COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80C

Chambre sociale 4-4

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 13 NOVEMBRE 2024

N° RG 22/01341

N° Portalis DBV3-V-B7G-VE52

AFFAIRE :

[M] [T]

C/

Association

MAKE-A-WISH FRANCE

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 16 mars 2022 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de NANTERRE

Section : AD

N° RG : 20/00814

Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :

Me [F] [V]

M^e Martine DUPUIS

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE TREIZE NOVEMBRE DEUX MILLE VINGT QUATRE,

La cour d’appel de Versailles a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

Monsieur [M] [T]

né le 23 janvier 1978 à [Localité 5]

de nationalité française

[Adresse 2]

[Localité 3]

Représentant : M^e Florent HENNEQUIN de la SELARL LEPANY & ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : R222

APPELANT

****************

Association MAKE-A-WISH FRANCE

[Adresse 1]

[Localité 4]

Représentant : M^e Martine DUPUIS de la SELARL LX PARIS-VERSAILLES-REIMS, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 625

Plaidant : M^e Hélène DE NAZELLE de la SCP HOGAN LOVELLS, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : J 033

INTIMEE

****************

Composition de la cour :

L’affaire a été débattue à l’audience publique du 12 septembre 2024, Madame Aurélie PRACHE, présidente ayant été entendu en son rapport, devant la cour composée de :

Madame Aurélie PRACHE, Présidente,

Monsieur Laurent BABY, Conseiller,

Madame Nathalie GAUTIER, Conseillère,

qui en ont délibéré,

Greffier lors des débats : Madame Dorothée MARCINEK

RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE

M. [T] a été engagé par l’association Make-A-Wish France par contrat d’accompagnement dans l’emploi (CAE) à durée déterminée à compter du 18 juillet 2017 en qualité d’assistant communication puis par contrat à durée indéterminée à compter du 18 juillet 2018 en qualité de marketing digital et donateur privé.

Cette association est spécialisée dans la réalisation de voeux d’enfants atteints de graves pathologies, sans hébergement. L’association Make-A-Wish France est affiliée à la fondation Make-A-Wish International, organisation non gouvernementale reconnue par l’Onu. L’effectif de l’association était, au jour de la rupture, de moins de 11 salariés. Elle applique la convention collective nationale de l’animation.

Le 8 mai 2019, l’employeur a procédé à une mise à pied verbale du salarié.

Par certificat du 10 mai 2019 à 18 heures, le docteur [J] a prononcé l’admission en soins psychiatriques du salarié en cas de péril imminent jusqu’au 5 août 2018 puis du 10 septembre au 14 novembre 2019.

Par lettre du 10 mai 2019, M. [T] a été convoqué à un entretien préalable en vue d’un éventuel licenciement, fixé le 24 mai 2019, le salarié, alors hospitalisé, ne s’y étant pas présenté.

M. [T] a été licencié par lettre du 29 mai 2019 pour faute grave dans les termes suivants :

« Monsieur,

Par lettre recommandée avec avis de réception, nous vous avons convoqué à un entretien préalable à licenciement qui devait se tenir le 24 mai 2019 à 11h00.

Vous ne vous êtes pas présenté à cet entretien.

Par la présente, nous vous notifions votre licenciement pour faute grave.

En effet, vous avez adopté, à compter du 7 mai 2019, un comportement inadapté à l’égard de plusieurs salariés (actuels ou anciens) de l’association mais également à l’égard d’un membre du Conseil d’administration et de partenaires.

Vous avez notamment tenu des propos agressifs et insultants à l’attention d’une collègue de travail : « merci du fond du c’ur connasse, tu connais l’éthique du droit ' ».

Différents messages incohérents ont également été adressés à plusieurs salariés de l’association et à des partenaires.

De même, vous avez contacté une ancienne salariée de l’association dans des termes désobligeants à caractère sexuel.

Nous avons également découvert que vous avez utilisé le nom de l’association dans un tweet contenant des propos racistes : « Eh bamboula, tu nous donnes combien si la #féémakeawish fait une quenelle demain soir ' »

Le 8 mai 2019, jour férié non travaillé, vous vous êtes présenté à 6h00 du matin dans les locaux

de l’association.

Vous avez tenu des propos agressifs à l’encontre de la personne chargée de l’entretien.

Vous vous êtes permis de prendre de l’argent dans la caisse afin de lui demander de faire des courses.

J’ai été contrainte de me déplacer et face à votre comportement les services de police sont intervenus (et vous m’avez notamment qualifiée de « bouffonne »).

Entre temps, vous avez déplacé du mobilier (porte manteaux, ordinateur, ').

Le 8 mai 2019 au soir, vous m’avez adressé un SMS : « Bah licencie moi pour faute lourde si t’as pas envie de voir ma gueule ».

Le 9 mai 2019, vous m’avez adressé un second SMS « Allahu akhbar ».

Deux salariés de l’association ont souhaité vous rendre visite afin de prendre de vos nouvelles.

Vous avez reconnu ces personnes et avez proféré des menaces de mort à l’encontre d’une d’entre elles.

Votre comportement agressif, insultant et parfois incohérent perturbe le bon fonctionnement de l’association et rend impossible votre maintien à votre poste de travail, y compris pendant la durée d’un délai de préavis.

Votre contrat de travail est rompu à la date du 29 mai 2019. Nous vous adresserons, par lettre

recommandée avec avis de réception, vos documents de fin de contrat (certificat de travail, solde

de tout compte et attestation Pôle emploi) (') ».

Par requête enregistrée au greffe le 4 juin 2020 sous le numéro RG 20-00814, M. [T] a saisi le conseil de prud’hommes de Nanterre aux fins de contester son licenciement et en paiement de diverses sommes de nature salariale et indemnitaire.

Par décision du 10 juin 2020 sur saisine du 30 janvier 2020, l’aide juridictionnelle totale a été accordée au salarié.

Par nouvelle requête du 8 juin 2021avec demande de jonction avec l’instance engagée le 4 juin 2020 enregistrée sous le numéro n° RG 21-01211, le salarié a sollicité la convocation des parties au bureau de conciliation et d’orientation, le greffe ayant audiencé directement en bureau de jugement la première saisine.

Par jugement du 16 mars 2022, le conseil de prud’hommes de Nanterre (section activités diverses) a:

— écarté du débat les pièces n° 17 et n° 18 du demandeur ;

— déclaré recevables les actions judiciaires intentées par M. [T] à l’encontre de l’association Make-A-Wish France ;

— ordonné la jonction de l’instance n° RG 21-01211 à l’instance n° RG 20-00814 ;

— dit et jugé que le licenciement prononcé par l’association Make-A-Wish France, à l’encontre de M. [T], repose sur une cause réelle et sérieuse, non constitutive d’une faute grave ;

— condamné en conséquence l’association Make-A-Wish France à payer à M. [T] les sommes suivantes :

—  5 000 euros bruts à titre d’indemnité de préavis, avec adjonction des intérêts au taux légal, à compter du 16 novembre 2020 ;

—  500 euros bruts à titre de congés payés y afférents, des intérêts au taux légal, à compter du 16 novembre 2020

-1 250 euros nets à titre d’indemnité légale de licenciement avec adjonction des intérêts au taux légal, à compter du 16 novembre 2020 ;

— condamné l’association Make-a-wish France à payer à Maître Florent Hennequin avocat du bénéficiaire de l’aide, la somme de 1 300 euros, à titre d’indemnité pour frais irrépétibles de procédure, avec adjonction des intérêts au taux légal, à compter du 16 mars 2022, à charge pour Maître Florent Hennequin de renoncer à percevoir la part contributive de l’État et de faire valider l’aide juridictionnelle, par le tribunal judiciaire de Nanterre;

— rappelé que Maître [F] [V] dispose d’un délai de 4 ans, à compter du jour où la présente décision est passée en force de chose jugée, pour recouvrer cette somme et que, à l’issue de ce délai, s’il n’a pas demandé le versement de tout ou partie de la part contributive de l’Etat, il est réputé avoir renoncé à celle-ci;

— condamné l’association Make-a-wish France à payer à M. [T] un bulletin de paie, conforme au dispositif du présent jugement;

— dit et jugé n’y avoir lieu à prononcé d’une astreinte;

— condamné l’association Make-a-wish France aux entiers dépens comprenant notamment les frais éventuels de signification et d’exécution forcée du présent jugement, par voie d’huissier;

— ordonné l’exécution provisoire de l’ensemble des décisions du présent jugement.

Par déclaration adressée au greffe le 21 avril 2022, M. [T] a interjeté appel de ce jugement.

Une ordonnance de clôture a été prononcée le 3 septembre 2024.

PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Vu les dernières conclusions transmises par voie électronique le 15 janvier 2024, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l’article 455 du code de procédure civile et aux termes desquelles M. [T] demande à la cour de :

— Déclarer M. [T] recevable et bien fondé en son appel,

In limine litis

— Prononcer la recevabilité de l’ensemble des demandes de M. [T], comme étant non prescrites, notamment concernant ses demandes relatives aux heures supplémentaires, repos compensateur, et indemnité pour travail dissimulé,

Au fond

— Confirmer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Nanterre le 16 mars 2022 en ce qu’il a :

.Déclaré recevables les actions judiciaires intentées par M. [T] à l’encontre de l’association Make-a-wish France ;

. Ordonné la jonction de l’instance n° RG 21-01211 à l’instance n° RG 20-00814 ;

. Jugé que le licenciement prononcé par l’association Make-a-wish France, à l’encontre de M. [T] ne repose pas sur une faute grave ;

. Condamné en conséquence l’association Make-a-wish France à payer à M. [T] les sommes suivantes :

—  5 000 euros bruts à titre d’indemnité de préavis, avec adjonction des intérêts au taux légal, à compter du 16 novembre 2020 ;

—  500 euros bruts à titre de congés payés y afférents, avec adjonction des intérêts au taux légal, à compter du 16 novembre 2020 ;

— une indemnité légale de licenciement avec adjonction des intérêts au taux légal, à compter du 16 novembre 2020 ;

. Condamné l’association Make-a-wish France à payer à Maître Florent Hennequin avocat du bénéficiaire de l’aide, la somme de 1300 euros, à titre d’indemnité pour frais irrépétibles de procédure, avec adjonction des intérêts au taux légal, à compter du 16 mars 2022,

. Condamné l’association Make-a-wish France à porter, à M. [T] un bulletin de paie, conforme au dispositif du présent jugement ;

. Condamné l’association Make-a-wish France aux entiers dépens comprenant notamment les frais éventuels de signification et d’exécution forcée du présent jugement, par voie d’huissier;

— Infirmer le jugement rendu par le Conseil de Prud’hommes de Nanterre le 16 mars 2022 pour le surplus,

Statuer à nouveau

1. Prononcer l’existence d’heures supplémentaires non rémunérées,

En conséquence

— Condamner l’association Make-a-wish France à verser à M. [T] les sommes suivantes :

—  7 344,09 euros à titre de rappel d’heures supplémentaire, du 18 juillet 2017 jusqu’au licenciement, ainsi que 734,40 euros de congés payés afférents,

—  1 624,58 euros à titre d’indemnité de repos compensateur, de 2017 à 2019, ainsi que 162,45 euros de congés payés afférents.

—  15 000 euros (6 mois) à titre principal à titre d’indemnité pour travail dissimulé sur le fondement de l’article L. 8223-1 du code du travail à titre subsidiaire à titre d’indemnité pour non-respect des obligations relatives au paiement des salaires sur le fondement des articles L. 3242-1 et L. 1222- 1 du Code du travail,

2. Prononcer l’existence d’un manquement de l’association Make-A-Wish France à son obligation de prévention et de sécurité,

En conséquence

— Condamner l’association Make-A-Wish France à verser à M. [T] une somme de 15 000 euros (6 mois) à titre de dommages et intérêts pour non-respect de l’obligation de prévention et de sécurité, sur le fondement des articles L. 4121-1 et suivants et de l’article L. 1222-1 du Code du travail,

3. Prononcer l’existence d’une discrimination au préjudice de M. [T] en raison de son état de santé et d’une exécution déloyale du contrat de travail,

En conséquence

— Condamner l’association Make-a-wish France à verser à M. [T] une somme de 5 000 euros (2 mois) à titre de dommages et intérêts à titre de dommages et intérêts sur le fondement de l’article L. 1132-1 du code du travail, et à tout le moins de l’article L 1222-1 du code du travail.

4. prononcer à titre principal la nullité du licenciement dont M. [T] a fait l’objet par lettre datée du 29 mai 2019, sur le fondement de l’article L. 1132'1 du code du travail,

— Prononcer à titre subsidiaire l’absence de cause réelle et sérieuse du licenciement dont M. [T] a fait l’objet par lettre datée du 29 mai 2019,

En conséquence

— Confirmer la condamnation de l’association Make-a-wish France à verser à M. [T] les sommes suivantes :

—  5 000 euros (2 mois) à titre d’indemnité compensatrice de préavis, ainsi que 500 euros de congés payés afférents.

— à titre principal, en prenant en compte les heures supplémentaires une somme de 1 474 euros nets à titre d’indemnité de licenciement

— à titre subsidiaire, sur la base du salaire de référence une somme de 1 250 euros nets à titre d’indemnité de licenciement

— Condamner l’association Make-a-wish France à verser à M. [T] :

— à titre principal: 15 000 euros (6 mois) à titre d’indemnité pour licenciement nul, sur le fondement des articles L.1132-1 et L.1235-3-1 du code du travail

— à titre subsidiaire: 15 000 euros (6 mois) à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, sur le fondement de l’article L. 1235-3 du code du travail, la Cour écartant le plafond du barème comme contraire à l’article 10 de la convention 158 de l’OIT ratifié par la France le 16 mars 1989 et à l’article 24 de la charte sociale européenne du 3 mai 1996.

— Condamner l’association Make-a-wish France à verser à M. [T] une somme de 2 500 euros (1 mois) à titre de dommages et intérêts pour licenciement vexatoire, sur le fondement de l’article 1240 du code civil.

En tout état de cause

5. Débouter l’association Make-a-wish France de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

6. Condamner l’association Make-a-wish France à délivrer à M. [T] des bulletins de paie, et des documents sociaux conformes au jugement à intervenir, et ce sous astreinte de 250 euros par jour de retard et par document,

7. Se réserver le contentieux de la liquidation de l’astreinte,

8. Prononcer l’application aux condamnations prononcées des intérêts au taux légal, et anatocisme conformément à l’article 1343-2 du code civil,

9. Condamner l’association Make-a-wish France à verser à M. [T] une somme de 5 000 euros au titre au de l’article 700 du CPC,

10. Condamner l’association Make-a-wish France aux entiers dépens ainsi qu’aux éventuels frais d’exécution.

Vu les dernières conclusions transmises par voie électronique le 15 janvier 2024, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l’article 455 du code de procédure civile et aux termes desquelles l’association Make a wish demande à la cour de :

In limine litis,

— Infirmer le jugement en ce qu’il a déclaré qu’aucune demande de M. [T] ne peut être déclarée irrecevable, statuant à nouveau,

— Déclarer prescrites les demandes d’heures supplémentaires, repos compensateurs, indemnité pour travail dissimulé pour la période antérieure au 10 juin 2018,

En conséquence,

— Déclarer irrecevables les demandes formées par M. [T] au titre des heures supplémentaires, repos compensateurs, indemnité pour travail dissimulé pour la période antérieure au 10 juin 2018,

Sur le fond,

— Déclarer recevable et bien fondée l’association Make-A-Wish France en ses demandes ;

Y faisant droit ;

— Confirmer le jugement rendu par la section encadrement du conseil de prud’hommes de Nanterre du 16 mars 2022 en ce qu’il a débouté M. [T] de ses demandes de condamnation de l’association Make-A-Wish à lui verser les sommes suivantes :

—  8 921,53 euros à titre de rappel d’heures supplémentaires, ainsi que 892,15 euros de congés payés afférents,

—  1 837,88 euros à titre d’indemnité de repos compensateur, ainsi que 183,78 euros de congés payés afférents,

—  15 000 euros à titre d’indemnité pour travail dissimulé sur le fondement de l’article L.8223-1 du code du travail,

—  15 000 euros à titre de dommages-intérêts pour non-respect de l’obligation de prévention et de sécurité,

—  5 000 euros à titre de dommages-intérêts sur le fondement de l’article L.1132-1 du code du travail,

—  15 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement nul,

—  15 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  2 500 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement vexatoire.

— Réformer le jugement rendu par la section encadrement du Conseil de prud’hommes de Nanterre en ce qu’il a condamné l’association Make-A-Wish à verser à M. [T] :

—  5 000 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis avec adjonction des intérêts au taux légal,

—  500 euros bruts à titre de congés payés afférents avec adjonction des intérêts au taux légal,

—  1 250 euros nets à titre d’indemnité de licenciement avec adjonction des intérêts au taux légal,

—  1 300 euros à titre d’indemnité pour frais irrépétibles de procédure avec adjonction des intérêts au taux légal,

Statuant à nouveau :

A titre principal :

— Juger que le licenciement de M. [T] repose sur une faute grave ;

— Juger que M. [T] n’a subi aucune discrimination de la part de l’association Make-A-Wish France;

— Juger que M. [T] n’a subi aucun manquement de la part de l’association Make-A-Wish France;

— Juger que M. [T] n’a pas effectué d’heures supplémentaires ;

En conséquence,

— Débouter M. [T] de l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions ;

A défaut, à titre subsidiaire,si par extraordinaire la Cour jugeait recevables et fondées les demandes indemnitaires de M. [T] à l’encontre de l’association Make-A-Wish France :

— Limiter le quantum des condamnations au montant du préjudice réellement subi et démontré par M. [T] dans la limite maximale fixée à l’article L. 1235-3 du code du travail pour deux années d’ancienneté ;

— Limiter le quantum des condamnations au montant des sommes réellement justifiées et dues.

En tout état de cause :

— Débouter M. [T] de toutes demandes contraires au présent dispositif ;

— Condamner M. [T] à verser à l’association Make-A-Wish France 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi que les entiers dépens de l’instance, dont distraction au profit de la SELARL Lexavoue Paris Versailles.

MOTIFS

Sur la conciliation

La cour relève que le salarié demande la confirmation du jugement, en ce qu’il a déclaré recevable l’action judiciaire intentée à l’encontre de l’employeur en l’absence de conciliation, faute de convocation des parties devant le bureau de conciliation et d’orientation, et que la société n’a pas relevé appel incident de ce chef de dispositif qui, par voie de conséquence, est définitif et n’est pas dévolu à la cour.

Sur les pièces 17 et 18 écartées des débats par le conseil de prud’hommes

Les premiers juges ont écarté des débats les pièces n°17 et n°18 communiquées par le salarié à l’employeur par courriel 31 janvier 2022 à 19 heures pour l’audience de jugement du 1er février 2022. Ces pièces correspondent à un état chronologique des documents rédigés par le salarié d’octobre 2017 à mai 2019 ( piècen° 17) et à un état chronologique des interventions effectuées sur les réseaux sociaux de juillet 2017 au 29 avril 2019 ( pièce n° 18).

Dans ses conclusions en appel, le salarié sollicite l’infirmation du 'surplus’ de la décision du conseil de prud’hommes et il se déduit du dispositif de ces conclusions que le salarié demande à la cour d’infirmer le jugement en ce qu’il a écarté les deux pièces.

Pour sa part, l’employeur ne sollicite pas la confirmation du jugement de ce chef et analyse ces deux pièces en page 22 de ses conclusions, de sorte qu’elles ont été soumises à la contradiction.

En conséquence, il convient d’infirmer le jugement en ce qu’il a écarté les pièces n° 17 et 18 du salarié.

Sur la prescription

L’employeur indique que le salarié a saisi le conseil de prud’hommes de Nanterre le 10 juin 2021 (RG n° F 21/01211) de demandes de rappel d’heures supplémentaires, congés payés afférents, repos compensateurs et indemnité pour travail dissimulé, que conformément à la prescription triennale, les demandes en paiement d’heures supplémentaires, de congés payés afférents et de repos compensateurs qui concernent une période antérieure au 10 juin 2018 sont prescrites. Il soutient que la demande de paiement d’indemnité pour travail dissimulé se heurte à la prescription biennale, que le salarié a saisi le conseil de prud’hommes le 10 juin 2021 et a cessé de travailler pour l’association le 10 mai 2019 de sorte que la demande est irrecevable.

Le salarié réplique que l’employeur effectue une lecture partielle des dispositions légales et que ses demandes sont recevables. Il soutient qu’il convient d’appliquer la prescription triennale à l’indemnité pour travail dissimulé, accessoire à la demande principale de rappel de salaire sur les heures supplémentaires et de repos compensateurs.

**

Selon les dispositions de l’article L.1471-1 du code du travail, toute action portant sur l’exécution du contrat de travail se prescrit par deux ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d’exercer son droit. Toute action portant sur la rupture du contrat de travail se prescrit par douze mois à compter de la notification de la rupture.

Selon les dispositions de l’article L.3245-1 du code du travail, l’action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat.

La durée de la prescription est déterminée par la nature de la créance invoquée (cf Soc., 30 juin 2021, pourvoi n° 18-23.932, publié).

La durée de la prescription étant déterminée par la nature de la créance invoquée, l’action en paiement d’une indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, qui naît lors de la rupture du contrat en raison de l’inexécution par l’employeur de ses obligations, est soumise à la prescription biennale de l’article L. 1471-1, alinéa 1, du code du travail (Soc., 4 septembre 2024, pourvoi n° 22-22.860, publié).

De même, l’action en paiement d’une indemnité pour repos compensateur de remplacement non pris, en raison d’un manquement de l’employeur à son obligation d’information du salarié sur le nombre d’heures de repos compensateur portées à son crédit, qui se rattache à l’exécution du contrat de travail, relève de la prescription biennale prévue à l’article L. 1471-1 du code du travail. Elle a pour point de départ le jour où le salarié a eu connaissance de ses droits et, au plus tard, celui de la rupture du contrat de travail (Soc., 4 septembre 2024, pourvoi n° 22-20.976, publié).

A titre liminaire, la cour relève que le salarié a saisi le conseil de prud’hommes par une première requête enregistrée le 4 juin 2020, la seconde requête du 8 juin 2021 ayant eu pour seul objet de demander la convocation des parties devant le bureau de conciliation et d’orientation dans la mesure où le greffe les avait convoquées directement devant le bureau de jugement. La saisine du salarié du conseil de prud’hommes date donc du 4 juin 2020.

S’agissant des demandes au titre des heures supplémentaires, le salarié a fait débuter sa demande de rappel de salaire à compter du 18 juillet 2017, date de son recrutement, et le contrat de travail a été rompu le 29 mai 2019 de sorte qu’il ne peut y avoir prescription de son action en rappel de salaire portant sur une période datant de moins de trois années avant la rupture du contrat de travail, en application des dispositions de l’article L. 3245-1.

S’agissant de l’indemnité pour repos compensateurs et l’indemnité pour travail dissimulé, le salarié a saisi le conseil de prud’hommes le 4 juin 2020 et la relation contractuelle a pris fin le 29 mai 2019. Le salarié, qui a eu connaissance au plus tard de la réalisation du dommage résultant des manquements de l’employeur au moment de la rupture de son contrat de travail, le 29 mai 2019, n’est pas prescrit dans son action en application des dispositions de l’article L.1471-1 précité.

En conséquence, il convient de confirmer le jugement qui a déclaré recevables les demandes formées par le salarié de rappel de salaire pour heures supplémentaires, d’indemnité pour repos compensateurs et d’indemnité pour travail dissimulé.

Sur les heures supplémentaires et les repos compensateurs

Il résulte des dispositions de l’article L. 3171-4 du code du travail qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées.

Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant (Soc., 18 mars 2020, pourvoi n° 18-10.919, publié au rapport ; Soc., 27 janvier 2021 pourvoi n° 17-31.046, publié).

Sous réserve de respecter la règle de preuve, le juge apprécie souverainement la valeur et la portée des éléments qui lui sont soumis par le salarié et l’employeur. Il détermine souverainement si le salarié a effectivement accompli des heures supplémentaires. Il évalue, tout aussi souverainement , l’importance de celles-ci, sans avoir à préciser le détail de son calcul et fixe ensuite le montant de la créance qui en résulte (Soc., 4 décembre 2013, pourvoi n°11-28.314, Bull. 2013, V, n° 298).

Au soutien de ses demandes, le salarié qui invoque une surcharge de travail, produit :

— un tableau de calcul des heures supplémentaires effectuées par semaine pendant la relation contractuelle sur la base de cinq heures supplémentaires chaque semaine et d’après une durée hebdomadaire de travail de 35 heures, déduction faite de cinq semaines pendant toute la période que la cour analyse sur le tableau comme étant des congés payés, soit en tout 427 heures supplémentaires demandées à compter du 17 juillet 2018 jusqu’au 10 mai 2019,

— un état chronologique des documents qu’il a rédigés d’octobre 2017 à mai 2019 (pièce n° 17),

— un état chronologique des interventions qu’il a effectuées sur les réseaux sociaux de juillet 2017 au 29 avril 2019 (pièce n°18).

Ces éléments sont suffisamment précis et permettent à l’employeur de répliquer.

Pour sa part, l’employeur, qui soutient que le salarié a travaillé 7 heures par jour suivant les horaires imposés par l’association, produit une note interne du directeur général en date du 7 juin 2016 qui détermine les deux plages de travail fixe et les modalités de récupérations d’après un temps de travail hebdomadaire de 35 heures, mais il ne communique aucun relevé du temps de travail du salarié.

Pour contester la surcharge invoquée du salarié, l’employeur relève que les captures d’écran de réseaux sociaux et les historiques de versions Google drive du salarié ne montrent qu’une utilisation ou une importation de documents et ne concernent que quelques journées sur toute la période litigieuse.

Le salarié, qui se contente de dire qu’il a effectué des heures supplémentaires sans davantage d’élément et de verser aux débats un tableau qui comptabilise systématiquement 5 heures supplémentaires pour toutes les semaines travaillées n’explique pas dans ses conclusions comment analyser les états chronologiques sur lesquels sont indiquées fréquemment des heures de travail en fin de journée et en plein milieu de la nuit par exemple.

L’employeur qui affirme que les messages pour les réseaux sociaux étaient préparés par le salarié pendant la journée de travail et programmés pour un envoi à des horaires précis afin de toucher le public, a analysé dans leur intégralité les pièces 17 et 18 du salarié et reproduit sous forme de tableau par semaine les travaux dont se prévaut le salarié.

Il ressort de ce document que :

— le salarié verse aux débats des captures d’écran de quelques journées sur une période de 41 semaines sur 94 semaines pour lesquelles il sollicite des heures supplémentaires,

— des captures d’écran ont été réalisées par le salarié pendant la journée de travail entre 9 heures et 18 heures mais majoritairement, elles sont effectuées à partir de 20 heures et sur toute la nuit,

— si des captures d’écran sont effectuées certains jours à partir de 18 heures et ensuite dans la soirée voire la nuit, il n’y a aucune autre capture d’écran pour les autres jours dans la semaine ( ex : 1 capture d’écran à 20h18 le vendredi de la 14ème semaine sans autre capture d’écran pour l’ensemble de semaine)

— des captures d’écran sont effectuées 3 samedis et 1 dimanche.

Il ressort de ce qui précède des incohérences en ce que le salarié, qui n’indique pas qu’il travaillait la nuit, produit des pièces dont la plupart correspond à une capture d’écran de messages envoyés pendant la nuit de sorte que la cour retient que le salarié a préparé un travail durant la journée qu’il a programmé pour être publié pendant la nuit, ce qui n’est pas contesté par le salarié.

En tout état de cause, en prenant en compte les horaires mentionnés sur les captures d’écran, les heures réalisées seraient nettement plus élevées que celles réclamées par le salarié.

Dès lors, il résulte de tout ce qui précède que pour être précise la demande du salarié est néanmoins incohérente.

Par voie de confirmation du jugement, le salarié sera débouté de sa demande de rappel de salaire sur les heures supplémentaires.

La demande au titre de la contrepartie en repos compensateurs est dès lors sans objet et le jugement sera confirmé en ce qu’il a rejeté la demande du salarié de ce chef.

Sur l’indemnité pour travail dissimulé

La dissimulation d’emploi salarié prévue par l’article L. 8221-5 2°du code du travail n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement effectué. Le caractère intentionnel ne peut pas se déduire de la seule absence de mention des heures supplémentaires sur les bulletins de paie.

En l’espèce, l’employeur n’ayant pas été condamné au paiement d’un rappel d’ heures supplémentaires, seul fondement de cette demande, il y a lieu, par voie de confirmation du jugement, de débouter le salarié de sa demande d’indemnité pour travail dissimulé.

Sur les manquements de l’employeur à son obligation de prévention et de sécurité

Le salarié fait valoir que compte tenu de sa surcharge de travail, alors qu’il est bipolaire, il a fait une rechute de sa pathologie, la pression et le stress favorisant l’émergence de crises. Il explique que le 6 mai 2019, en proie à un sentiment d’épuisement profond, il s’est rendu en consultation au centre médical, que le 7 mai 2019, sous le contrôle de Mme [U], la directrice de l’association, son état de santé s’est dégradé, qu’il tenait alors des propos incohérents, et présentait des troubles du comportement, que Mme [U] n’a pas prévenu le médecin du travail, que suite à l’intervention de ses collègues, il a été emmené en pleine crise psychique puis hospitalisé sous contrainte le 10 mai 2019. Il indique que l’employeur n’a jamais tiré les conséquences de la dégradation de son état de santé et n’a jamais vérifié son aptitude à son poste. Il ajoute que l’employeur doit respecter les obligations de prévention, de sécurité, d’organisation de visite médicales et d’évaluation des risques par la mise en place et l’actualisation d’un Duer,

L’employeur réplique que le salarié ne rapporte pas la preuve d’un manquement à son obligation de sécurité, qu’il démontre avoir établi le Duer et organisé une visite médicale du médecin du travail.

**

Aux termes de l’article L. 4121-1 du code du travail, l’employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs.

L’obligation générale de sécurité se traduit par un principe de prévention au titre duquel les équipements de travail doivent être équipés, installés, utilisés, réglés et maintenus de manière à préserver la santé et la sécurité des travailleurs.

L’employeur, tenu d’une obligation de sécurité en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs dans l’entreprise, doit en assurer l’effectivité en prenant en considération les propositions de mesures individuelles telles que mutations ou transformations de postes, justifiées par des considérations relatives notamment à l’âge, à la résistance physique ou à l’état de santé physique et mentale des travailleurs que le médecin du travail est habilité à prendre en application de l’article L. 4624-1 du code du travail dans sa version en vigueur jusqu’au 19 août 2015.

Respecte l’obligation de sécurité, l’employeur qui justifie avoir pris toutes les mesures de prévention prévues par les articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail (actions de prévention, d’information, de formation…) et qui, informé de l’existence de faits susceptibles de constituer un harcèlement moral, a pris les mesures immédiates propres à le faire cesser.

Au cas présent, le salarié invoque d’abord une surcharge de travail qui a conduit à une rechute de sa pathologie psychiatrique à la suite d’un stress extrême. Toutefois, il a été précédemment retenu que le salarié a réalisé très peu d’ heures supplémentaires, dont il ne ressort pas une surcharge de travail, que le salarié n’établit par aucune pièce au dossier.

Par ailleurs, l’employeur justifie que l’association dispose d’un dispositif de prévention des risques dans le document unique 'DUER'.

En outre, il n’est pas contesté que le salarié a adopté un comportement incontrôlable à compter du 7 mai 2019 et l’employeur produit un courriel du 25 novembre 2021 de la responsable du centre de médecine du travail qui indique que le salarié avait rendez-vous le 10 mai 2019 à une visite médicale à laquelle il ne s’est pas présenté. L’employeur a donc saisi le médecin du travail très peu de temps après avoir constaté la dégradation du comportement du salarié.

Il ressort également du dossier que , suite au comportement soudainement grossier et violent du salarié à compter du 7 mai 2019, l’employeur a fait intervenir les forces de l’ordre et a proposé au salarié de prendre deux journées de congé.

Le comportement du salarié perdurant alors qu’il a continué à adresser depuis son domicile des messages délirants, l’employeur a tenté de joindre sa famille, et a prévenu le SAMU, qui a constaté que le salarié n’était pas à son domicile.

Certes, se sont finalement deux collègues du salarié qui sont à l’origine de son hospitalisation après l’avoir rencontré, mais l’employeur avait précédemment oeuvré dans le même sens, et il ne peut pas lui être reproché l’absence de prise en charge du salarié à ce moment là par les services de police ou médicaux, qu’il avait saisis.

Dès lors, aucun manquement à son obligation de sécurité n’est imputable à l’employeur et il convient donc de confirmer le jugement qui a rejeté la demande de dommages-intérêts de ce chef.

Sur la nullité du licenciement

Le salarié indique qu’il n’a aucun souvenir des faits reprochés dans la lettre de licenciement, souffrant alors d’un trouble psychique qui a altéré son discernement, que compte tenu de l’absence de toute preuve produite par l’employeur au soutien de ses allégations, le licenciement pour faute grave est nécessairement abusif, que l’employeur était parfaitement informé de son état de santé avant même de le licencier et qu’il a été déloyal dans l’exercice de son pouvoir disciplinaire, l’ayant licencié sans vérifier qu’il était apte à son emploi, que l’employeur a donc fait le choix, face à la crise dont il a été victime, de le licencier et de se débarrasser de lui, qu’il a été victime de discrimination en raison de son état de santé.

L’employeur objecte ne pas avoir eu connaissance de la bipolarité du salarié au moment du licenciement, que le salarié ne s’est également pas rendu à la visite du médecin du travail ayant été hospitalisé le même jour , que le licenciement n’est pas discriminatoire puisqu’il n’a pas été notifié au salarié en raison de son état de santé. L’employeur explique que les faits reprochés au salarié constituent une faute grave, qu’il a tenu des propos agressifs et insultants à l’attention d’une collègue, a utilisé le compte Twitter de l’Association pour proférer des insultes racistes par écrit à l’acteur [P], s’est rendu dans les locaux de l’association le 8 mai 2019 obligeant Mme [U] à s’y rendre ,qu’il y a insulté la femme de ménage, qu’il a continué à adresser le lendemain des courriels insultants, ces faits étant d’une violence et d’une gravité certaines.

**

Aux termes de l’article L.1132-1 du code du travail, aucun salarié ne peut être licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en raison de son âge ou de son état de santé.

Il résulte des dispositions de l’article L.1132-4 du même code que tout licenciement prononcé en méconnaissance de ces dispositions est nul.

Aux termes de l’article L.1133-1 du même code, cette disposition ne fait pas obstacle aux différences de traitement, lorsqu’elles répondent à une exigence professionnelle essentielle et déterminante et pour autant que l’objectif soit légitime et l’exigence proportionnée.

L’article L.1134-1 du même code dispose que lorsque survient un litige en raison d’une méconnaissance de ces dispositions, le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

Aucun salarié ne peut être sanctionné ou licencié en raison, notamment, de son état de santé ou de son handicap, à moins qu’il n’ait été déclaré inapte par le médecin du travail. (Soc., 28 janvier 1998, pourvoi n° 95-41.491, publié).

En l’espèce, le salarié invoque la connaissance par l’employeur de ses problèmes de santé, lequel, au lieu de vérifier son aptitude auprès du médecin du travail, a fait le choix de le licencier immédiatement.

Il résulte en effet de la seule chronologie des faits que le licenciement du salarié lui a été notifié après qu’il ait rencontré les problèmes de santé précités.

En effet, l’employeur a engagé la procédure de licenciement le 10 mai 2019 après la tenue par le salarié de propos déplacés et un comportement violent, comme cela ressort des courriels envoyés par le salarié et de l’attestation de Mme [C], mais surtout après avoir appelé le SAMU pour prendre en charge le salarié qui présentait alors un comportement délirant et avoir appris que deux de ses collaborateurs avaient pu entrer en contact avec le salarié, hospitalisé en psychiatrie le 10 mai 2019, soit le jour-même de l’engagement de la procédure de licenciement.

Le 10 mai 2019, l’employeur a également indiqué lors de son dépôt de plainte à l’encontre du salarié qu’il venait d’apprendre par les voisins du salarié que ce dernier avait déjà été ' interné il y a trois ans’ de sorte qu’il était informé des problèmes de santé rencontrés auparavant par le salarié et qui expliquaient son comportement récent.

Enfin, le salarié ne s’est pas présenté à l’entretien préalable, étant hospitalisé sous contrainte et l’employeur a cependant fait le choix de poursuivre la procédure de licenciement, sans prendre contact avec le médecin du travail, les griefs reprochés dans la lettre de licenciement étant directement en lien avec la pathologie de l’intéressé, comme cela ressort des éléments médicaux :

— le certificat médical du 10 mai 2019 à 18 heures pour l’admission en soins psychiatriques en cas de péril imminent indique que le salarié a présenté les troubles suivants : ' Agitation, excitation psychomotrice importante, avec incapacité de tenir en place, désorganisation du discours et du comportement, et délire mégalomaniaque ainsi que de persécutions. Patient en rupture de traitement, présente un risque agressif, et incapable de maintenir un consentement soins dans la durée.'.

— le certificat du 17 décembre 2019 du docteur [H], psychiatre, qui indique que le salarié a été hospitalisé du 10 mai au 5 août 2019 puis du 10 septembre au 14 novembre 2019, souffrant ' d’un trouble psychique ayant altéré son discernement et entravé le contrôle de ses actes.'.

D’une part, la concomitance de la lettre de convocation à l’entretien préalable au licenciement avec l’hospitalisation sous contrainte du salarié puis son licenciement dès lors qu’il était toujours hospitalisé, sans sollicitation par l’employeur de l’avis du médecin du travail sur l’aptitude du salarié, et, d’autre part, la rapidité de la procédure (19 jours entre l’envoi de la convocation à l’entretien préalable et la notification du licenciement), laissent supposer l’existence d’une discrimination en raison de l’état de santé du salarié.

Il incombe donc à l’employeur de prouver que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

Pour sa part, si l’employeur justifie que les griefs de la lettre de licenciement sont établis le salarié reconnaissant lui-même 'son comportement délirant', la cour constate qu’il a toutefois eu connaissance avant le licenciement de ce que les faits pour lequel le salarié a été licencié étaient en rapport avec sa maladie.

En tout état de cause, si l’employeur se prévaut de ce qu’il devait protéger les autres salariés des troubles occasionnés par M. [T], ce dernier ne présentait plus aucun danger pour eux au moment de son licenciement, dès lors qu’il était toujours hospitalisé sous contrainte et que son aptitude à reprendre le travail n’avait pas été constatée par le médecin du travail.

L’employeur ne prouve donc pas que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination en raison de l’état de santé du salarié.

L’employeur sera condamné par voie d’infirmation du jugement à verser au salarié la somme de 4 000 euros à titre de dommages-intérêts pour discrimination.

Par voie d’infirmation également, il convient de prononcer la nullité du licenciement du salarié.

Sur les conséquences pécuniaires du licenciement nul

En application des dispositions de l’article L.1235-3-1 du code du travail, le salarié est fondé à percevoir une indemnité pour licenciement nul, qui ne peut être inférieure aux six derniers mois de salaire.

Au moment du licenciement, le salarié, âgé de 41 ans, comptait moins de deux années d’ancienneté (22 mois). Il justifie percevoir depuis 2021 une allocation adulte handicapée qui s’élève à la somme de 971,37 euros. En dernier lieu, le salarié percevait un salaire mensuel brut de 2 500 euros comme cela ressort des bulletins de paye au dossier.

Au vu de cette situation, de son handicap, de son état de santé et de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle, par voie d’infirmation du jugement entrepris, l’association sera condamnée à payer au salarié la somme de 16 000 euros bruts à titre d’indemnité pour licenciement nul.

Le salarié peut également prétendre aux indemnités de rupture qu’il n’a pas perçues qui s’élèvent aux sommes suivantes :

—  1 145,83 euros bruts d’indemnité conventionnelle de licenciement : [(2 500 x 1/4) x 1] + [(2 500 x 1/4) x (10/12)] = 1 145,83 euros, le jugement étant infirmé à ce titre, le quantum retenu par les premiers juges étant erroné,

—  5 000 euros bruts d’indemnité compensatrice de préavis outre 500 euros de congés payés afférents, par voie de confirmation du jugement.

Sur les dommages-intérêts pour licenciement vexatoire

Le licenciement peut causer au salarié un préjudice distinct de celui lié à la perte de son emploi, en raison des circonstances brutales ou vexatoires qui l’ont accompagné, permettant au salarié de demander réparation de son préjudice moral.

Le salarié soutient que les conditions du licenciementont été très violentes, ce que conteste l’employeur.

Il est établi que le salarié s’est rendu dans les locaux de l’association le 8 mai 2019, jour férié, obligeant Mme [U] à s’y rendre également en raison de la teneur des messages échangés et justifiant l’intervention de la police pour que le salarié quitte les lieux, de sorte que l’employeur a pu valablement lui notifier sa mise à pied à titre conservatoire à ce moment là.

Si des collègues du salarié se sont rendus à son domicile en fin de journée le 10 mai 2019, il n’est pas établi que ce soit sur ordre de l’employeur ni que le salarié a été ensuite hospitalisé sous contrainte en raison de cette intervention, le salarié s’étant lui-même de sa propre initiative présenté pour consultation au centre médico-psychologique dès le 6 mai 2019 et ne contestant pas l’altération de son discernement.

Enfin, le salarié a été licencié durant son hospitalisation en parfaite connaissance de cause par l’employeur mais la cour a précédemment retenu la nullité du licenciement pour laquelle le salarié a été indemnisé.

Aucun autre comportement fautif de l’employeur n’étant établi, le jugement sera confirmé en ce qu’il a débouté le salarié de sa demande de dommages-intérêts pour licenciement vexatoire.

Sur les intérêts

Les créances salariales porteront intérêts au taux légal à compter de la date de la réception par l’employeur de la lettre le convoquant devant le bureau de conciliation et d’orientation et les créances indemnitaires porteront intérêts au taux légal à compter du présent arrêt.

Les intérêts échus des capitaux porteront eux- mêmes intérêts au taux légal dès lors qu’ils seront dus pour une année entière à compter de la demande qui en a été faite.

Sur la remise des documents

Il convient d’enjoindre à l’employeur de remettre au salarié un certificat de travail, une attestation Pôle emploi et un bulletin de salaire récapitulatif conformes à la présente décision, sans qu’il soit nécessaire d’assortir cette mesure d’une astreinte.

Sur les dépens et les frais irrépétibles

Il y a lieu de confirmer le jugement en ses dispositions relatives aux dépens et aux frais irrépétibles.Les dépens d’appel sont à la charge de l’association, partie succombante.

Il paraît inéquitable de laisser à la charge du salarié l’intégralité des sommes avancées par lui et non comprises dans les dépens. Il lui sera alloué la somme de 3 000 euros au titre des frais irrépétibles de première instance et d’appel. L’employeur est débouté de sa demande à ce titre.

PAR CES MOTIFS:

La cour, statuant par arrêt contradictoire, en dernier ressort et prononcé par mise à disposition au greffe:

INFIRME le jugement entrepris, mais seulement en ce qu’il écarte les pièces n° 17 et 18 de M. [T], qu’il dit le licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse, condamne l’association Make-A-Wish France à verser à M. [T] la somme de 1 250 euros d’indemnité légale de licenciement, et déboute M. [T] de ses demandes de dommages-intérêts pour discrimination, de nullité du licenciement, d’indemnité pour licenciement nul, et d’indemnité conventionnelle de licenciement,

CONFIRME le jugement pour le surplus,

Statuant à nouveau des seuls chefs infirmés, et y ajoutant,

DECLARE recevables les pièces n° 17 et 18 de M. [T],

DIT nul le licenciement de M. [T],

CONDAMNE l’association Make-A-Wish France à verser à M. [T] les sommes suivantes:

—  4 000 euros de dommages-intérêts pour discrimination en raison de l’état de santé,

—  16 000 euros bruts à titre d’indemnité pour licenciement nul,

—  1 145,83 euros bruts d’indemnité conventionnelle de licenciement,

DIT que les intérêts au taux légal sur les créances indemnitaires courront à compter de la présente décision, et à compter de la date de réception par l’employeur de sa convocation à comparaître à l’audience de conciliation pour les créances salariales,

ORDONNE la capitalisation des intérêts dans les conditions de l’article 1343-2 du code civil,

ORDONNE à l’association Make-A-Wish France de remettre à M. [T] des bulletins de salaire et les documents sociaux conformes à la présente décision, sans qu’il soit en revanche nécessaire d’assortir cette mesure d’une astreinte,

DEBOUTE les parties de leurs demandes plus amples ou contraires,

CONDAMNE l’association Make-A-Wish France à verser à M. [T] la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE l’association Make-A-Wish France aux dépens d’appel.

. prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

. signé par Madame Aurélie Prache, Présidente et par Madame Dorothée Marcinek, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La Greffière La Présidente