Tribunal administratif de Montreuil, 7 juin 2018, n° 1701759

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Texte intégral
- Vu la procédure suivante
- I°) Sur la recevabilité de la requête
- 3. Considérant que C D fait valoir que l'avis rendu par le collège d'experts l...
- 4. Considérant que, par dérogation au principe d'interdiction pour les personn...
- 5. Considérant qu'aux termes de l'article R. 421-1 du code de justice administ...
- 6. Considérant que C D fait valoir que la société ERE a présenté sa demande in...
- 7. Considérant que, comme il a été dit au point 1, la société ERE a, le 6 déce...
- 8. Considérant que, comme il a été dit au point 7, la société ERE s'est confor...
- II°) Sur la demande d'organisation d'une mesure d'expertise
- 9. Considérant que la société ERE demande au tribunal l'organisation d'une mes...
- III°) Sur la responsabilité
- IV°) Sur les préjudices de la société ERE
- VI°) Sur l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative
- Dispositif

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Résumé par Doctrine IA

La décision du Tribunal Administratif de Montreuil concerne une demande de la société Eiffage Rail Express (ERE) visant principalement à obtenir une indemnisation de C D (gestionnaire du domaine ferroviaire français) pour des préjudices liés à l'exécution d'un contrat de partenariat relatif à la construction de la ligne à grande vitesse Bretagne Pays-de-la-Loire (LGV BPL). Les préjudices invoqués résultent principalement de manquements contractuels et de l'exécution de travaux supplémentaires non prévus. ERE réclamait également une expertise complémentaire et faisait valoir l'absence de certaines communications obligatoires de C D, en particulier sur la signalisation et le matériel roulant.

Le Tribunal a rejeté certains des arguments, jugé certains manquements de C D et commandé à ce dernier de verser à ERE une somme supplémentaire par rapport à celle déjà payée, ainsi que des intérêts moratoires. La demande d'ERE pour une révision des prix et les frais financiers a été rejetée. De plus, les conclusions reconventionnelles de C D, demandant le remboursement d'une somme déjà versée et une redevance pour la mise à disposition de référentiels, ont été rejetées.

Ainsi, C D est condamné à verser à ERE un total de 12 586,72 euros TTC, en sus des 3 646 767,24 euros HT déjà versés, avec intérêts calculés depuis le 22 juin 2017. C D doit également payer 5 000 euros pour les frais de justice d'ERE. La demande de remboursement de C D est rejetée, ainsi que celle d'ERE relative à la révision des prix et aux frais financiers.

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Sur la décision

Référence :	TA Montreuil, 7 juin 2018, n° 1701759
Juridiction :	Tribunal administratif de Montreuil
Numéro :	1701759

Sur les parties

Avocat(s) :	Nicolas LATOURNERIE
Parties :	SOCIÉTÉ EIFFAGE RAIL EXPRESS

Texte intégral

TRIBUNAL ADMINISTRATIF

DE MONTREUIL

N° 1701759 RÉPUBLIQUE FRANÇAISE ___________

SOCIÉTÉ EIFFAGE RAIL EXPRESS

________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

M^me B Y

Rapporteur

___________ Le Tribunal administratif de Montreuil

(6ème chambre) M. Claude Simon Rapporteur public

___________

Audience du 9 mai 2018 Lecture du 7 juin 2018 ___________

39-01-03-05

C+

Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire enregistrés les 28 février et 29 septembre 2017 et deux mémoires récapitulatifs enregistrés les 12 et 15 février 2018, la société Eiffage Rail Express, représentée par M^e Vignon, demande au tribunal, dans le dernier état de ses écritures :

1°) à titre principal :

- d’ordonner une expertise avant-dire droit ;

- de condamner l’établissement public C D, venant aux droits de D ferré de France, à lui payer la somme, à parfaire au regard des conclusions du rapport d’expertise, de 282 588 638,70 euros hors taxes, taxe sur la valeur ajoutée applicable en sus, assortie des frais financiers sur la base de 2% par an à compter du 1er décembre 2013 et des intérêts moratoires à compter du 17 mai 2016, en réparation des préjudices résultant de l’exécution du contrat de partenariat qu’elle a conclu avec cet établissement public pour la conception, la construction, le fonctionnement, l’entretien, la maintenance, le renouvellement et le financement de la ligne à grande vitesse Bretagne Pays-de-la-Loire ;

2°) à titre subsidiaire :

- de condamner cet établissement public à lui payer la somme de 3 646 767,24 euros hors taxes, taxe sur la valeur ajoutée en sus, en réparation des préjudices résultant des manquements que celui-ci a commis tels que retenus par le collège d’experts ;

- de rejeter la demande présentée par C D tendant au remboursement de cette même somme, assortie des intérêts au taux légal ;

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3°) en tout état de cause :

- de rejeter la demande reconventionnelle de C D ;

- de mettre à la charge de cet établissement public le versement de la somme de 10 000 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient, dans le dernier état de ses écritures, que :

- compte tenu de la complexité de l’affaire et du caractère incomplet du rapport du collège d’experts, il est nécessaire d’ordonner une mesure d’expertise avant-dire droit ;

- la décision du collège d’experts ne présente pas le caractère d’une sentence arbitrale ;

- sa requête fait bien suite à une décision de C D rejetant sa réclamation préalable ;

- elle a respecté les stipulations de l’article 48 du contrat de partenariat relatives à la résolution amiable du différend l’opposant à C D ;

- C D avait à son égard une obligation en qualité de gestionnaire du D en vertu du L. 2111-9 du code des transports qui lui imposait d’assurer la cohérence, la coordination et la sécurité du D ferré national et à ce titre de lui fournir les informations nécessaires au bon établissement et au bon fonctionnement du D contenues dans le référentiel technique dédié aux partenariats public-privé, les référentiels infrastructures et les données de sécurité, pour lui permettre d’obtenir l’autorisation de mise en exploitation commerciale de la ligne avec un niveau global de sécurité globalement au moins équivalent à celui existant ;

- il avait également à son égard une obligation générale de bonne foi et de loyauté dans leurs relations contractuelles qui lui imposait, d’une part, de définir ses besoins et de transmettre les informations nécessaires à son cocontractant et, d’autre part, de coopérer tout au long du chantier ;

- il était tenu également par des obligations contractuelles qui lui imposaient de lui fournir l’ensemble des données nécessaires à l’exécution des prestations à sa charge et de lui apporter son concours au cours de la phase de conception-construction ;

- il avait enfin à son égard une obligation résultant de la « convention d’interface exploitation » et de la « convention d’interface GSM-R » qui faisait de lui son seul interlocuteur ;

- en l’espèce, C D a commis des manquements ayant eu de graves conséquences sur la réalisation des travaux de génie civil, d’une part, en définissant de façon beaucoup trop restrictive les emprises foncières nécessaires au projet, ce qui lui a occasionné des frais supplémentaires et un retard de calendrier et, d’autre part, en pratiquant une rétention d’information concernant les déviations des réseaux de distribution d’électricité, qui a faussé son appréciation du coût estimatif de ces déviations ;

- C D a également commis des manquements au titre de la conception et la réalisation des équipements ferroviaires compte tenu du caractère insuffisant, erroné et incomplet des données d’entrée qu’il lui a fournies concernant l’exploitation future de la ligne et notamment les fonctionnalités attendues et les matériels roulants, lui permettant d’assurer un niveau global de sécurité globalement au moins équivalent à celui existant, et en lui imposant également la mise en œuvre d’éléments de signalisation différents de ceux mis en œuvre sur la ligne ferroviaire de référence ;

- il ne lui a pas communiqué les informations portant sur les systèmes de référence, à savoir les lignes à grande vitesse Est européenne et Atlantique, nécessaires à la démonstration du niveau global de sécurité globalement au moins équivalent à celui existant ;

- il était tenu à une obligation contractuelle de conseil et de coopération en sa qualité de maître d’ouvrage immanent qui lui imposait la communication des informations fondamentales de sécurité induites par les contraintes d’exploitation et, par suite, de signalisation, dont il était d’ailleurs le seul à avoir connaissance compte tenu de sa qualité de gestionnaire historique du D et de maître d’ouvrage des précédentes lignes à grande vitesse ;

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- il a également commis un manquement compte tenu de l’inexistence, de l’incomplétude et de la modification des référentiels et principes généraux de signalisation applicables sur l’ensemble du D ferré national ;

- il a fait valider tardivement par la direction de la circulation ferroviaire les documents de conception qu’elle avait élaborés pour s’assurer du caractère exploitable de la ligne ;

- il a été manifestement défaillant dans la gestion des différentes interfaces, à savoir le poste de commande à distance et les sélections élémentaires de la ligne ;

- il lui a en outre imposé des prestations non prévues au contrat, indispensables à la réalisation de l’ouvrage dans les règles de l’art, à savoir la recherche d’une solution aux difficultés de transition de l’F 2 vers le TVM 300, la réalisation des installations GSM-R de la ligne, la réalisation anticipée de certains travaux au niveau des jonctions, les travaux assimilables à des travaux aux jonctions, le chaînage des raccordements, le contrôle par C IG SYS de la conception de la signalisation, la modification de la valeur de la variable européenne M_Traction et la réalisation des essais dynamiques et d’essais GMS-R ;

- les perturbations des travaux de génie civil lui ont occasionné des surcoûts dans les études d’exécution de terrassement, dans la mission VISA résultant de la reprise des études d’exécution, de la mission de supervision des travaux résultant des travaux sans BPE, dans l’organisation des travaux de la plateforme, liés aux pistes de chantiers, liés aux gros terrassements, aux autres travaux de la plateforme génie civil, de reprises partielles de l’avant- projet définitif, liés au renforcement de la direction du projet et au rétablissement des réseaux de distribution et à la pose de clôtures ;

- les perturbations liées aux données d’entrée l’ont contrainte à mettre en œuvre des prestations palliatives et des moyens matériels et financiers supplémentaires et à réaliser des travaux non prévus au contrat ;

- elle a également subi des préjudices liés à la révision des prix, aux frais financiers directement liés aux surcoûts sus-évoqués, aux surcoûts engagés pour l’élaboration et la gestion de la demande de rémunération complémentaire établie par X et ses sous-traitants et aux frais de conseils juridiques engagés pour préserver ses droits.

Par des mémoires en défense enregistrés les 23 juin 2017 et 11 janvier 2018 et deux mémoires récapitulatifs enregistrés les 12 et 15 février 2018, C D, venant aux droits de D ferré de France, représenté par M^e Latournerie, conclut, dans le dernier état de ses écritures :

1°) à titre principal, au rejet de la requête ;

2°) à titre subsidiaire, à ce que le tribunal condamne la société Eiffage Rail Express à lui payer la somme de 49 millions d’euros hors taxes au titre de la redevance d’utilisation des référentiels infrastructures qu’il a mis à sa disposition dans le cadre de l’exécution du contrat de partenariat, assortie des intérêts au taux légal à compter du 6 décembre 2016, ainsi qu’à lui rembourser la somme de 3 646 767,24 euros hors taxes, taxe sur la valeur ajoutée applicable en sus, qu’il a versée à l’intéressée en exécution de l’avis rendu par le collège d’experts, assortie des intérêts au taux légal à compter de la date dudit versement ;

3°) en tout état de cause, à ce que le versement de la somme de 10 000 euros soit mis à la charge de la société requérante en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

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Il fait valoir, dans le dernier état de ses écritures, que :

1°) à titre principal, la requête est triplement irrecevable :

- la décision du collège d’experts rendue en application de l’article 48.1 du contrat de partenariat constitue une sentence arbitrale, laquelle est seulement susceptible d’un recours pour excès de pouvoir ou d’une réformation en vertu des articles 1489 et 1490 du code de procédure civile ;

- le contentieux n’est pas lié, en méconnaissance de l’article R. 412-1 du code de justice administrative ;

- la société Eiffage Rail Express n’a pas respecté les stipulations de l’article 48 du contrat de partenariat prévoyant un mode de résolution amiable des différends, préalable à la saisine du tribunal ;

2°) à titre subsidiaire, les moyens de la requête ne sont pas fondés ;

3°) à titre reconventionnel, il est fondé à réclamer au titulaire une redevance qu’il évalue à 49 millions d’euros hors taxes pour l’utilisation des référentiels d’exploitation autres que ceux énumérés au référentiel technique dédié au partenariat public privé (RT PPP).

La clôture d’instruction a été fixée au 15 février 2018 à midi.

Vu :

- l’ordonnance du juge des référés du tribunal rendue le 7 avril 2017 dans l’instance n°1701954 ;

- l’arrêt de la cour administrative d’appel de Versailles rendu le 29 août 2017 dans l’instance n°17VE01336 ;

- les autres pièces du dossier.

Vu :

- le règlement CE n°352/2009 du 24 avril 2009 relatif à l’adoption d’une méthode de sécurité commune ;

- le règlement européen n°402/2013 du 30 avril 2013 concernant la méthode de sécurité commune relative à l’évaluation et à l’appréciation des risques et abrogeant le règlement (CE) n°352/2009 ;

- la loi n°97-135 du 13 février 1997 portant création de l’établissement public « D ferré de France » en vue du renouveau du transport ferroviaire ;

- la loi n° 2014-872 du 4 août 2014 portant réforme ferroviaire ;

- l’ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat ;

- le décret n°2006-1279 du 19 octobre 2006 relatif à la sécurité des circulations ferroviaires et à l’interopérabilité du système ferroviaire ;

- le code de procédure civile ;

- le code général des impôts ;

- le code des transports ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

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Ont été entendus au cours de l’audience publique :

- le rapport de M^me Y,

- les conclusions de M. Simon, rapporteur public,

- et les observations de M^e Vignon, M^e Carré et M^e Taieb, représentant la société Eiffage Rail Express, et de M^e Latournerie, représentant C D.

La société Eiffage Rail Express a présenté une note en délibéré, enregistrée au greffe le 17 mai 2018.

L’établissement public C D a présenté une note en délibéré, enregistré au greffe le 31 mai 2018.

1. Considérant que par un contrat de partenariat conclu le 28 juillet 2011, D ferré de France (A) a confié à la société Eiffage Rail Express (ERE) la conception, la construction, le fonctionnement, l’entretien, la maintenance, le renouvellement et le financement de la ligne ferroviaire à grande vitesse Bretagne-Pays de la Loire (LGV BPL), constituant le prolongement de la ligne TGV Atlantique en direction de Rennes et de Nantes sur une double voie d’une longueur de 182 km entre Connerré (72), à l’est du Mans, et Cesson-Sévigné (35), à l’est de Rennes, auxquels s’ajoutent les raccordements au D existant pour une longueur cumulée de 32 km ; que ce contrat, conclu sur le fondement de l’ordonnance du 17 juin 2004 susvisée, a été approuvé par décret du 1er août 2011 et est entré en vigueur le 3 août suivant ; qu’estimant avoir été confrontée à plusieurs difficultés décalant le planning de réalisation de la ligne, qui l’ont conduite à renforcer les moyens mis en œuvre pour respecter la date de mise à disposition de la ligne fixée contractuellement au 15 mai 2017 et lui ont occasionné des préjudices, la société ERE a, le 2 décembre 2015, présenté à C D, s’étant substitué à A à compter du 1er janvier 2015, une demande de rémunération complémentaire portant sur la somme de 253 millions d’euros hors taxes (HT), hors révision et frais financiers, qu’elle a portée, le 29 novembre 2016, à 254 millions d’euros HT, hors révision et frais financiers ; qu’à la suite de trois réunions contradictoires les 15 avril, 26 mai et 14 juin 2016, C D a estimé ne pas pouvoir faire droit à la réclamation d’ERE et les parties ont alors décidé, dans le cadre d’une démarche de résolution amiable de leur différend, de mettre en œuvre les stipulations de l’article 48.1 du contrat prévoyant le recours à une expertise ; que, dans son avis rendu le 31 janvier 2017, le collège d’experts désigné par les parties a reconnu partiellement le bien-fondé de la demande indemnitaire de la société ERE à concurrence de la somme de 3 449 976 euros HT, hors révision ; que, sur le fondement de cet avis, C D a réglé le 22 juin 2017 à la société ERE la somme de 3 646 767,24 euros HT, soit 4 370 228,33 euros toutes taxes comprises (TTC) ; que parallèlement, le 27 février 2017, cette société a demandé au juge des référés l’organisation d’une mesure d’expertise complémentaire, rejetée par ordonnance du 7 avril 2017 ; que la cour administrative de Versailles a rejeté l’appel formé contre cette ordonnance par un arrêt du 29 août 2017 ; que, par la présente requête et dans le dernier état de ses écritures, la société ERE demande au tribunal, à titre principal, d’ordonner une mesure d’expertise complémentaire et de condamner C D à lui payer la somme, à parfaire, de 282 588 638,70 euros HT, d’une part, en réparation des préjudices résultant des divers manquements de cet établissement public à ses obligations contractuelles et, d’autre part, à titre de rémunération des prestations supplémentaires qu’elle a été contrainte d’exécuter dans le cadre du contrat de partenariat dont s’agit ; que, par des conclusions reconventionnelles et dans le dernier état de ses écritures, C D, venant aux droits de D ferré de France, demande au tribunal de condamner la société ERE à lui payer la somme de 49 millions euros HT

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au titre de la redevance d’utilisation des référentiels infrastructures qu’il a mis à sa disposition dans le cadre de l’exécution du contrat ;

I°) Sur la recevabilité de la requête :

A) En ce qui concerne la fin de non recevoir tirée du caractère de sentence arbitrale de l’avis rendu par le collège d’experts :

2. Considérant qu’aux termes de l’article 2060 du code civil : « On ne peut compromettre sur les questions d’état et de capacité des personnes, sur celles relatives au divorce et à la séparation de corps ou sur les contestations intéressant les collectivités publiques et les établissements publics et plus généralement dans toutes les matières qui intéressent l’ordre public. (…) » ; qu’aux termes de l’article 11 de l’ordonnance susvisée du 17 juin 2004 : « Un contrat de partenariat comporte nécessairement des clauses relatives : (…) l) Aux modalités de prévention et de règlement des litiges et aux conditions dans lesquelles il peut, le cas échéant, être fait recours à l’arbitrage, avec application de la loi française. » ; qu’aux termes de l’article L. 2111-14 du code des transports dans sa version applicable à la date d’entrée en vigueur du contrat de partenariat : « D ferré de France a la capacité de transiger et de conclure des conventions d’arbitrage. » ; qu’aux termes de l’article 48 du contrat de partenariat : « 48.1 Les Parties s’efforcent de régler à l’amiable leurs différends. / En cas de persistance d’un différend, les Parties désignent conjointement un expert indépendant dans un délai de huit (8) Jours à compter de la demande de recours à l’expert formée par la Partie la plus diligente. / Au cas où les Parties ne se mettraient pas d’accord sur le choix de cet expert indépendant dans le délai de huit (8) Jours susmentionné, il est procédé à sa désignation par le Président du tribunal administratif territorialement compétent, saisi par la Partie la plus diligente. / L’expert Indépendant remet son avis dans un délai de quinze (15) Jours à compter de sa désignation. / Il détermine dans cet avis si les frais nécessités par son intervention sont assumés par l’une des Parties ou partagés entre ces dernières. L’avance de ces frais est, dans tous les cas, assurée pour moitié par chacune des Parties. En cas de contestation de l’avis rendu par l’expert, le litige est tranché selon les dispositions de l’Article 48.2. Dans l’attente de l’Intervention d’une décision juridictionnelle, la décision de l’expert Indépendant s’Impose aux Parties à titre transitoire et provisionnel. / 48.2 Les contestations qui s’élèveraient entre les Parties au sujet du Contrat sont de la compétence du tribunal administratif territorialement compétent. » ; qu’aux termes de l’article 1478 du code de procédure civile : « Le tribunal arbitral tranche le litige conformément aux règles de droit (…) » ; qu’aux termes de l’article 1484 du même code : « La sentence arbitrale a, dès qu’elle est rendue, l’autorité de la chose jugée relativement à la contestation qu’elle tranche. (…) » ; que les articles 1489 et 1491 du même code disposent que la sentence arbitrale est susceptible d’appel ou d’annulation ;

3. Considérant que C D fait valoir que l’avis rendu par le collège d’experts le 31 janvier 2017 présente le caractère d’une sentence arbitrale que la société ERE ne pouvait contester devant le tribunal de céans que par la voie de l’appel ou de l’annulation, ce qu’elle s’est abstenue de faire ;

4. Considérant que, par dérogation au principe d’interdiction pour les personnes morales de droit public de recourir à l’arbitrage posé par l’article 2060 du code civil, le l de l’article 11 de l’ordonnance du 17 juin 2004 prévoit que les cocontractants d’un contrat de partenariat doivent prévoir des clauses relatives aux modalités de prévention et de règlement des litiges et ont la possibilité, dans ce cadre, d’avoir recours à l’arbitrage ; que cette possibilité d’avoir recours à l’arbitrage a également été spécifiquement conférée à A puis C D par les

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dispositions de l’article L. 2111-14 du code des transports ; que les modalités de cet arbitrage s’inspirent de celles fixées par les dispositions du code de procédure civile ; que, toutefois, en l’espèce, il ressort de la volonté des parties résultant aussi bien des stipulations de l’article 48 du contrat de partenariat que de la lettre de mission adressée au collège d’experts le 11 octobre 2016 que, dans le cadre d’une résolution amiable des litiges, celles-ci ont seulement entendu avoir recours à un « expert », pouvant s’adjoindre un « sapiteur », qui émet un « avis » sur le différend qui les oppose, lequel avis s’impose « à titre transitoire et provisionnel », sauf contestation élevée devant le tribunal administratif compétent ; qu’il n’est pas expressément stipulé que cet « expert » trancherait un litige ni que son « avis » serait revêtu de l’autorité de la chose jugée ; que la circonstance qu’en l’espèce le collège d’experts désigné par les parties a été missionné par écrit, qu’il était composé d’un nombre impair de personnes, a accepté sa mission, que ses membres ont signé une attestation d’indépendance, d’impartialité, d’absence de conflits d’intérêts et de confidentialité, qu’il s’est prononcé sur l’objet du litige, que sa mission était encadrée par un délai et qu’il a eu à prendre position sur la nature et l’étendue des obligations contractuelles des parties qui nécessitait de sa part une interprétation des pièces du contrat, ne caractérise pas par elle-même la nature d’un tribunal arbitral ; qu’il suit de là qu’en l’absence de clause compromissoire ou de compromis révélant la volonté commune des parties de résoudre leur différend devant un tribunal arbitral, l’avis rendu par ce collège d’experts ne peut être regardé comme présentant le caractère d’une sentence arbitrale ; qu’il y a lieu, dès lors, d’écarter la fin de non recevoir opposée par C D ;

B) En ce qui concerne la fin de non recevoir tirée de l’absence de liaison du contentieux :

5. Considérant qu’aux termes de l’article R. 421-1 du code de justice administrative : « La juridiction ne peut être saisie que par voie de recours formé contre une décision, et ce, dans les deux mois à partir de la notification ou de la publication de la décision attaquée. / Lorsque la requête tend au paiement d’une somme d’argent, elle n’est recevable qu’après l’intervention de la décision prise par l’administration sur une demande préalablement formée devant elle. » ;

6. Considérant que C D fait valoir que la société ERE a présenté sa demande indemnitaire au tribunal sans avoir préalablement lié le contentieux en méconnaissance de l’article R. 421-1 du code de justice administrative ;

7. Considérant que, comme il a été dit au point 1, la société ERE a, le 6 décembre 2015, demandé à C D de l’indemniser des préjudices résultant des manquements contractuels qu’elle lui imputait et des travaux supplémentaires qu’elle estimait avoir supportés au cours de l’exécution du contrat ; qu’à la suite de plusieurs réunions contradictoires, C D a estimé ne pas pouvoir faire droit à cette réclamation ainsi que le révèle la lettre de mission adressée par les parties au collège d’experts, le 11 octobre 2016 ; que, comme il a été dit au point 4, les parties au contrat sont convenues d’un mode de résolution amiable de leurs différends selon les stipulations de l’article 48 du contrat rappelées au point 2, qui prévoient la saisine d’un expert ayant pour mission de rendre un avis sur le différend et, en cas de contestation de cet avis, la saisine du tribunal compétent pour trancher les contestations s’élevant entre les parties au sujet du contrat ; qu’il résulte de l’instruction qu’à l’issue de cette procédure amiable, il n’a été fait que très partiellement droit à la demande indemnitaire de la société ERE comme il a été dit au point 1 ; que dans ces conditions, la société ERE pouvait saisir le tribunal du différend persistant avec C D ; que la fin de non-recevoir tirée de l’absence de liaison du contentieux doit être écartée ;

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C) En ce qui concerne la fin de non recevoir tirée de la méconnaissance des stipulations contractuelles sur la procédure de règlement amiable du différend :

8. Considérant que, comme il a été dit au point 7, la société ERE s’est conformée aux stipulations de l’article 48 du contrat de partenariat prévoyant un mode de résolution amiable des différends entre les parties avant la saisine du tribunal ; que la fin de non recevoir opposée par C D, tirée de la méconnaissance de ces stipulations doit, dès lors, être écartée ;

II°) Sur la demande d’organisation d’une mesure d’expertise :

9. Considérant que la société ERE demande au tribunal l’organisation d’une mesure d’expertise complémentaire au motif que le collège d’experts n’aurait fait qu’évoquer les problématiques techniques du dossier sans les débattre ni les approfondir ; qu’il résulte de l’instruction que, malgré le délai très limité que les parties ont décidé d’impartir au collège d’experts pour accomplir sa mission, sur la pression de la société ERE qui souhaitait intégrer le montant du préjudice évalué par le collège dans son exercice comptable, les experts ont été en mesure de tenir six réunions contradictoires et de poser soixante-trois questions écrites aux parties ; qu’outre les réponses reçues à ces questions, ils se sont vu remettre de nombreuses pièces, notes et mémoires ; qu’il ne ressort pas de l’analyse du rapport d’expertise que les experts se seraient bornés à une analyse juridique du différend opposant les parties et auraient omis de traiter des questions techniques ou ne les auraient traitées que partiellement ; qu’il suit de là que, en l’état de l’instruction, la demande la société ERE tendant à l’organisation d’une mesure d’expertise apparaît frustratoire et doit être rejetée comme telle ;

III°) Sur la responsabilité :

A) En ce qui concerne les manquements de C D (ex-A) à ses obligations contractuelles :

10. Considérant qu’en vertu de l’article 1.2 du contrat de partenariat dont s’agit, le « Contrat » se compose du contrat de partenariat lui-même et de ses annexes ; qu’au cours et pour l’exécution dudit contrat, les parties ont été amenées à conclure diverses conventions d’interface et, notamment, une convention d’interface « exploitation » dont l’objet est d’organiser l’interface entre l’exercice de l’activité de maître d’ouvrage puis de gestionnaire d’infrastructure de la société ERE et l’exercice des missions de gestion du trafic et des circulations ferroviaires et de l’énergie de traction de la direction de la circulation ferroviaire (DCF) pour le compte et selon les objectifs de A, et une convention d’interface « GSM-R » (pour Global System for Mobile communication for Railways) dont l’objet est de garantir la bonne exécution et d’assurer la coordination des missions respectives du prestataire GSM-R et de la société ERE en vue du développement et de la gestion du D GSM-R ; qu’en outre, et afin de garantir le déploiement d’une solution interopérable en matière de signalisation, les parties ont conclu, en novembre 2011, « un cadre de travail » instituant divers groupes de travail chargés d’étudier les différentes solutions portant sur l’F 2 (pour European Rail Traffic Management System) de la ligne en juxtaposition de la TVM 300 (Transmission voie machine), de préparer et suivre les documentations communes pour l’application des référentiels techniques et autres normes de toutes natures relatives à l’F 2 et prévoyant les modalités de leur coopération au développement de ces systèmes de signalisation ;

11. Considérant qu’aux termes de l’article 1er de l’ordonnance susvisée du 17 juin 2004, alors en vigueur à la date d’entrée en vigueur du contrat de partenariat dont s’agit : « (…) Le

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cocontractant de la personne publique assure la maîtrise d’ouvrage des travaux à réaliser. (…) » ; qu’aux termes de l’article 2 de cette même ordonnance alors en vigueur à la date d’entrée en vigueur du contrat de partenariat : « Les contrats de partenariat ne peuvent être conclus que pour la réalisation de projets pour lesquels une évaluation, à laquelle la personne publique procède avant le lancement de la procédure de passation : / a) Montre ou bien que, compte tenu de la complexité du projet, la personne publique n’est pas objectivement en mesure de définir seule et à l’avance les moyens techniques pouvant répondre à ses besoins ou d’établir le montage financier ou juridique du projet (…) » ; qu’aux termes de l’article 11 de cette même ordonnance alors en vigueur à la date d’entrée en vigueur du contrat de partenariat : « Un contrat de partenariat comporte nécessairement des clauses relatives : / a) A sa durée ; / b) Aux conditions dans lesquelles est établi le partage des risques entre la personne publique et son cocontractant ; / c) Aux objectifs de performance assignés au cocontractant (…) ; / d) A la rémunération du cocontractant (…) ; / e) Aux obligations du cocontractant ayant pour objet de garantir le respect de l’affectation des ouvrages et équipements au service public dont la personne publique contractante est chargée et le respect des exigences du service public ; / f) Aux modalités de contrôle par la personne publique de l’exécution du contrat, notamment du respect des objectifs de performance, ainsi que des conditions dans lesquelles le cocontractant fait appel à d’autres entreprises pour l’exécution du contrat (…) ; / g) Aux sanctions et pénalités applicables en cas de manquement à ses obligations, notamment en cas de non-respect des objectifs de performance, de la part du cocontractant ; / h) Aux conditions dans lesquelles il peut être procédé, par avenant ou, faute d’accord, par une décision unilatérale de la personne publique, à la modification de certains aspects du contrat ou à sa résiliation, notamment pour tenir compte de l’évolution des besoins de la personne publique, d’innovations technologiques ou de modifications dans les conditions de financement obtenues par le cocontractant ; / i) Au contrôle qu’exerce la personne publique sur la cession partielle ou totale du contrat ; (…) » ; et qu’aux termes de l’article L. 2111-1 du code des transports alors en vigueur à la date d’entrée en vigueur du contrat de partenariat : « (…) D ferré de France et les titulaires des contrats de partenariat ou de délégations de service public mentionnés aux articles L. 2111-11 et L. 2111-12 ont la qualité de gestionnaire d’infrastructure. » ;

12. Considérant qu’en application des dispositions précitées de l’ordonnance du 17 juin 2004, le titulaire du contrat de partenariat assure la maîtrise d’ouvrage des travaux à réaliser, sous le contrôle, toutefois, de la personne publique qui lui assigne des objectifs de performance et dispose du pouvoir de lui infliger, le cas échéant, des sanctions et pénalités ; qu’en l’espèce, le contrat dont s’agit confie à la société ERE la conception, la construction, le fonctionnement, l’entretien, la maintenance, le renouvellement et le financement de la LGV BPL, laquelle a vocation à s’intégrer dans le D ferré national (RFN) dont la personne publique cocontractante a la charge d’assurer la cohérence et à qui incombe ainsi de veiller à l’insertion parfaite de l’ouvrage dans le RFN ; que, par suite, A, puis C D, doivent être regardés comme assurant une maîtrise d’ouvrage « immanente » surplombant la maîtrise d’ouvrage opérationnelle de la société ERE et sont donc tenus, en cette qualité, à un devoir de vigilance et de conseil envers leur cocontractant ; qu’en revanche, en présence de l’application pure et simple des stipulations contractuelles qui constituent « la loi des parties », la société requérante ne peut utilement invoquer un manquement général de la personne publique au principe de loyauté dans les relations contractuelles, lequel ne saurait permettre de modifier le sens ou la portée de ces stipulations, ni de suppléer le cas échéant à l’absence d’une clause ;

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1°) Quant aux manquements liés aux travaux de génie civil :

a) S’agissant de la définition des emprises foncières :

13. Considérant qu’aux termes de l’article 6 du contrat de partenariat : « 6.1 Les terrains Identifiés à l’Annexe 5 acquis préalablement à la Date d’entrée en vigueur du Contrat par A, sont remis au Titulaire dans un délai de trois (3) mois à compter de la Date d’entrée en vigueur du Contrat. (…) / 6.2 le Titulaire mène à bien, à ses frais et risques, les procédures d’acquisitions foncières, amiables ou forcées, des terrains restant à acquérir en vue de la réalisation de la ligne. » ; qu’aux termes de l’article 5.1 de ce contrat : « En qualité de maître d’ouvrage de la Ligne, le Titulaire réalise l’ensemble des opérations nécessaires à la réalisation de la Ligne, et notamment les acquisitions foncières (…) » ;

14. Considérant que la société ERE soutient que C D (ex-A) a commis une faute lors de la définition des emprises foncières nécessaires à la réalisation du projet, laquelle définition, d’une part, lui a imposé des contraintes techniques supplémentaires et, d’autre part, a induit un retard dans le démarrage des travaux de génie civil ;

15. Considérant, d’une part, qu’il résulte de l’instruction que C D (ex-A) a lancé son action foncière en vue de l’acquisition des emprises nécessaires à la réalisation du projet dès 2005, notamment par des opérations d’aménagement foncier agricole et forestier ; que la réserve foncière ainsi constituée, de l’ordre de 3 700 ha, qui correspondait à 168% des besoins alors estimés à 2 240 ha dans le dossier de consultation, ont placé la société ERE dans « des conditions favorables dès l’entrée en vigueur du contrat » comme l’a relevé le collège d’experts ; que s’il est constant que C D (ex-A) a indiqué aux agriculteurs sarthois que le projet serait réalisé sur une surface de 1 053 ha, que la société ERE a jugée insuffisante, il appartenait à cette dernière, comme elle l’a fait, d’ailleurs, en application des stipulations contractuelles précitées, de mener les acquisitions foncières à ses frais et risques lorsqu’elle a repris l’action foncière à son compte à l’entrée en vigueur du contrat de partenariat et de soumettre, le cas échéant, à l’enquête parcellaire la surface de chantier dont elle estimait avoir besoin ; que si la surface de 1 133ha qu’elle a soumise à cette enquête a entraîné un blocage des agriculteurs, il résulte de l’instruction que c’est le préfet de la Sarthe, au terme de la concertation locale supplémentaire qu’il a menée, qui l’a contrainte à ramener la surface des acquisitions à 1 025 ha, soit à une surface moindre que celle sur laquelle C D (ex-A) avait communiqué ; que la requérante ne peut dès lors imputer à C D (ex-A) une mauvaise appréciation des besoins du chantier en matière foncière ;

16. Considérant, d’autre part, qu’à supposer que le préfet de la Sarthe ait pris avec retard l’arrêté de cessibilité relatif aux opérations foncières dans le département en juillet 2012, à la suite du dépôt du rapport de la commission d’enquête le 5 avril 2012 et de l’avis favorable rendu par la commission d’aménagement foncier le 2 mai 2012, la société requérante ne peut en tout état de cause imputer ce « retard » à C D (ex-A) ;

b) S’agissant de l’absence de communication de l’étude d’ERDF relative au coût des déviations électriques :

17. Considérant qu’aux termes de l’article 5.3 du contrat de partenariat : « Dans le cadre de l’exécution de ses obligations, le Titulaire prend à sa charge la conduite des nécessaires concertations avec les tiers tels que les concessionnaires de réseaux (…) dans le respect des dispositions prévues à l’Annexe 1.1.2. / Sans préjudice des stipulations de l’Article

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14.2, le Titulaire gère sous sa seule et entière responsabilité les risques liés aux Interfaces avec ces entités tierces générées par la construction, la maintenance et le renouvellement de la Ligne. Il conclut en particulier sous sa seule et entière responsabilité et à ses frais la convention de raccordement avec le gestionnaire du D de transport d’électricité. / Le Titulaire, en sa qualité de maître d’ouvrage des installations de la Ligne, finance et réalise, ou fait réaliser, sous son entière responsabilité, l’ensemble des travaux relatifs aux établissements de réseaux, de communications et d’ouvrages publics nécessités par la réalisation de la Ligne. (…) » ;

18. Considérant que la société ERE soutient que la rétention par C D (ex- A) de l’étude du coût des déviations des réseaux électriques réalisée à sa demande par Électricité D distribution France (ERDF) a faussé son appréciation du coût estimatif de ces déviations de l’ordre de 50% lors de l’élaboration de son offre ;

19. Considérant qu’il résulte de l’instruction que tous les candidats ont été placés dans la même situation et bénéficiaient des mêmes informations contenues en annexe du règlement de consultation ; que si C D (ex-A) disposait effectivement de l’étude d’ERDF dès le 30 mars 2010 et était ainsi en mesure de la communiquer aux candidats avant qu’ils remettent leur offre finale, il appartenait à la société ERE, comme l’a relevé le collège d’experts, de se livrer à une évaluation du coût du rétablissement de réseaux en se fondant sur son expérience d’autres projets linéaires (A28, A65, LGV Perpignan Figueras), mais aussi sur une analyse concrète de la réalité ; qu’ainsi, C D (ex-A) n’était nullement tenu de communiquer aux candidats l’étude d’ERDF, laquelle, au demeurant, n’était pas conclusive et faisait état d’une marge d’erreur de plus ou moins 20% ; que, par suite, la société ERE ne peut reprocher aucun manquement contractuel à son cocontractant du fait de la rétention de cette étude ;

2°) Quant aux manquements liés à la conception des équipements ferroviaires :

a) S’agissant des données d’entrée nécessaires à la démonstration du principe « globalement au moins équivalent » (GAME) :

20. Considérant, d’une part, qu’aux termes de l’article 43 du décret susvisé du 19 octobre 2006 dans sa version en vigueur à l’entrée en vigueur du contrat de partenariat dont s’agit : « Tout système ou sous-système nouveau est conçu, réalisé et, le cas échéant, modifié de telle sorte que le niveau global de sécurité après sa mise en œuvre soit au moins équivalent à celui résultant de la mise en œuvre des systèmes ou sous-systèmes existants assurant des services ou fonctions comparables. » ; que ce décret dispose que la délivrance de l’autorisation de mise en exploitation commerciale (AMEC) est subordonnée à la production par le promoteur d’un dossier de définition de sécurité dès la phase initiale de définition du projet qui présente les principales caractéristiques techniques et fonctionnelles du projet et la liste des accidents et dangers de toute nature pouvant survenir, d’un dossier préliminaire de sécurité à la fin des études de conception du projet et d’un dossier de sécurité à la fin des travaux de construction ; que le règlement européen CE n° 352/2009 du 24 avril 2009 susvisé, en vigueur à la date d’entrée en vigueur du contrat de partenariat dont s’agit, fixe trois méthodes de sécurité commune (MSC) pour la démonstration du principe GAME, à savoir l’utilisation de codes de pratique largement reconnus dans le domaine ferroviaire ou justifiés et étant acceptables par l’organisme d’évaluation (MCS1), l’utilisation d’un système similaire pouvant servir de système de référence s’il présente un niveau de sécurité acceptable lors de son utilisation et pourrait encore être accepté, si ses fonctions sont semblables à celles du système évalué et s’il est utilisé dans des conditions opérationnelles et environnementales semblables à ce dernier (MSC2) et, lorsque les deux précédentes méthodes ne couvrent pas les dangers, l’estimation et l’évaluation des risques

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explicites soit quantitativement soit qualitativement, compte tenu des mesures de sécurité existantes (MSC3) ;

21. Considérant, d’autre part, qu’aux termes de l’article 7.1 du contrat de partenariat : « Sans préjudice des stipulations de l’Article 14.2, le Titulaire est responsable et doit faire ses meilleurs efforts, dans les conditions du Contrat pour obtenir et maintenir les autorisations dont il bénéficie pour la réalisation des travaux et la mise à disposition de la Ligne (…) » ; qu’aux termes de l’article 10.4 de ce contrat : « Le Titulaire établit, ou fait établir et approuve, sous sa seule et entière responsabilité, l’avant-projet détaillé de la Ligne. / L’avant-projet détaillé de la Ligne établi à partir des éléments de son Projet de base figurant en Annexe 2.1.11 doit respecter, en particulier, les prescriptions résultant: (…) • du dossier de définition de sécurité visé à l’Article 10.6 ; (…) » ; qu’aux termes de l’article 10.6 de ce contrat : « Conformément aux dispositions du décret n°2006-1279 du 19 octobre 2006 relatif à la sécurité des circulations ferroviaires et à l’lnteropérabilité du système ferroviaire, le Titulaire prépare, sous sa responsabilité, les éventuels projets de modification du dossier de définition de sécurité et le projet du dossier préliminaire de sécurité afférents à la Ligne, et les soumet à I’EPSF, avec copie à A. » ; qu’aux termes de l’article 13.5 de ce contrat : « Conformément aux dispositions du décret n°2006-1279 du 19 octobre 2006 relatif à la sécurité des circulations ferroviaires et à l’interopérabilité du système ferroviaire, le Titulaire prépare sous sa responsabilité et à ses risques et périls le dossier de sécurité afférent à la Ligne » ; qu’aux termes de l’article 2 de l’annexe 1.1.3 audit contrat : « La Ligne est intégrée, dès sa Mise à disposition, au D ferré national (RFN). Le Titulaire s’engage à assurer pour la Ligne un niveau de sécurité « globalement au moins équivalent » (GAME), dans le cadre de la réglementation applicable, et conformément aux différentes spécifications du Contrat, en particulier aux Spécifications Techniques d’Interopérabilité, à celui offert par la LGV Est Européenne, première ligne à grande vitesse du D ferré national équipée en F de niveau 2. / Le système de référence pour les raccordements est constitué des lignes conventionnelles du D ferré national auxquelles ils donnent accès. / Pour la mise en œuvre du GAME sur la Ligne, le Titulaire aura libre accès aux éléments de retours d’expériences disponibles, facilitant la démonstration GAME correspondants, et notamment à la documentation relative aux principes fondamentaux de signalisation (LGV Est Européenne, LGV Atlantique). A apportera gratuitement au Titulaire l’autorisation d’utiliser et modifier sous sa responsabilité, reproduire et communiquer ces éléments et documentation, dans le respect des conditions de confidentialité qui pourront y figurer, pour les seuls besoins du Contrat. (…) » ; qu’aux termes de l’article 5.1 vi) de la convention d’interface exploitation : « A assiste le Titulaire et lui remet, dans des délais compatibles avec le Calendrier d’exécution, les éléments qui relèvent de l’objet de la Convention et qui sont nécessaires au Titulaire afin d’obtenir les autorisations dont l’obtention et le maintien lui incombent au titre du Contrat, tels que les avis, autorisations, agréments et certificats requis par la réglementation applicable en matière de sécurité ferroviaire. » ; et qu’aux termes de l’article 7.2 de cette même convention : « A est notamment tenu : (…) iv) de donner accès à toute documentation, étude ou autre information pertinente, pour les aspects relevant exclusivement de l’objet de la Convention, nécessaires ou utiles à l’exécution du Contrat ou requise dans le cadre du Contrat par l’Organisme Technique, le coordinateur SPS, I’EPSF, et toute autorité administrative, dans le cadre notamment de l’article 20 du Contrat ; (…) » ;

22. Considérant que le dossier de définition de sécurité de la ligne dont s’agit fourni par C D (ex-A) à l’Etablissement public de sécurité ferroviaire (EPSF) et qui s’imposait à la société ERE en application de l’article 10.4 du contrat de partenariat, prévoit un objectif GAME au moyen de la MCS1 (« normes techniques et règles de l’art reconnues ») et de la MCS2, en l’occurrence l’application du référentiel technique dit « RT PPP » (référentiel technique dédié aux partenariat public privé) ; que ce référentiel technique préconise la référence

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GAME à une « ligne nouvelle de référence », laquelle, selon l’article 2 de l’annexe 1.1.3 au contrat de partenariat, est la ligne à grande vitesse Est Européenne (LGV EE), hormis la TVM qui doit avoir un niveau GAME à celui de la LGV Atlantique (LGV A) ; que la société ERE soutient que, dans le cadre l’application de la MCS2, elle aurait dû obtenir de C D (ex- A) la communication du dossier de sécurité de la LGV EE et les retours d’expérience (REX) de cette ligne ;

23. Considérant que l’obligation de communication de C D (ex-A), s’agissant de la démonstration GAME, se limite, aux termes du troisième alinéa de l’article 2 de l’annexe 1.1.3 au contrat de partenariat, aux REX disponibles concernant les LGV EE et LGV A ; qu’en revanche la communication du dossier de sécurité de la LGV EE est exclue de cette obligation contractuelle et ce document ne peut lui-même s’analyser ni comme un REX, au sens de « ˝l’ensemble des dispositions permettant l’analyse des accidents, incidents ou défaillances du système ferroviaire˝ dont il faut tenir compte dans la conception d’un nouveau système » défini par les experts, ni, en tout état de cause, comme un « élémen[t] qui relèv[e] de l’objet de la Convention » au sens de l’article 5.1 vi) de la convention d’interface exploitation mentionnée au point 10 ; que la requérante ne peut davantage se prévaloir d’un droit général d’accès à toute documentation détenue par son cocontractant qu’elle tire des stipulations du iv) de l’article 7.2 de cette convention dont l’objet est limité aux modalités d’interface rappelées au point 10, dès lors que l’existence d’un tel droit aurait dû, comme l’a constaté le collège d’experts, être inséré dans le contrat de partenariat lui-même, ce qui n’est pas le cas, ledit contrat fixant au contraire par les stipulations précitées de l’article 2 de son annexe 1.1.3 l’étendue du droit d’accès accordé à ERE dans les conditions qui viennent d’être décrites ;

24. Considérant qu’en l’espèce, il résulte de l’instruction que C D (ex-A) a communiqué à son cocontractant les REX (hors F) jugés disponibles le 7 mars 2012 ainsi que les référentiels infrastructure (IN) 3278 et 3279 les 21 octobre 2011 et 24 février 2012 que la société ERE a elle-même qualifiés dans son propre dossier de sécurité d’ « agrégation de toute la réglementation et du REX des LGV précédentes, y compris du REX en conception de la LGV Est Européenne 1ère phase » ; que si, comme le relève le collège d’experts, le dossier de sécurité de la LGV EE constituait « une pièce importante pour décrire et caractériser la référence et expliciter les choix techniques spécifiques qui ont été faits », la communication de ce document n’était pas indispensable ; que les experts ont relevé qu’en pratique, « ERE a rapidement été en mesure de réaliser son DPS en utilisant les IN 3278 et 3279 (…). Ce sont d’ailleurs plutôt les IN et les REX qui ont été citées par l’OQA comme étant souhaitables pour la poursuite de la démonstration de sécurité » ; que, par suite, en disposant du tome 0 du RT PPP, des IN précités et des REX relatifs aux LGV EE et LGV A, la société ERE était en mesure de se conformer à l’objectif GAME et de préparer « sous sa responsabilité et à ses risques et périls » le dossier de sécurité comme le lui impose le contrat ; qu’elle n’est dès lors pas fondée à soutenir que C D, venant aux droits de A, aurait manqué à son obligation de communication des données d’entrée nécessaires à la démonstration de l’objectif GAME en matière de sécurité ;

b) S’agissant des règles et référentiels de signalisation :

25. Considérant qu’aux termes de l’article 4.1. de l’annexe 1.1.3 au contrat dont s’agit : « La Ligne est équipée de la signalisation F (niveau 2) conformément à la STI relative au « sous-système contrôle commande et signalisation » applicable à la Date d’entrée en vigueur du Contrat. / La Ligne doit être équipée d’une signalisation complémentaire au sol compatible avec les rames existantes équipées en bord de TVM 300 et avec celles équipées de TVM 430. Cette signalisation doit être maintenue opérationnelle jusqu’à l’abandon des systèmes TVM sur le D de la ligne à grande vitesse Atlantique (dite LGV A). (…) »

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26. Considérant, en premier lieu, que la société ERE soutient que, dans le cadre de son obligation contractuelle, C D (ex-A) devait lui communiquer les règles d’exploitation en matière de signalisation et les référentiels de signalisation ;

27. Considérant, d’une part, qu’en vertu du troisième alinéa de l’article 2 de l’annexe 1.1.3 au contrat de partenariat dont s’agit, cité au point 21, le titulaire a accès à la documentation relative aux principes fondamentaux de signalisation (LGV EE, LGV A) ; que si, comme il a été dit au point 24, la société ERE a effectivement eu accès à un certain nombre de documents lui permettant de caractériser la référence vis-à-vis de laquelle elle devait établir sa démonstration GAME, le collège d’experts a relevé qu’elle n’avait pas eu la possibilité matérielle « d’inventer » d’une part, les principes fondamentaux de signalisation conformes aux pratiques en vigueur sur le RFN et, d’autre part, les règles d’exploitation qui les sous-tendent, c’est-à-dire « les règles et protocoles propres aux métiers de la gestion opérationnelle des circulations (domaine de A) et de la conduite des trains (C) » et que ces règles devaient être fournies par C D (ex-A) pour ces raisons ainsi qu’au titre de ses obligations légales de réglementation du RFN ; qu’en l’espèce, s’il apparaît que des règles d’exploitation F 2 et TVM 300 ont été fournies par A les 26 et 27 juillet 2013, le collège d’experts a constaté que ces documents ne faisaient pas assez nettement la part entre ce qui relève de règles d’exploitation du RFN, qui doivent être imposées pour des raisons de continuité du D, et les principes généraux de signalisation qui ne sont pas censés faire appel à une solution technologique déterminée ; que, par suite, lesdits éléments n’ont qu’imparfaitement répondu à l’exigence de communication des règles d’exploitation qui constituaient une donnée fondamentale pour la réalisation du contrat ; que la société ERE est dès lors fondée à soutenir que C D (ex-A) a manqué à son obligation résultant du troisième alinéa de l’article 2 de l’annexe 1.1.3 précitée, en ne communiquant pas les règles d’exploitation ;

28. Considérant, d’autre part, qu’aux termes de l’article 4.1. de l’annexe 1.1.3 au contrat de partenariat : « (…) Afin de garantir le déploiement d’une solution interopérable, le Titulaire et A participent à compter de la Date d’entrée en vigueur du Contrat, à un groupe de coordination du développement de I’ERMTS niveau 2, dans le cadre d’un protocole de développement ouvert aux industriels et à d’autres gestionnaires d’infrastructure ainsi que, le cas échéant, à d’autres partenaires, avec l’objectif d’assurer la mise au point de documentations communes pour l’application des référentiels techniques et autres normes de toutes natures relatives à I’F. / A cette fin, le Titulaire et A mettent en place pour la ligne : / Un groupe de projet (…) en charge, en tenant compte notamment des travaux en cours sur d’autres projets rendus disponibles par A, d’élaborer les référentiels de signalisation F 2 compatibles avec les équipements TVM 300 et 430, et principes à prendre en compte pour l’élaboration des cahiers des charges à destination des industriels ; / Un comité de pilotage (…) en charge de fixer les orientations et calendriers en cohérence avec l’avancement du Projet, et valider les travaux du groupe de projet. (…) » ; qu’aux termes de l’article 2 alinéa 3 du cadre de travail : « Dès constitution du Groupe de Coordination F, ERE et A conviennent d’adapter et/ou d’élaborer la Documentation F telle que décrite à l’annexe 1 du présent document. / Cette Documentation F sera élaborée à partir de la documentation existante à ce jour et énumérée au point A de l’annexe 1, et des éléments de la Documentation déjà produits sur d’autres projets (…) » ;

29. Considérant qu’il résulte de l’instruction que le collège d’experts a estimé que les deux partenaires avaient mis les stipulations précitées en application et que leurs experts avaient coopéré pour développer la solution et sa documentation associée ; qu’en particulier, C D (ex-A) a mis à disposition ses experts ainsi que le règlement d’exploitation national

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applicable à un système F 2 superposé à la TVM 430, le 17 avril 2012, complété par une nouvelle version le 26 juillet 2013, le référentiel dédié à la TVM 430/SEI le 21 octobre 2011, le référentiel fonctionnel, dit E F, le 2 février 2012, complété par une mise à jour le 30 août suivant, et le référentiel technique DO_RSS le 17 avril 2012 ; qu’il suit de là qu’aucun manquement contractuel ne peut être reproché à C D ;

30. Considérant, en deuxième lieu, que la société ERE soutient qu’elle n’a pas pu procéder à sa démonstration GAME en matière de signalisation par rapport à la LGV EE comme le lui imposaient les stipulations de l’article 2 de l’annexe 1.1.3 du contrat mentionné au point 21, au motif, qu’après la signature du contrat de partenariat dont s’agit, elle a été informée de la non-conformité de cette ligne à la spécification technique d’interopérabilité (STI) n°2010/79/CE relative au « sous-système contrôle commande et signalisation » du fait d’incompatibilités entre cette STI et les spécifications nationales fixées par C D (ex-A) tenant aux subsets 039 et 098 ; qu’elle soutient avoir dû élaborer une solution nouvelle, financièrement plus coûteuse et impliquant des délais d’exécution supplémentaires, et reproche à C D de ne pas avoir sollicité une dérogation auprès de l’Agence ferroviaire européenne comme il s’y était engagé ;

31. Considérant qu’en vertu des stipulations de l’article 4.1 de l’annexe 1.1.3 au contrat mentionnées au point 28, la ligne devait être équipée de la signalisation F 2 conformément à la STI relative au « sous-système contrôle commande et signalisation » applicable à la date d’entrée en vigueur du contrat, soit en l’occurrence la STI n°2010/79/CE ; que la circonstance que le contrat stipulait que l’objectif GAME devait être atteint par référence à la LGV EE n’imposait pas au titulaire de procéder à une stricte copie de cette ligne, mais seulement de mettre en œuvre des solutions globalement au moins équivalentes à celle-ci, pouvant ainsi intégrer des contraintes supplémentaires ; que le collège d’experts a relevé que la société requérante était informée, dès l’élaboration de son offre, de la non-conformité totale de la LGV EE par rapport à la STI n°2010/79/CE et que l’omission relative aux subsets 039 et 098, en tant qu’elle porte sur des éléments non essentiels du contrat, pouvait difficilement être considérée comme une faute de C D de nature à engager sa responsabilité ; que, de la même manière, il résulte de l’instruction et notamment du compte rendu du comité de pilotage « F » du 3 octobre 2012, que C D (ex-A), bien qu’indiquant avoir demandé une dérogation à l’autorité européenne, a toutefois préconisé, au vu du planning et du délai de traitement de ce type de demandes, de retenir la solution proposée par ERE, ce qui a été acté par ce comité de pilotage le 24 octobre suivant ; qu’aucune faute de C D ne peut par suite être retenue du fait d’une promesse non tenue de saisir l’autorité européenne d’une demande de dérogation ;

32. Considérant, en revanche, qu’il n’est pas contesté que la totale conformité de la ligne aux soixante-et-onze spécificités de la STI n°2010/79/CE imposée à la société ERE par le contrat était extrêmement difficile à atteindre compte tenu des contraintes résultant des dispositions en vigueur sur le RFN ; qu’il suit de là qu’une part des études complémentaires auxquelles la société ERE a dû procéder résulte de la contrainte, non prévue au contrat, de se conformer aux spécificités du RFN en ajoutant à l’F 2 des conditions non prévues par la STI n°2010/79/CE ; que la société ERE est fondée à ce titre à invoquer la responsabilité de son cocontractant ;

33. Considérant qu’il résulte de ce qui a été dit aux points 31 et 32 qu’il y a lieu de limiter à 50% la responsabilité de C D dans la non-conformité du système F 2 de la LGV EE avec la STI n°2010/79/CE ;

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34. Considérant, en troisième lieu, que, comme il a été dit au point 25, le projet prévoit que la ligne est équipée en F 2 ainsi que d’une signalisation complémentaire au sol compatible avec les rames existantes équipées en bord de TVM 300 et avec celles équipées de TVM 430 devant être maintenue opérationnelle jusqu’à l’abandon des systèmes TVM sur le D de la LGV A ; qu’aux termes du paragraphe 2.1 du référentiel E F 2 : « Le principe de juxtaposition des deux systèmes de signalisation F N2 et TVM300 NG est le principe qui doit être appliqué au développement du système. / Pour rappel, le principe qui a été appliqué pour le développement du système F N2 sur la LGV EE est le principe de superposition des systèmes de signalisation F N2 et TVM430. / Chaque principe est défini ci-dessous : / -superposition : dans ce cadre les paramètres de la ligne sont définis pour les seules contraintes TVM (performance de ligne, découpage en canton, implantation des repères, des capteurs DBC) / – juxtaposition ; dans ce cadre les paramètres de la ligne sont optimisés pour chacun des systèmes TVM et F. » ;

35. Considérant que, dans le cadre de l’interopérabilité, la société ERE soutient que le contrat exige seulement une « superposition » de l’équipement F 2 par rapport à la TVM 300 pour permettre au matériel de rouler à la vitesse limite de 320 km/h ; qu’en lui imposant à partir du mois de juillet 2012, par l’intermédiaire du référentiel E F 2, une « juxtaposition » de ces deux dispositifs, elle soutient que C D (ex-A) aurait procédé à une modification unilatérale du contrat de nature à engager sa responsabilité ;

36. Considérant qu’il résulte de l’instruction que le principe de superposition a été employé sur la LGV EE compte tenu de la coexistence sur cette ligne de deux systèmes de signalisation, à savoir l’F 2 et la TVM 430, disposant de valeurs fonctionnelles identiques (une vitesse de 320 km/h et un espacement de 2 mn 45 sec) ; qu’en revanche, les systèmes de signalisation mis en place sur la LGV BPL, soit l’F 2 et la TVM 300, disposaient de valeurs fonctionnelles différentes, à savoir une vitesse de 320 km/h en F 2 et de 300 km/h en TVM 300 et un espacement respectif de 2 mn 45 sec contre 3 mn 45 sec ; qu’en raison des fonctionnalités limitées de la TVM 300, ces deux systèmes devaient être juxtaposés, c’est-à-dire optimisés à leur niveau respectif ; qu’en procédant à cette précision sémantique dans le référentiel E F 2, C D (ex-A) s’est ainsi borné à préciser à son cocontractant les spécificités de la ligne à construire par rapport à la ligne de référence, lequel cocontractant ne pouvait, comme il a été dit au point 31, se limiter à exécuter une stricte copie de la LGV EE ; qu’il suit de là que les difficultés rencontrées par la société ERE du fait de la juxtaposition de ces deux systèmes ne révèlent pas une modification unilatérale du contrat par C D mais traduisent seulement les contraintes techniques auxquelles elle était contractuellement soumise ;

37. Considérant, en quatrième lieu, que la société ERE soutient que C D (ex- A) devait lui communiquer le référentiel TVM 300, lequel, en réalité, n’existait pas, ce qui l’a contrainte à le rédiger seule ;

38. Considérant que comme il a été dit au point 21, en vertu de l’article 2 de l’annexe 1.1.3 au contrat, le titulaire a libre accès aux éléments de retours d’expériences disponibles, facilitant la démonstration GAME correspondants et, notamment, à la documentation relative aux principes fondamentaux de signalisation (LGV EE, LGV A) ; qu’en l’espèce, en l’absence de référentiel TVM 300, C D (ex-A) a remis à son cocontractant les directives d’étude de signalisation relatives à la TVM 300, le 30 janvier 2012, l’IN 1844 le 24 février 2012, dans une version n’intégrant pas la TVM 300 et une documentation issue de la LGV A (ligne grande vitesse Atlantique) en juillet 2013 ; qu’elle doit ainsi être regardée comme ayant communiqué à la société ERE la documentation relative aux principes fondamentaux de signalisation au sens des stipulations contractuelles précitées, laquelle seule était due

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contractuellement ; que si le collège d’experts a relevé que A s’était engagé à fournir au titulaire le référentiel TVM 300, il résulte de l’instruction et, notamment, du compte rendu du comité de pilotage « F » du 13 avril 2012 que cet établissement public s’est seulement engagé sur le fait qu’il « fera appel à ses experts TVM 300 afin de valider certaines hypothèses », ce qu’il a effectivement fait comme l’établit un courrier de C D (ex-A) du 18 mars 2016, et qu’il s’est borné à indiquer qu’il pourrait « éventuellement réaliser un référentiel TVM 300, dernier point qui reste à confirmer » ; qu’il suit de là que la société ERE n’est pas fondée à soutenir que C D (ex-A) aurait manqué à ses obligations contractuelles en ne lui fournissant pas le référentiel TVM 300 ;

39. Considérant qu’aux termes de l’article 1.2 de l’annexe 1.1.1 au contrat dont s’agit : « (…) La LGV sera équipée d’un système interopérable au sens des règles d’interopérabilité européennes (F 2), et pouvant être lu par du matériel roulant équipé soit de TVM 300 soit de TVM 430 sur l’ensemble de la Ligne et raccordements. En complément, la section nord du Mans et les raccordements fret, accessibles aux trains de fret seront équipés d’F niveau 1. (…) » ; qu’aux termes de l’article 3 de l’annexe 1 de la convention d’interface exploitation : « Le Titulaire élabore les documents suivants : (…) procédures relatives au fonctionnement (…) de la superposition TVM 300 / F niveaux 1 et 2 pour la section mixte du nord du Mans. » ;

40. Considérant qu’il résulte de l’instruction que l’F 1 ne s’applique expressément qu’aux trains de fret équipés pour la section nord du Mans et les raccordements et vient en complément du système interopérable susmentionné ; que la société ERE soutient qu’il appartenait à A de lui communiquer le référentiel F 1, qu’elle a, en définitive, dû élaborer seule ; que, toutefois, les stipulations contractuelles mentionnées au point 39 mettent clairement à la charge du titulaire l’élaboration du référentiel de l’F 1 ; qu’en outre, ainsi que l’a relevé le collège d’experts, C D (ex-A) a collaboré en mettant à disposition ses experts, laissant apparaître « une coopération (…) correcte et normale compte tenu des enjeux » ; qu’ainsi, aucun manquement contractuel ne peut être reproché à C D à raison de l’élaboration du référentiel F 1 ;

c) S’agissant du caractère insuffisant du programme d’exploitation :

41. Considérant qu’aux termes de l’article 3.1, annexe 1.1.3 au contrat dont s’agit : « (…) [2ème alinéa] Les données d’entrée nécessaires pour l’établissement des études APD seront établies sur ces bases, en tenant compte des données de trafic visées au point 5.4, les caractéristiques du matériel roulant étant rassemblées par le Titulaire sous sa responsabilité auprès des Constructeurs de matériel roulant ou à défaut auprès d’exploitants de ces matériels, en concertation avec A. » ;

42. Considérant que la société ERE soutient que C D (ex-A) a tardé à lui remettre un programme d’exploitation finalisé, conforme à l’IN 3360, qu’elle réclamait depuis le mois de mai 2011 et qu’il n’a impliqué que très tardivement la DCF, futur exploitant de la ligne, laquelle a remis en cause ses hypothèses de travail, ce qui lui a occasionné des contraintes techniques et financières supplémentaires ;

43. Considérant, d’une part, qu’il résulte de l’instruction que le programme d’exploitation remis aux candidats en juin 2010 et le programme d’exploitation et de maintenance figurant à l’annexe 1.1.3 du contrat présentaient les caractéristiques d’exploitation de la ligne nécessaires à la réalisation de l’infrastructure ; qu’en l’absence de stipulation contractuelle obligeant C D (ex-A) à fournir un programme plus finalisé, il appartenait à la société ERE, en sa qualité de maître d’ouvrage, en application du 2ème alinéa de

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l’article 3.1 de l’annexe 1.1.3 précitée, de collecter les données d’exploitation auprès des tiers et de développer et préciser ce programme d’exploitation, ce qu’elle a d’ailleurs fait en élaborant, avec l’aide de C D (ex-A), le document « performances et données fonctionnelles » ; que si au cours de la réunion de revue du contrat du 24 juillet 2012, C D (ex-A) a confirmé que « le Programme d’exploitation de la ligne (tel que défini par l’IN 3360) est toujours en cours de discussion interne », le compte rendu de cette réunion mentionne que la société « ERE va mettre à jour le document Programme et données fonctionnelles transmis à A début janvier 2012 en fonction des données connues à ce jour et le transmettra à A. En conclusion, M. Z [ERE] indique que pour fin août il faudra faire un bilan des données manquantes et convenir avec A lors de la prochaine réunion mensuelle des hypothèses à prendre en l’absence de ces données pour pouvoir finaliser l’APD prévu pour fin octobre » et qu’ainsi la requérante n’a pas à ce stade évoqué de difficultés sérieuses pour élaborer son avant- projet détaillé (APD) malgré le manque de données qu’elle déplorait ; que, par suite, la circonstance que, lors de la réunion de revue du contrat du 26 septembre 2012 « A informe ERE que le document en cours de discussion en interne chez A n’est pas le document attendu par ERE » et que « l’ensemble de ces informations est fourni dans le Contrat » ne révèle pas de la part de C D (ex-A) un manquement à son obligation de loyauté à l’égard de son cocontractant ;

44. Considérant, d’autre part, que le collège d’experts a estimé que le rôle de la DCF se limitait à « l’accompagnement » de la société ERE « dans son questionnement » ; qu’il résulte de l’instruction que, contrairement à ce que soutient la requérante, la DCF a été impliquée dès le mois de juin 2011, soit avant l’entrée en vigueur du contrat de partenariat dont s’agit, en préconisant un échange au cours de l’élaboration de l’APD « pour ne pas arriver à un point de blocage en fin de phase » comme elle l’a indiqué à la réunion du comité de pilotage du 7 juin 2011 et qu’elle a notamment remis à la requérante un programme fonctionnel actualisé le 24 novembre 2011, comme l’atteste le compte rendu de la réunion du comité d’exploitation du même jour ; que les modifications qu’elle a apportées, à savoir l’ajout d’une voie de communication sur le secteur de Rennes et la suppression d’une voie d’évitement de la virgule de Sablé, ne constituent que des modifications mineures que C D indique sans être contesté avoir rémunérées, le collège d’experts relevant pour sa part que « les véritables modifications ont fait l’objet de relevés de décisions » ; qu’il suit de là que la société ERE n’est pas fondée à invoquer un manquement de C D (ex-A) relatif à ses obligations contractuelles ;

d) S’agissant des difficultés d’accès aux IN (référentiels infrastructures) :

45. Considérant qu’aux termes de l’article 1.1. du contrat de partenariat dont s’agit : « Sauf stipulation expresse contraire, les termes et expressions définis ci-après auront la signification qui est portée en regard de chacun d’eux (…) Règles de l’art : Les règles communément admises parmi les professionnels de la conception, de la construction, du fonctionnement, de l’entretien, de la maintenance et du renouvellement d’une ligne ferroviaire à grande vitesse, en ce inclus les règles communément admises parmi les opérateurs ferroviaires historiques européens (…) » ; qu’aux termes de l’article 10.1 dudit contrat : « Le Titulaire conçoit la Ligne conformément aux dispositions du Contrat, notamment aux prescriptions techniques figurant à l’Annexe 1 et dans le respect de la réglementation en vigueur et des Règles de l’art. » ; qu’aux termes de l’article 1 de l’annexe 1.3 du contrat : « Le document « Référentiel technique de conception des lignes nouvelles LGV dans le cadre de PPP ou DSP » constitue le document de référence pour la conception de la Ligne. (…) En cas d’évolution des référentiels, A transmet les nouvelles versions au Titulaire. » ; qu’aux termes de l’article 3 de cette même annexe : « Les référentiels techniques de conception des LGV nouvelles dans le cadre de PPP ou

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de DSP sont les versions A1 de février 2008, à l’exception des tomes 0. 1, 2. 3. 4 et 8 qui sont à considérer dans leur version d’octobre 2010. (…) » ; qu’aux termes du chapitre 5 du Tome 0 du RT PPP : « Le présent document a été établi à partir des textes de référence suivants (liste non exhaustive) : (…) Il est précisé que les IN citées dans les référentiels sont applicables. Elles sont accessibles sur demande écrite faite auprès de A. » ; qu’aux termes de l’article article 7.2 de la convention d’interface exploitation : « A est notamment tenu : (…) IV) de donner accès à toute documentation, étude ou autre information pertinente, pour les aspects relevant exclusivement de l’objet de la Convention, nécessaires ou utiles à l’exécution du Contrat ou requise dans le cadre du Contrat par l’Organisme Technique, le coordinateur SPS, l’EPSF, et toute autorité administrative, dans le cadre notamment de l’article 20 du Contrat ; (…) » ; et qu’aux termes de l’article 2 de l’annexe 1 de cette convention : « (…) La documentation transmise au Titulaire comprendra : (…) Coordination régionale-Guichet opérationnel (…) IN- 2675 (…) Secours entre matériel (…) IN-1773, Mesures à prendre par temps de neige-Mesures à prendre en cas de formation de givre ou de verglas (…) IN-3123 (…) » ;

46. Considérant que la société ERE soutient que C D (ex A) avait l’obligation, sur le fondement de son obligation de conseil, d’assistance et de vigilance et de la loyauté des relations contractuelles, de lui communiquer les IN qui représentent les règles de l’art des opérateurs ferroviaires au sens de l’article 1.1 du contrat de partenariat dont s’agit et qui lui étaient indispensables, notamment pour la démonstration GAME selon la MSC1 ;

47. Considérant, d’une part, que comme il a été dit au point 12, l’intéressée peut seulement se prévaloir d’une méconnaissance des stipulations contractuelles par son cocontractant ; qu’en l’espèce, il résulte des stipulations des paragraphes 1 et 4 de l’annexe 1.1.3 au contrat et du chapitre 5 du Tome 0 du RT PPP que les seuls IN dont la communication est mise expressément à la charge de A par le contrat sont ceux mentionnés dans les référentiels cités par le RT PPP ; que la société ERE ne démontre pas ne pas avoir eu accès à ces IN ;

48. Considérant, d’autre part, que, s’agissant des autres IN dont la société ERE a demandé la communication et comme il a déjà été dit au point 23, l’intéressée ne bénéficie pas d’un droit général d’accès à l’information, faute de mention dans le contrat lui-même d’un tel droit, lequel ne saurait être regardé comme révélé par les stipulations obscures d’une convention d’application du contrat, en l’occurrence celles de l’article 7-2 de la convention d’interface exploitation ; que, contrairement à ce que soutient la requérante, les IN ne peuvent, d’une manière générale, être regardés comme constituant des règles de l’art au sens du 1.1 du contrat, dès lors qu’ils sont la propriété exclusive de C D et ne sont donc pas d’un accès facile, ni ne jouissent d’une certaine notoriété ; qu’ils ne peuvent davantage être assimilés aux règles de l’art telles que définies par le règlement européen n° 402/2013 du 30 avril 2013 susvisé, à savoir « un ensemble de règles écrites, qui, si elles sont appliquées correctement, peuvent être utilisées pour maîtriser un ou plusieurs dangers », lequel est inapplicable rationae temporis au présent contrat ; qu’en définitive, comme l’a relevé le collège d’experts, en distinguant dans son article 10.1 les IN des règles de l’art, le contrat dont s’agit n’assimile nullement les premiers aux secondes ; qu’en outre, comme il a été dit au point 31, la démonstration GAME, en autorisant l’intégration de contraintes supplémentaires par rapport à une référence, n’impose pas une stricte référence aux IN, à supposer mêmes qu’ils soient assimilables aux « règles de l’art » ;

49. Considérant, enfin, que si en vertu des dispositions de l’article 2 de l’ordonnance du 17 juin 2004 cité au point 11, la personne publique cocontractante est tenue à un devoir de collaboration avec le titulaire du contrat de partenariat avec qui elle définit les moyens techniques pouvant répondre à ses besoins, en tenant compte en l’espèce des missions assignées à A puis à C D telles que rappelées au point 12, ainsi qu’à un devoir de vigilance et

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de conseil, il ne résulte pas de l’instruction que A puis C D aient manqué à leurs devoirs en qualité de maîtres d’ouvrage immanents ;

50. Considérant qu’il résulte de l’instruction que C D (ex-A) a donné suite aux demandes concernant les IN en sa possession ; que si la requérante, qui a eu accès à près d’un millier d’IN, se plaint de la mise en place tardive d’une « data-room » qui a retardé sa démonstration GAME en vue de l’obtention de l’AMEC, le collège d’experts a pour sa part constaté que la personne publique avait fait droit aux demandes du titulaire « dans des délais raisonnables sinon très brefs » ; que, s’agissant de la longueur du délai de transmission des IN détenus par C G, les experts ont constaté que ce délai incombait pour partie à la société ERE qui considérait ne pas devoir saisir directement cet établissement public au motif que C D (ex-A) devait les lui fournir gratuitement et que la société ERE s’est montrée « assez peu réactive » ; qu’il résulte de l’instruction que la société ERE a été en mesure de constituer son dossier préliminaire de sécurité (DPS) et que la mise à disposition tardive des IN ne l’a pas empêchée de parfaire son dossier de sécurité final ; qu’ainsi, la requérante ne démontre pas que ce retard aurait eu une influence significative sur l’ordonnancement de son chantier ; qu’elle n’est par suite pas fondée à invoquer un manquement contractuel de son cocontractant ;

e) S’agissant des données relatives au matériel roulant :

51. Considérant qu’en application des stipulations de l’article 3.1 de l’annexe 1.1.3 au contrat dont s’agit, telles que rappelées au point 41, les caractéristiques du matériel roulant sont rassemblées par le titulaire sous sa responsabilité auprès des constructeurs de ces matériels ou, à défaut, auprès d’exploitants de ces matériels, en concertation avec A ; qu’ainsi, il appartenait contractuellement à la société ERE de collecter les données d’entrée relatives aux caractéristiques du matériel roulant ; qu’il résulte de l’instruction que celle-ci n’a pas anticipé ces démarches, estimant dans un premier temps que c’était à C D (ex-A) de procéder à cette collecte, comme en témoigne le compte rendu de la revue du contrat du 24 juillet 2012 ; qu’en outre, l’intéressée ne démontre pas que ses demandes de communication d’information se seraient heurtées à des refus exprès de la part des constructeurs et de la C, par la seule production d’un courriel de la C du 4 janvier 2012 se bornant à lui proposer une entrevue préalable ; qu’au contraire, il ressort des pièces produites par la société ERE, à savoir les courriers de C Voyages des 22 juin et 24 septembre 2012 et de A du 22 août 2012, que ces interlocuteurs ont fait droit à ses demandes et lui ont fourni des éléments notamment relatifs aux trains de fret et aux caractéristiques des rames TGV devant rouler sur la ligne à construire ; qu’elle n’est dès lors pas fondée à soutenir que C D (ex-A) aurait manqué à ses obligations contractuelles de coopération en ne lui fournissant pas son assistance pour qu’elle se procure les données d’entrée nécessaires concernant le matériel roulant ;

f) S’agissant de l’obligation de validation de l’exploitabilité de la ligne :

52. Considérant qu’aux termes de l’article 10.4 du contrat de partenariat : « Le Titulaire établit, ou fait établir et approuve, sous sa seule et entière responsabilité, l’avant-projet détaillé de la Ligne. / L’avant-projet détaillé de la Ligne établi à partir des éléments de son Projet de base figurant en Annexe 2.1.11 doit respecter, en particulier, les prescriptions résultant: / • des prescriptions et exigences techniques telles que précisées en Annexe 1 ; / • du dossier de définition de-sécurité visé à l’Article 10.6 ; / • des engagements tels que définis à l’Annexe 6 en matière de développement durable. / Le niveau de détail et le contenu de l’avant-projet détaillé de la Ligne sont précisés à l’Annexe 2.2. / Dans le respect du Calendrier de réalisation de la Ligne, le Titulaire transmet à A l’avant-projet détaillé de la Ligne, accompagné des avis requis par les prescriptions techniques du Contrat et de ses Annexes, notamment l’avis de

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l’Organisme technique. / Pendant une période de trois (3) mois à compter de la réception de l’avant-projet détaillé de la Ligne, A peut interroger le Titulaire en vue d’obtenir des précisions ou compléments d’information. Au cours de cette période, A fait connaître au Titulaire ses éventuelles observations relatives à la conformité des documents de conception aux prescriptions du Contrat. Le Titulaire, si nécessaire, établit un nouvel avant-projet détaillé de la Ligne et le transmet à A, accompagné d’un nouvel avis établi par l’Organisme technique. » ; qu’aux termes de l’article 10-7 dudit contrat : « Le Titulaire est seul responsable de la conformité de la conception de la Ligne à la réglementation applicable et aux dispositions du Contrat. Les vérifications et observations effectuées par A concernant la conception de la Ligne n’ont pour effet ni d’engager la responsabilité de A, ni de dégager le Titulaire de sa responsabilité concernant la conformité de la Ligne aux prescriptions du Contrat, à la réglementation applicable et aux Règles de l’art. » ; qu’aux termes de l’article 2.1 de l’annexe 2.2 audit contrat : « L’Avant Projet Détaillé (APD) de la Ligne est élaboré sous la responsabilité du Titulaire qui est également responsable de son approbation. » ; qu’aux termes de l’annexe 3 de la convention d’interface exploitation : « La présente Annexe précise l’ensemble des dispositions que doit respecter le Titulaire pour l’exercice par A de ses missions de gestion du trafic et des circulations (…) » ;

53. Considérant que la société ERE soutient qu’en vertu de l’article 10.1 du contrat de partenariat, C D C D (ex-A) devait, au titre de son obligation de coopération renforcée, durant la phase de finalisation de l’APD dite phase d'« étoilage », contraindre la DCF, en sa qualité de futur exploitant de la ligne, et son prestataire C IG SYS, à lui fournir les données nécessaires, ce qu’il a fait tardivement ;

54. Considérant qu’il résulte toutefois des stipulations citées au point 52 que l’APD de la ligne est élaboré sous la seule responsabilité du titulaire qui est également responsable de son approbation ; qu’elles ne prévoient aucun engagement de C D (ex-A) lors de l’élaboration de l’APD ni n’imposent à cette entité d’impliquer la DCF ou tout autre tiers au contrat dans ce processus d’élaboration ; qu’il suit de là que la requérante n’est pas fondée à invoquer le comportement fautif de son cocontractant au cours de cette phase d’élaboration ;

g) S’agissant de la gestion défaillante des interfaces :

55. Considérant, en premier lieu, qu’aux termes de l’article 2.2 de l’annexe 1.1.2 au contrat de partenariat dont s’agit : « Les aménagements décrits ci-après ne font pas partie du périmètre du Contrat : (…) Le Poste de Commandement à Distance (PCD) (…) » ; qu’aux termes de l’article 3 de cette même annexe : « (…) Compte tenu des enjeux (sécurité, nuisances, délais…) liés à la co-activité des différents chantiers réalisés sous des maîtrises d’ouvrage distinctes concomitamment dans les zones d’interconnexion, le Titulaire et A, ou le cas échéant son mandataire, travaillent dans un esprit de collaboration étroite et constructive avec échanges des informations et concertations régulières à toutes les étapes du projet. » ; qu’aux termes de l’article 11 de l’annexe 1.1.3 audit contrat : « 11.1 Pour des raisons d’ergonomie, le mode de fonctionnement du PCD (procédures et dialogues) sera directement dérivé du système Mistral. / Le Titulaire devra donc assurer la compatibilité des signaux à transmettre, en prenant toutes les mesures nécessaires à ce sujet. / 11.2 (…) Pour des raisons économiques, ergonomiques et techniques, A installera pour la commande / contrôle des installations de signalisation de la future LGV un système «Mistral» ou compatible «Mistral». La description précise des fonctionnalités du système «Mistral» est reprise dans la Notice de présentation «Mistral» et dans les textes référencés par celle-ci. (…) Le système «Mistral» a été développé pour satisfaire aux spécifications fonctionnelles des sous-systèmes d’enclenchement déployés sur le RFN. / La mise en œuvre par le Titulaire d’un sous-système d’enclenchement ayant des

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spécifications fonctionnelles différentes de celles déployées sur le RFN devra s’interfacer avec le système «Mistral» sans modifier les fonctionnalités de celui-ci (modes opératoires de l’exploitant tant en situation nominale que dégradée). » ; et qu’aux termes de l’article 4.4 de l’annexe 2.2 audit contrat : « L’avant projet détaillée précise le système proposé dans le Projet de base (…) : Données d’entrée nécessaires pour l’établissement du programme technique des automatismes du PCD (…) » ;

56. Considérant qu’il résulte des stipulations précitées que le poste de commandement à distance (PCD) à partir duquel sont gérés les aiguillages de la ligne n’entrait pas dans le champ du contrat de partenariat dont s’agit ; que, toutefois, aussi bien le programme fonctionnel remis aux candidats que le contrat lui-même stipulaient que les systèmes informatiques de signalisation de la ligne devaient être compatibles avec le système informatique de ce poste, à savoir le logiciel « Mistral » utilisé sur le RFN ; que si la société ERE soutient que le paramétrage du PCD au moyen de ce logiciel, impliquant une gestion manuelle plus lente que le paramétrage automatique qu’elle avait choisi, cumulé à la lenteur du prestataire de C D, a induit une déconnection entre des plannings du PCD et de la ligne, ce qui a nécessité de sa part un renforcement des moyens techniques et humains mis en œuvre, à l’origine de coûts supplémentaires, il résulte des stipulations contractuelles précitées que C D (ex-A) était seulement tenu à une « collaboration étroite et constructive », c’est-à-dire à des échanges d’informations et des concertations, mais non à une obligation d’adaptation au système de gestion automatique des fichiers choisi par son cocontractant ; qu’en l’espèce, et bien que le contrat ne prévoie aucun planning, la société ERE a remis à C D (ex-A) un planning actualisé le 18 décembre 2013 faisant état de plusieurs étapes de réalisation, dites « jalons », à partir duquel les parties se sont mises d’accord sur la date du 17 octobre 2016 pour la mise à disposition du PCD afin de respecter la date de mise à disposition de la ligne ; que, comme l’a relevé le collège d’experts, les parties ont travaillé en relation étroite dans le cadre de réunions hebdomadaires ; que, toutefois, les multiples retards pris par la société ERE dans l’exécution de son planning de livraison des plans techniques et des données d’entrée à compter du jalon 4 et les erreurs graves et omissions qu’elle a commises, relevées par l’organisme technique, ont contraint C D (ex-A) à reconfigurer son propre planning d’exécution ; qu’il suit de là que les difficultés rencontrées par la société ERE ne résultent nullement d’un manquement de C D (ex-A) à son obligation contractuelle de « collaboration étroite et constructive » ;

57. Considérant, en second lieu, que le schéma d’alimentation et de sectionnement procède à un découpage électrique de la ligne en sections élémentaires (SEL) de consignation électrique afin de permettre les opérations de maintenance dans des conditions d’exploitation acceptables par l’exploitant ; qu’en l’espèce, la société ERE soutient que le retard pris par C D (ex-A) dans la fixation des dénominations des SEL l’a contrainte à modifier les études qu’elle avait réalisées et à missionner des équipes pour procéder aux modifications nécessaires sur le terrain, notamment au niveau des points kilométriques ; que, toutefois, C D fait valoir sans être contredite que faute de disposer du programme de traction électrique conforme à l’IC 172 que la société ERE devait lui fournir, il a été contraint de le rédiger lui-même et n’a donc pu valider les dénominations des SEL qu’au printemps 2015 ; qu’au surplus, comme l’a constaté le collège d’experts, les modifications de dénomination des SEL n’ont « impliqué que des tâches matérielles et non pas des impacts importants sur la production et la validation des documents de conception, ainsi que sur les travaux » ; qu’en tout état de cause, la société ERE ne fait valoir aucun surcoût relatif à ces modifications ; qu’il suit de là qu’elle n’est pas fondée à soutenir que C D (ex-A) aurait commis une faute en procédant tardivement à la dénomination des SEL ;

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3°) Quant à la désorganisation générale du chantier :

58. Considérant que l’article 14 du contrat de partenariat fixe au 15 mai 2017 la remise de la ligne par le titulaire, selon un calendrier de réalisation détaillé à l’annexe 3 au contrat ; qu’en l’espèce, la ligne a été remise à la personne publique à la date convenue par les parties ; que si la société ERE soutient que l’ensemble des retards accumulés dans son planning à la suite des manquements analysés aux points 13 à 57, est à l’origine d’une désorganisation générale du chantier qu’elle a dû pallier en mettant en œuvre des moyens supplémentaires, elle ne l’établit pas par la production d’éléments résultant seulement d’une démonstration mathématique ; que, pour sa part, C D fait valoir que son cocontractant n’avait prévu aucun point régulier de suivi de planning assorti de comptes rendus pointant les écarts, les responsabilités et les actions à engager afin de respecter les échéances, mais a délégué la gestion du planning à son sous-traitant X ; que C D a lui-même organisé cinquante-trois réunions entre 2013 et 2016 et s’est substitué à la société ERE dans le suivi de la production de l’ensemble de la documentation d’exploitation et de maintenance en interface de la ligne en organisant des réunions bimensuelles et en diffusant des tableaux de suivi détaillés à compter d’avril 2016 ; que le collège d’experts a relevé que la société « ERE savait parfaitement qu’un projet de cette nature n’est pas complètement arrêté à l’issue de l’APD et que plusieurs reprises d’APD (ayant finalement valeur de PRO) sont nécessaires. Les conséquences sur les études d’exécution doivent alors également être anticipées. C’est un aléa prévisible du maître d’ouvrage. » ; qu’il résulte de l’instruction qu’aucun des manquements de C D (ex-A) retenus aux points 27 et 33, n’est à l’origine du bouleversement de calendrier d’exécution invoqué, lequel résulte davantage d’études complémentaires, de travaux bien identifiés ou de dépenses de contrôle ; qu’en tout état de cause, les manquements retenus font l’objet d’une indemnisation propre ; qu’il suit de là que la société requérante n’est pas fondée à invoquer un préjudice résultant d’une désorganisation générale du chantier imputable à son cocontractant ;

59. Considérant qu’il résulte de ce qui a été dit aux points 27 et 33 que la société ERE est seulement fondée à demander l’indemnisation intégrale de ses préjudices résultant du manquement de son cocontractant à son obligation de communication des règles d’exploitation et, dans la limite de 50%, de ses préjudices résultant de la non-conformité du système F 2 de la LGV EE avec les STI n°2010/79/CE ;

B) En ce qui concerne les travaux supplémentaires réalisés par ERE dans le cadre de l’exécution du contrat :

60. Considérant qu’aux termes de l’article 11 de l’ordonnance susvisée du 17 juin 2004 dans sa rédaction alors en vigueur lors de l’entrée en vigueur du contrat de partenariat : « Un contrat de partenariat comporte nécessairement des clauses relatives : (…) b) Aux conditions dans lesquelles est établi le partage des risques entre la personne publique et son cocontractant ; (…) » ; qu’aux termes de l’article 26.1 du contrat de partenariat : « Le Titulaire supporte l’ensemble des coûts et risques liés à l’exercice des missions qui lui sont confiées dans les conditions prévues au Contrat. Il assume notamment l’ensemble des risques liés à d’éventuels dépassements des coûts prévisionnels estimés tels que présentés ci-dessous, sous réserve des exceptions expressément prévues par le Contrat. » ;

61. Considérant que la société ERE soutient qu’en vertu de l’article 11 du contrat elle n’a pas à assumer l’ensemble des risques du chantier mais seulement les coûts et risques liés à l’exercice des missions qui lui sont confiées et qu’elle a ainsi droit à l’indemnisation des coût et risques non prévus au contrat ; qu’en l’espèce elle soutient avoir réalisé des prestations non

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prévues au contrat, indispensables à la réalisation de l’ouvrage dans les règles de l’art, et qui doivent être prises en charge par son cocontractant ; que, pour sa part, C D fait valoir que, dans le cadre du contrat de partenariat, le titulaire bénéficie d’un transfert de la maîtrise d’ouvrage et doit supporter seul les risques de conception et de construction et, qu’en tout état de cause, les prestations que la requérante souhaite se faire indemniser étaient toutes prévues au contrat et ne sauraient s’analyser comme des prestations supplémentaires ;

62. Considérant que si, en vertu des dispositions de l’ordonnance du 17 juin 2004 citées au point 11, la société ERE avait dans le cadre du présent contrat, la qualité de maître d’ouvrage, A puis C D doivent être regardés, comme il a été dit au point 12, comme disposant d’une maîtrise d’ouvrage « immanente » surplombant la maîtrise d’ouvrage opérationnelle de la société ERE ; que, par suite, aucune stipulation contractuelle ni aucun principe du droit ne s’opposent à ce que le titulaire d’un contrat de partenariat soit indemnisé des préjudices résultant de la modification unilatérale du contrat par la personne publique ; qu’en revanche, compte tenu des spécificités du contrat de partenariat et, en l’espèce, de la nature des missions confiées à la société ERE par le contrat dont s’agit, telles que rappelées au point 12, les prestations qui, même non expressément prévues par le contrat, s’avèrent nécessaires à sa bonne exécution dans le respect des règles de l’art, ne peuvent donner lieu à indemnisation et sont assumées par le titulaire ;

1°) Quant à la recherche d’une solution aux difficultés de transition de l’F 2 vers la TVM 300 :

63. Considérant qu’il résulte de l’instruction que C D (ex-A) a demandé tardivement à la société ERE de modifier les équipements F au sol afin de garantir la transition du fonctionnement du matériel roulant sous signalisation F 2 , au fonctionnement sous TVM 300 sur les lignes adjacentes ; que le collège d’experts a relevé qu’il existait un accord de principe de C D (ex-A) sur la prise en charge financière de ces travaux ; que C D ne discute pas à l’instance le principe de cette indemnisation ; qu’il y a lieu, dans ces conditions, de le condamner à indemniser son cocontractant pour l’exécution de ces prestations ;

2°) Quant aux travaux supplémentaires relatifs aux installations GSM-R :

64. Considérant qu’il résulte de l’instruction que dans le cadre du GSM-R, les parties se sont accordées sur leurs obligations respectives, à savoir que C D (ex-A) avait la charge du cœur de D national (le « Mobile services Switching Center » et les « Base Station Controller ») et que la société ERE était chargée de la conception et de la réalisation d’un D radio de sites BTS (« Base Transceiver Station ») destiné à s’intégrer dans ce cœur de D national et devant être capable de faire fonctionner la radio et le portage de l’F sur la ligne ; que, dans le cadre de l’exécution de ses missions, la requérante soutient avoir dû exécuter des travaux supplémentaires, à raison de la réalisation d’essais sur les installations GSM-R de la ligne et lors de la migration du cœur de D ;

a) S’agissant des essais sur les installations GSM-R :

65. Considérant qu’aux termes de l’article 9.1 du contrat de partenariat dont s’agit : « Le Titulaire conçoit, réalise et déploie les Installations GSM-R de la Ligne dans le respect des référentiels techniques arrêtés par A et le Prestataire GSM-R au niveau national, tels qu’ils figurent à l’Annexe 1.3 et en cohérence avec les choix de matériels et d’équipements opérés sur le reste du D ferré national. (…) » ; qu’aux termes de l’article 2.2 de l’annexe 1.1.2 audit

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contrat : « Les aménagements décrits ci-après ne font pas partie du périmètre du Contrat : (…) les installations relatives à la gestion centralisée du D GSM-R (à l’exception des remontées d’alarme jusqu’aux limites de la Ligne) » ; qu’aux termes de l’article 5.2.1 de l’annexe 2 à la convention d’interface GSM-R : « Afin de mettre en service le système GSM-R, en partie déployé par le Titulaire, en partie par A et en partie par le Prestataire GSM-R, deux niveaux de recettes sont identifiés : / – recette segment à la charge du Titulaire ; / – recette fonctionnelle à la charge de A. (…) » ; qu’aux termes de l’article 5.2.3 de cette annexe : « Recette Segment / Cette activité et les moyens de mesures associés sont à la charge du Titulaire. (…) » ; qu’aux termes de l’article 5.2.4 de cette même annexe : « La recette fonctionnelle (…) est assurée par A et consiste à vérifier l’aptitude du D déployé à offrir les services décrits dans la version applicable du PEF. » ;

66. Considérant qu’il résulte de l’instruction qu’en l’espèce, la société ERE a missionné la société Eurailtest pour procéder à des essais de bon fonctionnement de ses installations ; que, à supposer que, comme le soutient l’intéressée, le devis présenté par Eurailtest mentionne des tests assimilables à des recettes fonctionnelles au sens des stipulations du contrat dont le coût doit être supporté par C D, il lui appartenait, en sa qualité de client sachant, de refuser ces prestations ; qu’en les acceptant, elle a commis une imprudence de nature à exonérer intégralement C D de sa responsabilité ;

b) S’agissant de la migration du cœur de D :

67. Considérant que, le 4 juin 2011, C D (ex-A) a informé ERE qu’il allait faire évoluer le cœur de D GSM-R d’ici fin 2014/début 2015 et que cette migration n’aurait pas d’incidence sur les liaisons entre les BTS et les BSC ; qu’en réalité, cette migration n’a été achevée qu’au printemps 2016 ; que la société ERE soutient que son cocontractant n’a pas respecté ce planning et a minimisé l’impact de cette migration, ce qui l’a contrainte à des modifications de son propre planning et a provoqué des difficultés sur l’F 2 de la LGV EE, nécessitant son implication dans la réalisation d’essais sur la LGV BPL ;

68. Considérant que si la migration annoncée par C D (ex-A) a effectivement pris du retard et s’il résulte de l’instruction que la société ERE a exprimé ses « inquiétudes » sur ce retard, notamment à la réunion du Groupe de Travail Essais d’Intégration (GTEI) GSM-R d’octobre 2015, et a été contrainte de participer à la mise en place d’un groupe de travail et d’une cellule de supervision F et de contribuer à la réalisation d’essais sur la LGV BPL, en raison des perturbations occasionnées par cette migration sur le fonctionnement de I’F 2 sur LGV EE, l’intéressée n’apporte aucune justification des contraintes techniques qu’elle aurait subies du fait de ce retard, alors qu’elle précise elle-même n’avoir subi aucune perturbation durant les essais GSM-R qu’elle a pu décaler après la migration ; qu’elle n’est, par suite, pas fondée à invoquer une modification unilatérale du contrat, laquelle ne constitue, en réalité, qu’un « aléa opérationnel dans les obligations d’interface entre partenaires » comme l’ont relevé les experts ;

3°) Quant à la réalisation anticipée de certains travaux au niveau des jonctions :

a) S’agissant des travaux pré-requis aux travaux de jonction :

69. Considérant qu’aux termes de l’article 3 de l’annexe 1.1.2 au contrat : « Pour tous les domaines concernés, le Titulaire conçoit, réalise et assure le fonctionnement de la Ligne de manière à permettre une bonne articulation et un bon fonctionnement avec les autres installations ou équipements, notamment ceux du D ferré existant. A ce titre, il s’assure de

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la coordination avec les autres maîtres d’ouvrage concernés. / Compte tenu des enjeux (sécurité, nuisances, délais…) liés à la co-activité des différents chantiers réalisés sous des maîtrises d’ouvrage distinctes concomitamment dans les zones d’interconnexion, le Titulaire et A, ou le cas échéant son mandataire, travaillent dans un esprit de collaboration étroite et constructive avec échanges des informations et concertations régulières à toutes les étapes du projet. » ; qu’aux termes de l’article 3.1.4 de cette même annexe : « Outre les interfaces techniques, la réalisation des travaux impose des obligations respectives de planning entre maîtrise d’ouvrage A et maîtrise d’ouvrage des travaux relevant du Contrat. (…) » ; qu’aux termes de l’article 5.1.1 de cette même annexe : « Pour les travaux réalisés par A, A et le Titulaire s’accordent sur la consistance du projet, le planning de réalisation dans le respect des caractéristiques et du calendrier pour chaque jonction, les modalités d’échanges de données de conception des interfaces, la coordination en cas de procédures administratives à mener par le Titulaire et A (selon les principes définis sous le point 3.1.2), ainsi que les modalités de validation de l’interface avec répartition précise des tâches. / Dans ce contexte, A pourra anticiper les études détaillées sur un ou plusieurs aménagements de lignes existantes. Le Titulaire devra examiner l’impact sur sa conception et planning et essayer dans la mesure du possible d’aménager sa conception et ses plannings en fonction des éléments qui lui seront communiqués. (…) / Les contraintes d’un D exploité imposant une anticipation pour la mise en place des besoins travaux (limitation de vitesse, temps d’intervention dans un environnement sécurisé, …) et de leurs impacts sur les circulations, le Titulaire doit aménager sa conception et ses plannings en fonction des éléments qui lui seront communiqués par A dès qu’il en a connaissance. » ; et qu’aux termes de l’article 5.1.2 de cette même annexe : « A, en sa qualité de maître d’ouvrage, et, le cas échéant son mandataire et son maître d’œuvre, se coordonnent avec le Titulaire pour réaliser les aménagements prenant en compte toutes les contraintes liées à la réalisation de travaux sur le D en exploitation commerciale (dispositions relatives à la sécurité, limitation de vitesse, plages travaux définissant le temps d’intervention sur site dans un environnement sécurisé) avec les délais de procédures associés (délais de passation des contrats, procédure de demande de blancs travaux, etc.) et dans des délais compatibles avec le Calendrier de réalisation de la Ligne. (…) » ;

70. Considérant qu’il résulte de l’instruction que C D (ex-A) a souhaité réaliser en une seule phase des essais sur le PCD qui lui incombe et a demandé, en conséquence, à la société ERE de réaliser les tronçons de voie nécessaires de manière anticipée par rapport à son planning d’exécution ; que la requérante soutient que cette modification unilatérale du contrat a impliqué de sa part la mise en œuvre de moyens spécifiques indépendants et plus onéreux que la méthode de grande production qu’elle avait prévue ;

71. Considérant que l’article 3 de l’annexe 1.1.2 au contrat dont s’agit met clairement à la charge du titulaire l’obligation de concevoir, réaliser et assurer le fonctionnement de ligne de manière à permettre une bonne articulation et un bon fonctionnement avec les autres installations ou équipements, notamment ceux du D ferré existant ; qu’à ce titre, il s’assure de la coordination avec les autres maîtres d’ouvrage concernés ; que, toutefois, comme l’a relevé le collège d’experts, ni ces stipulations, ni celles des articles 3.1.4 et 5.1.1 alinéa 2 de l’annexe 1.1.2 au contrat ne permettaient à C D (ex-A) d’imposer à son cocontractant la réalisation de travaux de manière anticipée ; que le contrat ne fixe au titulaire aucune date de mise à disposition des jonctions pour permettre à C D (ex-A) de réaliser ses essais ; que la modification unilatérale imposée par C D (ex-A), qui n’était pas justifiée par des raisons techniques, puisque la société ERE avait proposé des solutions alternatives, à savoir le décalage de la mise en service de l’ensemble des jonctions par dérogation à la convention de mandat ou la réalisation des essais en deux phases, qui n’allaient pas à l’encontre de la bonne articulation susmentionnée, ni ne méconnaissait son obligation de coordination, résultait de

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considérations purement financières ; qu’il suit de là qu’en imposant à son cocontractant l’exécution anticipée de ces travaux, C D (ex-A) a commis un manquement contractuel de nature à engager sa responsabilité ; que la société ERE est dès lors fondée à demander l’indemnisation de ces travaux ;

b) S’agissant des travaux exécutés en limite du D ferré national (jonctions) :

72. Considérant qu’aux termes de l’article 3.1.3 de l’annexe 1.1.2 : « La limite de maîtrise d’ouvrage A / Titulaire est définie en fonction des risques liés à la construction de l’ouvrage en terre et ouvrages hydrauliques associés et des phases de réalisation pouvant impacter la stabilité de la plate-forme actuelle et la sécurité des circulations, avec le risque d’engagement du gabarit. A finance, conçoit et réalise les ouvrages situés dans cette limite. » ; qu’aux termes de l’article 3.7 de cette même annexe : « La réalisation de la Ligne peut entraîner la modification d’installations du D ferré existant en dehors des cas précisés ci- avant, tels que élargissement de plate-forme ferroviaire, modifications de réseaux, reprise de soutènement, mise en œuvre d’écrans acoustiques, mise en commun d’accès de maintenance ou de sécurité, etc. Le Titulaire prend à sa charge, pour les ouvrages clairement identifiés au moment de la signature du Contrat de Partenariat, le financement de l’ensemble des coûts d’investissement supportés par A sur son domaine, ainsi que les coûts des mesures de surveillance spécifiques à ces travaux, les impacts directs ou indirects des mesures d’exploitation particulières au chantier, l’ensemble des frais de maîtrise d’ouvrage, de maîtrise d’œuvre et de modification de documentation technique sous réserve que ces éléments aient été fournis avant la signature du Contrat de Partenariat. (…) » ;

73. Considérant, en premier lieu, qu’au cours de l’exécution du chantier, il est apparu au niveau de la jonction de Rennes que les tassements prévisibles du remblai de la LGV BPL pouvaient avoir des incidences sur le remblai de la ligne existante ; que pour résoudre ces difficultés, la société ERE a été contrainte de prendre en charge des mesures particulières sur les voies du RFN lors la réalisation du remblai de la ligne, qui n’étaient pas prévues au contrat et ne pouvaient être anticipées, et dont elle demande l’indemnisation ; que, pour sa part, C D fait valoir que ces travaux incombaient contractuellement à ERE au titre de la bonne articulation et du bon fonctionnement de la ligne visés au point 71 et en application de la convention conclue le 24 juillet 2013 par laquelle elle lui a confié la maîtrise d’ouvrage des études et des travaux de construction du remblai LGV sur le remblai RFN ; qu’en tout état de cause, il relève qu’il s’agit de travaux qui étaient nécessaires à l’exécution du contrat dans le respect des règles de l’art ;

74. Considérant qu’il résulte de l’instruction que le risque de tassement évoqué au point 73, lié à la construction de l’ouvrage en terre, pouvait avoir des conséquences sur la stabilité de la plate-forme actuelle ; que ce risque n’avait pas été identifié lors de la conclusion du contrat de partenariat ; qu’il suit de ces constatations que les travaux dont la société ERE demande l’indemnisation incombaient à C D (ex-A) en application des articles 3.1.3 et 3.7 de l’annexe 1.1.2 au contrat de partenariat ; que si les experts ont constaté que les parties avaient conclu une convention relative au financement des opérations de réalisation des ouvrages en terre adossés au RFN au niveau de la jonction de Rennes, le 24 juillet 2013, il ressort des termes de cette convention qu’elle réglait seulement, d’une part, les modalités d’exécution de travaux dits « connexes », concernant le dévoiement d’une artère de câble Télécom, sous maîtrise d’ouvrage de la C mandatée par A et sur financement de X, sous-traitant de la société ERE et, d’autre part, les modalités d’exécution du remblai de la LGV BPL sur le remblai du RFN ; qu’en l’absence de règlement des modalités de financement de ces travaux par cette convention, la société ERE est fondée, au vu des constatations opérées ci-dessus, à soutenir, sur le fondement des stipulations précitées des articles 3.1.3 et 3.7 de l’annexe 1.1.2 au contrat, que

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ces travaux étaient à la charge de C D (ex-A) ; qu’il y a lieu, dès lors, de condamner C D à rembourser à la société ERE les frais qu’elle a exposés à raison de ces travaux supplémentaires ;

75. Considérant, en second lieu, que la société ERE soutient avoir exécuté des travaux au niveau de la « raquette » de Sablé, à la suite d’une modification du tracé de la voie décidé unilatéralement par C D (ex-A), ce que ce dernier ne conteste pas à l’instance ; que, dans ces conditions, et selon les principes mentionnés au point 62, il y a lieu de condamner C D à rembourser à la société ERE les frais qu’elle a exposés à raison de ces travaux supplémentaires ;

4°) Quant au chaînage des raccordements :

76. Considérant que le dossier de consultation fixait le principe du chainage des points kilométriques selon une orientation croissante de la ligne vers le RFN ; que, toutefois, à la suite d’une observation de la DCF concernant le caractère inadapté de ce chainage à celui des lignes existantes, lequel était susceptible d’entraîner des problèmes de sécurité, C D (ex-A) a demandé, en 2013, à la société ERE de reprendre les chainages au niveau des voies de raccordement ; que la requérante soutient que cette modification unilatérale du contrat l’a contrainte à gérer l’interface entre les études EXE du génie civil qui étaient alors trop avancées pour que le nouveau chainage y soit transposé et les études PRO des voies et équipements ferroviaires qu’elle a élaborées sous l’empire de ce nouveau chainage ;

77. Considérant que si la reprise du chainage est la conséquence de l’information erronée contenue dans le dossier de consultation, imputable à C D (ex-A), le collège d’experts a relevé que « il ne semble pas que l’erreur affectant le SIF ait été difficile à corriger, ni que la position finalement adoptée d’un commun accord entre les parties ait affecté les études d’exécution dès lors qu’elle a été annoncée avant la validation formelle de l’APD » ; que la société ERE se borne à soutenir que son préjudice a été « catastrophique » mais ne produit aucun élément justifiant concrètement de la réalité de celui-ci ; qu’au contraire, il ressort du tableau synoptique figurant en annexe de son « mémoire complémentaire sur le préjudice » du 29 novembre 2016 qu’elle ne valorise « aucun surcoût » ; qu’il suit de là qu’elle n’est pas fondée à rechercher la responsabilité de C D à raison de la modification du chaînage de raccordements ;

5°) Quant au contrôle par C IG SYS de la conception de la signalisation :

78. Considérant qu’aux termes de l’article 34.1 du contrat : « Le Titulaire : (…) se soumet et facilite les inspections ou audits, librement décidé(e)s par A et réalisé(e)s par ce dernier ou par tout organisme désigné par lui, sous réserve que le Titulaire en ait été préalablement informé, et destiné(e)s à vérifier le respect par le Titulaire des stipulations du Contrat ; (…) » ;

79. Considérant que, lors de la revue de contrat du 21 janvier 2014, C D (ex- A) a informé ERE qu’il avait confié à C G Projets Système Ingénierie, dit « C IG- SYS », une mission de contrôle d’inspection du processus de signalisation qu’elle avait mis en place afin d’en apprécier le niveau GAME, ce qu’elle a confirmé par courrier du 28 janvier suivant ; que la société ERE, qui a conclu un contrat avec C IG-SYS, soutient que le coût de cette mission d’inspection doit être pris en charge par C D sur le fondement de l’article 34.1 du contrat de partenariat dont s’agit, à concurrence de 50% du montant total ; que, pour sa

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part, C D fait valoir que le contrôle ne constitue pas un « audit » ou une « inspection » au sens du contrat, mais résulte d’une initiative et d’une décision du titulaire d’y recourir ;

80. Considérant qu’il résulte de l’instruction que la mission confiée par C D (ex-A) à C IG-SYS consistait en un « contrôle d’inspection » s’inscrivant dans la perspective de l’avis d’acceptation de la ligne et avait pour objet d’apprécier si le niveau GAME était mis en œuvre par la C sur un projet comparable ; que la mission ainsi décrite, décidée à l’initiative de C D (ex-A), doit être regardée comme présentant le caractère d’une « inspection » ou d’un « audit » au sens des stipulations précitées de l’article 34.1 du contrat de partenariat ; qu’en l’absence d’indication contraire, il y a lieu de considérer que C D doit prendre en charge le coût des inspections ou audits qu’elle missionne sur le fondement de ces stipulations ;

81. Considérant, toutefois, qu’en l’espèce, la société ERE ne démontre pas, comme elle le soutient, qu’elle aurait été contrainte par C D (ex-A) de conclure une convention avec C IG-SYS, comme elle l’a fait le 30 juillet 2014 ; qu’il suit de là qu’en concluant une convention de « contrôle extérieur des principes, plans techniques, paramétrages et essais plateforme des postes 71 et 72 » avec cet organisme, sans s’assurer au préalable que C D (ex-A) allait effectivement prendre en charge le coût de ce contrôle comme le lui imposaient les stipulations du contrat, la société ERE a commis une imprudence de nature à exonérer C D de 50% de sa responsabilité ; que, dans ces conditions, il y a lieu de partager les responsabilités de C D et de la société ERE à hauteur de 50% ;

6°) Quant à la réalisation des essais dynamiques et d’essais GMS-R :

82. Considérant qu’aux termes de l’article 9 du contrat de partenariat dont s’agit : « (…) Le Titulaire et le Prestataire GSM-R concluent, au plus tard trois (3) mois à compter de la Date d’entrée en vigueur du Contrat, une convention d’Interface ayant pour objet de garantir la bonne exécution et d’assurer la coordination de leurs missions respectives. Par cette convention d’interface, le Titulaire et le Prestataire GSM-R s’engagent à régler leurs litiges sous leur seule responsabilité, et à s’abstenir vis-à-vis de A de toute demande ou réclamation concernant des prestations en interface, sans préjudice des dispositions qui suivent (…) » ; qu’aux termes de l’article 5.2 de la convention d’interface d’exploitation : « Dans le respect du Calendrier d’exécution : (…) v) A participe aux essais d’intégration du PCD et aux essais dynamiques et montées en vitesse en assurant la gestion opérationnelle et la régulation des circulations. Il met en place, à ses frais et sous sa responsabilité, le personnel nécessaire à la gestion du trafic et des circulations et à la gestion des IFTE lors desdits essais ; (…) viii) A établit, le cas échéant, les référentiels d’exploitation nécessaires aux missions de gestion du trafic et des circulations sur la Ligne et de gestion des IFTE ; (…) » ; qu’aux termes du chapitre 8.6 du Tome 0 du RT PPP : « (…) Le titulaire (…) a la charge et la responsabilité de l’ensemble de ces contrôles, vérifications, essais, surveillances, réceptions. » ;

83. Considérant que la société ERE, qui a conclu un contrat avec Systra pour la réalisation d’essais dynamiques, soutient que certains de ces essais, à savoir les missions n^os 1 (modules R1, R2 et R3), 2 (modules opérateurs d’essais au sol et responsable d’exploitation du domaine d’essai) et 3 (module opérateur travaux) doivent être mis à la charge de C D en vertu de la convention d’interface d’exploitation ;

84. Considérant qu’il résulte de l’instruction que le collège d’experts a estimé qu’en application des stipulations du contrat, le titulaire est responsable des essais, durant lesquels la participation de C D (ex-A) se limite à la rédaction des consignes de circulation

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entre la LGV BPL et le RFN et à la mobilisation du personnel compétent dans les postes et d’un chef d’essais RFN faisant le lien entre les deux domaines auprès des acteurs à bord de la rame d’essais ; que le contrat conclu par les sociétés ERE et Systra comporte différents types d’essais ; que la mission n°1 « rédaction documentaire » qui porte sur « la rédaction de la documentation décrivant les modalités détaillées d’exploitation du Domaine d’Essais, sur la base des principes définis plus haut et de la documentation d’exploitation déjà produite par X et C-R. (…) » et comporte trois modules, à savoir, « R1 : règlement d’exploitation et de sécurité du domaine d’essais », « R2 : consigne d’application » et « R3 : avis sur la documentation d’exploitation produite par X et C D », n’entre pas dans le champ de compétence de C D (ex-A), lequel rédige ses propres consignes d’exploitation en vertu des stipulations de la convention d’interface précitées ; que la mission n°2 « mission d’exploitation et de sécurité des circulations ferroviaires, sous-domaine d’essais » qui comporte d’une part une mission d’opérateurs d’essais au sol, lesquels opérateurs « Sous les ordres du [dirigeant de proximité] (…) assureront l’exploitation de ligne durant la phase essais. Ils auront notamment pour interlocuteur les Chefs d’essais, les [responsables d’exploitation du domaine d’essais] et les aiguilleurs des postes d’aiguillages en interfaces entre la LV BPL et le RFN » / ces opérateurs sont seulement « en lien » avec les agents d’aiguillage de C D, ils ne procèdent pas aux aiguillages » et, d’autre part, une mission de responsables d’exploitation du domaine d’essais, lesquels responsables assureront « la transcription et le relais de la demande faite par l’OPEL et/ou l'[opérateur d’essais] en message clair et précis à l’aiguiller PCD. Ils s’assureront que la demande est bien comprise par l’aiguilleur et l’OPEL et/ou l’OPES. » et la mission n°3 « mission d’exploitation et de sécurité des circulations ferroviaires, sous-domaine travaux » qui comprend une mission d’opérateur travaux correspondant à celle des responsables exploitation du domaine Essais, ne confient auxdits personnels que des missions d’interface avec les personnels de C D (ex-A), auxquels ils n’ont pas vocation à se substituer ; qu’il suit de là que c’est sans commettre d'« erreur de droit » que le collège d’experts a regardé ces missions comme relevant des obligations contractuelles du titulaire à qui seul il incombait d’en prendre en charge le coût ;

7°) Quant à la modification de la valeur de la variable européenne M_Traction :

85. Considérant qu’aux termes de l’article 31 du décret n° 20016-1279 du 19 octobre 2006 susvisé : « I. – Au sens du présent titre, on entend par : (…) 8° « Spécifications techniques d’interopérabilité » : les spécifications que chaque sous-système ou, le cas échéant, partie de sous-système, et ses constituants doivent respecter pour satisfaire aux exigences essentielles ; les spécifications techniques d’interopérabilité, fixées au niveau communautaire, sont publiées au Journal officiel de l’Union européenne ; (…) » ; qu’aux termes de l’article 39 du contrat de partenariat : « Principe / 39.1 Au sens du présent Article, on entend par changement de loi toute modification, création ou suppression d’une réglementation, y compris les normes techniques, ainsi que, pour les matières fiscale et comptable, tout changement d’Interprétation des administrations compétentes, dont l’Intervention ne pouvait être raisonnablement anticipée au regard des projets de réglementation en discussion et/ou publiés préalablement à la Date d’entrée en vigueur du Contrat. / Changement de loi intervenant avant la date de mise a disposition de la ligne / 39.2 Les conséquences financières (en ce compris l’augmentation des Coûts de financement et l’éventuelle augmentation des Coûts d’exploitation maintenance et des Coûts de renouvellement) des changements de loi intervenus avant la Date de mise à disposition de ta Ligne, impliquant la réalisation d’Investissements supplémentaires, sont à la charge du Titulaire, dans la limite d’un montant, tous changements de lois confondus, de cinq millions (5 000 000) d’Euros valeur de janvier 2010. (…) » ; qu’aux termes de l’article 4.1 de l’annexe 1.1.3 au contrat de partenariat : « La Ligne est équipée de la signalisation F (niveau 2)

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conformément à la STI relative au «sous-système contrôle commande et signalisation » applicable à la Date d’entrée en vigueur du Contrat. (…) » ;

86. Considérant qu’il est constant que la variable du système de signalisation M_Traction contenue dans la STI n°2010/79 a été modifiée à la suite d’une décision des instances européennes, en 2012 ; que cette modification doit s’interpréter comme un « changement de loi » au sens de l’article 39.1 du contrat de partenariat dont s’agit ; que la société ERE ne conteste pas que ce changement de loi, intervenu avant la date de mise à disposition de la ligne, n’a pas impliqué de sa part la réalisation d’investissements supplémentaires d’un montant supérieur à 5 millions d’euros ; qu’elle n’est, par suite, pas fondée à soutenir que C D devrait prendre en charge les frais résultant de cette modification ;

87. Considérant qu’il résulte de ce qui a été aux points 63, 71, 74, 75 et 81 que la société ERE est seulement fondée à demander l’indemnisation intégrale des travaux et prestations non prévues au contrat relatifs à la recherche d’une solution aux difficultés de transition de l’F 2 vers la TVM 300, aux travaux pré-requis aux travaux de jonction, aux travaux exécutés en limite du D ferré national concernant le remblai de la jonction de Rennes et la « raquette » de Sablé, et l’indemnisation à concurrence de 50% des travaux et prestations relatifs au contrôle par C IG SYS de la conception de la signalisation ;

IV°) Sur les préjudices de la société ERE :

88. Considérant qu’il résulte de l’instruction et, notamment, du rapport d’expertise qu’il y a lieu de retenir les taux journaliers d’ingénieurs proposés par la société ERE, soit 1 200 euros/jour pour les experts spécialisés et 800 euros/jour pour les autres personnels ; qu’en l’absence de contestation de C D sur ce point, il convient, selon ce rapport, de retenir un taux d’encadrement de 5% assuré par X et de 10% pour la maîtrise d’œuvre assurée par la société ERE ;

A) En ce qui concerne les préjudices résultant des manquements contractuels de C D :

1°) Quant à l’absence de communication des règles d’exploitation en matière de signalisation :

89. Considérant qu’il résulte de l’instruction que le collège d’experts a estimé qu’au titre de l’indemnisation de ce préjudice, il y avait lieu de retenir 10% du poste conception prévu dans le contrat conclu par l’intéressée avec la société Ansaldo, soit 867 200 euros, auxquels il a ajouté, comme il a été dit au point 88, 10% au titre de la maîtrise d’œuvre assurée par la requérante, soit la somme de 86 720 euros, et 5% au titre de l’encadrement assuré par X, soit la somme de 43 360 euros ; que, par suite, il y a lieu de fixer la réparation de ce préjudice à la somme globale de 997 280 euros HT ;

2°) Quant à la non-conformité de l’F 2 aux STI (spécifications techniques d’interopérabilité) :

90. Considérant qu’il résulte de l’instruction que le collège d’experts a estimé que le préjudice de la société ERE devait être évalué à la somme de 500 000 euros à laquelle il a ajouté comme il a été dit au point 88, 10% au titre de la maîtrise d’œuvre assurée par la requérante, soit la somme de 50 000 euros et 5% au titre de l’encadrement assuré par X, soit la somme de 25 000 euros ; que la requérante ne démontre pas que ce préjudice n’aurait pas ainsi fait l’objet

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d’une juste appréciation ; que, dans ces conditions, et compte tenu du partage de responsabilités à hauteur de 50% fixé au point 33, il sera fait une juste appréciation de ce préjudice en fixant son indemnisation à la somme globale de 287 500 euros HT ;

B) En ce qui concerne les préjudices résultant des travaux supplémentaires :

1°) Quant aux travaux relatifs à la transition de l’F 2 vers le TVM 300 :

91. Considérant que la société demande à être indemnisée à hauteur de la somme de 197 116,17 euros HT des travaux dont s’agit ; que, comme il a été dit au point 63, l’indemnisation de ce préjudice fait l’objet d’un accord de principe de la part de C D ; que, contrairement à ce que fait valoir ce dernier, le montant réclamé par la requérante, qui n’a pas varié depuis les opérations d’expertise, n’est pas supérieur plus de quatre fois au montant qu’elle demandait initialement et qui avait été discuté par les parties ; que, dans ces conditions, et en l’absence de contestation sérieuse du montant réclamé par la société ERE, il y a lieu de fixer la réparation de ce préjudice à la somme de 197 116,17 euros HT ;

2°) Quant aux travaux pré-requis :

92. Considérant qu’il résulte de l’instruction que le collège d’experts a constaté que C D contestait le principe de l’indemnisation de ces travaux supplémentaires mais pas le montant réclamé par la société ERE dans son courrier du 5 mars 2014 ; qu’il a estimé que s’agissant de travaux visibles et mesurables, il n’y avait pas lieu de remettre en cause la matérialité des dépenses ni leur montant ; qu’il y a donc lieu de fixer l’indemnisation de ce préjudice aux sommes décrites dans ce courrier, à savoir 169 000 euros pour la zone de Laval Ouest, 252 000 euros pour la zone de Laval Est, 359 000 euros pour la zone de La Milesse et 82 000 euros pour la zone de Connerré, soit 862 000 euros auxquels il y a lieu d’ajouter, ainsi que l’ont relevé les experts, la somme de 42 000 euros pour tenir compte des quantités ; que, par suite, il sera fait une juste appréciation du préjudice subi par la société ERE en en fixant l’indemnisation à la somme de 904 000 euros HT ;

3°) Quant aux travaux réalisés en limite du RFN :

93. Considérant, d’une part, que la requérante produit un état de ses dépenses relatives aux travaux supplémentaires exécutés au droit du remblai de Rennes pour un montant non contesté de 287 360 euros HT ;

94. Considérant, d’autre part, qu’il résulte de l’instruction que le collège d’experts a relevé que C D contestait le principe de l’indemnisation des travaux réalisés au droit de la « raquette » de Sablé mais pas le montant demandé par la société ERE dans son courrier du 7 mars 2014, soit 191 500 euros HT ; qu’il y a toutefois lieu de limiter les frais exposés au titre de la sécurité au seul montant confirmé, à savoir 48 000 euros, et de fixer le montant des frais exposés au titre de la maîtrise d’œuvre à 10% comme dit au point 88, soit à 16 500 euros HT ; que, par suite, il y a lieu de fixer le préjudice de la société ERE à la somme totale de 181 500 euros hors taxes ;

95. Considérant qu’il résulte de ce qui a été dit aux points 93 et 94 que la réparation des préjudices résultant des travaux exécutés en limite du RFN doit être fixée à la somme globale de 468 860 euros HT ;

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4°) Quant aux travaux supplémentaires résultant du contrôle par C IG SYS de la conception de la signalisation :

96. Considérant qu’il résulte de l’instruction que le collège d’experts a relevé que le devis de C IG SYS faisait état d’un montant de 761 215 euros mais que la société ERE limitait sa demande d’indemnisation à 700 000 euros ; qu’il y a lieu d’ajouter à cette somme, comme il a été dit au point 88, 10% au titre de la maîtrise d’œuvre assurée par la requérante, soit la somme de 70 000 euros, et 5% au titre de l’encadrement assuré par X, soit la somme de 35 000 euros, soit la somme totale de 805 000 euros hors taxes ; que, compte tenu du partage de responsabilités fixé à 50% au point 81, il y a lieu d’établir la réparation de ce préjudice à la somme de 402 500 euros HT ;

97. Considérant qu’il résulte de ce qui a été dit aux points 89 à 96 que C D doit être condamnée à payer à la société ERE la somme totale de 1 284 780 euros HT au titre de ses manquements contractuels et la somme totale de 1 972 476,17 euros HT au titre des travaux supplémentaires exécutés par la requérante, soit la somme globale de 3 257 256,17 euros HT ;

C) En ce qui concerne les autres préjudices invoqués :

1°) Quant à la révision des prix :

98. Considérant qu’aux termes de l’article 28 du contrat de partenariat : « 28.1 Durant la période de réalisation de la Ligne, A verse au Titulaire des Concours publics TF nets de taxe sur la valeur ajoutée d’un montant de un milliard cinq cent trente neuf millions trois cent quatre vingt dix huit mille (1 539 398 000) Euros valeur de janvier 2010. (…) les conditions d’indexation (…) de ces fonds sont détaillés en Annexe 11. / 28.2 A compter de la Date d’affermissement de la Tranche Conditionnelle et durant la période de réalisation de celle-ci, A verse également au Titulaire des Concours publics TC nets de taxe sur la valeur ajoutée d’un montant de trente et un millions quatre cent neuf mille neuf cent quarante trois (31 409 943) Euros valeur de janvier 2010. (…) les conditions d’indexation (…) de ces fonds sont détaillés en Annexe 11. » ; qu’aux termes de l’article 29.1 dudit contrat : « A compter de la Date de mise à disposition de la Ligne A verse au Titulaire un Loyer correspondant à la somme des trois éléments suivants : / – le Loyer Immobilier (…) versé en contrepartie de la mise à disposition de la Ligne, correspond aux Coûts d’investissement nets des Concours publics ainsi qu’aux Coûts de financement. (…) ; / – le Loyer Maintenance (« Loyer M » ou « LM ») qui correspond aux Coûts d’exploitation maintenance ; / – le Loyer Renouvellement (« Loyer R » ou « LR ») qui correspond aux Coûts de renouvellement. (…) ; / (…) Les montants du Loyer M et du Loyer R sont indexés selon la périodicité et par application des formules d’Indexation figurant à l’Annexe 12. (…) » ; qu’aux termes de l’article 3 de l’annexe 11 audit contrat : « Les Concours publics (…) sont indexés mensuellement afin de tenir compte de la valeur réelle de l’indice ICapex (…) » ; qu’aux termes de l’article 1 de l’annexe 19 audit contrat : « La présente partie détaille les Coûts d’Investissement tels que définis à l’Article 1 du Contrat (…) » ; qu’aux termes de l’article 1 du contrat de partenariat dont s’agit : « Sauf stipulation expresse contraire, les termes et expressions définis ci-après auront la signification qui est portée en regard de chacun d’eux : (…) Coûts d’investissement : Les dépenses prévisionnelles du Titulaires relatives à la réalisation de la Ligne (…) » ;

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99. Considérant que la société ERE demande à ce que la révision des prix prévue par les stipulations du contrat dont s’agit soit appliquée au montant des prestations supplémentaires qu’elle a exécutées à la demande de C D (ex-A) ; que, comme l’a relevé le collège d’experts, ces prestations ne sauraient être regardées comme constituant des concours publics au sens de l’article 28 du contrat de partenariat, indexés sur l’Icapex en vertu de l’annexe 11 audit contrat, dès lors que ces derniers constituent une somme forfaitaire et invariable ; qu’à supposer qu’elles soient regardées comme un élément du loyer immobilier visé à l’article 29.1 dudit contrat, il ressort des stipulations de l’article 3 de l’annexe 11 audit contrat que ce loyer ne fait l’objet d’aucune révision ; que ces prestations supplémentaires qui, par définition, n’étaient pas prévisibles lors de la signature du contrat dont s’agit, ne peuvent davantage être regardées comme des « coûts d’investissement » au sens de l’article 1 dudit contrat, lesquels regroupent seulement les dépenses « prévisionnelles » du titulaire relatives à la réalisation de la ligne ; qu’il suit de là que la demande de la société ERE tendant à la révision des prix des prestations supplémentaires qu’elle a exécutées à la demande de C D (ex-A) doit être rejetée ;

2°) Quant aux frais financiers :

100. Considérant que la société ERE soutient qu’elle a dû financer les surcoûts résultant des manquements de C D analysés ci-dessus à concurrence de la somme de 48 millions d’euros engagés sur les fonds propres de Eiffage SAS ; qu’il apparaît, en réalité, que les frais qu’elle invoque ont été exposés par X ; qu’en outre et en tout état de cause, l’intéressée ne justifie nullement de la réalité de ces frais ; qu’il suit de là que sa demande d’indemnisation doit être rejetée ;

3°) Quant aux frais exposés pour l’élaboration et la gestion de la réclamation préalable :

101. Considérant que la société ERE soutient que sa réclamation préalable comprenant 319 pages et portant sur des problématiques techniques de vaste ampleur, a nécessité l’emploi de dix ingénieurs durant cinq mois ; que le collège d’experts a estimé pour sa part qu’en se bornant à invoquer la mobilisation de personnels pendant un temps donné, l’intéressée ne lui permettait pas d’apprécier la réalité de son préjudice dont l’évaluation lui paraissait « au surplus disproportionnée par rapport à la prestation dont il s’agit » ; que la requérante ne produit aucune précision à l’instance sur ce chef de préjudice ; que, dans ces conditions, il y a lieu de rejeter sa demande ;

4°) Quant aux frais de conseil juridique :

102. Considérant que la société ERE demande l’indemnisation des frais de conseil juridique qu’elle a exposés à concurrence de la somme de 952 565 euros HT pour être assistée durant la phase de règlement amiable du différend qui l’opposait à C D ; que, contrairement à ce que fait valoir ce dernier, la requérante peut demander l’indemnisation des prestations d’avocat qui lui ont été utiles ; qu’en l’espèce, il sera fait une juste appréciation des frais utiles exposés par la société ERE à l’occasion de sa réclamation préalable et des opérations d’expertise en fixant son indemnisation à la somme de 400 000 euros HT ;

103. Considérant qu’il résulte de ce qui a été dit aux points 100 à 102 que C D doit être condamné à payer à la société ERE en réparation des autres préjudices subis par cette dernière la somme globale de 400 000 euros HT ;

104. Considérant qu’il résulte de ce qui a été dit aux points 97 et 103 que C D doit être condamné à payer la société ERE la somme totale de 3 657 256,17 euros HT ; que,

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toutefois, compte tenu du versement de la somme de 3 646 767,24€ HT par C D à son cocontractant le 22 juin 2017, la condamnation de C D doit être ramenée à la somme de 10 488,93 euros HT ;

D) En ce qui concerne l’application de la taxe sur la valeur ajoutée :

105. Considérant qu’aux termes de l’article 256 du code général des impôts : « I. Sont soumises à la taxe sur la valeur ajoutée les livraisons de biens meubles et les prestations de services effectuées à titre onéreux par un assujetti agissant en tant que tel » ; qu’il résulte de ces dispositions que le versement d’une somme d’un débiteur à son créancier ne peut être regardé comme la contrepartie d’une prestation de service entrant dans le champ de la taxe sur la valeur ajoutée qu’à la condition qu’il existe un lien direct entre ce versement et une prestation individualisable ; qu’en l’espèce la créance de la société ERE sur C D telle qu’indiquée au point 104, soit 10 488,93 euros HT, se rapporte à des prestations individualisables ; qu’elle doit par suite être majorée du montant de la taxe sur la valeur ajoutée au taux applicable au jour du présent jugement, soit 20% ; que la société ERE est par suite fondée à demander la somme de 2 097,79 euros au titre de la taxe sur la valeur ajoutée ;

106. Considérant qu’il résulte de ce qui a été dit aux points 104 et 105, qu’il y a lieu de condamner C D à payer à la société ERE la somme totale de 12 586,72 euros TTC ;

E) En ce qui concerne les intérêts :

107. Considérant qu’aux termes de l’article 30.3 du contrat de partenariat : « En cas de retard de paiement de toute somme due par A au Titulaire (y compris les indemnités dues en cas de fin anticipée du Contrat) avant la Date de mise à disposition de la Ligne, les sommes en cause sont augmentées d’Intérêts de retard au taux légal augmenté de deux pour cent (2%). Les intérêts sont calculés sur une base journalière et sur la base d’une année de trois cent soixante (360) Jours à compter du règlement du montant provisionnel de la facture jusqu’à la date de paiement effectif du montant dû. / En cas de retard de paiement de toute somme due par A au Titulaire (y compris les indemnités dues en cas de fin anticipée du Contrat) à compter de la Date de mise à disposition de la Ligne, les sommes en cause sont augmentées d’Intérêts de retard au taux EONIA (i) augmenté de deux pour cent (2%) et (ii) augmenté des marges. Les intérêts sont calculés sur une base journalière et sur la base d’une année de trois cent soixante (360) Jours à compter du règlement du montant provisionnel de la facture jusqu’à la date de paiement effectif du montant dû. » ;

108. Considérant que les faits générateurs des préjudices indemnisés par le présent jugement sont antérieurs à la mise à disposition de la ligne ; que, comme il a été dit au point 104, C D a procédé au règlement partiel de sa dette envers la société ERE le 22 juin 2017 ; que, par suite, la société ERE est fondée à demander l’application des intérêts moratoires prévus au premier alinéa de l’article 30.3 précité du contrat de partenariat dont s’agit à compter de cette date ;

109. Considérant, en revanche, que l’intéressée, qui se borne à demander le versement de « frais financiers sur la base de 2% par an à compter du 1er décembre 2013 » ne permet pas au tribunal d’apprécier le bien-fondé de sa demande ; que celle-ci doit, par suite et par voie de conséquence, être rejetée ;

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V°) Sur les conclusions reconventionnelles de C D :

A) En ce qui concerne la demande de remboursement de la somme versée le 22 juin 2017 :

110. Considérant qu’il résulte de ce qui a été dit au point 104 que C D n’est pas fondé à demander le remboursement de la somme de 3 646 767,24€ HT qu’elle a versée à la société ERE le 22 juin 2017 ;

B) En ce qui concerne la perception d’une redevance pour la mise à disposition de référentiels à l’occasion de l’exécution du contrat de partenariat :

111. Considérant qu’aux termes de l’article 29 de la loi susvisée du 4 août 2014 : « I. – Les biens appartenant à C Mobilités, ainsi que ceux appartenant à l’Etat et gérés par C Mobilités et attachés aux missions de gestion de l’infrastructure mentionnées à l’article L. 2111- 9 du code des transports, (…) sont, à la date du 1er janvier 2015, transférés en pleine propriété à C D. A cette même date, C D est substitué à C Mobilités pour les droits et obligations de toute nature, y compris immatériels, attachés à ces mêmes missions. (…) » ;

112. Considérant qu’aux termes de l’article 6 du protocole de collaboration signé par les parties le 7 avril 2014 : « Les référentiels figurant dans la SELECTION seront mis en ligne dans un système d’information spécifiquement dédié : « SI PPP ». / Toute utilisation et toute exploitation de ces référentiels feront préalablement l’objet d’une convention de licence qui en définira notamment les conditions d’accès ainsi que la consistance du droit d’utilisation. Il est acté que les Parties au protocole ne sont pas d’accord à ce stade sur les conditions financières de ce droit d’utilisation, au regard de la valeur de ces documents. » ;

113. Considérant que C D soutient que seule la mise à disposition des IN cités par le RT PPP est gratuite mais qu’en revanche la communication de tout autre référentiel donne lieu à la perception d’une redevance, ce dont la société ERE était informée ; qu’il résulte de l’instruction que le collège d’experts a constaté que les IN mis à disposition dans le cadre du contrat de sous-licence n’appartenaient pas à cette date à C D (ex-A) et que celui-ci ne pouvait par suite se prévaloir d’un quelconque droit à valorisation ; que, s’agissant des autres IN, qui étaient bien la propriété de C D (ex-A), il a estimé qu’il ne ressortait d’aucune stipulation contractuelle que ce dernier aurait entendu les valoriser et qu’une « interprétation raisonnable du Contrat, conforme à son esprit et non contraire à sa lettre, plaide en faveur d’une mise à disposition gratuite » ; que C D ne peut utilement soutenir qu’en permettant à son cocontractant un accès gratuit auxdits IN, il se rendrait coupable d’une libéralité ni qu’il serait tenu par une obligation de valorisation de son savoir-faire et de son patrimoine immatériel dès lors que, même s’il s’en était réservé la possibilité, il n’a jamais réclamé une quelconque redevance à la société ERE et qu’aucune stipulation contractuelle n’indique clairement le caractère payant de la mise à disposition des IN ; que la demande reconventionnelle de C D doit, par suite, être rejetée ;

VI°) Sur l’application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

114. Considérant que les dispositions de l’article L. 761 -1 du code de justice administrative font obstacle à ce que la société ERE, qui n’a pas la qualité de partie perdante, verse à C D la somme qu’il réclame au titre des frais exposés et non compris dans les

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dépens ; qu’en revanche, il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de C D une somme de 5 000 euros au titre des frais exposés par la société ERE et non compris dans les dépens ;

D E C I D E :

Article 1er : C D est condamné à payer à la société Eiffage Rail Express, en plus de la somme de 3 646 767,24 euros qui a déjà été versée le 22 juin 2017, la somme de 12 586,72 euros toutes taxes comprises au titre de ses manquements contractuels et des travaux supplémentaires non prévus au contrat de partenariat entré en vigueur le 3 août 2011. La somme de 12 586, 72 euros sera assortie des intérêts moratoires prévus au contrat à compter du 22 juin 2017.

Article 2 : C D versera à Eiffage Rail Express la somme de 5 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le surplus des conclusions de la requête est rejeté.

Article 4 : Les conclusions reconventionnelles de C D et les conclusions tendant à l’application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 5 : Le présent jugement sera notifié à Eiffage Rail Express et à C D.

Délibéré après l’audience du 9 mai 2018, à laquelle siégeaient :

M^me Anne Seulin, président, M^me B Y, premier conseiller, M. Laurent Buisson, premier conseiller,

Lu en audience publique le 7 juin 2018.

Le rapporteur, Le président,

Signé Signé

I. Y A. Seulin

Le greffier,

Signé

B. Ndigo

La République mande et ordonne à la ministre chargée des transports, en ce qui la concerne et à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.