TRIBUNAL ADMINISTRATIF

DE NICE

N°1505201

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Association au bénéfice de l’insertion des Alpes-Maritimes (ABI06)

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M. A

Juge du référé précontractuel

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Ordonnance du 20 janvier 2016

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39-08-015-01

54-03-05

44-035

39-01-03-02

39-01-03-03

24-01-02-01-01-02

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

Le Vice-président,

Vu la procédure suivante :

Par une requête enregistrée le 31 décembre 2015 sous le n° 1505201, l’association au bénéfice de l’insertion des Alpes-Maritimes (ABI06), prise en la personne de son président, a saisi le juge chargé de statuer au titre des dispositions de l’article L. 551-1 du code de justice administrative d’une contestation de son éviction de la procédure d’appel d’offres relative au « ramassage des textiles, linges de maison et chaussures » engagée par la ville de Cannes.

Elle a fait valoir que, après avoir répondu scrupuleusement à l’appel d’offres, la ville de Cannes lui a notifié, le 22 décembre 2015, le rejet de son offre comme classée en deuxième position ; que ce classement résulte du seul critère du prix, pour lequel l’attributaire a formulé une offre négative de – 4 758 euros ; que, cependant, il n’était pas prévu dans les documents de la consultation le versement d’une somme d’argent à la ville de Cannes ; que son offre ne comportait aucun prix à payer par la collectivité.

Une pièce a été produite par la ville de Cannes le 7 janvier 2016 en réponse à une demande pour compléter l’instruction.

Par un mémoire en défense enregistré le 11 janvier 2016, la commune de Cannes a conclu au rejet de la requête.

La commune de Cannes a fait valoir que :

— la requête est irrecevable, faute de lésion des intérêts de l’association requérante ; en effet, elle ne démontre pas en quoi le manquement allégué, à savoir que la possibilité de formuler un prix négatif n’a pas été explicitement prévue par le règlement de la consultation, présenterait un lien avec son éviction et n’établit pas, en conséquence, qu’elle en aurait été lésée ; or, rien dans les documents de la consultation n’interdisait aux candidats de présenter un prix négatif, pratique courante eu égard de l’objet du marché à l’instar des marchés de mobiliers urbains ; tenu de formuler la proposition financière la mieux-disante, chaque candidat est libre de proposer son prix au regard de la prestation demandée ; mieux-disant en ce qu’il a proposé de verser une recette à la commune, l’attributaire ne pouvait qu’obtenir une meilleure note que l’association requérante, laquelle n’est donc pas susceptible d’avoir été lésée ;

— au fond, il convient de rappeler que les modalités de fixation du prix sont libres et que la requérante ne démontre pas en quoi l’absence d’indication de la possibilité de proposer un prix négatif constitue un manquement aux obligations de mise en concurrence ; à cet égard, le prix d’un marché public, au sens de l’article 1er du code des marchés publics, peut consister en un abandon de recettes du pouvoir adjudicateur, y compris lorsqu’une partie lui est reversée, ce qui est le cas en l’espèce ; ainsi, peu importe que le prix soit négatif ou positif, la seule exigence est que le contrat prévoit bien un prix ; en outre, le principe de la liberté du commerce et de l’industrie doit commander de laisser la plus grande liberté aux candidats de proposer un prix positif ou négatif ; il serait d’ailleurs contraire à une saine gestion de refuser l’offre d’un candidat qui, au regard des coûts et du gain estimé de l’abandon de recettes, a estimé que le juste prix de la prestation consistait à verser une somme de 4 578 euros ; à cet égard, au titre de la liberté contractuelle, rien n’interdisait dans les documents de la consultation de présenter le versement d’une somme d’argent ; ainsi, après application des critères pondérés annoncés, l’offre de la requérante n’a été classée que deuxième, sans qu’aucun manquement aux règles de mise en concurrence ne soit imputable au pouvoir adjudicateur ;

Par un nouveau mémoire enregistré le 13 janvier 2016, l’association ABI06 a conclu aux mêmes fins que la requête, par les mêmes moyens.

Elle a fait valoir en outre, que :

— l’absence de production par la ville de Cannes de l’offre de la société attributaire ne permet pas de vérifier sa régularité, notamment au regard des conditions dans lesquelles l’offre de prix a été faite ;

— l’attributaire, qui se présente comme l’association Next Textile, est en réalité une société par action simplifiée à forme commerciale, contrairement à elle qui est une association loi de 1901 agréée « chantier d’insertion » ;

— il n’est pas contestable qu’en tant que candidat évincé, elle a été lésée du fait de la rupture d’égalité des candidats, dès lors que l’appel d’offres mentionnait strictement qu’aucune variante ne serait autorisée ni prise en considération ; or, le pouvoir adjudicateur a pris en compte un critère non spécifié, dès lors que l’offre de l’attributaire de verser une « rémunération » s’analyse en une variante ; à cet égard, la ville de Cannes ne peut se prévaloir d’une « pratique courante » pour déroger à des règles légales ou contractuelles ;

— la consistante du prix comme un abandon de recettes est étonnante au regard des dispositions de la consultation qui prévoyaient au contraire, dans des conditions largement définies, une rémunération des prestations à laquelle elle s’est engagée à renoncer ; il n’y avait donc pas lieu de formuler une proposition moins-disante qui aurait été déclarée irrecevable et contraire au marché ;

— si la ville de Cannes soutient que les modalités de fixation du prix sont libres, en se référant à des notions générales de mise en concurrence, de liberté du commerce et de l’industrie et de liberté contractuelle, elle occulte les conditions de son propre appel d’offres, lequel ne laissait la part à aucune liberté de manœuvre des candidats quant à une quelconque modification des conditions financières ;

— la ville de Cannes aurait pu traiter directement sa demande de prestation sans passer par un appel d’offres ; l’objet du « marché » n’est pas une opération économique ou financière, mais une simple prestation de ramassage de textiles et chaussures offerte au soumissionnaire pour l’autoriser à installer des bornes de collecte sur le domaine public avec des objectifs bien définis à savoir, outre les moyens techniques à respecter, la mise en œuvre d’une politique nationale de recyclages des déchets de tous ordres, dont les textiles au travers de l’organisme ECO TLC, la valorisation de ces textiles et surtout la volonté d’assurer une réelle politique d’insertion des personnes en difficultés et de création d’emplois sur le bassin cannois ; c’est la raison pour laquelle la ville de Cannes n’avait pas mis en avant l’aspect financier, bien au contraire puisqu’il était prévu, avec moult détails des conditions de règlement, une rémunération du prestataire ; aussi, le choix de l’attributaire va à l’encontre de l’esprit de l’appel d’offres et des modalités de la consultation ;

Vu :

— les pièces du dossier ;

— le code général des collectivités territoriales ;

— la loi n° 2009-967 du 3 août 2009 dite « Grenelle I » ;

— la loi n° 2010-788 du 12 juillet 2010 dite « Grenelle II » ;

— la loi n° 2015-992 du 17 août 2015 relative à la transition énergétique pour la croissance verte, et notamment son titre IV « Lutter contre les gaspillages et promouvoir l’économie circulaire : de la conception des produits à leur recyclage » ;

— le code de l’environnement, et notamment son article L. 541-10-3 ;

— le code des marchés publics ;

— le code de justice administrative ;

Les parties ont été régulièrement convoquées à une audience publique.

Après avoir, au cours de l’audience publique qui s’est tenue le 14 janvier 2016 à 14 heures 30 :

— lu le rapport ;

— entendu les observations de M. Y, président de l’association requérante, qui s’en rapporte principalement à ses écritures et apporte quelques précisions au juge du référé précontractuel en réponse à ses questions ;

— entendu les observations de M^me X, directrice des services juridiques, pour la commune de Cannes, qui a repris les mêmes conclusions et moyens et qui a présenté le contexte dans lequel la procédure litigieuse a été mise en œuvre, à savoir la décision de mise en concurrence de la réalisation des prestations de collecte antérieurement exécutées par l’association « Montagn’Habits » au moyen d’une subvention communale, ainsi que les conditions de notation du critère du prix ;

— entendu les observations de M. Z, directeur général de la société Next Textiles Association, ainsi que celles, autorisées par application des dispositions de l’article R. 732-1 du code de justice administrative, de M^me B C, qui expose les modalités d’établissement de l’offre financière de ladite société, qui comprend notamment le versement à la ville de Cannes d’une « redevance d’occupation du domaine public » de 12 euros par an et par tonne collectée ainsi qu’une partie des fonds distribués par un organisme agréé pour collecter la contribution de mise sur le marché des produits textiles, et du président de l’association Paco Recyclage qui présente brièvement les conditions du partenariat avec ladite société ;

— prononcé la clôture de l’instruction ;

Considérant ce qui suit :

Présentation du litige :

1. – Il résulte de l’instruction que la collecte des « déchets de Textiles, Linges de maisons et Chaussures » (TLC), qui s’inscrit dans l’objectif de préservation de l’environnement prévu par les différentes lois relatives au « Grenelle de l’environnement », notamment par la diminution du volume des déchets, peut s’effectuer par voie de convention entre les collectivités publiques et le secteur privé dont l’objet est d’autoriser les détenteurs de points d’apport volontaires de TLC à installer un ou plusieurs conteneurs sur leur domaine aux fins de collecte et de valorisation de ces déchets, pour notamment alléger les charges des collectivités en réduisant le volume des ordures ménagères et partant le coût de leur traitement, ainsi que pour développer l’économie dite « circulaire ». Dans le contexte de structuration et de professionnalisation de cette filière de recyclage et de valorisation des déchets TLC s’inscrivant dans l’économie sociale et solidaire, où exercent aujourd’hui aussi bien des associations sans but lucratif que des sociétés commerciales qui valorisent les collectes en partie par la revente d’occasion, la ville de Cannes a décidé de mettre fin, « pour se conformer aux règles de la commande publique », à la convention de partenariat la liant à l’association Montagn’Habits qui avait été autorisée à collecter les TLC sur son territoire et qui bénéficiait à ce titre d’une subvention communale de 13 636,36 euros, et de mettre en concurrence les acteurs du secteur pour la collecte des TLC sur son territoire. A cet effet, elle a ainsi engagé, selon la procédure de l’appel d’offres ouvert, une consultation en vue de l’attribution d’un « marché public à bons de commande » ayant pour objet la mise à disposition de conteneurs dédiés ainsi que les « prestations de ramassage » des déchets TLC, d’une durée d’un an renouvelable trois fois avec un montant minimum annuel de 0 euros HT et un montant maximum annuel de 13 636,36 euros, cette estimation étant fondée sur la subvention précédemment versée. Par courrier du 22 décembre 2015, la ville de Cannes a informé l’association au bénéfice de l’insertion des Alpes-Maritimes (ABI06) du rejet de son offre et de l’attribution de la convention dont s’agit à la société Next Textiles pour un prix « négatif » correspondant à un versement à la collectivité de 4 758 euros, l’association ABI06 ayant fait une « proposition de gratuité des prestations », soit une offre de prix de 0 euros. Par requête du 31 décembre 2015, l’association ABI06, contestant son éviction sur le fondement des dispositions de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, doit être regardée au vu de son argumentation comme demandant au juge du référé précontractuel d’annuler la procédure de passation litigieuse.

Sur les conclusions présentées au titre de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :

2. – Aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, la délégation d’un service public (…)./ Le juge est saisi avant la conclusion du contrat ». Aux termes du I de l’article L. 551-2 du même code : « Le juge peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l’exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat (…)./ Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations ». Aux termes de l’article L. 551-10 dudit code : « Les personnes habilitées à engager les recours prévus aux articles L. 551-1 (…) sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat (…) et qui sont susceptibles d’être lésées par le manquement invoqué (…) ».

3. – Il appartient au juge administratif, saisi en application de ces dispositions, de se prononcer sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à l’administration lors du déroulement de la procédure d’attribution d’un contrat de la commande publique. Il lui appartient, en outre, de rechercher si l’entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l’avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte, en avantageant une entreprise concurrente.

Sur la nature du contrat :

4. – En premier lieu, aux termes de l’article L. 2224-13 du code général des collectivités territoriales, inséré dans le chapitre relatif aux services publics industriels et commerciaux incombant aux services communaux : « Les communes (…) assurent (…) la collecte et le traitement des déchets des ménages (…) ». Aux termes de l’article L. 2224-14 du même code, les communes « assurent la collecte et le traitement des autres déchets définis par décret, qu’elles peuvent, eu égard à leurs caractéristiques et aux quantités produites, collecter et traiter sans sujétions techniques particulières ». Aux termes de l’article L. 2224-15 dudit code : « L’étendue des prestations afférentes aux services prévus aux articles L. 2224-13 et L. 2224-14 est fixée par les communes ou leurs groupements dans le cadre des plans de prévention et de gestion des déchets prévus à la sous-section 1 de la section 3 du chapitre Ier du titre IV du livre V du code de l’environnement (…) ». Aux termes de l’article L. 2224-16 de ce code : « Le maire peut régler la présentation et les conditions de la remise des déchets en fonction de leurs caractéristiques. Il fixe notamment les modalités de collectes sélectives et impose la séparation de certaines catégories de déchets (…), pour autant que cette opération soit réalisable d’un point de vue technique, environnemental et économique./ Le service communal et, le cas échéant, les personnes dûment autorisées peuvent seuls recevoir ces déchets (…) ». Aux termes de l’article L. 2224-17-1 dudit code : « Le service public de prévention et de gestion des déchets fait l’objet d’une comptabilité analytique./ Le maire ou le président de l’établissement public de coopération intercommunale présente, respectivement, au conseil municipal ou à l’assemblée délibérante un rapport annuel sur le prix et la qualité du service public de prévention et de gestion des déchets, destiné notamment à l’information des usagers./ Le rapport rend compte de la situation de la collectivité territoriale par rapport à l’atteinte des objectifs de prévention et de gestion des déchets fixés au niveau national. Il présente notamment la performance du service en termes de quantités d’ordures ménagères résiduelles et sa chronique d’évolution dans le temps (…) ». Il résulte de ces dispositions que le législateur a investi les communes et leurs groupements d’une mission de service public de prévention et de gestion des déchets, laquelle présente un caractère industriel et commercial, et qu’en dehors des services communaux ou intercommunaux, seuls des tiers « dûment autorisés » peuvent collecter des déchets.

5. – Aux termes de l’article L. 541-1 du code de l’environnement : « I.- La politique nationale de prévention et de gestion des déchets est un levier essentiel de la transition vers une économie circulaire. Ses objectifs, adoptés de manière à respecter la hiérarchie des modes de traitement des déchets définie au II, sont les suivants : 1° Donner la priorité à la prévention et à la réduction de la production de déchets, en réduisant de 10 % les quantités de déchets ménagers et assimilés produits par habitant (…). Dans cette perspective, des expérimentations peuvent être lancées sur la base du volontariat afin de développer des dispositifs de consigne, en particulier pour réemploi, pour certains (…) produits, afin de favoriser la conception écologique des produits manufacturés et d’optimiser le cycle de seconde vie des produits (…) ; (…) ; 3° Développer le réemploi et augmenter la quantité de déchets faisant l’objet de préparation à la réutilisation, notamment (…) des textiles (…). II.-Les dispositions du présent chapitre (…) ont pour objet : 1° En priorité, de prévenir et de réduire la production et la nocivité des déchets, notamment (…) en favorisant le réemploi (…) ; 2° De mettre en œuvre une hiérarchie des modes de traitement des déchets consistant à privilégier, dans l’ordre : a) La préparation en vue de la réutilisation ; b) Le recyclage ; c) Toute autre valorisation, notamment la valorisation énergétique ; d) L’élimination (…) ; 4° D’organiser le transport des déchets et de le limiter en distance et en volume selon un principe de proximité ; (…) 7° De contribuer à la transition vers une économie circulaire (…)./ Le principe de proximité mentionné au 4° consiste à assurer la prévention et la gestion des déchets de manière aussi proche que possible de leur lieu de production et permet de répondre aux enjeux environnementaux tout en contribuant au développement de filières professionnelles locales et pérennes. Le respect de ce principe, et notamment l’échelle territoriale pertinente, s’apprécie en fonction de la nature des déchets considérés, de l’efficacité environnementale et technique, de la viabilité économique des modes de traitement envisagés et disponibles à proximité pour ces déchets, des débouchés existant pour ces flux et des conditions techniques et économiques associées à ces débouchés, dans le respect de la hiérarchie de la gestion des déchets et des règles de concurrence et de libre circulation des marchandises (…) ».

6. – Aux termes de l’article L. 541-10-3 du même code : « A compter du 1^er janvier 2007, toutes les personnes physiques ou morales qui mettent sur le marché national à titre professionnel des produits textiles d’habillement, des chaussures ou du linge de maison neufs destinés aux ménages sont tenues de contribuer (…) au recyclage et au traitement des déchets issus de ces produits./ (…)./ Les personnes visées (…) accomplissent cette obligation (…) en contribuant financièrement à un organisme agréé (…) qui passe convention avec les opérateurs de tri et les collectivités territoriales (…) en charge de la gestion des déchets et leur verse un soutien financier pour les opérations de recyclage et de traitement des déchets (…) qu’ils assurent (…)./Les modalités d’application du présent article, notamment le mode de calcul de la contribution, les conditions dans lesquelles est favorisée l’insertion des personnes rencontrant des difficultés au regard de l’emploi (…) sont fixées par décret en Conseil d’Etat ». Aux termes du deuxième alinéa de l’article R. 543-214 dudit code : « Chaque organisme justifie, à l’appui de sa demande d’agrément, de ses capacités techniques et financières à mener à bonne fin les opérations requises pour favoriser, par le biais des conventions qu’il signe et de la redistribution des contributions financières qu’il collecte, le réemploi, le recyclage, la valorisation matière et le traitement des déchets mentionnés à l’article L. 541-10-3 (…) ». Il résulte de ces dispositions que, dans le but d’améliorer le recyclage et la valorisation de ces déchets, le législateur a entendu confier à des organismes agréés par l’administration, le soin de répartir, par convention d’objectifs et de moyens conclu au regard d’objectifs quantitatifs de traitement des déchets mais également d’insertion des personnes en difficultés, les contributions financières versées par les « metteurs en marché de TLC » aux opérateurs de tri des déchets de textiles, de linges et de chaussures, notamment par des aides au développement ou à l’embauche, ainsi qu’aux collectivités chargées du service public de prévention et de gestion des déchets, notamment par un soutien au titre des actions de communication aux fins de sensibilisation des citoyens au tri.

7. – Il résulte de la combinaison des dispositions qui précèdent que, dans le cadre de leur mission de service public de prévention et de gestion des déchets dévolue par la loi, il appartient aux communes et à leurs groupements de décliner localement les objectifs fixés à l’article L. 541-1 du code de l’environnement afin de contribuer à la réduction des quantités d’ordures ménagères résiduelles après valorisation. A cette fin, il leur est loisible de développer, par convention avec des opérateurs de tri et/ou détenteurs de conteneurs ou « points d’apport volontaires », des dispositifs de consigne pour réemploi et recyclage de certains déchets, tels les déchets dits TLC, afin de les soustraire au mode ultime de traitement consistant en leur élimination, et par conséquent d’alléger les charges de collecte et de traitement qui pèsent à ce titre sur le service public, ainsi que de les valoriser. Il leur appartient alors, ces acteurs devant nécessairement être « dûment autorisés » à collecter ces déchets, d’attribuer dans le respect des règles de la concurrence et de la domanialité publique, les conventions ayant pour objet de contribuer, selon les modalités qu’ils déterminent, au développement desdits dispositifs de consigne, qu’il s’agisse du simple achat de fournitures tels que des conteneurs, d’une prestation de service rémunérée incluant la mise à disposition de ces conteneurs, la collecte et le traitement externalisés des déchets TLC, de seulement autoriser des opérateurs à installer des points de collecte sur leur territoire à charge pour eux de se rémunérer sur le produit de la collecte ou toutes autres modalités appropriées permettant de développer le réemploi de ces déchets. Pour concourir ainsi aux besoins de la mission de service public confiée aux communes et à leur groupement, voire l’exercer par délégation, autant que dans l’intérêt de la gestion du domaine public de ces derniers, les détenteurs de points d’apport volontaires et les opérateurs de tri peuvent ainsi être amenés à passer avec ces collectivités des « conventions de collecte » dont la nature, simple convention d’occupation du domaine public ou contrat de la commande publique, dépend de ses caractéristiques lors de sa conclusion y compris telles qu’elles résultent le cas échéant d’une procédure de mise en concurrence.

8. – En deuxième lieu, aux termes de l’article 1er du code des marchés publics : « I. – (…) Les marchés publics sont les contrats conclus à titre onéreux entre les pouvoirs adjudicateurs (…) et des opérateurs économiques publics ou privés, pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services ». Aux termes de l’article L. 1411-1 du code général des collectivités territoriales : « Une délégation de service public est un contrat par lequel une personne morale de droit public confie la gestion d’un service public dont elle a la responsabilité à un délégataire public ou privé, dont la rémunération est substantiellement liée aux résultats de l’exploitation du service. Le délégataire peut être chargé (…) d’acquérir des biens nécessaires au service (…) ».

9. – Aux termes de l’article 1^er du cahier des clauses techniques particulières (CCTP) de la consultation : « Ce CCTP a pour objet : * l’installation, le retrait et la maintenance des colonnes à vêtements ; * la collecte des colonnes à vêtements présentées sur le territoire de la ville de Cannes ; * le tri et la valorisation des textiles, linges de maison et chaussures (TLC) collectés./ Dans le cadre de cette opération, la ville de Cannes souhaite s’engager sur les objectifs suivants : * diminuer les quantités de déchets incinérés ou enfouies en favorisant le réemploi ou la valorisation matière ; * permettre à des personnes éloignées de l’emploi de retrouver une activité grâce à une politique active de réinsertion ». Aux termes de l’article 2.2 dudit CCTP : « Le fait d’avoir soumissionné suppose que le candidat (…) s’engage à exécuter la collecte et la maintenance (…) sans jamais pouvoir prétendre à aucun supplément sur les prix convenus (…) ». Aux termes de l’article 3.1 « missions du titulaire du marché » du même CCTP : « Il s’agit de créer un service de proximité à l’usager, tout en préservant voire en renforçant les activités textiles des associations à but caritatif présentes sur le territoire de la ville de Cannes./ La démarche intègre un partenariat étroit avec la ville, des exigences de qualité de service sur toute la filière. La mission du titulaire du marché se décompose principalement comme suit : * la mise à disposition, l’installation, l’entretien et la maintenance d’un parc de conteneurs d’apports volontaires. Ces colonnes seront mises indifféremment sur le domaine public ou sur le domaine privé ; * la collecte des conteneurs d’apports volontaires tant sur le domaine public que privé (…) ; * le tri et la valorisation des produits textiles collectés (…) ; l’accompagnement de la ville de Cannes pour améliorer le dispositif (…) ». Aux termes de l’article 3.2 « définition des objectifs » : « Le titulaire du marché doit effectuer la collecte des colonnes à vêtements installée sur le territoire de la ville de Cannes de telle manière que celles-ci ne soient jamais en débordement. L’opération de collecte comprend : * le vidage de chaque colonne ; * la prise en charge des dépôts de vêtements aux abords des colonnes./ Le titulaire devra également : * s’assurer que les colonnes soient toujours en bon état de fonctionnement ; * procéder à l’enlèvement des affiches ou autocollants sauvages présents sur les colonnes ». Aux termes de l’article 3.3.1 : « L’objectif fixé par l’éco-organisme Eco TLC est l’installation d’une colonne pour 2 000 habitants ce qui correspond pour la ville de Cannes à 39 colonnes. Ceci étant les exigences de l’éco-organisme peuvent être amenées à évoluer, dans ce cadre, le titulaire devra se conformer aux exigences ainsi fixées sans prétendre à une rémunération supplémentaire. Le parc (…) est actuellement de 39 colonnes. Cependant, la ville de Cannes n’est pas propriétaire de ces dernières. C’est pourquoi le titulaire du marché doit prévoir leur remplacement. La mise en place de ces dernières sera à la charge de la ville de Cannes (voir BPU prix n° 2). (…) Les colonnes seront neuves et toutes identiques (…). Le coloris des colonnes sera soumis à l’appréciation de la ville de Cannes (…) ». Aux termes de l’article 3.3.2 : « Le titulaire s’engage à entretenir à ses frais le parc de colonnes qui sera installé. En cas de vandalisme ou de toute dégradation, il s’engage également à intervenir à ses frais, dans les 24 heures maximum (…). En outre, un stock permanent et suffisant de colonnes de remplacement sera mis à disposition pour ce marché. Les colonnes, propriété du titulaire du marché, sont mises à disposition de la ville de Cannes (…) ». Aux termes de l’article 3.3.3 : « Le titulaire du marché est tenu de respecter le maillage des points d’apports défini par la ville de Cannes. Sur décision de cette dernière, le positionnement des colonnes pourra être modifié notamment (…) pour assurer normalement le service public (…) ». Aux termes de l’article 4.2.3 : « Des pénalités sont associées en fonction du pourcentage de conformité obtenu lors des contrôles qualité (…). La facturation mensuelle fera mention sur sa facture des résultats obtenus au niveau de chaque contrôle. La collectivité s’acquittera de la totalité de la facture (…) ».

10. – Il résulte de l’instruction, notamment des prescriptions techniques précitées spécifiées au CCTP, que la procédure engagée par la ville de Cannes était susceptible, selon les résultats de la mise en concurrence, d’aboutir soit à la conclusion d’une convention portant simplement occupation du domaine public, dont la passation n’est soumise à aucune procédure particulière et qui échappe ainsi à la compétence du juge du référé précontractuel, soit à la signature d’un marché public conclu pour les besoins du service public industriel et commercial de prévention et de gestion des déchets dont la ville de Cannes a la charge sur son territoire et ayant pour objet, pour favoriser le recyclage et la valorisation des déchets de produits TLC et d’éviter ainsi leur traitement par élimination, d’autoriser au bénéfice des candidats l’installation et l’exploitation sur le domaine public communal, ou du moins en grande partie, de points d’apport volontaire de ces déchets pour les soustraire, en l’absence de collecte sélective et d’obligation de séparation de cette catégorie de déchets décidée par le maire de Cannes, autorité de police des déchets, aux circuits organisés de collecte et de traitement des autres déchets des ménages, soit encore à la délégation dudit service public, sous l’étroit contrôle de la ville de Cannes au regard des obligations et des objectifs assignés au titulaire du contrat, en ce qui concerne la mission d’intérêt général spécifique de collecte et de traitement des déchets de TLC, la rémunération du cocontractant pour cette mission pouvant alors être assurée par son activité de valorisation des déchets collectés mais aussi, selon les documents de la consultation, par un complément de prix payé directement par la collectivité. La ville de Cannes était ainsi susceptible de conclure, au terme de la consultation litigieuse, un contrat de la commande publique, qu’il soit qualifié de marché public ou de délégation de service public, soumis en tout état de cause aux principes généraux applicables à la passation de tels contrats et que sont les principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures. Il en résulte que le juge du référé précontractuel peut, dès lors, être valablement saisi de la régularité de sa passation sur le fondement des dispositions précitées de l’article L. 551-1 du code de justice administrative et ce, alors même qu’au vu des conditions d’attribution du contrat, celui-ci pourrait être qualifié de convention d’occupation du domaine publique, dès lors qu’il apparaît que la ville de Cannes ne versera aucune rémunération à son cocontractant et percevra en contrepartie de l’occupation d’une partie de son domaine publique, une redevance que l’attributaire a fixé à 12 euros par an et par tonne collectée.

Sur le respect des obligations de mise en concurrence :

11. – Ainsi qu’il a été dit au point précédent, la consultation litigieuse était soumise aux principes généraux de la commande publique et, en particulier, au principe de transparence des procédures. A cet égard, il appartient notamment au juge du référé précontractuel de vérifier que les critères de sélection des offres ne sont pas, au regard des documents constitutifs de la consultation et du déroulement de cette dernière, affectés d’incertitudes et d’ambiguïtés résultant d’imprécisions ou de contradictions, en méconnaissance de l’obligation de transparence qui incombe à la collectivité.

12. – D’une part, aux termes de l’article 6 « jugement des propositions » du règlement de la consultation : « (…) la ville de Cannes se fonde, pour attribuer le marché (…), sur les critères suivants : 1. prix des prestations (pondération : 40%) ; 2. valeur techniques (pondération : 30%) (…) 3. performances en matière d’insertion sociale (pondération : 30%) (…) ».

13. – D’autre part, aux termes de l’article 2.2 du cahier des clauses administratives particulières (CCAP) de la consultation, repris en substance à l’article 2.3 du règlement de la consultation : « Les prestations donnent lieu à un marché à bons de commande avec minimum et maximum, en application de l’article 77 du code des marchés publics. Elles sont susceptibles de varier de la manière suivante : Première période : montant minimum : 0 euros HT ; montant maximum : 13 636,36 euros HT ; Cumul périodes suivantes : montant minimum : 0 euros HT ; montant maximum : 40 909,09 euros HT./ Les prestations à réaliser seront définies au fur et à mesure des besoins au moyen de bons de commande (…)./ Si un bon de commande est émis alors que la durée d’exécution du marché est expirée, le titulaire n’aurait pas droit au paiement du prix des prestations. Il en est de même en cas de prestations réalisées sans bon de commande ». Parmi les pièces contractuelles énumérées à l’article 3 dudit CCAP, figurent le « bordereau des prix unitaires (BPU) ». Aux termes de l’article 4.1 : « Le marché est un marché à bons de commande passé pour une durée initiale d’un an (…). Il est reconductible trois fois (…), soit une durée maximale de 48 mois (…) ». Aux termes de l’article 4.2.1 : « Lorsque le montant des prestations exécutées atteint le montant prévu par le marché, la poursuite de l’exécution des prestations pourra être subordonnée à une décision de poursuivre prise par le pouvoir adjudicateur, conformément à l’article 118 du code des marchés publics (…) ». Aux termes de l’article 5.1, repris en substance à l’article 3.3 du règlement de la consultation : « Les prix du marché sont traités à prix unitaires, sur la base du bordereau des prix unitaires et des quantités réellement exécutées (…) 5.2 Les prix du marché sont révisables par application d’une formule représentative de l’évolution du coût de la prestation (…). La révision de prix sera faite à l’initiative du prestataire. Il devra transmettre impérativement les prix unitaires révisés au plus tard 15 jours avant la fin de la période en cours (…) ». Aux termes de l’article 5.3.1 : « Les prestations font l’objet de paiements partiels définitifs après constatation du service fait (…) ».

14. – Enfin, il ressort de l’acte d’engagement joint aux documents de la consultation, en sa rubrique « D. – prix », que « les prestations seront rémunérées par application aux quantités réellement exécutées des prix du bordereau des prix unitaires. Le montant annuel des commandes est fixé à : * montant mini 1^re période : 0 euros HT ; * montant maxi 1^re période : 13 636,36 euros HT ; * montant mini cumulé : 0 euros HT ; * montant maxi cumulé : 54 545,45 euros HT », et en sa rubrique « F2.- Avance », qu’une « avance est prévue au taux de 5% ». Il ressort par ailleurs du bordereau des prix unitaires joint aux documents de la consultation, que les candidats devaient proposer quatre prix unitaires : « 1. forfait mensuel pour le ramassage, le tri et la valorisation des vêtements de l’ensemble des colonnes à vêtements situées sur le territoire de la commune de Cannes ; 2. forfait pour la première installation de l’ensemble des colonnes (39 à ce jour) à vêtements situées sur le territoire de la commune de Cannes ; 3. prix pour une nouvelle installation à la demande de la ville de Cannes, le retrait ou le déplacement d’une colonne à vêtements située sur le territoire de la commune de Cannes ; 4. prix pour l’installation et le retrait d’une colonne à vêtements pour des demandes ponctuelles, manifestations et évènements situés sur le territoire de la commune de Cannes ».

15. – Il résulte des stipulations précitées que la rémunération des prestations relatives à la collecte des déchets TLC pouvait, outre le versement annuel d’une somme comprise entre 0 et 13 636,36 euros, nécessairement comprendre les recettes tirées de la valorisation de ces déchets compte tenu de l’absence éventuelle de sommes à payer par la ville de Cannes au regard du montant minimum garanti des « commandes ». A cet égard, d’ailleurs, en réponse à la question suivante d’un candidat : « le présent marché prévoit une rémunération des prestations avec un montant annuel maximum. Peut-on faire une proposition de gratuité des prestations ou est-ce une obligation du marché ? », la ville de Cannes a indiqué à l’ensemble des candidats, par « note d’information » du 29 juillet 2015, qu’ils pouvaient « faire une proposition de gratuité des prestations ». Ainsi, si les documents de la consultation prévoyaient implicitement mais nécessairement une rémunération du cocontractant par la perception des recettes tirées de la valorisation des déchets collectés, ils ne prévoyaient pas au titre du critère du prix, sans que cela puisse s’en évincer nécessairement, la possibilité de verser une somme à la ville de Cannes en déduction de cet abandon de recettes, conduisant dans cette mesure à l’établissement de l’offre financière dont le montant constituait l’un des éléments retenu parmi les critères de sélection des offres.

16. – Aucune disposition ni principe n’interdit en soi qu’un prix, au regard de l’ampleur de l’abandon de recettes consenti par la collectivité publique ou le cas échéant de la renonciation par cette dernière à percevoir des redevances d’un montant approprié au regard de l’avantage découlant de l’occupation privative du domaine public, présente en apparence le caractère d’un reversement, le prix correspondant alors à l’abandon de recettes diminué de ce reversement, tel que l’a d’ailleurs entendu en l’espèce l’attributaire. Toutefois, dans la mesure où le règlement de la consultation ne le prévoyait pas, ainsi qu’il vient d’être dit, et qu’au contraire, l’ensemble des documents constitutifs du marché, y compris les notes d’informations communiquées aux candidats en cours de procédure, pouvait légitimement faire croire à ces derniers qu’il ne leur était pas possible de prévoir au titre du critère du prix de telles modalités, mais seulement, dans les conditions financières les plus avantageuses pour la collectivité, de s’abstenir de demander à cette dernière le paiement direct de tout prix, c’est-à-dire en proposant une offre de prix « nul » correspondant au montant minimum des commandes, la ville de Cannes, au regard de cette imprécision, n’a pas organisé sa consultation dans des conditions dépourvues d’incertitudes et d’ambiguïtés affectant le critère financier et, par suite, a manqué à l’obligation de transparence à laquelle est soumis tout contrat de la commande publique.

17. – Au cas d’espèce, dans la mesure où, d’une part, alors qu’au titre des deux autres critères son offre était plus avantageuse que celle de l’attributaire, l’offre de ce dernier s’est distinguée de celle de l’association requérante par sa proposition de prix apparent négatif, conduisant à l’attribution de la note maximale de 10/10, quand cette dernière n’a obtenu que la note de 8/10 pour sa proposition de prix apparent nul, que d’autre part, le manquement relevé au point précédent a eu pour effet d’empêcher ladite association de présenter utilement sa meilleure offre, dès lors qu’elle pouvait légitimement considérer au vu des documents de la consultation que son offre « gratuite » constituait le prix plancher que les candidats ne pouvaient dépasser, ledit manquement tiré de l’imprécision de la consultation quant à la possibilité pour les candidats de prévoir le reversement d’une somme, en déduction de l’abandon de recettes consentie, au titre de leur offre financière, est susceptible d’avoir lésé la société requérante qui aurait dû obtenir la note maximale à ce titre si cette possibilité avait été exclue, ou qui aurait pu également proposer un « prix négatif » si cette possibilité avait été expressément ou du moins implicitement mais nécessairement autorisée.

18. – Il résulte de tout ce qui précède, et sans qu’il soit besoin d’examiner les autres moyens de la requête, qu’eu égard à la nature du manquement constaté, qui porte sur les conditions mêmes de la mise en concurrence, et du stade de la procédure auquel il se rapporte, il y a lieu d’annuler la consultation litigieuse dans son intégralité. Cette annulation implique nécessairement, si la ville de Cannes entend conclure un contrat de même objet, de tenir compte du manquement précité dans la rédaction des nouveaux documents constitutifs de la consultation.

ORDONNE :

Article 1^er : La procédure de passation de la convention intitulée « prestation de ramassage des Textiles, Linges de maison et Chaussures (TLC) est annulée dans son intégralité.

Article 2 : La présente ordonnance sera notifiée à l’association au bénéfice de l’insertion des Alpes-Maritimes (ABI06), à la ville de Cannes et à la société Next Textiles.

Fait à Nice, le 20 janvier 2016.

Le Vice-président,

Juge du référé précontractuel,

A. A

La République mande et ordonne au préfet des Alpes-Maritimes en ce qui le concerne et à tous les huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.