COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80A

Chambre sociale 4-4

ARRÊT N°

CONTRADICTOIRE

DU 12 MARS 2025

N° RG 23/00429

N° Portalis DBV3-V-B7H-VVVF

AFFAIRE :

Société ADD-ONE

C/

[I] [P]

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 11 janvier 2023 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de POISSY

Section : E

N° RG : F 21/00157

Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :

M^e Jean-Charles BEDDOUK

M^e David METIN

Copie numérique adressée à:

FRANCE TRAVAIL

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE DOUZE MARS DEUX MILLE VINGT CINQ,

La cour d’appel de Versailles a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

Société ADD-ONE

N° SIRET : 444 120 257

[Adresse 6]

[Localité 4]

Représentant : M^e Jean-Charles BEDDOUK, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : D0631

APPELANTE

****************

Madame [I] [P]

née le 13 décembre 1974 à [Localité 3]

de nationalité française

[Adresse 1]

[Localité 2]

Représentant : M^e David METIN de l’AARPI METIN & ASSOCIES, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 159

INTIMEE

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 15 janvier 2025 les avocats des parties ne s’y étant pas opposés, devant Madame Aurélie PRACHE, Présidente chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Aurélie PRACHE, Présidente,

Monsieur Laurent BABY, Conseiller,

Madame Nathalie GAUTIER, Conseillère,

Greffier lors des débats : Madame Dorothée MARCINEK

RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE

Mme [R] épouse [P] a été engagée par la société Ertedis, initialement sous contrat à durée déterminée à compter du 28 avril 1997, en qualité de secrétaire, puis sous contrat à durée indéterminé à partir du 1er septembre 1997, en qualité de responsable administrative des ventes.

Cette société, implantée à [Localité 5] (78), est spécialisée dans la distribution de produits dans l’univers du cycle auprès de grandes et moyennes surfaces. L’effectif de la société était, au jour de la rupture, de plus de dix salariés. Elle applique la convention collective nationale du commerce de gros.

Le 31 janvier 2020, la société Impex, détenant 100% du capital social de la société Ertedis, a cédé l’intégralité de ses parts de la société Ertedis à la société Add-one, implantée à [Localité 4] (17).

Par lettre du 10 mars 2020, la société Ertedis a proposé à la salariée une mutation du site de [Localité 5] vers le site de [Localité 4], proposition refusée par celle-ci dans un courriel en date du 8 avril 2020.

Convoquée par lettre du 23 avril 2020 à un entretien préalable en vue d’un éventuel licenciement, fixé le 12 mai 2020, Mme [P] a été licenciée par la société Ertedis par lettre du 28 mai 2020 pour motif économique, dans les termes suivants :

« (') Par la présente nous sommes contraints de vous notifier votre licenciement pour motif économique pour les raisons suivantes.

1/ Énoncé du motif économique

La Société Ertedis est spécialisée dans la distribution de produits de l’univers du cycle, de la moto et du jouet auprès des grandes et moyennes surface généralistes.

La Société Ertedis était filiale jusqu’à une date récente de la société IMPEX, appartenant de ce fait au groupe FEU VERT. Elle a fait l’objet d’un rachat de l’intégralité de ses parts au 31 janvier 2020, par la Société ADD ONE.

Depuis cette date, Ertedis est devenue une filiale à 100% de la Société Add-one. Elle enregistre depuis quatre exercices des pertes substantielles :

30/09/16

30/09/17

30/09/18

30/09/19

Chiffre d’affaires (en keuros)

5424

6404

6692

6128

Résultat net comptable (en keuros)

-138

-435

-162

-234,5

La comparaison du Chiffre d’affaires et du résultat net comptable entre l’exercice clôturé au 30 septembre 2018 et celui clôturé au 30 septembre 2019 est particulièrement claire quant à la situation comptable et financière de la société, laquelle nécessite des mesures urgentes :

— Chiffre d’affaires au 30/09/2018 Vs CA au 30/09/2019 : 6692 keuros Vs 6128 keuros, soit une baisse de l’ordre de 8,42 %

— Résultat net comptable au 30/09/2018 Vs CA au 30/09/2019 : perte de 162 keuros Vs perte de 234,5 keuros,soit une augmentation de la perte nette comptable de près de 45 %

Ces chiffres sont le reflet des difficultés économiques avérées auxquelles doit faire face la Société Ertedis.

Parallèlement, dans le projet de reprise, l’organisation mise en place par le groupe IMPEX reposait sur une sous-traitance auprès du groupe IMPEX de toutes les fonctions support (informatique, comptabilité, paie- RH, …), le tout géré à partir d’un ERP mis au point par le groupe IMPEX et spécifique à cette entité.

En contrepartie, la Société Ertedis s’acquittait mensuellement auprès du Groupe IMPEX de factures de prestations et de management fees, dont le poids s’est révélé, après analyse, très lourd financièrement, ce qui explique en grande partie, les très mauvaises performances comptables et financières constatée lors du rachat de la société.

Ces contrats prennent fin au 30 avril 2020.

De même la société Ertedis sous traitait l’activité logistique ce qui représentait une charge équivalente à 8% du CA annuel, soit un ratio bien trop élevé.

Afin de limiter les coût et de sauvegarder la pérennité de l’entreprise qui est menacée, il est apparu nécessaire de mutualiser les services logistiques, les technologies informatiques, et le regroupement

des salariés sur notre site de [Localité 4], ce qui justifie que nous vous ayons proposé la mutation de votre poste de responsable administration des ventes sur le site de [Localité 4] dans le cadre de la procédure prévue à l’article L. 1222-6 du code du travail.

Vous avez refusé cette proposition.

C’est ce contexte de difficultés économiques et de menace pour la pérennité de l’entreprise, que nous avons été contraints, en raison de votre refus de la proposition de modification de contrat, d’engager la présente procédure de licenciement économique.

2/ Recherches de reclassement

Nous ne sommes malheureusement pas en mesure de vous proposer un quelconque reclassement y compris par aménagement ou transformation de votre poste malgré nos recherches en ce sens au sein tant de la Société Ertedis que de la Société Add-one.

En l’absence de toute possibilité de reclassement, nous sommes donc contraints de ce fait, de vous notifier par la présente votre licenciement pour motif économique. ».

Le 24 mai 2020, la salariée a adhéré au contrat de sécurisation professionnelle.

Par requête du 29 mars 2021, Mme [P] a saisi le conseil de prud’hommes de Poissy aux fins de reconnaissance d’une collusion frauduleuse lors de la procédure de licenciement, de contester son licenciement et en paiement de diverses sommes de nature salariale et de nature indemnitaire.

Le 15 juin 2021, la société Ertedis a fusionné avec la société Add-one qui vient désormais à ses droits.

Par jugement du 11 janvier 2023, le conseil de prud’hommes de Poissy (section encadrement) a :

. Dit que le licenciement de Mme [P] est dépourvu de cause réelle et sérieuse

. Fixé la moyenne mensuelle des salaires en application des dispositions de l’article R. 1454-28 du code du travail à la somme de 4 282,44 euros bruts.

. Dit que le licenciement de Mme [P] est dépourvu de cause réelle et sérieuse (sic)

. Condamné la SAS Add-one à verser à Mme [P] avec intérêts légaux à compter du prononcé du présent jugement la somme de :

. 33 768,27 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

. 4 000 euros au titre du non-respect de la priorité de réembauchage

. Condamné la SAS Add-one à verser à Mme [P], la somme de :

. 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

. Ordonné à la SAS Add-one de régler à l’organisme de retraite complémentaire mise en place par la SAS Ertedis la somme de 225,12 euros, et ce sans astreinte.

. Ordonné à la SAS Add-one, vu l’article L. 1235-4 du code du travail, de rembourser à Pôle Emploi les indemnités de chômage perçues par Mme [P] dans la limite de six mois.

. Débouté Mme [P] du surplus de ses demandes.

. Débouté la SAS Add-one de sa demande reconventionnelle au titre de l’article 700 du code de procédure civile

. Ordonné l’exécution provisoire de la présente décision en application de l’article 515 du code de procédure civile.

. Condamné la SAS Add-one aux dépens y compris ceux afférents aux actes et procédure d’exécution éventuels.

Par déclaration adressée au greffe le 10 février 2023, la société a interjeté appel de ce jugement.

Le 4 juin 2024, la présidente de la chambre sociale 4-4 a rendu une ordonnance d’injonction à rencontrer un médiateur, à laquelle il n’a pas été donné de suite par les parties.

Une ordonnance de clôture a été prononcée le 17 décembre 2024.

PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Vu les dernières conclusions transmises par voie électronique le 18 octobre 2023, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l’article 455 du code de procédure civile et aux termes desquelles la société Add-one demande à la cour de :

. Infirmer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Poissy le 11 janvier 2023, en ce qu’il a :

. Dit que le licenciement de Mme [P] est dépourvu de cause réelle et sérieuse

. Fixé la moyenne mensuelle des salaires en application des dispositions de l’article R. 1454-28 du code du travail à la somme de 4 282,44 euros.

. Condamné la SAS Add-one à verser à Mme [P] avec intérêts légaux à compter du prononcé du présent jugement la somme de :

. 33 768,27 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

. 4 000 euros au titre du non-respect de la priorité de réembauchage

. Condamné la SAS Add-one à verser à Mme [P], la somme de 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

. Ordonné à la SAS Add-one de régler à l’organisme de retraite complémentaire mise en place par la SAS Ertedis la somme de 225,12 euros

. Ordonné à la SAS Add-one, vu l’article L. 1235-4 du code du travail, de rembourser à Pôle emploi les indemnités de chômage perçues par Mme [P] dans la limite de six mois.

. Débouté la SAS Add-one de sa demande reconventionnelle au titre de l’article 700 du code de procédure civile

. Condamné la SAS Add-one aux dépens y compris ceux afférents aux actes et procédure d’exécution éventuels.

Statuant à nouveau :

. Débouter Mme [P] de ses demandes, fins et conclusions.

. Confirmer le jugement déféré pour le surplus.

Sur l’appel incident de Mme [P] :

. Déclarer Mme [P] mal-fondée en son appel incident

En conséquence :

. Débouter Mme [P] de toutes ses demandes, fins et conclusions.

. Condamner Mme [P] au paiement de la somme de 3 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

. Condamner Mme [P] aux entiers dépens.

Vu les dernières conclusions transmises par voie électronique le 24 juillet 2023, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l’article 455 du code de procédure civile et aux termes desquelles Mme [R] épouse [P] demande à la cour de :

. Recevoir Mme [R] en ses demandes et l’y déclarer bien fondée ;

A titre principal, en cas de reconnaissance d’une collusion frauduleuse

. Infirmer le jugement entrepris en que le conseil n’a pas reconnu l’existence d’une collusion frauduleuse et a débouté Mme [R] de ses demandes à ce titre ;

Statuant à nouveau,

. Juger qu’il existe une collusion frauduleuse ;

A titre principal,

. Juger que le licenciement de Mme [R] est nul ;

En conséquence et compte du préjudice à ce jour,

. Condamner la SAS Add-one à verser à Mme [R] la somme de 97 500 euros nets de CSG et de CRDS à titre d’indemnité pour licenciement nul ;

A titre subsidiaire,

. Juger que le licenciement de Mme [R] est dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

En conséquence et compte du préjudice à ce jour,

A titre principal :

. Juger que doit être écarté le plafonnement prévu par l’article L. 1235-3 du code du travail en raison de son inconventionnalité, ce plafonnement violant les dispositions de l’article 24 de la Charte sociale européenne, les articles 4 et 10 de la convention 158 de l’OIT et le droit au procès équitable ;

. Condamner la SAS Add-one à verser à Mme [R] la somme de 97 500 euros nets de CSG et de CRDS à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

A titre subsidiaire, en cas d’application du plafonnement :

. Condamner la SAS Add-one à verser à Mme [R] une indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse sur le fondement de l’article L. 1235-3 du code du travail d’un montant de 63 800 euros ;

En tout état de cause :

. Ordonner à la SAS Add-one le remboursement des allocations chômage dans la limite de six mois, conformément aux dispositions de l’article L. 1235-4 du code du travail ;

A titre subsidiaire, en l’absence de reconnaissance d’une collusion frauduleuse

. Confirmer le jugement entrepris en ce que le conseil a jugé que le licenciement était dénué de cause réelle et sérieuse et a alloué à Mme [R] une indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse;

. l’infirmer s’agissant du quantum ;

Statuant à nouveau

Compte tenu du préjudice à ce jour,

A titre principal :

. Juger que doit être écarté le plafonnement prévu par l’article L. 1235-3 du code du travail en raison de son inconventionnalité, ce plafonnement violant les dispositions de l’article 24 de la Charte sociale européenne, les articles 4 et 10 de la convention 158 de l’OIT et le droit au procès équitable ;

. Condamner la SAS Add-one à verser à Mme [R] la somme de 97 500 euros nets de CSG et de CRDS à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

A titre subsidiaire, en cas d’application du plafonnement :

. Condamner la SAS Add-one à verser à Mme [R] une indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse sur le fondement de l’article L. 1235-3 du code du travail d’un montant de 63 800 euros ;

En tout état de cause

. Confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a été ordonné à la SAS Add-one le remboursement des allocations chômage dans la limite de six mois, conformément aux dispositions de l’article L. 1235-4 du code du travail ;

En tout état de cause

. Confirmer le jugement entrepris en ce que la SAS Add-one a été condamnée à verser à Mme [R] la somme de 4 000 euros en raison du non-respect de la priorité de réembauche ;

. Confirmer le jugement entrepris en ce que la SAS Add-one a été condamnée à verser à Mme [R] la somme de 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais engagés en première instance ;

Y ajoutant,

. Condamner la SAS Add-one à verser à Mme [R] la somme de 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais engagés en cause d’appel ;

. Infirmer le jugement entrepris s’agissant des intérêts ;

Statuant à nouveau

. Dire que ces sommes porteront intérêt à compter de la mise en demeure de la société du 27 janvier 2021, conformément aux dispositions des articles 1231-6 et 1231-7 du code civil ;

. Condamner la SAS Add-one aux entiers dépens y compris les éventuels frais d’exécution de l’arrêt à intervenir ;

. Débouter la SAS Add-one de toutes ses demandes.

MOTIFS

A titre liminaire, la cour relève que le licenciement de deux autres salariés de cette société, licenciés pour motif économique le même jour aux termes d’une lettre de licenciement identique, a été jugé sans cause réelle et sérieuse par deux arrêts de la cour d’appel de Versailles (RG 22/3347 et 22/3348) actuellement frappés de pourvois (25-10.512 et 25-10.513).

Toutefois, les parties ne sollicitent pas le sursis à statuer dans l’attente de l’issue de ces procédures devant la Cour de cassation, et, au regard des arrêts attaqués, dont la cour relève que, dans le cadre du remboursement ordonné des sommes versées par Pôle emploi aux salariés, ils n’ont pas tenu compte des sommes versées par l’employeur au titre du contrat de sécurisation professionnelle, il n’apparaît pas d’une bonne administration de la justice d’ordonner d’office un tel sursis à statuer.

Sur la collusion frauduleuse

La salariée soutient que les deux sociétés ont participé à une collusion frauduleuse en contournant sciemment l’application de l’article L. 1224-1 du code du travail, que dès le rachat de la société Ertedis par la société Add-one, elles avaient projeté leur fusion, que cette intention était notamment inscrite dans la note d’information au CSE du 28 février 2020, que le 10 mars 2020 les salariés de la société Ertedis avaient reçu une proposition de modification de leur lieu de travail. Elle fait valoir que dès le rachat de la société Ertedis par la société Add-one, les sociétés avaient planifié la cessation d’activité du site de [Localité 5], dans un but financier afin de permettre à la société Add-one de ne pas prendre en charge le coût des licenciements et d’économiser le versement des salaires postérieurement à la fusion, que certains postes ont été supprimés à savoir celui de directeur, responsable commercial secteur Île de France, responsable administration des ventes et responsable approvisionnement, non pas pour des motifs économiques mais en raison de l’existence de doublons avec des postes déjà occupés au sein de la société Add-one, que la société Add-one souhaitait que la société Ertedis procède à des licenciements avant la fusion afin d’entraver l’application de l’article L.1224-1 et d’empêcher ainsi le transfert de certains contrats de travail.

La société Add-one objecte quant à elle qu’aucune collusion frauduleuse ne peut être retenue puisque les salariés ont été informés dès le départ du projet de fusion à bref délai des deux sociétés, que si la salariée avait accepté sa mutation, elle aurait été conservée dans les effectifs de la société Add-one, que le fait que licenciement soit prononcé par la société absorbée ou par la société absorbante engendre un coût identique et que la société Add-one n’a fait l’économie d’aucun salaire, puisque les salariés licenciés par Ertedis ont été remplacés.

**

L’article L. 1224-1 du code du travail dispose que lorsque survient une modification dans la situation juridique de l’employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l’entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l’entreprise.

Cet article, interprété à la lumière de la Directive n°2001/23/CE du 12 mars 2001, ne s’applique qu’en cas de transfert d’une entité économique autonome qui conserve son identité et dont l’activité est poursuivie ou reprise. Constitue une entité économique autonome un ensemble organisé de personnes et d’éléments corporels ou incorporels poursuivant un objectif économique propre. Le transfert d’une telle entité ne s’opère que si des moyens corporels ou incorporels significatifs et nécessaires à l’exploitation de l’entité sont repris, directement ou indirectement, par un autre exploitant. (Soc., 17 juin 2009, pourvoi n° 08-42.615, Bull. V, n° 151 ; Soc., 23 juin 2021, pourvoi n° 18-24.597, publié ; Soc., 20 avril 2022, pourvoi n° 20-12.444, publié).

L’appréciation de la fraude aux dispositions de l’article L.1224-1 du code du travail relève du pouvoir souverain des juges du fond, qui, pour retenir l’existence d’une fraude doivent caractériser l’élément intentionnel.

La fraude est caractérisé lorsqu’il est établi que le cessionnaire et le cédant se sont entendus pour éviter l’application de l’article L. 1224-1 du code du travail ce qui justifie la condamnation des deux sociétés à indemniser le préjudice subi par les salariés (Soc., 14 février 2007, pourvoi n° 04-47.110, 04-47.203, Bull. V, n° 22) ou lorsque le cédant affecte des salariés à une entité économique dont le transfert est prévu afin de les faire sortir de ses effectifs, ou savait que le cessionnaire retenu ne disposait pas des moyens nécessaires à la poursuite de l’activité économique (Soc., 29 mai 1991, pourvoi n° 88-41.706).

Il appartient à celui qui invoque une telle fraude, d’en apporter la preuve.

Au cas présent, suite au rachat de la société Ertedis par la société Add-one le 31 janvier 2020, il a été proposé à la salariée une modification de son lieu de travail par lettre du 10 mars 2020, pour motif économique, proposition que la salariée a refusée, ce qui a conduit la société Ertedis à engager le 23 avril 2020 une procédure de licenciement pour motif économique.

Ce licenciement est intervenu plus d’un an avant la fusion entre les sociétés Ertedis et Add-one, le 15 juin 2021. Ce projet de fusion avait été annoncé au CSE de la société Ertedis dès le 28 février 2020.

Dès lors, dès cette date, la salariée avait connaissance de ce que son contrat de travail avait vocation

à être transféré à la société Add-one à l’issue de cette fusion.

La salariée n’établit pas l’intention des sociétés d’entraver l’application des dispositions de l’article L.1224-1 du code du travail permettant de retenir l’existence d’une collusion frauduleuse, laquelle ne peut être caractérisée par la seule existence d’un projet de fusion de deux sociétés qui s’est concrétisé plus d’un an après le licenciement de l’intéressée résultant de son refus d’accepter la modification de son contrat de travail, laquelle était le préalable à la mise en 'uvre d’un transfert de son contrat de travail vers la société ensuite absorbante.

Enfin, l’allégation de la salariée selon laquelle la société Add-one souhaitait que la société Ertedis procède à des licenciements avant la fusion, afin d’entraver l’application de l’article L. 1224-1 et d’empêcher ainsi le transfert de certains contrats de travail, est dépourvue d’offre de preuve, et contradictoire avec l’existence d’une proposition faite par la société Ertedis à la salariée de modification de son contrat de travail, laquelle, ainsi qu’il a été dit, aurait permis le transfert de son contrat si la salariée l’avait accepté.

Il convient donc de rejeter le moyen de la salariée tiré de l’existence d’une collusion frauduleuse entre les deux sociétés.

Sur la nullité du licenciement

La salariée soutient que son licenciement est privé d’effet en raison de la collusion frauduleuse et qu’il doit donc être considéré comme nul et emporter toutes les conséquences de cette nullité.

La société Add-one soutient que la nullité du licenciement est strictement encadrée par les textes, lesquels ne prévoient pas que la collusion frauduleuse constitue un motif de nullité d’un licenciement.

**

Les nullités du licenciement sont strictement encadrées par l’article L. 1235-3-1 du code du travail.

Or, la « collusion frauduleuse » ne constitue pas une cause de nullité du licenciement.

En tout état de cause, la cour ayant précédemment écarté l’existence d’une collusion frauduleuse entre les deux sociétés, il convient de débouter la salariée de sa demande de nullité du licenciement.

Sur le licenciement économique

La société Add-one expose que l’activité de la société Ertedis était déficitaire depuis de nombreuses années, que les sociétés Ertedis et Add-one ne relevaient pas du même secteur d’activité, que les difficultés économiques devaient donc être appréciées au niveau de la seule société Ertedis, qui connaissait de réelles difficultés économiques et enregistrait des pertes sur 4 années consécutives, ainsi qu’une baisse de son chiffre d’affaires et un déficit de son résultat d’exploitation. Elle ajoute que, même s’il devait être retenu que le secteur d’activité des deux sociétés était commun, il conviendrait alors de rechercher si la réorganisation consécutive à la fermeture du site de [Localité 5] imposée par les difficultés économiques de la société n’était pas nécessaire à la sauvegarde de la compétitivité de la société, dans la mesure où la modification du contrat de travail de la salariée s’imposait en raison de la fermeture du site de [Localité 5] et du transfert de l’activité à [Localité 4].

La salariée objecte que le périmètre d’appréciation des difficultés économiques a été limité à la société Ertedis alors qu’elle appartenait au même secteur d’activité que la société Add-one et que toutes deux appartenaient au même groupe, que les difficultés économiques ou la nécessité de sauvegarder la compétitivité ne sont pas démontrées dans le périmètre pertinent, que d’ailleurs c’est pour cette raison que l’administration a refusé d’autoriser le licenciement de Mme [O], salariée protégée, et enfin que la société Ertedis ne démontre pas avoir recherché de postes de reclassement.

**

L’article L.1233-3 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige, dispose que constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d’une suppression ou transformation d’emploi ou d’une modification, refusée par le salarié, d’un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment :

1° A des difficultés économiques caractérisées soit par l’évolution significative d’au moins un indicateur économique tel qu’une baisse des commandes ou du chiffre d’affaires, des pertes d’exploitation ou une dégradation de la trésorerie ou de l’excédent brut d’exploitation, soit par tout autre élément de nature à justifier de ces difficultés. Une baisse significative des commandes ou du chiffre d’affaires est constituée dès lors que la durée de cette baisse est, en comparaison avec la même période de l’année précédente, au moins égale à :

a) Un trimestre pour une entreprise de moins de onze salariés ;

b) Deux trimestres consécutifs pour une entreprise d’au moins onze salariés et de moins de cinquante salariés ;

c)Trois trimestres consécutifs pour une entreprise d’au moins cinquante salariés et de moins de trois

cents salariés ;

d) Quatre trimestres consécutifs pour une entreprise de trois cents salariés et plus

2° A des mutations technologiques ;

3° A une réorganisation de l’entreprise nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité ;

4° A la cessation d’activité de l’entreprise.

La matérialité de la suppression, de la transformation d’emploi ou de la modification d’un élément essentiel du contrat de travail s’apprécie au niveau de l’entreprise.

Les difficultés économiques, les mutations technologiques ou la nécessité de sauvegarder la compétitivité de l’entreprise s’apprécient au niveau de cette entreprise si elle n’appartient pas à un groupe et, dans le cas contraire, au niveau du secteur d’activité commun à cette entreprise et aux entreprises du groupe auquel elle appartient, établies sur le territoire national, sauf fraude.

Pour l’application du présent article, la notion de groupe désigne le groupe formé par une entreprise appelée entreprise dominante et les entreprises qu’elle contrôle dans les conditions définies à l’article L. 233-1, aux I et II de l’article L. 233-3 et à l’article L. 233-16 du code de commerce.

Le secteur d’activité permettant d’apprécier la cause économique du licenciement est caractérisé, notamment, par la nature des produits biens ou services délivrés, la clientèle ciblée, ainsi que les réseaux et modes de distribution, se rapportant à un même marché. (…)

Il résulte de l’article L. 1233-3 du code du travail, dans sa rédaction issue de l’ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017, que la spécialisation d’une entreprise dans le groupe ne suffit pas à exclure son rattachement à un secteur d’activité plus étendu, au sein duquel doivent être appréciées les difficultés économiques, les mutations technologiques ou la nécessité de sauvegarder la compétitivité de l’entreprise. (Soc., 26 juin 2024, pourvoi n° 23-15.503, 23-15.509, publié)

En l’espèce, il ressort de la lettre de licenciement de la salariée, qui fixe les limites du litige, que ce dernier est justifié par l’employeur par une réorganisation rendue nécessaire à la fois par des difficultés économiques, mais également par la nécessité de sauvegarder la compétitivité, cette réorganisation entraînant la fermeture du site de [Localité 5].

Il n’est pas contesté que les sociétés Ertedis et Add-one appartenaient au même groupe. Dès lors, les difficultés économiques et la nécessité de sauvegarder sa compétitivité, invoquées par la société, s’apprécient au niveau du secteur d’activité commun à cette entreprise et aux entreprises du groupe auquel elle appartient, établies sur le territoire national, sauf fraude.

Les parties sont en discussion sur le fait que les sociétés Ertedis et Add-One relèvent du même secteur d’activité.

Sur ce point, la salariée soutient que :

' les deux sociétés Ertedis et Add-one distribuaient des produits de l’univers du cycle,

' la convention collective applicable est identique,

' les produits vendus étaient identiques,

' les deux sociétés avaient une clientèle et un réseau identiques.

L’employeur soutient pour sa part que les deux sociétés n’avaient pas le même réseau de distribution

puisque la société Add-one distribue ses produits à des réseaux de détaillants, aux grandes surfaces spécialisées alors que la société Ertedis distribuait ses produits à des grandes et moyennes surfaces généralistes.

La cour relève toutefois que les activités des deux sociétés étaient similaires. En effet les K-bis de chacune des sociétés qui sont versés aux débats indiquent que les deux sociétés intervenaient dans le domaine du commerce de gros d’accessoires de vélos.

L’employeur produit les K bis des deux sociétés (pièce n°9 de l’intimée). Concernant l’activité exercée il est mentionné :

' sur le K bis de la société Ertedis « achat et vente import-export conditionnement d’accessoires de cycles »,

' sur le K bis de la société Add-one « le négoce de tous accessoires et éléments d’équipement de cycles et motocycles de pièces détachées de cycles et motocycles ainsi que leur conditionnement vente distribution de biens de consommation à dominante sport, organisation d’événements sportifs, promotion, développement, commercialisation de produits par internet ».

Il s’en déduit que tant la société Ertedis que la société Add-one commercialisaient des produits similaires voire identiques, dont la finalité était semblable, ainsi qu’il ressort des catalogues de produits des deux sociétés. En effet les deux sociétés commercialisaient toutes les deux :

' des pneus pour cycles,

' des accessoires d’entretien,

' des pièces détachées,

' des accessoires de cycles.

Peu important que leurs clients aient été pour l’une plutôt des grandes surfaces, et pour l’autre plutôt des magasins spécialisés, le client final des deux sociétés étant en tout état de cause le particulier cycliste.

Par conséquent, la cour retient que les sociétés Ertedis et Add-one commercialisaient des produits similaires dont la finalité était semblable et à destination d’une clientèle identique, peu important les réseaux et modes de distribution dès lors qu’il ne peut être distingué de marchés différenciés ;

la spécialisation invoquée au regard des seules modalités de distribution des produits, ne suffit pas à exclure le rattachement de la société Ertedis au même secteur d’activité que celui de la société Add- One, au regard du périmètre pertinent du secteur d’activité permettant d’apprécier la cause économique de la rupture.

La cause économique invoquée par l’employeur devant s’apprécier au niveau du secteur d’activité commun aux sociétés Ertedis et Add-one, et cette dernière ne donnant aucun élément sur sa situation économique lors de la notification du licenciement des salariés de la société Ertedis, la cause économique n’est pas établie au niveau du secteur d’activité commun aux sociétés Ertedis et Add-One, appartenant au même groupe depuis le 31 janvier 2020.

En effet, le fait que la société Ertedis, à la suite de son rachat par la société concurrente Add-one, ait décidé de fermer le site de [Localité 5] en raison de l’arrêt de la sous-traitance du groupe Impex, auquel l’imputabilité de cet arrêt n’est pas établie par les pièces du dossier, et de la nécessité de rationaliser l’activité logistique est inopérant à démontrer l’existence de difficultés économiques ou de menace pesant sur la compétitivité du secteur d’activité commun aux sociétés Ertedis et Add-One.

La cause économique n’est en conséquence pas établie, de sorte que le licenciement pour motif économique de la salariée est dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Sans qu’il soit nécessaire d’examiner les autres moyens invoqués par la salariée à l’appui de sa demande de licenciement sans cause réelle et sérieuse, notamment au titre du manquement de l’employeur à son obligation de reclassement, il conviendra de dire le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Sur les conséquences financières du licenciement

A l’appui de son appel incident du chef des quantum alloués par les premiers juges, la salariée soutient, à titre principal, l’inconventionnalité du barème applicable à l’indemnisation du licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et sollicite à ce titre le versement de 97 500 euros nets de CSG-CRDS (26 mois de salaire) à titre de dommages-intérêts. Elle invoque avoir subi différents préjudices résultant d’une dégradation de son niveau de vie, de la perte des avantages sociaux, et de l’humiliation du chômage.

L’employeur objecte que la Cour de cassation a validé le barème d’indemnisation prévu à l’article L.1235-3 du code du travail. Il ajoute que la salariée ne justifie d’aucun préjudice puisqu’elle a retrouvé un travail moyennant un salaire brut de 3 700 euros, du même niveau que celui qu’elle percevait chez Ertedis, qui s’est en outre acquittée auprès de Pôle emploi des sommes dues au titre de la période de préavis.

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Contrairement à ce que soutient la salariée, il est constant que les dispositions des articles L. 1235-3, L. 1235-3-1 et L. 1235-4 du code du travail sont de nature à permettre le versement d’une indemnité adéquate ou une réparation considérée comme appropriée au sens de l’article 10 de la Convention n°158 de l’OIT (Soc., 11 mai 2022, pourvoi n°21-14.490, publié), les dispositions de l’article 24 de la Charte sociale européenne n’étant pas d’effet direct en droit interne (Soc., 11 mai 2022, pourvoi n°21-15.247, publié).

En application de l’article L.1235-3 du code du travail, dans sa rédaction issue de la loi n° 2018-217 du 29 mars 2018, l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse mise à la charge de l’employeur ne peut excéder, au regard de l’ancienneté du salarié dans l’entreprise et au montant de son salaire brut, le montant maximal fixé par ce texte exprimé en mois de salaire brut (Soc., 15 décembre 2021, pourvoi n° 20-18.782, publié).

En l’espèce, la salariée a acquis une ancienneté de 23 années complètes au moment de la rupture de son contrat de travail. Le montant maximal de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse est compris entre 3 et 17 mois de salaire. La cour relève que la salariée ne sollicite pas la confirmation du jugement en ce qu’il fixe la moyenne mensuelle des salaires en application des dispositions de l’article R. 1454-28 du code du travail à la somme de 4 282,44 euros bruts, dont l’employeur soutient à juste titre qu’il s’agit d’un montant erroné repris par le conseil de prud’hommes dans son dispositif.

Compte tenu du montant de la rémunération moyenne versée à la salariée au titre des trois derniers mois de salaire (3 752,03 euros bruts, non critiqué par l’employeur), de son âge (46 ans), de son ancienneté, de sa situation professionnelle actuelle et des conséquences du licenciement à son égard, telles qu’elles résultent des pièces et explications fournies, dont il ressort qu’elle a retrouvé un emploi le 11 septembre 2020, moyennant un salaire mensuel brut de 3 700 euros, il y a lieu de confirmer le jugement qui a condamné l’employeur à payer à la salariée la somme de 33 768,27 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, étant ici précisé que cette somme est exprimée en brut, conformément à la jurisprudence précitée.

Sur le remboursement des allocations chômage

En application des articles L. 1233-69 et L. 1235-4 du code du travail, en l’absence de motif économique, le contrat de sécurisation professionnelle devenant sans cause, l’employeur est tenu de rembourser les indemnités de chômage éventuellement versées au salarié, sous déduction de la contribution prévue à l’article L. 1233-69 du code du travail.

La cour a précédemment jugé le licenciement sans cause réelle et sérieuse, et relevé que la salariée avait adhéré au contrat de sécurisation professionnelle.

Il convient en conséquence, par voie d’infirmation, d’ordonner le remboursement par l’employeur aux organismes intéressés des indemnités de chômage versées au salarié du jour de son licenciement au jour du présent arrêt, dans la limite de six mois d’indemnités de chômage, sous déduction de la contribution prévue à l’article L. 1233-69 du code du travail.

Sur la priorité de réembauche

L’employeur expose que la priorité de réembauche est d’une durée d’un an, que ce délai court à compter de la rupture du contrat de travail du salarié, que dans le cadre d’un contrat de sécurisation professionnelle, le contrat de travail est rompu à l’expiration du délai de réflexion de 21 jours, que le contrat de travail de la salariée ayant pris fin le 2 juin 2020 suite à l’adhésion de la salariée au CSP, sa priorité de réembauche a donc expiré le 2 juin 2021, que la salariée a formulé sa demande par lettre du 17 novembre 2020, que c’est donc entre le 17 novembre 2020 et le 2 juin 2021 qu’il y a lieu d’apprécier le respect par l’employeur de sa priorité de réembauche, qui s’apprécie au seul niveau de la société ayant licencié, laquelle n’a procédé à aucune embauche durant cette période, la fusion avec la société Add-One n’intervenant qu’après le terme du délai d’un an.

La salariée expose qu’elle a demandé à bénéficier de la priorité de réembauche par lettre du 17 novembre 2020, que cette priorité s’est appliquée de la fin du préavis, le 2 septembre 2020, au 1er septembre 2021, peu important qu’elle ait retrouvé un emploi, que dans la mesure où la société employeur a fusionné à compter du 15 juin 2021 avec la société Add-One, cette dernière est tenue de cette obligation, que le registre du personnel de la société Add-one fait état de nombreuses embauches, que pourtant aucune proposition de reclassement ne lui a été faite.

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L’article L. 1233-45 du code du travail dispose que le salarié licencié pour motif économique bénéficie d’une priorité de réembauche durant un délai d’un an à compter de la date de rupture de son contrat de travail, s’il en fait la demande au cours de ce même délai.

Le droit à la priorité de réembauche ne peut s’exercer qu’à l’égard de l’entreprise qui a licencié le salarié (Soc. 6 avril 1994 n° 92-41782 Bull V n 134, Soc. 20 juin 2000 n° 98-40152 ; Soc., 1 juin 2016, pourvoi n° 14-22.265).

L’article L. 1233-67 du code du travail dispose que l’adhésion au contrat de sécurisation professionnelle emporte rupture du contrat de travail.

En l’espèce, la salariée ayant adhéré au contrat de sécurisation professionnelle le 24 mai 2020, le délai de réflexion de 21 jours a pris fin le 15 juin 2020. La priorité de réembauche de la salariée a donc pris fin le 15 juin 2021.

Il est établi que la salariée a manifesté son souhait de bénéficier de sa priorité de réembauche le 17 novembre 2020. L’employeur produit :

— le registre du personnel de la société Ertedis de janvier à décembre 2020,

— le registre du personnel de la société Add-one du 1er janvier 2020 au 15 juin 2021.

Il en ressort qu’aucun salarié n’a été engagé durant cette période. L’employeur justifie donc qu’il ne pouvait proposer aucun poste à la salariée au titre de la priorité de réembauche.

Par voie d’infirmation, il convient de débouter la salariée de sa demande de dommages-intérêts pour manquement de l’employeur à l’obligation de réembauche.

Sur les cotisations de retraite supplémentaire

L’employeur expose que la société Ertedis a réglé l’intégralité des cotisations dues au titre du contrat de retraite supplémentaire avant même que la salariée ne saisisse le conseil de prud’hommes, que d’ailleurs son époux s’est désisté de cette demande qu’il avait également formulée, après avoir pris connaissance des justificatifs produits par la société.

La salariée ne conclut pas sur ce chef de dispositif, dont elle ne demande pas la confirmation, de sorte qu’elle est réputée s’approprier les motifs des premiers juges qui ont retenu que Mme [P] démontrait l’existence d’une retraite complémentaire mise en place par son ex-employeur, et que les renseignements pris auprès de l’organisme collecteur montrent que la société Ertedis n’avait pas opéré de versement depuis début janvier.

En appel, la société appelante produit une pièce 28 constituée d’un échange de courriels entre la société et des interlocuteurs de la société BNP Paribas dont il ressort que la société a procédé le 1er mars 2021 au règlement à l’organisme de retraite complémentaire des cotisations dues au bénéfice de Mme [P], pour un montant de 227,86 euros.

Le jugement sera donc infirmé en ce qu’il a ordonné à la SAS Add-one de régler à l’organisme de retraite complémentaire mise en place par la SAS Ertedis la somme de 225,12 euros.

Sur les intérêts

En application de l’article 1231-6 du code civil, les intérêts légaux des sommes d’argent ne sont dus que du jour de la mise en demeure.

L’article 1231-7 du code civil dispose qu’en toute matière, la condamnation à une indemnité emporte intérêts au taux légal même en l’absence de demande ou de disposition spéciale du jugement et que, sauf disposition contraire de la loi, ces intérêts courent à compter du prononcé du jugement à moins que le juge n’en dispose autrement.

L’article 1231-6 du code civil ne concerne que les seules créances déjà déterminées et non celles évaluées par le juge qui entrent, elles, dans le champ d’application de l’article 1231-7.

Ainsi, les sommes dont le principe et le montant dépendent de l’appréciation du juge, telle l’indemnité accordée pour un licenciement abusif ou sans cause réelle et sérieuse (Soc.,15 juin 1993, n°90-42.892, Bull. n°168), entrent dans le champs d’application de l’article 1231-7 précité.

Le jugement sera en conséquence confirmé en ce qu’il a jugé que les créances indemnitaires porteront intérêts au taux légal à compter du jugement.

Sur les dépens et frais irrépétibles

Il y a lieu de confirmer le jugement en ses dispositions relatives aux dépens et aux frais irrépétibles.

Les dépens d’appel sont laissés à la charge de chacune des parties, qui succombent chacune partiellement en leurs prétentions.

L’équité ne commande pas de faire application de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS:

La cour, statuant par arrêt contradictoire, en dernier ressort et prononcé par mise à disposition au greffe:

INFIRME le jugement mais seulement en ce qu’il fixe la moyenne mensuelle des salaires en application des dispositions de l’article R. 1454-28 du code du travail à la somme de 4 282,44 euros bruts, en ce qu’il ordonne à la société Add-one de rembourser à Pôle Emploi les indemnités de chômage perçues par Mme [P] dans la limite de six mois, et de régler à l’organisme de retraite complémentaire mise en place par la société Ertedis la somme de 225,12 euros, et ce sans astreinte, et en ce qu’il condamne la société Add-one à verser à Mme [P] la somme de 4 000 euros au titre du non-respect de la priorité de réembauche,

CONFIRME le jugement pour le surplus,

Statuant à nouveau des seuls chefs infirmés, et y ajoutant,

DEBOUTE Mme [P] de sa demande de dommages-intérêts au titre du non-respect de la priorité de réembauche,

ORDONNE le remboursement par la société Add-One, venant aux droits de la société Ertedis, aux organismes intéressés des indemnités de chômage versées à Mme [P] du jour de son licenciement au jour du présent arrêt, dans la limite de six mois d’indemnités de chômage, sous déduction de la contribution prévue à l’article L. 1233-69 du code du travail,

DEBOUTE les parties de leurs demandes plus amples ou contraires,

DIT n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

LAISSE à chacune des parties la charge de ses dépens d’appel.

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Aurélie Prache, présidente et par Madame Dorothée Marcinek, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

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La Greffière La Présidente