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Copie exécutoire : HERNE Pierre REPUBLIQUE FRANCAISE

Copie aux demandeurs : 2 Copie aux défendeurs : 2

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AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

TRIBUNAL DE COMMERCE DE PARIS 8EME CHAMBRE

JUGEMENT PRONONCE LE 14/02/2018 par sa mise à disposition au Greffe

RG 2016019212

ENTRE :

SA ORANGE, dont le siège social est […] […]

Partie demanderesse : assistée de Cabinet CHEMARIN & LIMBOUR représenté par Maître Alexandre LIMBOUR Avocat (L64) et comparant par M^e HERNE Pierre Avocat (B835)

ET:

SARL AVEILLANCE, dont le siège social est […]

Partie défenderesse : assistée de M^e Thierry ABALLEA Avocat (D740) et comparant par Selarl cabinet Sevellec Dauchel Cresson Avocat (W09)

APRES EN AVOIR DELIBERE FAITS

Le « SMS » est un service de messagerie permettant de transmettre de courts messages textuels.

Au-delà de son utilisation à titre personnel, les SMS peuvent être utilisés à des fins commerciales pour délivrer des messages de services ou/et de marketing direct aux clients d’une marque ayant préalablement donné leur accord.

Chaque message doit préciser l’identité de l’annonceur et la possibilité, par un moyen simple, de s’opposer à la réception de telles sollicitations.

Les opérateurs dont Orange, ont développé des offres dites de « Push SMS » dédiées à l’envoi de ce type de SMS commerciaux et répondant aux spécifications de l’ARCEP,

Le litige porte sur l’utilisation par la société Aveillance, PME de deux salariés, de cartes SIM mises à sa disposition par Orange dans le cadre d’un accord-cadre signé entre les parties le 6 février 2015, portant sur la fourniture de terminaux et de services de téléphonie mobile.

Orange, soulignant qu’Aveillance a fait une utilisation frauduleuse de ces cartes, a suspendu puis résilié le contrat en mai 2015, et réclame à Aveillance le paiement d’un certain nombre de factures à hauteur de 1.727.401,58 € et l’indemnisation de son préjudice soit

203.073,76 €.

C’est ainsi que le contentieux est né.

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PROCEDURE

Orange, par assignation du 25 février 2016, et dans ses conclusions récapitulatives n° 1 et 2 soutenues aux audiences publiques des 22 novembre 2016 et 14 mars 2017 demande dans le dernier état de ses écritures au Tribunal de :

Vu les anciens articles 1134 et 1142 du Code civil ;

Vu le nouvel article 1382-2 du Code civil ;

Vu l’article 417 du Code de procédure civile ;

Vu les articles 1.34-1 et 1.34-2 ainsi que l’article R.10-13 et R.10-14 du Code des Postes et des Communications Electroniques

Vu les moyens développés aux termes de la présente assignation ainsi que les pièces produites ;

A titre principal – DIRE ET JUGER qu’aux termes de l’Accord-cadre souscrit par la société AVEILLANCE, celle-ci avait interdiction de procéder à l’envoi de SMS

commerciaux ainsi qu’à l’envoi de SMS de masse;

— DIRE ETJUGER que la société AVEILLANCE a procédé à l’envoi de SMS commerciaux et de SMS de masse au mépris des engagements souscrits ;

— DIRE ET JUGER que la société AVEILLANCE a judiciairement reconnu, aux termes de ses conclusions régularisées lors de l’audience du 11 octobre 2016, avoir procédé aux pratiques dénoncées par la société ORANGE à savoir l’envoi de SMS commerciaux et l’envoi de SMS de masse;

— DIRE ET JUGER qu’en conséquence, la société ORANGE n’a eu d’autre choix que de suspendre, puis résilier les lignes composant la flotte de la société AVEILLANCE ;

— DIRE ET JUGER en outre que la société AVEILLANCE n’a jamais cru devoir s’acquitter des sommes dues à la société ORANGE au titre des factures numéros 41269029, 41790078, 42300202,42808807 et 43330566, émises entre les mois de mars et juillet 2015 ;

— DIRE ET JUGER en conséquence que la créance de la société ORANGE est certaine, liquide et exigible ;

— En conséquence :

— CONDAMNER la société AVEILLANCE à verser à la société ORANGE la somme de 1.727.401,58 euros au titre du règlement des factures numéros 41269029, 41790078, 42300202,42808807 et 43330566, émises entre les mois de mars et juillet 2015 ;

— la société AVEILLANCE à verser à la société ORANGE la somme de 203.073,76 euros HT en réparation du préjudice subi par ORANGE du fait de

l’exécution de mauvaise foi par la société AVEILLANCE de l’Accord-cadre conclu le 6 février 2015 ;

A titre reconventionnel

— DIRE ET JUGER que la société ORANGE n’a commis aucune faute dans le cadre de la résiliation des lignes composant la flotte appartenant à AVEILLANCE ;

— AVEILLANCE ne rapporte aucune preuve du préjudice qu’elle invoque,

— En conséquence:

— __ Débouter AVEILLANCE de l’intégralité de ses demandes, fins et conclusions ;

— Sur la demande d’expertise

— Dire et juger qu’en application de ses obligations légales et réglementaires la société ORANGE ne pouvait conserver, au-delà d’un délai ne pouvant excéder un

an, les « Call Détail Records » dont la communication est soudainement sollicitée par AVEILLANCE,

— En conséquence,

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— Dire et Juger sans objet la demande d’expertise formulée par AVEILLANCE, -_ Entout état de cause

— Ordonner l’exécution provisoire de la décision à intervenir;

— _Condamner la société AVEILLANCE à verser à la société ORANGE la somme de 7.000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

— CONDAMNER la société AVEILLANCE aux entiers dépens de l’instance.

AVEILLANCE dans ses conclusions soutenues aux audiences publiques des 13 septembre 2016 et 11 octobre 2016, demande au Tribunal de :

Vu l’article 1134 du Code Civil,

Vu l 'article 700 du Code de procédure Civile,

Vu l’article 696 du Code de procédure Civile.

AU PRINCIPAL

— _ débouter la société ORANGE de l’ensemble de ses demandes ;

— ordonner une expertise pour analyser le détail des factures d’ORANGE fourni par ORANGE par CD Rom aux fins de vérifications des volumes de SMS attribués à AVEILLANCE et des sommes facturées ;

— condamner la société ORANGE au paiement de la somme de 2.145.000 € à AVEILLANCE au titre des dommages et intérêts en raison de la suspension sans fondement du Contrat ;

— Condamner la société ORANGE au paiement de la somme de 5.500 € au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile :

— Condamner la société ORANGE aux entiers dépens en application de l’article 696 du Code de Procédure Civile.

L’ensemble de ces conclusions ou demandes a été échangé en présence d’un greffier qui en a pris acte sur la cote de procédure.

A l’audience collégiale du 24 octobre 2017, l’affaire est confiée à l’examen d’un juge chargé d’instruire l’affaire et les parties sont convoquées à une audience d’indication le 12 décembre 2017 à laquelle toutes deux se présentent. Après avoir entendu leurs observations, le juge a clos les débats et annoncé que le jugement, mis en délibéré, sera mis à disposition des parties le 14 février 2018, conformément à l’article 450 alinéa 2 du CPC.

MOYENS DES PARTIES

Après avoir pris connaissance de tous les moyens et arguments développés par les parties

dans leurs écritures, appliquant les dispositions de l’article 455 du CPC, le Tribunal les résumera succinctement de [a manière suivante

Orange

— __ S’appuie sur les prescriptions de l’ARCEP, sur l’article L34- du Code des Postes et des Communications électroniques qui encadrent la prospection directe compte tenu de son caractère potentiellement intrusif pour le consommateur, et sur les règles établies par la MMA, « Mobile Marketing Association »,

— __ Soutient qu’Aveillance a utilisé des méthodes de routage en contravention au Code Déontologique de la Mobile Marketing Association et de la Loi pour la Confiance dans l’Économie Numérique (LCEN) en l’espéce l’envoi par carte SIM et non par la seule utilisation de contrat de type « Push SMS »,

— _ précise qu’Aveillance utilise l’offre SMS illimité, formule également proposée par les opérateurs, en lieu et place de l’offre Push SMS, qui permet d’envoyer à des

«

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prix défiant toute cancurrence, des offres de masse à l’aide des cartes de téléphones mobiles reliés à un ordinateur (technique dite de la « pondeuse »),

— rappelle qu’Aveillance dans l’accord cadre, au titre de son offre « Performance Grands Clients » pour une souscription de plus de 100 lignes dispasait d’un abonnement, d’un tarif voix, de cinq optians voix nationale et huit options data, dont l’option « SMS illimités »,

— soutient qu’Aveillance a passé commande de 5000 carte SIM, activées le 3 mars et les a utilisées en contravention aux dispositions contractuelles par l’envoi de masse de SMS commerciaux, ne respectant pas un comportement raisannable au sens de l’article 46 de ses conditions générales,

— rappelle sa décision du 7 mai 2015 de suspension des lignes mabiles, puis de résiliation,

— réclame à Aveillance au titre de l’indemnisation de son préjudice la somme de 203.073,76 € écart entre le prix des SMS de 0,030 € HT inclus dans l’offre Push et le prix des SMS en offre illimité entre 0,005 et 0,012 € HT pour près de 8,5 millions de SMS émis,

— ajoute par ailleurs qu’Aveillance n’a jamais honoré ses factures, malgré ses nombreuses relances, sait la somme de 1.727.401,58 €.

— réfute tous les arguments d’Aveillance.

Aveillance – _ saulêve le caractère erroné de la créance invoquée par Orange ; o double facturation en mars et avril 2015 sur les factures, o pénalités et indemnité de résiliation alors que celle-ci a été à l’initiative d’Orange, – nie avoir détourné les termes du contrat, qui permettaient aux clients, entreprises, d’envoyer des SMS de caractère commercial en nombre, – indique ne pas avoir souscrit une offre Push SMS mais une offre Performance Grands Comptes associé à une option SMS illimitée, – conteste l’affirmation d’Orange qui soutient qu’Aveillance a fait un usage délayal du cantrat, – dit la résiliation par Orange du contrat d’utilisation de ses lignes non valable, – ajoute qu’Orange l’a discrédité auprès de SFR en l’accusant de fraudeur,

— constate qu’Orange a supprimé toutes traces du nombre de SMS envoyés qui ont servis à la facturation et demande donc une expertise,

— demande la somme de 2.145.000 € au titre du préjudice subi.

SUR CE LE TRIBUNAL

Sur l’expertise

Attendu qu’une expertise aux fins de vérifier le volume des SMS attribués à Aveillance n’est

pas nécessaire à la solution du litige, en conséquence le Tribunal déboutera Aveillance de sa demande.

Sur le contrat

Attendu que l’article 1134 du Cade Civil dans sa version antérieure au 1° actobre 2016 stipule « Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites.

Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise. Elles doivent être exécutées de bonne foi. » :

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Attendu qu’Orange et Aveillance ont signé le 6 février 2015 un accord cadre portant sur la fourniture de terminaux et de services de radiotéléphonie mobile, associée à une option de SMS illimités ;

Attendu qu’Aveillance a passé commande à Orange, le même jour, de 5.000 cartes SIM | mises en service le 3 mars 2015 (1.500 cartes SIM supplémentaires seront commandées le | 15 avril 2015); | Attendu que les deux parties n’ont jamais conclu d’offre dite de « Push SMS » réservée aux | entreprises, et relative à l’envoi de messages commerciaux en masse répondant aux spécifications de l’ARCEP ;

Attendu que l’article 6,1 du Contrat stipule : « Le Client s’engage à feire un usage du Service : | (a) en conformité avec les stipulations du Contrat et/ou de toutes instructions spécifiques communiquées per Orange Business Services et notamment, selon le Service concerné, | l’annexe « Réglement reletif aux conditions d’utilisation des Services d’Orange Business Services »: (b) dans le respect de toute législation ou réglementation applicable dans tout pays où le Service serait fourmi ; {c) pour ses seuls besoins propres ou, le cas échéant, des Bénéficiaires : le Contrat exclut tout droit de revente, de distribution ou de rnise à disposition du service, directement ou indirectement, à un tiers sans l’accord préelable et écrit d’ Orange Business Services. » : Attendu que le contrat signé par Aveillance intégrait la souscription d’un service comprenant des communications illimitées voix et/ou data définis à l’article 46 des Conditions Générales d’Orange Business à savoir : «Le type de communications est précisé dens la fiche tarifaire mobilité entreprises en vigueur. Le client et ses utilisateurs s’engagent à adopter un comportement « raisonnable » lorsqu’ils émettent des communications bénéficiant d’une offre illimitée et ce afin de permettre à tous les clients d’accéder aux réseaux mobiles dans des conditions optimales. Le comportement « raisonnable » est précisé, pour chaque service dans la fiche tarifaire mobilité entreprise en vigueur. Par ailleurs dans le cadre du service concerné, le Client et ses utilisateurs s’interdisent toute utilisation frauduleuse telle que notamment :

— __ l’utilisstion de communications illimitées à des fins commerciales (revente de

communications illimitées), …

— l’envoi de SMS en masse de façon automatisée ou non » ; Attendu que l’ARCEP dans sa décision n° 10-0892 du 22 juillet 2010 souligne : « Quelques éditeurs de services peu scrupuleux n’utilisent pas les offres de SMS Push des trois opérateurs mobiles et des agrégateurs de SMS et cherchent à bénéficier de terminaison SMS à plus faible couf pour en majorité, des envois massifs de SMS à caractère frauduleux, comportant per exemple un renvoi vers un service vocal surtaxé, aux fins de générer des | reversements…. D’autres éditeurs peuvent encore détourner les offres de détails incluant l’envoi de SMS en illimité à des fins d’envoi en nombre. Les opérateurs mobiles métropolitains procédent alors en réaction, à une surveillance visant à couper dans leur réseau les lignes associées aux | cartes SIM correspondentes » ; Attendu que les préconisations de la « Mobile Marketing Association », bien que proches de celles de l’ARCEP n’ont pas un caractère réglementaire : Attendu que les pièces produites par Orange à l’instance attestent de l’envoi de SMS en masse par Aveillance, que celui-ci ne conteste pas ce point confirmant avoir procédé à la revente de ses forfaits de communications illimités en écrivant : « en souscrivent à cette offre, Aveillance avait le souhaïit de faciliter l’envoi de SMS par ses clients, qualifiés de

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Grands Comptes par le contrat. Il s’agit de messages promotionnels adressés à leurs propres clients par le biais de SMS en masse compte tenu de leur nombre » ;:

Attendu que, dans le document d’Orange « Performance Grands Clients Tarifs » associé aux Conditions générales, le « comportement raisonnable » est défini par des communications illimitées par un maximum de 500 correspondants différents par mois, et des SMS/MMS illimités par un maximum de 250 correspondants différents par mois ;

Attendu qu’Orange était parfaitement en droit de limiter dans ses contrats l’usage prévu de l’utilisation de l’option « SMS illimité » ;

Attendu qu’Aveillance agissant ainsi n’a pas respecté ses obligations contractuelles : Attendu qu’Orange a alerté, le 7 mai 2015, Aveillance de l’usage détourné qu’il faisait des cartes, lui proposant, sans succès un contact ;

Attendu que le même article 46 des Conditions Générales d’Orange précise : « En cas d’utilisation des Communications illimitées à des fins commerciales (notamment revente de communications illimités) Orange Business Services résiliera de plein droit et sans préavis la commande concerné » ;

En conséquence le Tribunal dira qu’Orange, face à l’utilisation faite par Aveillance du contrat, était en droit de résilier celui-ci sans préavis et aux torts exclusifs d’Aveillance.

Sur le préjudice

Attendu qu’Orange évalue son préjudice à la somme de 203.073,76 euros H.T ;

Attendu qu’il chiffre sa perte par différence entre le coût d’un SMS au titre de l’offre Grand Client Option illimité souscrite par Aveillance (.030€) et le coût du SMS d’une formule « Push SMS » (.005 €) appliqué au nombre de SMS émis pendant 3 mois (plus de 8,4 millions) : Attendu cependant qu’Orange en acceptant de vendre à Aveillance, petite PME de deux salariés, 6500 cartes SIM, aurait dû être alerté sur l’usage qui en serait fait ;

Attendu qu’Aveillance avait, comptenu de son nombre de cartes (6500) la possibilité d’émettre plusieurs millions de SMS (3 millions) tout en adoptant un comportement raisonnable ;

Attendu de plus qu’Orange n’avait pas à faire de publicité auprès de SFR sur son différend avec Aveillance en le qualifiant de fraudeur :

Attendu que le Tribunal limitera ce montant à la somme de 100.000 € au titre du préjudice subi par Orange ;

Sur les factures

Attendu qu’Orange demande le paiement des factures suivantes :

— n°41269029 du 31 mars 2015 d’un montant de 59.559,94 € TTC, n° 41790078 du 30 avril 2015 d’un montant de 46.552,94 TTC, n° 42300202 du31 mai 2015 d’un montant de 39.792,42 € TTC, n° 42808807 du 30 juin 2015 d’un montant de 1.429.764,25 € TTC, n° 43330566 du 31 juillet 2015 d’un montant de 151.732,75 € TTC Attendu que les factures des mois de mars, avril et mai 2015 portent sur les abonnements de cartes avant la suspension et sont exigibles ; Attendu que les deux dernières factures de juin et juillet 2015 porte sur les frais de résiliation et les pénalités forfaitaires applicables en cas de résiliation aux torts du client soit 1.581.496,95 € TTC ; Attendu que ces indemnités ont le caractère de clause pénale laissée à l’appréciation du juge au titre de l’article 1152 ancien du Code Civil, attendu que le juge les considère comme excessives et limitera les indemnités et pénalités à un montant de 100.000 € ;

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N° RG : 2016019212

[…]

En conséquence, le Tribunal condamnera Aveillance à payer à Orange : – 100.000 € au titre du préjudice, déboutant pour le surplus, – _145.905,30 € au titre des factures d’abonnement impayées,

—  100.000 € au titre des indemnités et pénalités de résiliati 5 surplus. p lation, déboutant pour le

Sur les frais non compris dans les dépens :

Attendu qu’il serait inéquitable de laisser à la charge d’ Orange les frais non compris dans les dépens qu’il a engagés pour faire valoir ses droits, le Tribunal condamnera Aveillance à

payer à Orange la somme de 5.000 € au titre de l’article 700 surplus. du CPC, déboutant pour le

Sur la demande d’exécution provisoire :

Attendu que l’exécution provisoire est compatible avec la nature de l’affaire et le Tribunal l’estimant nécessaire, il y sera fait droit, sans constitution de garantie.

Sur les dépens :

Aveillance, succombant au principal, sera condamné aux dépens.

Par ces motifs

Le Tribunal statuant publiquement en premier ressort par un jugement contradictoire :

— SR NE de sa demande d’expertise -_ ditquela E, était en droit de résilier | savi torts exclusifs la SARL AVEILLANCE. © SOAL SANS préavis et aux -__ condamne la SARL AVEILLANCE à payer à la SA ORANGE | 1 es : – 100.000 € au titre du préjudice, déboutant pour le surplus, sommes de: – sous € au titre des factures d’abonnement impayées L . au e ut «47 4^e . Le tre des indemnités et pénalités de résiliation, déboutant pour le

condamne la SARL AVEILLANCE payer à la SA ORANGE

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de je de race 700 du CPC, déboutant pour le surplus a Somme de 5.000 € éboute les parties de leurs demandes autres, plus am les i

— ordonne l’exécution provisoire du jugement ° p’es ou contraires,

Condamne la SARL AVEIÏLLANCE aux dépens, dont ceux à jauidé Cote de 82 44 € dont 13,82 € de re ; X a recouvrer par le greffe, liquidés

En application des dispositions de l’article 871 du code de procédure civile, l’affaire a été

débattue le 12.12.2017, en audience publique, devant M – de Villepin et Frédéric Noizat. Te V1. déanvacques Vaudoyer, Roland

Un rapport oral a été présenté lors de cette audience. Délibéré le 19.12.2017 par les mêmes juges.

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Dit que le présent jugement est prononcé par sa mise à disposition au greffe de ce tribunal, les parties en ayant été préalablement avisées lors des débats dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

La minute du jugement est signée par M. Jean-Jacques Vaudoyer, président du délibéré et par M^me Isabelle Fabiani, greffier.

Le greffier Le président