.

R’ étant supérieur à R, votre rémunération brute sera égale à 4390€ + rétrocessions sur les forfaits.

2) Si le mois M', vous facturez :

En régie : 130 UF x 98 € = 12 740€ HT de vacation

Votre rémunération du mois M’ + 1, sera calculée comme suit :

R = 3.800 €

R'= (0,28 x 12 740 €) = 3567€

R étant supérieur à R', votre rémunération brute sera égale à 3.800€

Remarques :

C’est-à-dire que pour bénéficier de la prime d’intéressement, vous devez facturer, soit en forfait, soit en régie, l’équivalent de 13 571€ de vacations soit 138 UF au taux horaire en vigueur à ce jour de 98 €.

Après la période d’essai, la facturation de 13 571€ de vacations soit 138 UF au taux horaire en vigueur à ce jour de 98 € est une facturation minimale mensuelle, dont la non-réalisation trois mois de suite nous amènerait à dénoncer votre contrat. (Ce critère ne concerne pas les périodes de congés payés et d’arrêt maladie).

Il est précisé, en cas d’effet « yoyo », c’est à dire, un niveau de production irrégulier, se matérialisant par une production le mois M inférieure au minimum cité ci-dessus suivi le mois M+1 d’une production supérieure à ce minimum, que le déficit de vacations constaté le mois M sera déduit de l’excédent de production des mois suivants.

Exemple pour une facturation demandée de : 12.000euros

La rétrocession portant sur les honoraires non payés par le client, dans un délai de 6 mois sera déduite de votre salaire.

La rémunération est calculée sur 12 mois. II n’y a pas de 13ème mois. Les congés payés sont calculés sur les bases de notre convention collective. Nous vous garantissons les douze premiers mois, une rémunération annuelle brute de 48.000€, y compris les congés payés ".

M. [H] fait valoir que cette clause contractuelle est « d’une rare opacité ». Il soutient que sa rémunération brute fixe est garantie sous réserve que les prestations qu’il réalise égale le montant de ladite rémunération composée du salaire « régie » et du salaire « forfait » dont les bases de calcul lui sont inconnues et dépendent de conventions commerciales conclues entre les clients et la société.

Concernant la part de rémunération « régie », M. [H] affirme que la société ne respecte pas de bonne foi les dispositions contractuelles dans la mesure où l’unité de facturation contractuelle d’un montant de 98 euros hors taxes (HT), passée à 101 euros HT sur les fiches mensuelles jointes à ses bulletins de salaire, varie selon les conventions commerciales sans qu’aucun élément objectif ne précise la détermination de cette valeur, un montant d’unité de facturation variable et inférieur pouvant étant appliqué selon les dossiers.

Concernant la partie de salaire au « forfait »

Pour le calcul de la vacation, la société applique la méthode suivante :

Vacation = (chiffre d’affaires – taux moyen d’indemnité kilométrique) X chiffre d’affaires /1 + taux de facturation annuel, soit :

0,97

Vac = ------------- * C.A

1 + T.F.A

M. [H] soutient que les modalités de calcul ne sont pas déterminées au contrat de travail, que postérieurement à son embauche, il a été informé à l’instar des autres experts, que les prestations au forfait dites « vacations » étaient rémunérées après déduction d’un taux administratif, lequel variait d’un dossier à l’autre sans que ne soient établis de critères objectifs et qu’au surplus, facturé au client, il ne devait pas être déduit de l’assiette de calcul de la rétrocession. Le salarié fait valoir que le montant de la vacation au forfait dépend d’éléments non connus.

Concernant la fixation du nombre et du montant des unités de facturation, il formule la même critique à l’encontre de la fixation du montant des unités de facturation pour le salaire « régie » et le salaire au « forfait ».

Compte tenu de ce qui précède, le salarié estime que sa rémunération est illicite car fondée sur des éléments non objectifs, variant d’un dossier à l’autre, et dépendants de la seule volonté de la société.

La société Eurisk réplique que M. [H] conteste sa rémunération contractuelle au visa d’une jurisprudence de la Cour de cassation dont le salarié n’a pas pris toute la mesure et selon laquelle, une clause du contrat de travail peut prévoir une variation de la rémunération du salarié dès lors qu’elle est fondée sur des éléments objectifs indépendants de la volonté de l’employeur, ne fait pas porter le risque d’entreprise sur le salarié et n’a pas pour effet de réduire la rémunération en-dessous des minima légaux et conventionnels.

La société affirme qu’elle a soumis à M. [H], un contrat de travail prévoyant une rémunération fixe, et une prime d’intéressement assise sur les résultats de sa facturation de vacation, c’est-à-dire de sa facturation de différentes prestations d’expertise à différents clients, dont les exemples de calcul ont été donnés au contrat, et que si la rémunération variable dépendant de nombreux facteurs a pu évoluer, cela n’était pas dépendant de la seule volonté de l’employeur ni n’a jamais eu pour conséquences de faire baisser la rémunération sous les minimas légaux.

La société expose que M. [H] bénéficie d’un salaire fixe mensuel garanti de 3 800 euros et qu’il peut percevoir une rémunération complémentaire en fonction de ses vacations d’expert afférentes aux facturations de prestations aux clients étant précisé que la facturation ne comprend pas seulement le travail de l’expert mais aussi, celui des services support. Elle ajoute que chaque mois, une comparaison est faite entre son salaire théorique calculé sur la part de « vacations d’expert » de ses facturations de prestations aux clients et son salaire fixe et que le salaire retenu est systématiquement le plus important de telle sorte que le salarié n’a jamais été payé à un salaire brut inférieur à 3 800 euros.

Elle concède néanmoins que toutes les prestations facturées aux clients ne sont pas précisées au contrat, de même que tous les différents tarifs négociés avec les différents clients avant d’ajouter que certaines prestations font l’objet de forfaits et que d’autres sont facturées en régie, c’est-à-dire sur la base d’un nombre d’unités de facturation (UF) dont le montant varie en fonction des conventions commerciales négociées avec les différents clients. Elle précise que toutes ces informations, à savoir les différents taux, étaient accessibles à l’ensemble des experts sur Pygmalion, l’intranet de la société où chaque expert pouvait prendre connaissance de la définition et des montants des vacations listées dans la nomenclature GM004, produite, et des fiches de tarifs clients, dont un exemple est versé aux débats.

Enfin, elle souligne que ces informations ont été rappelées par la direction en réunion des délégués du personnel en octobre 2016 tel qu’il ressort du procès-verbal communiqué par les parties.

Compte tenu des éléments portés à l’appréciation de la cour, il est établi que :

— par la clause contractuelle, la valeur de l’unité de facturation à 98 euros hors taxe est seulement citée comme exemple " UF = Unité de facturation, valant par exemple 98 € HT en Assurance construction pour certaines sociétés. D’autres unités de facturation peuvent intervenir pour d’autres types de missions, voire un calcul de rétrocession différent pour certaines sociétés d’assurances dans le cadre de conventions commerciales » ;

— par le document GM004 « Prestations code et libellés rétrocessions experts » qui liste les codes forfaits utilisables dans le cadre des missions forfaitaires réalisés avec les assureurs en vigueur depuis au moins l’année 2000 tel qu’il ressort de la date de sa première modification, rappelle aux experts le montant des rétrocessions qui y sont associées, le coefficient correcteur appliqué aux vacations, les cas particuliers de rétrocession illustrés d’exemples et la disponibilité dans l’annexe à ce document, du détail du chiffre d’affaires et des rétrocessions par code forfait et les détails des rétrocessions en régie par client, dont les valeurs sont mises à jour chaque fois que nécessaire ;

— par le document d’exemple de fiche de tarif client dite « fiche TR », le salarié avait accès au détail des codes forfait précisant le chiffre d’affaires facturée hors taxe, le montant de l’unité de facturation et la valeur de la « vacation expert » exprimée en euros, de même qu’au détail des honoraires et vacations expert concernant la part de rémunération en régie.

— par les procès-verbaux des réunions des délégués du personnel, par exemple, des 12 avril 2012, 18 novembre 2016, 28 mars 2017, 27 avril 2017, la direction répondait aux demandes d’information ou de précisions concernant le système de rémunération tel qu’il ressort par exemple du compte-rendu de la réunion du 28 octobre 2016 « les » vacations expert « pour un même assureur sont différentes selon les négociations commerciales qui ont eu lieu. Les UF ne sont pas prises en comptes dans le calcul de la part variable des experts, il s’agit de la » vacation expert « . (') La GM004 indique le montant des vacations par forfait et par régie ».

— par les tableaux récapitulatifs de décomposition du salaire mensuel produits pour la période de décembre 2013 à novembre 2018, M. [H] était à même de comparer les données retranscrites sur ce document avec les informations contenues dans la base de données GM004 afin de vérifier l’exactitude de son salaire versé.

Il résulte de l’ensemble de ce qui précède que les règles de rémunération variable étaient clairement posées par le contrat de travail couplé aux documents internes dont le salarié ne dément pas l’accessibilité sur l’intranet de la société.

Si le salarié critique également l’application d’un mécanisme « yoyo » revenant à déduire de sa rémunération variable le déficit de sa production jusqu’à sa résorption, dont les termes contractuels précisent « en cas d’effet » yoyo ", c’est à dire, un niveau de production irrégulier, se matérialisant par une production le mois M inférieure au minimum cité ci-dessus suivi le mois M+1 d’une production supérieure à ce minimum, que le déficit de vacations constaté le mois M sera déduit de l’excédent de production des mois suivants. « , et s’il en déduit que sa rémunération variable en a été affectée en mars 2014, octobre 2015, novembre 2015 et en juillet 2016, estimant qu’en faisant varier la rémunération au regard du nombre d’unité de facturation, seul élément connu de l’employeur, ou en cas de baisse de » missionnement " des agences, la société fait peser le risque d’entreprise sur les salariés, la société contredit utilement ces affirmations en indiquant, à raison, que cette clause est classique et légitime dans la mesure où elle a pour but d’éviter une fluctuation de salaire inhérente aux fluctuations de l’activité à l’instar de toute activité commerciale indépendante de sa volonté.

Concernant la demande de rappel de salaires en régie

M. [H] produit six tableaux au soutien de sa demande de rappels de salaire en régie pour un montant total de 37 075,69 euros brut outre 3 707,57 euros brut de congés payés afférents compte tenu d’une valeur d’unité de facturation unique qu’il a valorisée à 101,68 euros hors taxes alors qu’il a été démontré par la société que cette valeur varie.

En conséquence, la cour ne fera pas droit à la demande du salarié et le jugement sera confirmé de ces chefs.

Sur la demande de remise de bulletins de paie rectifiés

Vu ce qui précède, il n’y a pas lieu à remise de bulletins de paie rectifiés conformément à l’arrêt, le jugement étant confirmé de ce chef.

Sur la demande dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail

M. [H] sollicite la condamnation de la société à la somme de 29 566,20 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail.

La société qui fait valoir que cette demande n’a pas été formulée dans la requête initiale mais seulement au cours de la procédure de première instance, ce qui n’est pas contesté. Invoquant l’article 70 du code de procédure civile, la société intimée soulève l’irrecevabilité de cette demande expliquant qu’elle ne se rattache pas aux prétentions originaires de rappel d’heures supplémentaires et de salaires par un lien suffisant.

C’est à tort que le conseil de prud’hommes de Versailles a déclaré cette demande irrecevable.

Par application de l’article 70 du code de procédure civile, des demandes additionnelles peuvent être présentées si elles se rattachent aux prétentions originaires par un lien suffisant. Nonobstant la solution du litige, un lien suffisant existe entre, d’une part, les demandes formulées par le salarié au titre des heures supplémentaires et des congés payés afférents, des repos compensateurs et des rappels de salaire, d’autre part, la demande au titre de l’exécution déloyale du contrat de travail.

Il résulte des articles R. 1452-1 et R. 1452-2 du code du travail, dans leur rédaction issue du décret n° 2016-660 du 20 mai 2016, ainsi que des articles R. 1453-3 et R. 1453-5 du même code et de l’article 70, alinéa 1, du code de procédure civile, qu’en matière prud’homale, la procédure étant orale, le requérant est recevable à formuler contradictoirement des demandes additionnelles qui se rattachent aux prétentions originaires, devant le juge lors des débats, ou dans ses dernières conclusions écrites réitérées verbalement à l’audience lorsqu’il est assisté ou représenté par un avocat.

Cependant, la cour ayant rejeté les demandes du salarié au titre tant des heures supplémentaires dont il fait découler l’existence de dépassements de durées maximales de travail hebdomadaires et journalières, que des rappels de salaires notamment au regard du fait que les règles de rémunération variable étaient clairement posées par le contrat de travail couplé aux documents internes dont le salarié ne dément pas l’accessibilité sur l’intranet de la société, et celui-ci ne justifiant pas plus de la déloyauté de l’employeur dans le cadre de l’exécution d’obligations légales ou contractuelles, il y a lieu de le débouter de sa demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail. Le jugement sera donc infirmé de ce chef.

Sur les dépens et l’indemnité de procédure

Compte tenu de la solution du litige, la décision entreprise sera confirmée de ces deux chefs et par application de l’article 696 du code de procédure civile, les dépens d’appel seront mis à la charge de M. [H].

Il est conforme à l’équité de laisser à la charge de chacune des parties les frais par elles exposés en cause d’appel et qui ne sont pas compris dans les dépens.

PAR CES MOTIFS

La COUR,

Statuant par arrêt CONTRADICTOIRE,

Infirme partiellement le jugement entrepris et statuant à nouveau des chefs infirmés ;

Déclare recevable la demande de M. [G] [E] [H] au titre de l’exécution déloyale du contrat de travail ;

L’en déboute ;

Confirme pour le surplus les dispositions non contraires du jugement entrepris ;

Y ajoutant

Dit qu’il n’y a pas lieu de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile en appel au profit de quiconque.

Condamne M. [G] [E] [H] aux entiers dépens d’appel.

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Régine CAPRA, Présidente et par Madame Angeline SZEWCZIKOWSKI, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le Greffier, La Présidente,