Vu la procédure suivante :

Par une requête et des mémoires, enregistrés les 5, 19 et 22 juillet 2024, la société SRB Construction, représentée par M^e Mouriesse, demande au juge des référés, sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) d’enjoindre à Morbihan Habitat de lui communiquer l’ensemble des informations prévues par les articles R. 2181-3 du code de la commande publique, dans un délai de huit jours suivant la notification de la décision en ce sens, et de suspendre la procédure jusqu’à leur complète communication ;

2°) d’annuler intégralement ou partiellement la procédure de consultation relative au marché public de conception et de réalisation pour la construction de 40 logements locatifs sociaux (ilot D2-1), d’une antenne gardien, d’une maison d’assistantes maternelles (MAM) et d’une conciergerie solidaire, rue Gabriel Fauré à Lorient ;

3°) de mettre à la charge de Morbihan Habitat la somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— l’offre qu’elle a présentée était régulière, dès lors que le règlement de consultation ne fixait pas d’exigences particulières s’agissant de la décomposition des prix globale et forfaitaire (DPGF) et que les prescriptions techniques du programme imposaient seulement que les salles de séjour des habitations ne soient pas exposées au Nord ;

— Morbihan Habitat ne lui a pas communiqué, conformément aux exigences des articles R. 2181-3 et R. 2181-4 du code de la commande publique, et malgré la demande qu’elle lui a adressée, les éléments explicatifs et factuels détaillés de comparaison des offres portant sur les sous-critères de sélection lui permettant de comprendre les raisons pour lesquelles son offre a été mal notée ;

— ce manquement à l’obligation d’information est susceptible de la léser, en ce qu’il l’empêche de contester utilement le rejet de son offre ;

— la note méthodologique demandée dans le règlement de consultation présentant l’organisation de l’équipe, les moyens humains et matériels mis en œuvre et identifiant les personnes appelées à intervenir pour l’opération, qui ne porte pas sur des informations liées aux candidatures mais davantage sur des informations liées aux offres, contrevient aux obligations de publicité et de mise en concurrence ;

— l’estimation du montant du marché n’était pas fiable, ce qui est implicitement démontré par le fait que l’offre de la société attributaire présente plus de 20 % d’écart avec l’objectif financier de l’acheteur ;

— l’offre du groupement attributaire doit être considérée comme inacceptable, en application des articles L. 2152-1 et L. 2152-3 du code de la commande publique ;

— l’offre du groupement attributaire, qui n’est pas compatible avec l’enveloppe financière du projet, présente un caractère irrégulier ;

— le pouvoir adjudicateur a méconnu les principes de transparence de la procédure et d’information appropriée des candidats, en ne précisant pas la pondération et les modalités de mise en œuvre des sous-critères de sélection des offres ;

— le critère « Qualité architecturale », pondéré à 20 %, est formulé de manière imprécise, permettant une appréciation discrétionnaire de nature à favoriser un candidat au détriment d’un autre ;

— le sous-critère 1 du critère du prix, pondéré à 45 %, a été abandonné, ce qui constitue une violation des obligations de publicité et de mise en concurrence, susceptible de l’avoir lésée ;

— Morbihan Habitat a dénaturé son offre technique, ce qui a eu pour effet de la léser ;

— il n’est pas établi que les candidatures ont été sélectionnées par le directeur général de Morbihan Habitat, la commission d’appel d’offres (CAO) n’ayant, en tout état de cause, pas de pouvoir de sélection de ces candidatures ;

— la part du marché attribué aux PME n’a pas été prise en compte pour l’attribution de ce marché de conception-réalisation, en méconnaissance des dispositions des articles L. 2152-9 et L. 2171-1 du code de la commande publique.

Par des mémoires en défense, enregistrés les 16 et 23 juillet 2024, l’office public de l’habitat Morbihan Habitat, représenté par M^e Berrezai, du cabinet d’avocats Coudray, conclut au rejet de la requête et à ce qu’il soit mis à la charge de la société SRB Construction le versement de la somme de 4 000 euros au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il fait valoir que :

— la société SRB Construction ne pouvait être déclarée attributaire du marché en litige, dès lors que son offre n’était pas conforme aux exigences du dossier de consultation, faute d’avoir remis un document comportant la décomposition détaillée de son offre de prix ;

— l’offre de la société SRB Construction était également irrégulière en ce qu’elle ne respectait pas les prescriptions techniques du programme, en proposant la création de 8 logements avec séjours exposés au nord/ouest ;

— le caractère irrégulier de l’offre présentée par la société SRB Construction rend son recours en référé précontractuel irrecevable ;

— il s’est parfaitement conformé aux exigences d’informations fixées par l’article R. 2181-4 du code de la commande publique, dans la réponse adressée à la demande de la société requérante ;

— le défaut de communication des motifs détaillés de rejet de l’offre de la société requérante, et des caractéristiques et avantages de l’offre retenue, est, en tout état de cause, inopérant au soutien de conclusions tendant à l’annulation de la procédure de passation litigieuse ;

— la société SRB Construction, qui a été admise à déposer une offre puis à négocier, ne peut soutenir avoir été lésée par une éventuelle irrégularité du critère de sélection des candidatures relatif à la qualité de la note méthodologique ;

— il a indiqué aux opérateurs économiques, en vertu du principe de transparence des procédures, les éléments d’appréciation de chacun des critères, sans manifester aucune intention d’accorder à l’un de ces éléments une importance particulière ;

— la seule circonstance que l’offre retenue présente un prix qui dépasse de 20 % l’estimation initiale ne saurait démontrer que la définition du besoin de l’acheteur était imprécise ;

— la société Eiffage en s’éloignant de l’estimation de la valeur du besoin exprimée s’est exposée à la dégradation de la notation de son offre sur le critère prix ;

— la circonstance que l’offre retenue propose un prix de 7 235 040 euros HT, supérieure à l’enveloppe prévisionnelle de 6 millions d’euros, ne suffit pas à apporter la démonstration de son caractère inacceptable ou de son caractère irrégulier ;

— les critères annoncés dans le règlement de consultation pour apprécier le mérite des offres sont suffisamment précis, y compris celui portant sur la qualité architecturale ;

— aucun critère ou sous-critère de sélection des offres n’a été abandonné en cours de procédure ;

— la société SRB Construction ne démontre pas que son offre technique aurait été dénaturée ;

— l’irrégularité invoquée tenant au rôle allégué de la commission d’appel d’offres et à la violation de l’article R. 433-6 du code de la construction et de l’habitation manque en fait.

La société SRB Construction a produit pour le tribunal, par pli confidentiel, sous le bénéfice des dispositions de l’article R. 412-2-1 du code de justice administrative, le mémoire conception et le mémoire organisation remis au soutien de son offre pour le marché litigieux.

La société Eiffage construction Bretagne Sud, informée de la requête et de l’audience publique, n’a pas produit de mémoire en défense.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code de la commande publique ;

— le code de la construction et de l’habitation ;

— l’arrêté du 22 mars 2019 fixant la liste des renseignements et des documents pouvant être demandés aux candidats aux marchés publics ;

— le code de justice administrative.

Le président du tribunal a désigné M^me Thalabard, première conseillère, pour statuer sur les demandes de référé.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique du 23 juillet 2024 à 10h :

— le rapport de M^me Thalabard,

— les observations de M^e Mouriesse, représentant la société SRB Construction, qui maintient ses conclusions par les mêmes moyens, en soulignant que la société a été écartée de manière illégale, et même douteuse, de la procédure formalisée de passation en litige portant sur un montant estimatif des besoins de 6 millions d’euros, que cette estimation était essentielle puisqu’elle conditionnait la consistance des offres remises, que l’argumentation opposée en défense concernant le caractère irrégulier de son offre n’est pas sérieuse, que les enjeux financiers du marché en litige supposent un contrôle accru, que son moyen tenant aux critères de sélection des candidatures est opérant, dès lors que la société attributaire aurait pu, à défaut, ne pas être admise à présenter son offre, que l’acheteur n’a pas respecté les dispositions de l’article L. 2152-9 du code de la commande publique, qui ont précisément pour objet de favoriser la participation des petites et moyennes entreprises (PME), que l’attribution du marché à une société dont l’offre est supérieure à l’enveloppe financière définie par l’acheteur démontre une mauvaise définition du besoin, que le critère portant sur la qualité architecturale est suffisamment imprécis pour laisser toute liberté discrétionnaire à l’acheteur, que son offre a été dénaturée puisqu’il a été tenu compte d’éléments étrangers aux critères de sélection publiés, que la CAO est intervenue de manière illégale et que la violation manifeste des obligations de mise en concurrence par Morbihan Habitat justifie l’annulation de la procédure de passation contestée ;

— les observations de M^e Emélien, représentant Morbihan Habitat, qui confirme ses écritures, en exposant que l’offre de la société SRB Construction était irrégulière au regard des mentions explicites des pièces du marché et en faisant valoir que les candidatures ont été sélectionnées au regard des critères fixés par l’arrêté du 22 mars 2019, que la société requérante ne peut soutenir avoir été induite en erreur par l’enveloppe financière du marché, qui n’avait qu’un caractère estimatif, que le dépassement de cette enveloppe par la société attributaire du marché a eu une incidence sur le critère prix, que le critère portant sur la qualité architecturale comporte une rédaction admise par la jurisprudence, que la dénaturation de l’offre de la société SRB Construction, supposant une méconnaissance ou une altération des termes de l’offre, n’est pas démontrée, que la CAO a respecté son office, le directeur général ayant procédé au choix de la société attributaire, que la société requérante ne peut se prévaloir des dispositions de l’article L. 2152-9 du code de procédure pénale, sans justifier avoir été lésée par un éventuel manquement, d’autant que la société Eiffage Construction Bretagne Sud répond aux critères des PME.

La clôture de l’instruction a été différée, en dernier lieu, au 25 juillet 2024 à 17h.

Un mémoire récapitulatif a été présenté pour la société SRB, enregistré le 24 juillet 2024 à 16h19, aux termes duquel elle persiste dans ses conclusions initiales et maintient que la note méthodologique demandée pour la sélection des candidatures comportait des critères relevant des capacités de l’entreprise et donc de l’appréciation des offres, que l’écart de plus de 20 % entre le prix de l’offre de la société attributaire et le montant estimatif du marché ne peut être qualifié de faible ampleur, que Morbihan Habitat ne démontre pas disposer des crédits nécessaires pour financer un projet dont le coût est supérieur à celui budgété, le critère relatif à la qualité architecturale du projet a permis à l’acheteur d’attribuer le marché de manière discrétionnaire, que le refus de Morbihan Habitat de produire le rapport d’analyse des offres démontre que des sous-critères avec une pondération différente ont bien été pris en compte, que la dénaturation de son offre a permis à l’acheteur de contrebalancer le fait qu’elle soit arrivée en première position pour le critère du prix, que la lecture du règlement de la consultation, précisant que la CAO désignera 1 à 3 candidats admis à la phase offre, qui n’est pas démentie par les pièces du marché, suffit à établir que celle-ci a eu, en toute illégalité, un rôle décisionnaire, que la part du marché attribué aux PME n’a pas été prise en compte dans l’attribution de ce marché de conception-réalisation en méconnaissance de l’article L. 2152-9 du code de la commande publique.

Un mémoire a été présenté pour Morbihan Habitat, enregistré le 24 juillet 2024 à 17h09, aux termes duquel il maintient ses conclusions et expose que la société requérante n’établit pas avoir été lésée par l’absence de critère relatif à la part du marché confié à des PME ou des artisans, en méconnaissance de l’article L. 2152-9 du code de la commande publique et que le groupement dont la société attributaire est le mandataire répond aux critères définissant la PME.

Un mémoire présenté pour Morbihan Habitat, a été enregistré le 25 juillet 2024 à 16h52, mais n’a pas été communiqué.

Considérant ce qui suit :

1. Par un avis publié le 24 juillet 2023, l’office public de l’habitat Morbihan Habitat a engagé une procédure de consultation pour l’attribution d’un marché de conception-réalisation pour la construction de 40 logements locatifs sociaux (ilot D2-1), d’une antenne gardien, d’une maison d’assistantes maternelles (MAM) et d’une conciergerie solidaire, rue Gabriel Fauré à Lorient. La société SRB Construction a été informée, par un courrier du 20 juin 2024, que son offre, classée troisième, avait été rejetée, et que le groupement Eiffage Construction Bretagne Sud avait été déclaré attributaire du marché. Par la présente requête, la société SRB Construction demande au juge des référés précontractuels d’enjoindre à Morbihan Habitat de produire l’ensemble des informations utiles pour contester cette procédure de passation et d’annuler, intégralement ou, à défaut, partiellement, cette procédure.

Sur les conclusions présentées au titre de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :

2. Aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, la délégation d’un service public ou la sélection d’un actionnaire opérateur économique d’une société d’économie mixte à opération unique () / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. ». Selon l’article L. 551-2 du même code : « I.- Le juge peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l’exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s’il estime, en considération de l’ensemble des intérêts susceptibles d’être lésés et notamment de l’intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l’emporter sur leurs avantages. / Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations () ».

3. En vertu des dispositions de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles susceptibles d’être lésées par de tels manquements. Il appartient dès lors au juge des référés précontractuels de rechercher si l’entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l’avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte, en avantageant une entreprise concurrente.

En ce qui concerne l’information des candidats évincés :

4. Aux termes de l’article R. 2181-1 du code de la commande publique : « L’acheteur notifie sans délai à chaque candidat ou soumissionnaire concerné sa décision de rejeter sa candidature ou son offre. ». Aux termes de l’article R. 2181-3 de ce code applicable aux marchés passés selon une procédure formalisée : " La notification prévue à l’article R. 2181-1 mentionne les motifs du rejet de la candidature ou de l’offre. / Lorsque la notification de rejet intervient après l’attribution du marché, l’acheteur communique en outre : / 1° Le nom de l’attributaire ainsi que les motifs qui ont conduit au choix de son offre ; / 2° La date à compter de laquelle il est susceptible de signer le marché dans le respect des dispositions de l’article R. 2182-1. « . Selon l’article R. 2181-4 du même code : » A la demande de tout soumissionnaire ayant fait une offre qui n’a pas été rejetée au motif qu’elle était irrégulière, inacceptable ou inappropriée, l’acheteur communique dans les meilleurs délais et au plus tard quinze jours à compter de la réception de cette demande : / 1° Lorsque les négociations ou le dialogue ne sont pas encore achevés, les informations relatives au déroulement et à l’avancement des négociations ou du dialogue ; / 2° Lorsque le marché a été attribué, les caractéristiques et les avantages de l’offre retenue. ".

5. L’information sur les motifs du rejet de son offre et sur les caractéristiques de l’offre retenue dont est destinataire la société évincée en application des dispositions précitées a, notamment, pour objet de lui permettre de contester utilement le rejet qui lui est opposé devant le juge des référés précontractuels. Par suite, l’absence de respect de ces dispositions constitue un manquement aux obligations de transparence et de mise en concurrence, qui n’est cependant plus constitué si l’ensemble des informations requises a été communiqué au candidat évincé à la date à laquelle le juge des référés statue, dans le respect d’un délai suffisant pour lui permettre de contester utilement son éviction.

6. Il résulte des pièces du dossier que par courrier du 20 juin 2024, Morbihan Habitat a informé la société SRB Construction du rejet de l’offre qu’elle avait présentée pour le marché de conception-réalisation en litige, en indiquant son classement, le nom du groupement attributaire ainsi que le délai de suspension avant la signature du marché. L’office public d’habitat a complété cette information, par courrier du 1er juillet 2024, en détaillant pour chacun des critères de la méthode de notation fixée dans le règlement de consultation du marché les notes attribuées et les principaux éléments d’appréciation et en précisant que les autres documents sollicités par la société requérante, dont le rapport d’analyse des offres et l’acte d’engagement signé, lui seraient transmis après la signature du marché. En cours d’instance, Morbihan Habitat a apporté les précisions utiles sur la notation des deux sous-critères du critère prix. Par ces éléments, mis à disposition en temps utiles, la société SRB Construction a bénéficié d’une information suffisante sur les caractéristiques et les avantages de l’offre retenue pour lui permettre de les comparer aux caractéristiques de sa propre offre et de contester utilement son éviction devant le juge administratif. Par suite, le moyen tiré de la méconnaissance des articles R. 2181-3 et R. 2181-4 du code de la commande publique doit être écarté.

En ce qui concerne les critères de sélection des candidatures :

7. Aux termes de l’article L. 2142-1 du code de la commande publique : « L’acheteur ne peut imposer aux candidats des conditions de participation à la procédure de passation autres que celles propres à garantir qu’ils disposent de l’aptitude à exercer l’activité professionnelle, de la capacité économique et financière ou des capacités techniques et professionnelles nécessaires à l’exécution du marché. / Ces conditions sont liées et proportionnées à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution. ». L’article R. 2142-13 de ce code précise que : « L’acheteur peut imposer des conditions garantissant que les opérateurs économiques possèdent les ressources humaines et techniques et l’expérience nécessaires pour exécuter le marché en assurant un niveau de qualité approprié. A cette fin, dans les marchés de services ou de travaux et les marchés de fournitures nécessitant des travaux de pose ou d’installation ou comprenant des prestations de service, l’acheteur peut imposer aux candidats qu’ils indiquent les noms et les qualifications professionnelles pertinentes des personnes physiques qui seront chargées de l’exécution du marché en question. ». L’article R. 2142-14 du même code ajoute que : « L’acheteur peut exiger que les opérateurs économiques disposent d’un niveau d’expérience suffisant, démontré par des références adéquates provenant de marchés exécutés antérieurement. Toutefois, l’absence de références relatives à l’exécution de marchés de même nature ne peut justifier, à elle seule, l’élimination d’un candidat. ».

8. Selon l’article 3 de l’arrêté du 22 mars 2019 fixant la liste des renseignements et des documents pouvant être demandés aux candidats aux marchés publics : " I – Dans la mesure où ils sont nécessaires à l’appréciation des capacités techniques et professionnelles des candidats, l’acheteur peut exiger un ou plusieurs renseignements ou documents figurant dans la liste ci-dessous. Pour les marchés publics autres que de défense ou de sécurité, cette liste est limitative. / 1° Une liste des travaux exécutés au cours des cinq dernières années, assortie d’attestations de bonne exécution pour les travaux les plus importants. () ;/ 2° Une liste des principales livraisons effectuées ou des principaux services fournis au cours des trois dernières années () ; / 3° Une déclaration indiquant les effectifs moyens annuels du candidat et l’importance du personnel d’encadrement pendant les trois dernières années ; / 4° Pour les marchés publics de travaux, de services ou pour les marchés publics de fournitures comportant également des travaux de pose et d’installation ou des prestations de services, l’indication des titres d’études et professionnels du candidat ou des cadres de l’entreprise, et notamment des responsables de prestation de services ou de conduite des travaux de même nature que celle du marché public ;/ 5° L’indication des techniciens ou des organismes techniques, qu’ils soient ou non intégrés au candidat, en particulier de ceux qui sont responsables du contrôle de la qualité et, lorsqu’il s’agit de marchés publics de travaux, auquel le candidat pourra faire appel pour l’exécution de l’ouvrage ; / 6° Une description de l’outillage, du matériel et de l’équipement technique dont le candidat disposera pour la réalisation du marché public ; / 7° La description de l’équipement technique ainsi que des mesures employées par le candidat pour s’assurer de la qualité et des moyens d’étude et de recherche de son entreprise ; / 8° L’indication des systèmes de gestion et de suivi de la chaîne d’approvisionnement que le candidat pourra mettre en œuvre lors de l’exécution du marché public ; / 9° L’indication des mesures de gestion environnementale que le candidat pourra appliquer lors de l’exécution du marché public ;() ".

9. Il résulte des dispositions précitées du code de la commande publique qu’il incombe au pouvoir adjudicateur de vérifier les garanties professionnelles, techniques et financières des candidats à l’attribution d’un marché public, à partir des seuls renseignements ou documents prévus par les prescriptions de l’arrêté ministériel du 22 mars 2019, citées au point 8.

10. En l’espèce, le règlement de consultation du marché de conception-réalisation en litige précisait que le dossier de candidature devait comporter deux sous-dossiers, un dossier administratif et un dossier technique. Pour ce sous-dossier technique, l’article 6.1.1.2 du règlement de consultation stipulait que le candidat devait obligatoirement remettre notamment : « une note méthodologique présentant l’organisation de l’équipe, les moyens humains et matériels mis en œuvre, et identifiant les personnes appelées à intervenir pour l’opération et notamment pour l’encadrement du chantier par l’architecte et l’entreprise (titre d’études, expérience professionnelle, attestation de présence hebdo). Cette note fera apparaître l’approche environnementale du groupement ainsi que son approche méthodologique pour la réalisation du chantier. Nous demandons la présence d’un conducteur de travaux durant toute la phase d’exécution. Nous demandons la production d’un compte-rendu hebdomadaire avec diffusion à la maîtrise d’ouvrage et d’un compte-rendu du suivi DET par l’architecte. ». La société SRB Construction ne saurait sérieusement soutenir que les éléments ainsi demandés par Morbihan Habitat pour la présentation de la note méthodologique du dossier de candidature ne portaient pas sur des éléments objectifs destinés à apprécier la capacité des candidats à exécuter le marché, en précisant notamment les moyens matériels et humains dont ils disposent et qu’ils sont susceptibles de mobiliser. Dans ces conditions, et alors qu’en tout état de cause, la société SRB Construction ne démontre pas avoir été lésée par le manquement qu’elle invoque, le moyen tiré de ce que Morbihan Habitat aurait opéré une confusion entre les critères d’examen des candidatures et les critères d’examen des offres doit être écarté.

En ce qui concerne le montant global du marché :

11. En premier lieu, aux termes de l’article L. 2111-1 du code de la commande publique : « La nature et l’étendue des besoins à satisfaire sont déterminées avec précision avant le lancement de la consultation en prenant en compte des objectifs de développement durable dans leurs dimensions économique, sociale et environnementale. ». L’article R. 2121-1 de ce code précise que : « L’acheteur procède au calcul de la valeur estimée du besoin sur la base du montant total hors taxes du ou des marchés envisagés. / Il tient compte des options, des reconductions ainsi que de l’ensemble des lots et, le cas échéant, des primes prévues au profit des candidats ou soumissionnaires. ». Selon l’article R. 2121-3 dudit code : « La valeur du besoin à prendre en compte est celle estimée au moment de l’envoi de l’avis d’appel à la concurrence ou, en l’absence d’un tel avis, au moment où l’acheteur lance la consultation. ».

12. Il résulte de ces dispositions que le pouvoir adjudicateur doit définir ses besoins avec suffisamment de précision pour permettre aux candidats de présenter une offre adaptée aux prestations attendues, compte tenu des moyens nécessaires pour les réaliser. Le juge du référé précontractuel exerce sur le choix que fait le pouvoir adjudicateur, lorsqu’il procède à la définition de son besoin et de l’objet même de la commande qui donne lieu à la passation du marché, un contrôle de l’erreur manifeste d’appréciation.

13. Il résulte de l’instruction, et notamment des prescriptions du programme de construction, que l’enveloppe financière prévisionnelle a été fixée à 6 millions d’euros hors taxe, pour 2 744 m2 de surface habitable (SHAB) pour les logements et 284 m2 de surface utile (SU) pour les locaux d’activité et comprend la construction des logements, de l’antenne gardien, de la conciergerie solidaire, de la maison d’assistance maternelle, y compris les boxes en sous-sol, les voiries et réseaux divers (VRD) internes à l’ilot, y compris les stationnements aériens et les honoraires de l’équipe de maîtrise d’œuvre suivant la mission définie à l’article 5 du cahier des clauses administratives particulières (CCAP). Le règlement de consultation stipulait, en son article 6.1.2.1, que le mémoire de conception attendu dans l’offre des candidats devait comporter « une note sur la compatibilité du projet avec l’enveloppe financière du maître d’ouvrage. Les concepteurs devront expliciter leur méthode de calcul et justifier des ratios choisis et fournir un tableau de décomposition du prix forfaitaire de travaux décomposé pour chaque lot ». La seule circonstance que l’offre de la société attributaire présente un écart de 20 % avec le montant estimatif du projet ne saurait permettre à la société requérante d’en déduire que Morbihan Habitat a procédé à une évaluation très imprécise de son besoin et l’a, en conséquence, mal défini. Eu égard à la nature de l’opération en litige, la société SRB Construction, qui a elle-même présenté une offre dont le montant excédait l’enveloppe prévisionnelle, n’est pas fondée à soutenir que le pouvoir adjudicateur a méconnu ses obligations de mise en concurrence et de publicité en ne précisant pas suffisamment la nature et l’étendue des besoins à satisfaire pour l’exécution du marché de construction en litige.

14. En deuxième lieu, aux termes de l’article L. 2152-1 du code de la commande publique : « L’acheteur écarte les offres irrégulières, inacceptables ou inappropriées. ». L’article L. 2152-3 de ce code ajoute que : « Une offre inacceptable est une offre dont le prix excède les crédits budgétaires alloués au marché, déterminés et établis avant le lancement de la procédure. ». Selon l’article L. 2152-3 du même code : « Une offre inacceptable est une offre dont le prix excède les crédits budgétaires alloués au marché, déterminés et établis avant le lancement de la procédure ».

15. La société requérante soutient que l’offre du groupement attributaire est irrégulière et inacceptable, en ce qu’elle excède le coût prévisionnel des travaux fixés, selon l’article 2.1.1. du règlement de la consultation, à la somme de 6 073 000 euros hors taxes, prestations de maitrise d’œuvre incluses.

16. D’une part, il ne ressort d’aucun des documents de la consultation que l’enveloppe financière indiquée, dont il était précisé le caractère prévisionnel, revêtait un caractère impératif. La demande faite aux candidats de produire une note de compatibilité de leur projet avec l’enveloppe financière du maître d’ouvrage ne peut être regardée comme imposant une contrainte budgétaire autre que celle de tendre vers l’objectif affiché. Dans ces conditions, une offre proposant un coût de construction dépassant ce budget estimatif ne pouvait, pour ce seul motif, être déclarée irrégulière et écartée comme telle. Par suite, la société requérante n’est pas fondée à soutenir que l’offre du groupement Eiffage Construction Bretagne Sud aurait dû être écartée comme irrégulière.

17. D’autre part, dès lors qu’il n’est pas établi que le pouvoir adjudicateur ne disposerait pas des crédits suffisants pour financer le prix proposé par le groupement déclaré attributaire du marché, la société requérante n’est pas davantage fondée à soutenir que l’offre du groupement Eiffage Construction Bretagne Sud aurait dû être écartée comme inacceptable.

En ce qui concerne les critères de sélection des offres :

18. Aux termes de l’article L. 2152-7 du code de la commande publique : « Le marché est attribué au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l’offre économiquement la plus avantageuse sur la base du critère du prix ou du coût. L’offre économiquement la plus avantageuse peut également être déterminée sur le fondement d’une pluralité de critères non discriminatoires et liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution, parmi lesquels figure le critère du prix ou du coût et un ou plusieurs autres critères comprenant des aspects qualitatifs, environnementaux ou sociaux. () ». Aux termes de l’article R. 2152-11 de ce code : « Les critères d’attribution ainsi que les modalités de leur mise en œuvre sont indiqués dans les documents de la consultation. ».

19. Il résulte des dispositions précitées que, pour assurer le respect des principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, l’information appropriée des candidats sur les critères d’attribution d’un marché public est nécessaire dès l’engagement de la procédure d’attribution. Le pouvoir adjudicateur est ainsi tenu d’informer dans les documents de consultation les candidats des critères de sélection des offres ainsi que de leur pondération ou hiérarchisation. S’il décide, pour mettre en œuvre ces critères de sélection des offres, de faire usage de sous-critères également pondérés ou hiérarchisés, il doit porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation de ces sous-critères dès lors que, eu égard à leur nature et à l’importance de cette pondération ou hiérarchisation, ils sont susceptibles d’exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats et doivent, en conséquence, être eux-mêmes regardés comme des critères de sélection. En revanche, il n’est pas tenu d’informer les candidats de la méthode de notation des offres lorsqu’il se borne à mettre en œuvre les critères annoncés.

20. Il résulte du règlement de consultation que l’appréciation et le classement des offres des candidats admis à concourir a été effectué au regard de quatre critères pondérés, constitués par la qualité architecturale pour 20 %, la performance technique et énergétique pour 20 %, l’organisation et la maîtrise de la qualité pour 15 % et le prix pour 45 %. Le critère du prix comprenait lui-même deux sous-critères, le premier relatif à la qualité de la décomposition et la cohérence de la part affectée aux études pour 5% et le second relatif au prix pour 40 %, étant précisé que le prix le plus bas aurait la meilleure note, les autres prix ayant des notes proportionnellement inférieures.

21. En premier lieu, s’agissant du critère portant sur la qualité architecturale, celui-ci était assorti des mentions « insertion urbaine, esthétique, fonctionnalité, attractivité » en précisant que " le soumissionnaire met en évidence pour les balcons, l’entrée, le hall, les façades, chaque élément précité [insertion urbaine, esthétique].). Il était également ajouté que : « ce critère est évalué à partir des pièces graphiques et du mémoire de conception ». Le contenu du mémoire de conception était, par ailleurs, précisément détaillé à l’article 6.1.2.1 du règlement de consultation, afin qu’y soit inclus notamment l’analyse des enjeux et contraintes d’urbanisme et la note explicative du parti architectural (organisationnel, technique, esthétique) avec justification de la prise en compte des notions de coût global, d’économie d’énergie, de maintenance et d’entretien. Contrairement à ce que soutient la société SRB Construction, ce critère relatif à la qualité architecturale du projet, qui pouvait être rapproché des attentes exprimées par le pouvoir adjudicateur dans les prescriptions du programme technique de l’opération, était suffisamment précis pour permettre aux soumissionnaires de comprendre les modalités d’examen des offres. Il s’ensuit que la critique de la société SRB Construction concernant le critère relatif à la qualité architecturale n’est pas fondée. Le moyen tiré du caractère irrégulier de ce critère, au regard des dispositions des articles L. 2152-7 et R. 2152-11 du code de la commande publique, doit donc être écarté.

22. En deuxième lieu, il ne résulte pas de l’instruction que le premier sous-critère du critère prix aurait été abandonné. Ainsi que l’expose Morbihan Habitat, la société requérante ayant présentée l’offre la plus compétitive, a obtenu la note de 40 sur 40, pour le second sous-critère, mais n’a obtenu aucun point pour le premier sous-critère, s’étant abstenue de produire une décomposition suffisamment détaillée de son prix global et forfaitaire, ainsi qu’une justification de la cohérence de la part affectée aux études. Conformément à la méthode de notation précisée dans le règlement de consultation, le groupement attributaire a obtenu une note de 39,93 pour le critère prix, se décomposant en 5 points pour le premier sous-critère et en 34,93 points pour le second critère. Le moyen tiré de l’abandon d’un sous-critère de sélection manque donc en fait et doit être écarté.

23. En troisième lieu, la société requérante soutient que pour évaluer les offres au titre du critère de la performance technique et énergétique et du critère de l’organisation et de la maîtrise de la qualité, Morbihan Habitat a fait usage de sous-critères pondérés dont les candidats n’ont pas été informés, en méconnaissance des principes de transparence de la procédure et d’information appropriée des candidats. Elle précise que si la définition des sous-critères utilisés, comme leur pondération respective, avait été exhaustive, elle aurait adaptée son offre. Toutefois, les précisions apportées dans le règlement de consultation concernant les éléments d’appréciation du critère de la performance technique et énergétique et du critère de l’organisation et de la maîtrise de la qualité ne sauraient, à elles-seules, révéler l’existence de sous-critères dont la pondération aurait dû être communiquée à tous les candidats. L’atteinte au principe de transparence et d’égalité des candidats alléguée n’est nullement établie. Par suite, le moyen tiré de l’existence de sous-critères non pondérés doit être écarté.

24. En dernier lieu, aux termes de l’article L. 2152-9 du code de la commande publique : « L’acheteur tient compte parmi les critères d’attribution des marchés globaux mentionnés à l’article L. 2171-1 de la part d’exécution du marché que le soumissionnaire s’engage à confier à des petites et moyennes entreprises ou à des artisans. ». L’article R. 2171-23 de ce code précise que : « Si le titulaire d’un marché global n’est pas lui-même une petite ou moyenne entreprise ou un artisan, la part minimale qu’il s’engage à confier, directement ou indirectement, à des petites et moyennes entreprises ou à des artisans, en application de l’article L. 2171-8, est fixée à 10 % du montant prévisionnel du marché, sauf lorsque la structure économique du secteur concerné ne le permet pas.() ».

25. Il est constant que le règlement de la consultation du marché en litige, qui détaillait les quatre critères fixés pour apprécier les offres, soit la qualité architecturale, la performance technique et énergétique, l’organisation et la maîtrise de la qualité et le prix, ne comportait aucun critère ou sous-critère de sélection relatif à la part d’exécution du marché de conception-réalisation que le candidat s’engageait à confier à des petites et moyennes entreprises ou à des artisans, en méconnaissance des dispositions précitées de l’article L. 2152-9 du code de la commande publique. Toutefois, en se bornant à soutenir que la société Eiffage Construction Bretagne Sud est un établissement secondaire de l’entreprise Eiffage Construction Bretagne et ne peut donc être qualifiée de petites et moyennes entreprises (PME), au sens de la recommandation 2003/361/CE de la commission du 6 mai 2003 concernant la définition des micro, petites et moyennes entreprises, la société requérante n’établit pas, en tout état de cause, que l’offre du groupement attributaire ne respectait pas les exigences fixées par les dispositions précitées des articles L. 2152-9 et R. 2171-23 du code de la commande publique et qu’en conséquence, l’omission de ce critère est susceptible de l’avoir lésée. Il n’est notamment pas établi que si le règlement de consultation avait comporté un cinquième critère portant sur la part d’exécution du marché confiée à des PME ou à des artisans, la pondération des autres critères retenus qui ont eu pour effet de classer l’offre de la société requérante en troisième et dernier rang, avec une note globale de 79 points contre 89,43 pour l’offre retenue, aurait été sensiblement modifiée et que le classement en aurait été bouleversé. Dans ces conditions, et alors que tous les candidats ont bénéficié d’une information identique sur les critères retenus pour apprécier les offres, le moyen tenant à la méconnaissance de l’article L. 2152-9 du code de la commande publique doit être écarté.

En ce qui concerne la dénaturation de l’offre de la société requérante :

26. S’il n’appartient pas au juge du référé précontractuel, qui doit seulement se prononcer sur le respect, par le pouvoir adjudicateur, des obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation d’un contrat, de se prononcer sur l’appréciation portée sur la valeur d’une offre ou les mérites respectifs des différentes offres, celui-ci est en revanche tenu de vérifier, lorsqu’il est saisi d’un moyen en ce sens, que le pouvoir adjudicateur n’a pas dénaturé le contenu d’une offre en en méconnaissant ou en en altérant manifestement les termes et procédé ainsi à la sélection de l’attributaire du contrat en méconnaissance du principe fondamental d’égalité de traitement des candidats.

27. La société SRB Construction soutient que Morbihan Habitat a dénaturé son offre, en la dévalorisant injustement au profit de l’offre du groupement attributaire s’agissant de la réalisation d’une trame structurelle optimisée et la prise en compte des mobilités durables, concernant le critère de la qualité architecturale, s’agissant de l’utilisation des matériaux biosourcés, de l’accessibilité des logements aux personnes à mobilité réduite et de la pose de panneaux photovoltaïques, concernant le critère des performances techniques et énergétiques, s’agissant de la procédure de sous-traitance concernant le critère de l’organisation et de la maîtrise de la qualité et s’agissant de la production d’un décompte des prix global et forfaire concernant le critère prix. Par une telle argumentation, la société requérante, qui ne saurait se fonder sur les seuls éléments d’appréciation dont Morbihan Habitat a fait état dans son courrier du 1er juillet 2024, conteste en réalité l’appréciation portée sur les mérites de son offre. En tout état de cause, il ne résulte pas de l’instruction, et notamment des pièces constitutives de l’offre de la société requérante, soustraites du contradictoire en application de l’article R. 412-2-1 du code de justice administrative, que le pouvoir adjudicateur aurait dénaturé le contenu de son offre ou pris en compte un élément erroné ou inexact pour rejeter son offre. Dès lors, le moyen tenant à la dénaturation de son offre doit être écarté.

En ce qui concerne le rôle de la commission d’appel d’offres :

28. Aux termes de l’article R. 433-2 du code de la construction et de l’habitation : « La commission d’appel d’offres de chaque office public de l’habitat est constituée et fonctionne dans les conditions prévues à l’article R. 433-6. / Le directeur général prend les décisions relatives aux marchés de l’office au vu, le cas échéant, de l’avis de la commission. ». Selon l’article R. 433-6 du même code : « Les organismes privés d’habitation à loyer modéré et les sociétés d’économie mixte exerçant une activité de construction ou de gestion de logements sociaux constituent une commission d’appel d’offres dont ils déterminent la composition, les modalités de fonctionnement et les pouvoirs. La commission examine les candidatures et les offres reçues lors de la passation des marchés dont le montant est supérieur aux seuils mentionnés à l’article L. 2124-1 du code de la commande publique. () ».

29. L’article 2.1. du règlement de la consultation précise que cette consultation comporte deux phases : « 1. Une phase de candidature sur références en matière de constructions neuves de logements, de MAM, de locaux d’activités, réalisés dans une démarche de développement durable, achevées depuis moins de 5 ans, menées à bien par le candidat mandataire du groupement, renseignées du nom et des coordonnées du maître d’ouvrage, de la date, du lieu, de la description technique et du montant des travaux. / A l’issue de cette phase, la CAO désignera 1 à 3 candidats admis à la phase offre. / 2. Une phase offre de remise d’offre finales et audition des candidats par la CAO. / La CAO dresse un procès-verbal d’examen des prestations et d’audition des candidats et formule un avis motivé. / Le marché est attribué suivant l’avis de la CAO. ».

30. La société SRB Construction ne saurait déduire des seuls termes précités du règlement de la consultation que la commission d’appel d’offres aurait excédé sa compétence et se serait substituée au directeur général de Morbihan Habitat pour procéder à la désignation des candidats admis à présenter une offre. En tout état de cause, et alors que l’extrait produit du procès-verbal de sélection des candidatures permet d’établir que la commission d’appel d’offres s’est contentée de proposer au directeur général, par ailleurs président de cette commission, de retenir les trois candidats classés premiers à l’issue du classement des candidatures reçues, il n’appartient pas au juge, statuant sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, de statuer sur le moyen invoqué par la société requérante tiré de l’incompétence négative du directeur général de Morbihan Habitat dans la désignation des trois candidats admis à présenter une offre. Par suite, un tel moyen doit être écarté.

31. Il résulte de tout ce qui précède qu’en l’absence de manquement du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence, sans qu’il soit besoin de statuer sur la régularité de l’offre présentée par la société SRB Construction, ses conclusions présentées sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative doivent être rejetées.

Sur les frais liés au litige :

32. Il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de rejeter les conclusions présentées par les parties au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

O R D O N N E :

Article 1er : La requête de la société SRB Construction est rejetée.

Article 2 : Les conclusions présentées par Morbihan Habitat au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société SRB Construction, à Morbihan Habitat et à la société Eiffage Construction Bretagne Sud.

Fait à Rennes, le 30 juillet 2024.

La juge des référés,

signé

M. ThalabardLa greffière,

signé

P. Lecompte

La République mande et ordonne au préfet du Morbihan en ce qui le concerne et à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.