N° Y 19-81.724 F-D

N° 907

SM12

24 JUIN 2020

DECHEANCE

CASSATION PARTIELLE

M. SOULARD président,

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

________________________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

_________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE,

DU 24 JUIN 2020

MM. O… V…, E… I…, Q… H… et la société Pleins feux organisation ont formé des pourvois contre l’arrêt de la cour d’appel de Nîmes, chambre correctionnelle, en date du 17 janvier 2019, qui les a condamnés, le premier du chef d’atteinte à la liberté d’accès ou à l’égalité des candidats dans les marchés publics à six mois d’emprisonnement et 15 000 euros d’amende, le deuxième du chef d’atteinte à la liberté d’accès ou à l’égalité des candidats dans les marchés publics et de complicité de ce délit à six mois d’emprisonnement avec sursis, le troisième du chef de recel à quatre mois d’emprisonnement avec sursis, et la quatrième du chef de recel à 20 000 euros d’amende, et a prononcé sur les intérêts civils.

Les pourvois sont joints en raison de la connexité.

Des mémoires ont été produits, en demande et en défense.

Sur le rapport de M^me Planchon, conseiller, les observations de la SCP Piwnica et Molinié et de la SCP Matuchansky, Poupot et Valdelièvre, avocats de MM. O… V…, Q… H… et la société Pleins feux organisation, les observations de la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat de la Mairie de […], et les conclusions de M. Salomon, avocat général, après débats en l’audience publique du 13 mai 2020 où étaient présents M. Soulard, président, M^me Planchon, conseiller rapporteur, Mme de la Lance, conseiller de la chambre, et M. Mareville, greffier de chambre,

la chambre criminelle de la Cour de cassation, composée en application de l’article 567-1-1 du code de procédure pénale, des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.

Faits et procédure

1. Il résulte de l’arrêt attaqué et des pièces de procédure ce qui suit.

2. Le 1er février 2010, le procureur de la chambre régionale des comptes (CRC) du Languedoc-Roussillon a signalé les irrégularités survenues dans la procédure de passation de plusieurs marchés publics conclus par la […] au procureur de la République qui a diligenté une enquête préliminaire permettant d’établir les faits suivants.

3. Tout d’abord, la commune a payé une somme totale de 62 766,46 euros par plusieurs mandats signés par M. I…, directeur général des services de la commune, et tous émis le 19 février 2008 en faveur de la société Avenir JC Decaux (Decaux), en paiement d’une campagne d’affichage commandée en 2007, hors toute procédure de marché public.

4. Au cours de son contrôle, la CRC a également constaté que la commune a payé au cabinet Ernst & Young une somme totale de 151 294 euros pour des contrats d’assistance conclus en 2007, également sans procédure de marché et en l’absence d’un quelconque cahier des charges.

5. Enfin, les investigations ont permis d’établir que la société Pleins feux organisation, qui a pour activité l’organisation de spectacles et pour dirigeant M. H…, a, entre février et juillet 2007, conclu avec la commune neuf contrats de prestations de service, signés par M. V…, hors toute procédure de marché, pour un montant total de 554 422 euros.

6. M. H… a expliqué que les prestations avaient été définies lors de réunions à la mairie en début d’année en présence, notamment, de MM. V… et I…, et qu’une fois le programme arrêté, il avait acheté les programmes choisis aux différents producteurs et les avait revendus à la commune moyennant une marge conséquente.

7. M. V… a reconnu avoir signé trois contrats et rejeté la responsabilité de la gestion des opérations sur M. I… qui a déclaré que M. H…, ami du maire, avait été imposé par ce dernier.

8. A l’issue de l’enquête, M. V… a été cité devant le tribunal correctionnel pour avoir à […], sur le département du Gard, étant investi d’un mandat électif public, en l’espèce maire de […], d’une part, de courant février 2007 à courant novembre 2007, par un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d’accès et l’égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public, procuré ou tenté de procurer à autrui un avantage injustifié au préjudice de la […], en l’espèce en faisant réaliser par le cabinet de consultant Ernst & Young deux études pour le compte de la commune, portant sur le remplacement de la taxe d’enlèvement des ordures par une redevance, et sur la situation financière de la ville, pour un montant total de 151 294 euros sans marché à procédure adaptée, et ce alors qu’en 2007, le seuil prévu par le code des marchés publics était fixé à 4 000 euros pour la réalisation d’une telle opération, d’autre part, du 28 mars 2007 au 26 juillet 2007, par un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d’accès et l’égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public, procuré ou tenté de procurer à autrui un avantage injustifié au préjudice de la […], en l’espèce en signant avec la société Pleins feux organisation neuf contrats de commandes de spectacles musicaux et d’humoristes pour un montant total de 554 422 euros, hors toute procédure de mise en concurrence, sachant que la société Pleins feux étant un simple intermédiaire qui se contentait de réserver des artistes auprès de producteurs qui eux seuls en avaient l’exclusivité, ne disposait en aucune manière de contrat d’exclusivité avec les artistes.

9. M. Q… I… a été cité, d’une part, du chef de complicité de ces deux délits, d’autre part, pour avoir, à […] et sur le département du Gard, courant février 2007 à courant juillet 2007, agissant pour le compte de M. O… V…, maire de […], en tant que directeur général des services de la commune, par un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d’accès et l’égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public, procuré ou tenté de procurer à autrui un avantage injustifié au préjudice de la […], en l’espèce en signant des bons de commandes auprès de la société Decaux pour la mise en place d’une campagne d’affichage pour un montant total de 62 766,46 euros, hors toute procédure de mise en concurrence.

10. M. H… et la société Pleins feux organisation ont été cités pour avoir à […], sur le département du Gard, du 28 mars 2007 au 26 juillet 2007, sciemment recelé la somme de 554 422 euros correspondant au versement de prestations d’intermédiaire pour la fourniture d’artistes et de spectacles à l’occasion des festivités de l’été 2007 hors tout marché à procédure adaptée tel que rendu obligatoire par l’article 28 du code des marchés publics en vigueur au moment des faits qu’il savait provenir, du délit de favoritisme commis par MM. O… V… et E… I… au préjudice de la […].

11. Par jugement en date du 27 janvier 2017, le tribunal correctionnel, après avoir rejeté l’exception de prescription de l’action publique invoquée par les prévenus, a déclaré ces derniers coupables de l’ensemble des faits et les a condamnés, M. V… à quatre mois d’emprisonnement et à 15 000 euros d’amende, M. I… à six mois d’emprisonnement avec sursis, M. H… à quatre mois d’emprisonnement avec sursis et la société Pleins feux organisation à une amende de 20 000 euros.

12. Sur l’action civile, le tribunal, après avoir constaté que MM. V… et I… avaient commis une faute personnelle détachable des fonctions les a condamnés à indemniser la […] solidairement et dans la limite des faits commis par chacun, avec les autres prévenus.

Déchéance du pourvoi formé par M. I…

13. M. E… I… n’a pas déposé dans le délai légal, personnellement ou par son avocat, un mémoire exposant ses moyens de cassation. Il y a lieu, en conséquence, de le déclarer déchu de son pourvoi par application de l’article 590-1 du code de procédure pénale.

Examen des moyens

Sur les premier moyen, troisième moyen pris en sa cinquième branche, cinquième moyens proposés pour M. V… et sur les deuxième moyen, pris en ses deux premières branches, et troisième moyen proposés pour M. H… et la société Pleins feux organisation

14. Ils ne sont pas de nature à permettre l’admission du pourvoi au sens de l’article 567-1-1 du code de procédure pénale.

Sur le deuxième moyen proposé pour M. V… et sur le premier moyen proposé pour M. H… et la société Pleins feux organisation

Enoncé des moyens

15. Le moyen proposé pour M. V… est pris de la violation des articles 6 de la convention européenne des droits de l’homme, 432-14 du code pénal, 7, 8 et 593 du code de procédure pénale.

16. Le moyen critique l’arrêt attaqué en ce qu’il a écarté la prescription de l’action publique du chef d’atteinte à la liberté d’accès ou à l’égalité des candidats dans les marchés publics, alors :

« 1°/ que le délit d’atteinte à la liberté d’accès ou à l’égalité des candidats dans les marchés publics est une infraction instantanée dont le point de départ de la prescription commence à courir à compter du jour de sa commission ; qu’à titre exceptionnel, le point de départ du délai de prescription court, en cas de dissimulation des actes irréguliers, à compter du jour où ces actes dissimulés ont pu être constatés dans des conditions permettant l’exercice de l’action publique ; qu’en retenant que les bons de commandes et les contrats avaient fait l’objet de délibérations du conseil municipal et en déduisant cependant l’existence d’une dissimulation en ce qu’il n’a pas été possible de vérifier si les règles avaient été respectées, la cour d’appel n’a pas caractérisé une opération occulte mais une négligence de la commune ; que dès lors la cour d’appel a méconnu les articles 6 de la convention européenne des droits de l’homme, 432-14 du code pénal, 7, 8 et 593 du code de procédure pénale ;

2°/ qu’il n’est pas exigé que les faits aient été connus du ministère public mais seulement que ces faits aient été connus de personnes mises à même d’agir en justice que sont les victimes potentielles ou toute autorité constituée, tout officier public ou fonctionnaire au sens de l’article 40 du code de procédure pénale ; qu’en énonçant qu'« aucun élément de nature à pouvoir affirmer que l’autorité judiciaire de poursuite était en capacité d’être utilement informée avant la transmission de la note de la CRC en date du 27/04/2012 », la cour d’appel qui a reporté le point de départ de la prescription à la date à laquelle les faits étaient connus du ministère public, a méconnu les articles 6 de la convention européenne des droits de l’homme, 432-14 du code pénal, 7, 8 et 593 du code de procédure pénale ;

3°/ que la cour d’appel est tenue de répondre aux moyens des parties ; que le prévenu faisait valoir que le comptable public de la commune ayant pour mission de vérifier le contenu des documents comptables, avait eu connaissance des marchés publics le 4 juillet 2007 ; qu’en s’abstenant de toute réponse à ce moyen, la cour d’appel a de nouveau méconnu les articles 6 de la convention européenne des droits de l’homme, 432-14 du code pénal, 7, 8 et 593 du code de procédure pénale. »

17. Le moyen proposé pour M. H… et la société Pleins feux organisation est pris de la violation de l’article 8 du code de procédure pénale, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2017-242 du 27 février 2017, critique l’arrêt en ce qu’il a rejeté l’exception de prescription de l’action publique soulevée par M. H… et par la société Pleins feux organisation, alors :

« 1°/ que pour retenir que les actes irréguliers reprochés aux prévenus avaient été accomplis de manière occulte, et reporter en conséquence le point de départ de la prescription de l’action publique visant les faits de favoritisme prétendument commis à l’occasion de la conclusion de contrats portant sur les festivités organisées par la […], la cour d’appel s’est bornée à relever que les contrats litigieux n’avaient été soumis à aucune forme de publicité, en méconnaissance des dispositions légales et réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d’accès et l’égalité des candidats dans les marchés publics ; qu’en se fondant de la sorte sur l’élément matériel de l’infraction poursuivie, dont la constatation est, à elle seule, insusceptible d’établir que les actes irréguliers avaient été dissimulés ou accomplis de manière occulte, la cour d’appel n’a pas légalement justifié sa décision au regard de l’article 8 du code de procédure pénale, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2017-242 du 27 février 2017 ;

2°/ qu’en retenant qu’il importait peu que les festivités, objet des contrats litigieux, aient été rendues publiques et évoquées devant le conseil municipal de […], au motif inopérant qu’il n’avait pas été possible de vérifier, à ces occasions, si les règles des marchés publics avaient été scrupuleusement respectées, cependant qu’il résultait de ces constatations que l’existence des marchés avait été rendue publique et qu’il était dès lors loisible à quiconque de s’enquérir, dès ce moment, des conditions dans lesquelles ils avaient été conclus, la cour d’appel a violé l’article 8 du code de procédure pénale, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2017-242 du 27 février 2017. »

Réponse de la Cour

18. Les moyens sont réunis.

19. Pour rejeter l’exception présentée par les prévenus et prise de la prescription de l’action publique s’agissant des délits d’atteinte à la liberté d’accès ou à l’égalité des candidats dans les marchés publics, l’arrêt attaqué, après avoir rappelé que le délit de favoritisme est une infraction instantanée qui se prescrit à compter de la date de l’acte irrégulier conduisant à la dévolution du marché, relève que, lorsqu’un tel acte a été dissimulé ou présente un caractère occulte, le point de départ du délai de prescription est repoussé au jour où l’infraction a pu être constatée dans les conditions permettant l’exercice des poursuites.

20. Les juges constatent qu’en l’espèce, l’existence des contrats irrégulièrement conclus par la commune avec la société Pleins feux organisation entre le 28 février et le 26 juillet 2007, n’a pu être constatée qu’à l’occasion de l’enquête diligentée sur les instructions du procureur de la République le 12 février 2010, au cours de laquelle il est apparu, en mai et juillet 2011, que seuls deux marchés avaient été lancés sur les trente quatre mandats donnés de 2006 à 2009, à cette société, ces faits ayant donné lieu à de nouvelles instructions du procureur de la République en date du 5 septembre 2011.

21. Les juges ajoutent que peu importe que, d’une part, les contrats et les bons de commande aient été établis par le service « festivité et communication » dans la mesure où aucun élément ne permet d’affirmer qu’à ce moment là était parfaitement connue la procédure suivie préalablement à leur rédaction, d’autre part, les festivités aient été publiques et aient été évoquées lors d’un conseil municipal dans la mesure où, à ces occasions, il n’a pas été possible de vérifier si les règles des marchés publics avaient été scrupuleusement respectées, cela d’autant plus que la rédaction des contrats de cession de droits de représentation de spectacles litigieux laissait à croire – certainement à dessein – qu’ils étaient susceptibles d’échapper aux obligations de publicité et de mise en concurrence en application de l’article 35 II 8° du code des marchés publics alors que l’enquête a établi que ladite société n’était qu’un simple intermédiaire dépourvu de droit d’exclusivité sur les spectacles au moment des commandes.

22. S’agissant des contrats conclus entre février et juillet 2007 avec la société Decaux et les 8 février et 30 mars 2007 avec le cabinet Ernst & Young, les juges constatent que n’est établi ni produit aucun élément de nature à pouvoir affirmer que l’autorité judiciaire de poursuite aurait pu être informée avant la transmission de la note de la CRC du 27 avril 2012, d’éventuelles violations des dispositions du code des marchés publics par la commune, le procureur financier près cette juridiction relevant dans cette note que l’instruction menée par ses services n’avait pas permis de découvrir les conditions de conclusion des contrats passés avec la société Decaux, les contrats n’ayant pas été tous transmis et les facturations émises par la société étant opaques.

23. Ils ajoutent que la proposition du cabinet Ernst & Young, datée du 10 février 2007 relative à l’assistance budgétaire et financière est postérieure à la lettre de mission du 8 février 2007 signée par M. V…, qui précise que c’est la proposition de ce cabinet qui a été retenue, laissant penser à tort qu’il y avait plusieurs candidats.

24. Les juges relèvent que le conseil municipal a adopté le seul principe d’une étude sur un nouveau mode d’organisation, de fonctionnement et de financement du service public de la propreté et a autorisé le maire à signer tous les documents inhérents à ce dossier, seulement le 19 avril 2007, l’examen de cette délibération ne permettant pas de connaître précisément l’offre retenue ni surtout ses conditions, et le maire déjà signé la lettre de mission confiée au cabinet le 30 mars 2007 alors que ce dernier avait déjà commencé sa prestation, ce qui ressort nettement de la facture émise le 18 avril 2007 pour un montant de 17 940 euros.

25. La cour d’appel conclut qu’il se déduit de ces énonciations qu’il y a bien eu en l’espèce dissimulation ou accomplissement de manière occulte d’actes irréguliers de nature à justifier le report du point de départ de la prescription à la date où ils sont apparus dans des conditions permettant l’exercice de poursuites, soit à compter de mai et juillet 2011 pour les marchés conclus avec la société Pleins feux organisation et à compter de la transmission de la note de la CRC le 27 avril 2012 par le procureur financier près cette Cour, s’agissant des prestations confiées à la société Decaux et au Cabinet Ernst & Young.

26. En l’état de ces énonciations, relevant de son appréciation souveraine, la cour d’appel a justifié sa décision sans méconnaître les dispositions conventionnelles invoquées.

27. En effet, il résulte des motifs de l’arrêt que les conditions de passation des contrats litigieux, dont certains ont été soumis au conseil municipal postérieurement à la réalisation des prestations correspondantes, ont été dissimulées, le contenu de ceux-ci, comme des factures correspondantes, ayant été volontairement rendu opaque et imprécis et ne permettant pas ainsi aux personnes compétentes de connaître précisément la nature des prestations en cause et de déterminer si elles étaient susceptibles de tomber sous le coup des dispositions excluant toute publicité et mise en concurrence.

28. D’où il suit que les moyens ne peuvent qu’être écartés.

Sur le troisième moyen proposé pour M. V…, pris en ses quatre premières branches

Sur le deuxième moyen proposé pour M. H… et la société Pleins feux organisation, pris en sa dernière branche

29. Le moyen proposé pour M. V… est pris de la violation des articles 6 et 7 de la convention européenne des droits de l’homme, 28, 35, 40 du code des marchés publics applicable à la date des faits, 111-3, 111-4, 121-3 et 432-14 du code pénal, 593 du code de procédure pénale.

30. Il critique l’arrêt en ce qu’il a déclaré M. V… coupable des chefs d’atteinte à la liberté d’accès ou à l’égalité des candidats dans les marchés publics, alors :

« 1°/ que toute infraction doit être définie en des termes suffisamment clairs et précis pour exclure l’arbitraire et permettre au prévenu de savoir quels comportements engagent sa responsabilité pénale ; qu’en déclarant le prévenu coupable d’atteinte à la liberté d’accès et à l’égalité des candidats dans les marchés publics en énonçant que la seule méconnaissance des principes constitutionnels de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité des candidats et de transparence des procédures, caractérise le délit et qu’il n’est pas « besoin de démontrer l’existence d’un manquement à une règle spécifique », la cour d’appel a méconnu les articles 6 et 7 de la convention européenne des droits de l’homme, 111-3, 111-4 et 432-14 du code pénal, 593 du code de procédure pénale ;

2°/ que l’article 28 du code des marchés publics prévoit que le pouvoir adjudicateur « peut décider que le marché sera passé sans publicité ni mise en concurrence préalables » ; qu’en énonçant qu'« il est vrai que dans les procédures adaptées l’adjudicateur dispose d’une liberté d’appréciation » et en entrant cependant en voie de condamnation en ce que « l’enquête a établi qu’aucune mesure de publicité n’avait été effectuée et qu’aucune mise en concurrence n’était intervenue », la cour d’appel n’a pas justifié sa décision et a méconnu les articles 28 du code des marchés publics, 432-14 du code pénal et 593 du code de procédure pénale ;

3°/ que l’article 28 du code des marchés publics prévoit que les modalités de passation des procédures adaptées sont librement fixées par le pouvoir adjudicateur « si les circonstances le justifient » ; que la cour d’appel a retenu qu’il n’y avait pas de situation d’urgence ni l’absence d’autres spécialistes, tandis que ces circonstances ne sont pas les seules de nature à déroger à l’obligation de mise en concurrence et de publicité, le pouvoir adjudicateur appréciant librement en fonction du contexte et le prévenu faisant valoir que le cabinet Ernst & Young était l’interlocuteur unique de la commune ; que la cour d’appel a de nouveau méconnu les articles 432-14 du code pénal, 28 du code des marchés publics et 593 du code de procédure pénale ;

4°/ qu’aux termes de l’article 35 II du code des marchés publics, les marchés peuvent être passés sans publicité ni mise en concurrence lorsqu’ils « ne peuvent être confiés qu’à un opérateur économique déterminé pour des raisons techniques, artistiques ou tenant à la protection de droits d’exclusivité » ; qu’en considérant le délit caractérisé en ce qu’il n’a pas été démontré « l’existence de circonstances exceptionnelles », la cour d’appel a modifié les conditions de nature à justifier la dérogation à l’obligation de mise en concurrence et de publicité et a ainsi méconnu les articles 35 et 40 du code des marchés publics, 432-14 du code pénal et 593 du code de procédure pénale. »

31. Le moyen proposé pour M. H… et la société Plein feux organisation est pris de la violation des articles 28 du code des marchés publics, dans sa rédaction issue du décret n° 2006-975 du 1er août 2006, applicable aux faits, et 432-14 du code pénal.

32. Il critique l’arrêt en ce qu’il a déclaré M. V… et M. I… coupables du délit de favoritisme commis entre le 28 mars 2007 et le 26 juillet 2007, et déclaré M. H… et la société Pleins feux organisation coupables de recel de favoritisme alors :

« 3°/ qu’en retenant que les marchés relatifs à l’organisation des festivités conclus avec la société Pleins feux organisation étaient irréguliers, à défaut de publicité et de mise en concurrence préalable, sans rechercher, ainsi qu’elle y était invitée (ccls. pp. 12-14), si les circonstances ne justifiaient pas la décision du pouvoir adjudicateur de ne recourir à aucune publicité et mise en concurrence, comme le permettent les dispositions de l’article 28 du code des marchés publics, dans sa rédaction issue du décret n° 2006-975 du 1er août 2006, applicable aux faits, la cour d’appel n’a pas légalement justifié sa décision au regard de ce texte et de l’article 432-14 du code pénal. »

Réponse de la Cour

33. Les moyens sont réunis.

34. Pour dire établi le délit d’atteinte à la liberté d’accès ou à l’égalité des candidats dans les marchés publics à l’encontre de M. V…, l’arrêt attaqué énonce, s’agissant des contrats conclus avec le cabinet Ernst & Young dont il estime la valeur totale à la somme de 126 000 euros, que ce montant est compris dans la fourchette des prix prévue à l’article 40-III du code des marchés publics alors applicable et que le pouvoir adjudicateur était tenu de publier un avis d’appel public à la concurrence soit dans le bulletin officiel des marchés publics (BOMP), soit dans un journal habilité à recevoir des annonces légales.

35. Les juges ajoutent que l’absence d’organisation de toute concurrence et de publicité par le pouvoir adjudicateur qui dispose, dans le cadre des procédures adaptées, d’une liberté d’appréciation pour en déterminer les modalités, ne saurait être justifiée par les dispositions du quatrième alinéa de l’article 28 du code des marchés publics qui ne sont pas applicables en l’absence d’une situation d’urgence ou de toute autre circonstance particulière, notamment en l’absence de tout autre spécialiste en matière d’assistance budgétaire et financière, circonstances qui seraient de nature à permettre de déroger à l’obligation de mise en concurrence et de publicité.

36. Ils soulignent également que la CRC, dans sa note du 27 avril 2012, d’une part, considère comme discutables en opportunité les contrats confiés à ce cabinet, d’autre part, indique que la commune, de très petite taille, pouvait tout simplement, sinon modestement, s’adresser au comptable public dans sa fonction habituelle de conseil.

37. L’arrêt conclut que la méconnaissance par le prévenu, en toute connaissance de cause au regard de ses expériences professionnelles et des diverses fonctions électives exercées, des principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité des candidats et de transparence des procédures en matière de marché public a, à l’évidence, fait bénéficier le cabinet Ernst & Young d’un avantage injustifié.

38. S’agissant des contrats conclus avec la société Pleins feux organisation, l’arrêt attaqué énonce qu’il est constant qu’ils n’ont donné lieu à aucune publicité préalable, ni mise en concurrence et ne démontrent pas l’existence d’une exclusivité détenue par cette société pour justifier la dérogation au principe de mise en concurrence.

39. Les juges relèvent que d’une part, lors de son audition par les enquêteurs sur l’existence au profit de la société Pleins feux organisation de contrats d’exclusivité sur les artistes au moment de la signature des contrats, M. V… a répondu l’ignorer et ne pas en voir l’intérêt, d’autre part, il résulte des déclarations de M. H…, qui a par ailleurs reconnu ne bénéficier d’aucun contrat d’exclusivité sur les artistes qui se produisaient sur la […], que c’est lui qui, lors de réunions à la mairie en présence de M. V…, définissait les besoins de la commune en fonction des options qu’il avait fait retenir auprès des producteurs.

40. Les juges constatent également que la société Pleins feux organisation n’a acquis les droits pour certains spectacles que postérieurement à la signature des contrats par M. V…, que l’absence de contrats d’exclusivité au bénéfice de cette société, qui est mentionnée en qualité soit «d’acheteur/organisateur», soit de «diffuseur», ressort nettement de la lecture des contrats «d’achats» par celle-ci de spectacles «revendus» par la suite à la commune, qu’il en est de même s’agissant d’un spectacle animé par la radio MTI, le rôle de la société étant limité à la fourniture de structures de scène, d’écrans et de matériels son et lumière, et qu’il n’est en rien démontré qu’elle était seule en capacité de prendre des options auprès des producteurs.

41. La cour conclut qu’il se déduit de ces éléments, la démonstration de la nécessité impérieuse de recourir à la société Pleins feux organisation pour des raisons artistiques ou tenant à la protection du droit d’exclusivité n’étant pas rapportée et les dispositions de l’article 35-II-8° du code des marchés publics n’étant pas applicables, que le recours par le prévenu, en toute connaissance de cause au regard de ses expériences professionnelles et des diverses fonctions électives exercées, à une procédure de marché négocié irrégulière à défaut de publicité préalable et de mise en concurrence a nécessairement fait bénéficier l’entreprise attributaire d’un avantage injustifié.

42. En l’état de ces énonciations relevant de son pouvoir souverain d’appréciation, et dès lors qu’il n’est pas démontré que les formalités de mise en concurrence et de publicité étaient impossibles ou manifestement inutiles, notamment, en raison de l’objet des marchés, de leur montant ou du degré de concurrence dans le secteur considéré, la société Pleins feux organisation ne bénéficiant d’aucune exclusivité sur les spectacles qu’elle a vendues à la commune, la cour d’appel a justifié sa décision.

43. D’où il suit que les moyens ne peuvent qu’être écartés.

Mais sur le quatrième moyen proposé pour M. V…

Enoncé du moyen

44. Le moyen proposé pour M. V… est pris de la violation des articles 130-1, 132-1, 132-20 et 432-14 du code pénal, 485, 512 et 593 du code de procédure pénale.

45. Le moyen critique l’arrêt en ce qu’il a condamné M. V… à une peine d’emprisonnement de six mois sans sursis et à une peine d’amende de 15 000 euros alors :

« 1°/ que toute peine doit être motivée en tenant compte de la gravité des faits, de la personnalité de son auteur et de sa situation personnelle, matérielle, familiale et sociale ; que la peine d’amende implique en outre que soient tenues compte des ressources et des charges du prévenu ; qu’en prononçant la peine d’amende sans aucune référence à ces critères, la cour d’appel a méconnu les articles 130-1, 132-1, 132-20 et 432-14 du code pénal, 485, 512 et 593 du code de procédure pénale ;

2°/ que la peine d’emprisonnement sans sursis doit être motivée en tenant compte de la gravité des faits, de la personnalité de son auteur et de sa situation personnelle, matérielle, familiale et sociale et lorsque le juge décide de ne pas aménager cette peine, il doit établir que, sauf impossibilité matérielle, la personnalité et la situation du condamné ne permettait pas un tel aménagement ; qu’en prononçant une peine d’emprisonnement sans sursis en se rapportant exclusivement à la gravité des faits et à la personnalité de son auteur, sans faire état de sa situation particulière interdisant un tel aménagement tandis que le prévenu était présent à l’audience, la cour d’appel a méconnu les articles 130-1, 132-1, 132-20 et 432-14 du code pénal, 485, 512 et 593 du code de procédure pénale. »

Réponse de la Cour

Vu les articles 130-1, 132-1, 132-20, alinéa 2, et 132-19 du code pénal, dans leur rédaction en vigueur :

46. Il résulte des trois premiers de ces textes qu’en matière correctionnelle, le juge qui prononce une peine doit motiver sa décision au regard des circonstances de l’infraction, de la personnalité et de la situation personnelle de son auteur ; le juge qui prononce une amende doit, en outre, motiver sa décision en tenant compte des ressources et des charges du prévenu.

47. Il résulte du dernier de ces textes que le juge, qui décide de ne pas aménager une peine d’emprisonnement sans sursis égale ou inférieure à deux ans, ou à un an pour une personne en état de récidive légale, doit en outre, soit constater une impossibilité matérielle de le faire, soit motiver spécialement sa décision au regard des faits de l’espèce, de la personnalité du prévenu et de sa situation matérielle, familiale et sociale.

48. Pour condamner M. V… à six mois d’emprisonnement et à 15 000 euros d’amende, l’arrêt attaqué énonce, par motifs propres et adoptés, que M. O… V… a été maire de […] de 1971 à février 2011, qu’il est retraité de l’enseignement, que son casier judiciaire mentionne trois condamnations prononcées du chef d’abus de confiance les 19 décembre 2001, 20 mars 2003 et 12 décembre 2006 pour lesquelles la confusion a été ordonnée.

49. Les juges ajoutent que le prévenu occupait au moment des faits la fonction élective de maire de la […] depuis plusieurs années et qu’eu égard à ces fonctions et à son expérience professionnelle d’enseignant au sein de l’Institut d’études politiques d’Aix-en-Provence, il ne peut arguer de son ignorance des principes gouvernant la commande publique.

50. Ils soulignent également sa propension à faire supporter par autrui la responsabilité des agissements poursuivis, ce qui est inacceptable de la part de quelqu’un qui a exercé des fonctions électives de niveau national, fonctions qui exigent de l’élu de montrer l’exemple en tous domaines, en toutes occasions.

51. Ils relèvent que la violation sciemment commise par cet élu, et de manière réitérée, des dispositions législatives ou réglementaires destinées à garantir la liberté d’accès à la commande publique, l’égalité de traitement des candidats et la transparence des procédures, principes à valeur constitutionnelle, constitue un grave manquement au devoir de probité, s’agissant de marchés portant sur des montants globaux de plus de 700 000 euros et que la gravité de ces faits et les antécédents judiciaires de M. V… rendent nécessaire le prononcé d’une peine d’emprisonnement d’une durée de six mois, toute autre sanction étant manifestement inadéquate.

52. La cour d’appel conclut qu’il n’a tiré aucun enseignement utile des condamnations prononcées à son encontre et qu’en l’absence de production d’éléments suffisants sur sa situation personnelle et matérielle actuelle, un aménagement ab initio de la peine d’emprisonnement prononcée ne saurait être envisagé.

53. En prononçant ainsi, d’une part, sans mieux s’expliquer sur le montant des ressources et des charges du prévenu, d’autre part, alors que celui-ci, présent à l’audience, pouvait répondre à toutes les questions des juges leur permettant d’apprécier la faisabilité d’une mesure d’aménagement, la cour d’appel n’a pas justifié sa décision.

54. La cassation est encourue de ce chef.

Et sur le quatrième moyen proposé pour M. H… et la société Pleins feux organisation

Enoncé du moyen

55. Le moyen proposé pour M. H… et la société Pleins feux organisation est pris de la violation des articles 130-1, 132-1, 132-20 et 432-14 du code pénal, 485, 512 et 593 du code de procédure pénale.

56. Le moyen critique l’arrêt en ce qu’il a condamné M. H… à une peine d’emprisonnement de six mois avec sursis et la société Pleins feux organisation à une peine d’amende de 20 000 euros, alors :

«1°/ qu’en se bornant à se référer aux circonstances de l’infraction et aux antécédents judiciaires de monsieur H… pour prononcer à son encontre une peine d’emprisonnement avec sursis, sans s’expliquer sur la personnalité, ni sur la situation matérielle, familiale et sociale du prévenu, la cour d’appel n’a pas légalement justifié sa décision au regard de l’article 132-1 du code pénal ;

2°/ alors qu’en se bornant à se référer aux circonstances de l’infraction et aux antécédents judiciaires de la société Pleins feux organisation, pour prononcer à son encontre une peine d’amende, sans s’expliquer sur les ressources et charges de celle-ci, la cour d’appel n’a pas légalement justifié sa décision au regard des articles 132-1 et 132-20 du code pénal. »

Réponse de la Cour

Vu les articles 130-1, 132-1 et 132-20, alinéa 2, du code pénal, 485, 512 et 593 du code de procédure pénale, dans la rédaction desdits codes en vigueur :

57. En matière correctionnelle, le juge qui prononce une peine doit motiver sa décision au regard des circonstances de l’infraction, de la personnalité et de la situation personnelle de son auteur ; le juge qui prononce une amende doit, en outre, motiver sa décision en tenant compte des ressources et des charges du prévenu.

58. Tout jugement ou arrêt doit comporter les motifs propres à justifier la décision ; que l’insuffisance ou la contradiction des motifs équivaut à leur absence.

59. Pour condamner M. H… à six mois d’emprisonnement avec sursis et la société Pleins feux organisation à 20 000 euros d’amende l’arrêt attaqué énonce que leur casier judiciaire ne comporte aucune condamnation.

60. En prononçant ainsi sans mieux s’expliquer sur la gravité des faits et la situation personnelle de M. H…, d’une part, et le montant des ressources comme des charges de la société Pleins feux organisation, et d’autre part la cour d’appel n’a pas justifié sa décision.

61. La cassation est à nouveau encourue de ce chef.

Portée de la cassation

62. La cassation est limitées aux peines dès lors que la déclaration de culpabilité n’encourt pas la censure.

63. L’affaire sera renvoyée devant une cour d’appel pour qu’il soit à nouveau statué dans les limites de la cassation ainsi prononcée, conformément à la loi et, le cas échéant, aux dispositions de l’article 485-1 du code de procédure pénale, dans sa rédaction issue de la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice, applicables à partir du 24 mars 2020.

PAR CES MOTIFS, la Cour :

Sur le pourvoi formé par M. I… :

CONSTATE la déchéance du pourvoi ;

Sur les pourvois formés par M. V…, M. H… et la société Pleins feux organisation :

CASSE et ANNULE l’arrêt susvisé de la cour d’appel de Nîmes, en date du 17 janvier 2019, mais en ses seules dispositions relatives aux peines, toutes autres dispositions étant expressément maintenues ;

Et pour qu’il soit à nouveau statué, conformément à la loi, dans les limites de la cassation ainsi prononcée,

RENVOIE la cause et les parties devant la cour d’appel de Nîmes, autrement composée, à ce désignée par délibération spéciale prise en chambre du conseil ;

ORDONNE l’impression du présent arrêt, sa transcription sur les registres du greffe de la cour d’appel de Nîmes et sa mention en marge ou à la suite de l’arrêt partiellement annulé ;

FIXE à 4 000 euros la somme globale que M. V…, M. H… et la société Pleins feux organisation devront payer à la […] ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre criminelle, et prononcé par le président le vingt-quatre juin deux mille vingt.