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bie exécutoire : YMR – Maître REPUBLIQUE FRANCAISE es-D E bie aux demandeurs : 4 pie aux défendeurs : 2 AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS Die M^me X

TRIBUNAL DE COMMERCE DE PARIS

15 EME CHAMBRE

JUGEMENT PRONONCE LE 04/11/2019 par sa mise à disposition au Greffe

RG 2017013952

ENTRE:

2 1) SAS Z FRANCE, dont le siège social est […]

2) SAS Z F, dont le siège social est 1 rue C Mermoz ZAE

[…]

3) SAS CSF, dont le siège social est Zi route de Paris 14120 Mondeville ^RCS B 440283752

Partie demanderesse assistée de Me de DROUAS D Avocat (AARPI NIDDAM DROUAS) YMR et comparant par M^e Hélène BLACHIER-FLEURY Avocat (SELARL

E & Associés – P209)

ET:

Y O SAS, dont le siège social est 1 rue Camille Desmoulin 92130 ISSY LES-MOULINEAUX Partie défenderesse assistée de M^e SAINT ESTEBEN Inaki et de M^e Bertrand

HOMASSEL Avocats (VIGUIE SCHMIDT & ASSOCIES AARPI) et comparant par M^e Denis GANTELME Avocat (OLTRAMARE GANTELME MAHL Avocats – B511)

APRES EN AVOIR DELIBERE

Les faits

Y O (ci-après Y) a pour activité le commerce de produits d’hygiène féminine. Y est détenue par la société Johnson & Johnson Consumer France (Groupe américain Johnson & Johnson).

Les clients de Y sont presque exclusivement les enseignes de la grande distribution, dont le groupe Z.

Par décision du 18 décembre 2014 l’Autorité de la concurrence a sanctionné, parmi plusieurs sociétés de produits d’hygiène, la société Y pour participation à une entente anticoncurrentielle entre le 22 janvier 2003 et le 3 février 2006. La Cour d’appel a confirmé la décision par arrêt du 27 octobre 2016, et le pourvoi a été rejeté par la Cour de cassation (arrêt du 27 mars 2019 n°219 FS-D).

Les relations commerciales entre la grande distribution et ses four seurs durant cette période du 22 janvier 2003 au 3 février 2006 s’inscrivaient dans le cadre de la loi GALLAND du 1er juillet ac ü

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->1996 complétée par la circulaire DUTREIL I du 16 mai 2003, de « l’engagement SARKOZY » du 17 juin 2004, puis de la loi DUTREIL II du 2 août 2005 complétée par la circulaire DUTREIL II du 8 décembre 2005.

Les sociétés Z France, Z F et CSF (ci-après

Z) ont assigné Y pour obtenir réparation des préjudices subis du fait de la participation de Y à cette entente, préjudices constitués selon Z par un impact significatif sur ses marges arrière.

Procédure

Affaire 2017013952

Par acte en date du 23 janvier 2017, Z assigne la société Y O.

Par cet acte et aux audiences en date des 6 octobre 2017 et 5 octobre 2018, Z demande au tribunal, dans le dernier état de ses prétentions, de :

Vu les articles 114, 117, 119, 122 et 648 du Code de procédure civile, Vu l’article 101 du Traité sur le Fonctionnement de l’Union Européenne, Vu les articles L. 420-1, L. 462-7 et L 481-7 du Code de commerce,

Vu l’article 1240 du Code civil,

SUR LA FIN DE NON-RECEVOIR SOULEVEE PAR Y

CONSTATER que l’action de Z est recevable;

EN CONSEQUENCE

G Y de l’ensemble de ses demandes,

STATUANT AU FOND

CONSTATER que la participation de Y à l’entente anticoncurrentielle dans le secteur des produits d’hygiène sanctionnée par l’Autorité de la concurrence constitue une faute dont Z est fondée à demander réparation ;

CONSTATER que cette faute a causé à Z un préjudice certain, matérialisé par une baisse artificielle de ses marges arrière ;

CONSTATER qu’il existe un lien de causalité direct entre le préjudice subi par Z

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et la faute commise par Y ;

EN CONSEQUENCE A TITRE PRINCIPAL

DIRE ET JUGER que le manque à gagner subi par Z du fait de la faute commise par Y est établi et fixé, sauf à parfaire à 22,9 millions d’euros ; CONDAMNER Y à réparer le manque à gagner subi par Z à hauteur de 22,9 millions d’euros;

A TITRE SUBSIDIAIRE

DIRE ET JUGER que le manque à gagner subi par Z de la faute commise par

Y est établi et fixé, sauf à parfaire, à 16,5 millions d’euros;

- CONDAMNER Y à réparer le manque à gagner subi par Z à hauteur 16,5 millions d’euros ;

EN TOUT ETAT DE CAUSE

CONDAMNER Y à payer la somme de 200.000 euros sur le fondement de l’article

700 du Code de procédure civile;

CONDAMNER Y aux entiers dépens ;

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ORDONNER l’exécution provisoire, nonobstant appel et sans caution, du jugement à intervenir.

Aux audiences des 19 mai 2017, 26 janvier 2018, 25 janvier 2019 et 28 juin 2019, la société Y O demande au tribunal, dans le dernier état de ses prétentions, de :

Vu l’article 1240 du Code civil,

Vu l’article 2224 du Code civil,

A titre principal

Constater que Z avait connaissance dès juin 2011 des faits et pratiques qui fondent sa présente demande indemnitaire ;

En conséquence,

Dire et juger prescrite son action;

A titre subsidiaire

Dire et juger que la condamnation de Y par l’Autorité ne suffit pas à démontrer

l’existence d’une faute ;

Constater que la procédure de non-contestation des griefs mise en œuvre par Y W

devant l’Autorité ne constitue pas une reconnaissance de culpabilité ; Constater que Y n’a pas commis de faute civile de nature à causer le préjudice allégué par Z ;

En conséquence, Dire et juger que Z ne rapporte pas la preuve d’une faute commise par

Y;

Constater que les pratiques reprochées à Y n’ont pas pu avoir d’impact sur les marges arrière de Z ;

En conséquence,

Dire et juger que Z ne rapporte pas la preuve de l’existence d’un lien de causalité entre les pratiques reprochées à Y et le préjudice allégué ;

Constater que la méthode retenue à titre principal par Z pour le calcul de son préjudice n’est pas appropriée ;

Constater que la méthode retenue à titre principal par Z surévalue significativement et arbitrairement son préjudice ;

Constater que la méthode retenue à titre principal par Z ne tient pas compte de la coopération commerciale fictive perçue par cette dernière au moment des pratiques reprochées à Y ; Constater que la méthode retenue à titre subsidiaire par Z n’est pas valide ;

En conséquence,

Dire et juger qu’aucun préjudice actuel, direct et certain n’est caractérisé ; Pour toutes ces raisons ;

Dire et juger que les conditions d’application de l’article 1240 du Code civil ne sont pas remplies;

En conséquence, G Z de l’ensemble de ses demandes ; 1

A titre très subsidiaire

Constater que le préjudice théorique de Z peut être estimé selon une méthode plus fiable que celle retenue par OXERA;

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Constater que le préjudice théorique de Z devrait être actualisé au taux

légal;

Constater que la marge arrière fictive perçue par Z doit être déduite de 1

son préjudice théorique ;

En conséquence, Dire et juger qu’en application de la méthode alternative présentée par Y, et en M

tenant compte des montants de coopération commerciale fictive perçus par

Z, aucun préjudice n’a été subi par cette dernière ;

Dire et juger que les conditions d’application de l’article 1240 du Code civil ne sont M

pas remplies;

G Z de l’ensemble de ses demandes ; 1

En tout état de cause,

Condamner Z à verser à Y la somme de 60.000 euros au titre de

l’article 700 du Code de procédure civile;

Condamner Z aux entiers dépens. M

L’ensemble de ces demandes a fait l’objet de conclusions.

A l’audience du 28 juin 2019, l’affaire est confiée à l’examen d’un juge chargé d’instruire l’affaire et les parties sont convoquées à son audience du 13 septembre 2019, puis à son audience du 19 septembre 2019, auxquelles les parties se sont présentées.

A l’audience du 19 septembre Y dépose un nouveau bordereau de pièces avec trois pièces complémentaires (pièces 12 à 14) que le tribunal régularise, puis, après avoir entendu les parties, le juge chargé d’instruire l’affaire a clos les débats, mis l’affaire en délibéré et dit que le jugement sera prononcé le 4 novembre 2019 par sa mise à disposition au greffe du tribunal, conformément à l’article 450 CPC.

Conformément à l’article 871 du code de procédure civile, le juge chargé d’instruire a rendu compte au tribunal dans son délibéré.

Moyens des parties:

Après avoir pris connaissance de tous les moyens et arguments développés par les parties, tant dans leurs plaidoiries que dans leurs écritures, appliquant les dispositions de l’article 455 du CPC, le tribunal les résumera de la façon suivante :

Sur le point de départ de la prescription

En défense, Y explique que Z a eu connaissance dès juin 2011 des pratiques ayant donné lieu à la décision de l’Autorité de la concurrence dans la mesure où celle-ci a auditionné Z en 2011 et lui a donné lors de cette audition des informations permettant à la société Z d’avoir connaissance des faits et pratiques sur lesquels elle fonde sa présente demande indemnitaire; que Z ayant assigné Y en 2017, soit plus de 5 ans après avoir connu les faits lui permettant d’exercer son action, celle-ci est prescrite en application de l’article 2224 du code civil;

Z explique en réponse qu’en matière d’entente anticoncurrentielle le point de départ de la prescription de l’action en réparation est la date de condamnation par l’Autorité de la concurrence, soit le 18 décembre 2014 ; que son action n’est donc pas prescrite.

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Sur la faute civile de Y

En défense, Y explique que Z se limite à se référer à la décision de l’Autorité de la concurrence pour conclure à la faute civile de Y, alors que la condamnation par l’Autorité de la concurrence ne suffit pas à démontrer l’existence d’une faute civile à l’encontre de Z; que par son recours à la procédure de non-contestation des griefs, Y n’a pas reconnu sa culpabilité devant l’Autorité de la concurrence; qu’une analyse rigoureuse des pratiques ayant donné lieu à la décision de l’Autorité, et plus particulièrement des indices opposés à Y pour établir sa participation à celle-ci, montre qu’aucune faute civile à l’encontre de Z n’est caractérisée ;

Z explique qu’il est de jurisprudence bien établie que la violation des dispositions des articles L.420-1 et L420-2 du code de commerce constituent des fautes civiles délictuelles, et qu’il découle nécessairement d’une décision de l’Autorité de la concurrence condamnant une telle violation l’existence d’une faute civile au sens de l’article 1240 du code civil; que, de plus, les éléments relevés par l’Autorité montre que Y a participé à une pratique concertée portant sur les marges arrière dans le secteur des produits d’hygiène entre 2003 et 2006, ce qui établit incontestablement la faute civile délictuelle de Y.

Sur le lien de causalité

En défense, Y explique que les caractéristiques des informations échangées par les fournisseurs excluent tout impact significatif de ces échanges sur les marges arrière de Z; que les échanges d’information auxquels Y a participé n’ont pu avoir qu’un impact négligeable sur Z, compte tenu du pouvoir de négociation de cette dernière ; que les évolutions du cadre législatif relatif aux relations commerciales entre la grande distribution et ses fournisseurs décidées dans le cadre de la loi DUTREIL II du 2 août 2005, et plus particulièrement les modifications du calcul du seuil de revente à perte, ont eu un impact sur

l’évolution des marges arrière de Z ;.

Z, après avoir rappelé que dans les cas d’ententes l’existence d’un lien de causalité entre la faute et le préjudice est présumée ; il ajoute, en se fondant sur l’analyse de la décision de l’Autorité de la concurrence et sur l’analyse de l’évolution des marges arrière entre 2003 et 2006, que la faute commise par Y constitue la seule cause expliquant le niveau anormalement bas des marges arrière accordées par Y pendant la période de l’entente.

Sur le préjudice

Z explique avoir confié au cabinet OXERA le calcul de son préjudice selon une méthode principale et à titre subsidiaire selon une seconde méthode ;

Y explique avoir confié au cabinet LECCONOMICS une analyse critique de la méthode principale utilisée par OXERA et le calcul du préjudice allégué par Z selon une méthode alternative,

Les méthodes des experts seront plus amplement développées en même temps qu’elles seront discutées dans la motivation.

Sur ce, le Tribunal,

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Attendu que toute victime d’un dommage doit rapporter la preuve d’une faute, d’un dommage et d’un lien de causalité entre la faute et le dommage : conformément au droit commun, la preuve incombe à la victime. Le lien de causalité constitue une articulation en soi de la responsabilité, distincte de la faute et du préjudice. Il ne suffit donc pas que soient constatés la faute et le dommage, il faut encore que le lien de cause à effet qui les unit soit établi de façon expresse. A défaut, les conditions de la responsabilité civile ne sont pas réunies ;

Sur le point de départ de la prescription

Attendu que, compte tenu de l’ancienneté des faits reprochés par l’Autorité de la concurrence, la prescription de l’action en réparation est régie par l’article 2224 du code civil;

Attendu que l’article 2224 du code civil dispose que « Les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d’un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer » ; que la notion de « faits permettant d’exercer un droit »> s’entend de faits permettant à la victime d’exercer son droit d’agir, c’est-à-dire en matière de responsabilité délictuelle la réalisation du dommage ou la date à laquelle il est révélé à la victime, à savoir la date à laquelle elle savait ou aurait pu savoir qu’elle avait été victime de l’infraction, et connaître la consistance de celle-ci, son imputabilité et sa durée ;

Attendu que les rapporteurs de l’Autorité de la concurrence ont adressé à Z un courriel daté du 22 juin 2011 destiné à préparer son audition prévue le 27 juin 2011, et contenant diverses questions posées à Z visant « à comprendre l’utilité des échanges d’informations présumés entre les fournisseurs investigués » ; que les questions posées par l’Autorité dans ce courriel ne pouvaient pas laisser entendre que Y aurait participé à une entente;

Que dans son procès-verbal de l’audition de Z du 27 juin 2011, l’Autorité indique en introduction avoir rappelé la procédure, l’objet de l’instruction et le but de l’audition, lequel est

< recueillir des informations utiles à l’instruction des affaires relatives à des pratiques mises en œuvre dans le secteur des produits d’entretien, d’une part, et des produits d’hygiène et de soins du corps, d’autre part »; que cette introduction et les extraits du rapport d’audition produits par Y permettent de conclure que Z pouvait en déduire que certaines entreprises de produits d’hygiène étaient suspectées de pratiques anticoncurrentielles, mais pas nécessairement Y; que quand bien même Z aurait pu suspecter Y d’avoir participé à une entente, ce seul fait de suspicion ne lui aurait pas permis d’agir à l’encontre de Y pour obtenir réparation;

Que s’il pouvait se déduire l’existence d’une entente dans les produits d’hygiène du fait que la DGCCRF ait fait savoir qu’il y avait des demandeurs de clémence, cette entente permettait seulement de suspecter la participation de Y, mais non d’avoir la certitude que Y avait participé;

Que Y ne produit aucun autre élément qui pourrait rapporter la preuve d’un point de départ de la prescription antérieur à la date de la décision de l’Autorité ;

Qu’il en résulte que, contrairement à ce que soutient Y, le point de départ de la prescription

n’est pas le 27 juin 2011;

Que, dès lors, le point de départ de la prescription est la date de la décision 14-D-19 de l’Autorité de la concurrence, soit le 18 décembre 2014;

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Attendu qu’à la date de l’assignation par Z du 23 janvier 2017 la prescription n’était pas acquise ;

Le tribunal,

- Dira que l’action de Z n’est pas prescrite ;

Sur la faute civile

Attendu que par décision n°14-D-19 du 18 décembre 2014, l’Autorité de la concurrence a « établi que les sociétés (…) Y O et (…) ont enfreint les dispositions de l’article 81, paragraphe 1, du traité CE, devenu l’article 101, paragraphe 1, du TFUE, et de l’article L. 420-1 du code de commerce, en participant, entre le 22 janvier 2003 et le 3 février 2006, chacune dans la seule mesure indiquée aux points 982 et suivants de la présente décision, à une entente unique, complexe et continue sur le marché français de l’approvisionnement en produits d’hygiène, qui visait à maintenir leurs marges par une concertation sur les prix des produits d’hygiène pratiqués à l’égard de la grande distribution '> ;

Que cette décision est devenue définitive et a acquis l’autorité de la chose jugée suite à l’arrêt de la cour d’appel de Paris du 27 octobre 2016 et à arrêt n°219 FS-D du 27 mars 2019 de la Cour de cassation;

Que s’agissant spécifiquement de Y, l’Autorité de la concurrence relève dans sa décision que :

1021. L’entreprise Y a participé, dans le secteur de l’hygiène, à la pratique concertée organisée dans le cadre du Cercle Team PCP (réunions de directeurs commerciaux d’entreprises actives dans le secteur de l’hygiène) ainsi qu’à un contact trilatéral entre le 22 janvier 2003 et le 3 février 2006,

1022. En revanche, l’instruction n’a pas permis d’établir que Y avait connaissance de l’étendue exacte des contacts bilatéraux ou plurilatéraux. Par ailleurs, la participation de l’entreprise au Cercle des Amis ou sa connaissance raisonnable de ladite pratique concertée n’ont pas non plus été établies par l’instruction,

1023. Y est tenue pour responsable, dans le secteur de l’hygiène, des seules pratiques concertées suivantes, contraires aux articles 81 du traité CE, devenu l’article 101 du TFUE, et L.

420-1 du code de commerce : les pratiques organisées dans le cadre du Cercle Team PCP et un contact trilatéral auquel elle a participé, entre le 22 janvier 2003 et le 3 février 2006. En revanche, l’entreprise n’est pas tenue responsable des autres pratiques concertées constitutives de l’entente unique dans le secteur de l’hygiène ;

Attendu que le non-respect de l’article L.420-1 du code de commerce et de l’article 101 du TFUE constitue une faute civile délictuelle justifiant que l’action en réparation soit engagée sur le fondement de l’article 1240 du code civil;

Attendu que Y expose que sa participation à des échanges d’informations n’a pas nécessairement eu pour effet d’affecter Z; que l’Autorité peut d’ailleurs prononcer une condamnation au nom des dommages causés à l’économie, indépendamment de ses impacts éventuels sur telle ou telle entreprise;

Mais attendu que l’Autorité de la concurrence relève au point 401 de sa décision que, à propos des échanges dans le cadre de la circulaire Dutreil 1 du 16 mai 2003, « Lors de la réunion Team

PCP du 7 juillet 2003 à laquelle ont assisté Colgate-Palmolive, Henkel, A, Beiersdorf, Y, Gillette et L’Oréal, une discussion sur le niveau futur de la dérive a eu lieu (dans le

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langage de la grande distribution la dérive est la hausse des taux de marge arrière). Comme l’ensemble des recommandations relatives aux évolutions tarifaires présentées précédemment, la « recommandation » de ne pas « déraper » s’agissant de la dérive était applicable à l’hygiène », et au point 402 que « Lors de la réunion Team PCP du 18 septembre 2003, un deuxième échange sur la dérive a eu lieu entre Gillette, Y, Colgate-Palmolive, Henkel, Procter & Gamble, L’Oréal et Beiersdorf. Chacun des participants a annoncé qu’il n’accorderait pas ou peu de dérive en 2004, avant même que la négociation ait commencé », et conclut au point 406 que « Entre juillet 2003 et fin janvier 2004, une concertation consistant en des échanges d’informations sur le niveau futur de la dérive pour les produits d’hygiène a eu lieu entre Colgate-Palmolive, Henkel, Procter & Gamble et A, et dans une mesure moindre,

Beiersdorf, Y, Gillette et L’Oréal. Ces échanges ont contribué en tout ou partie à l’homogénéité des comportements constatés, que ce soit au niveau des dérives ou des taux de coopération commerciale »> ;

Qu’elle relève au point 541 de sa décision que, lors des échanges en 2004 sur la dérive dans le cadre de l’engagement SARKOZY du 17 juin 2004 sur une baisse des prix durable des prix à la consommation, « Colgate-Palmolive, Henkel, […], A, Beiersdorf, Gillette,

H I, J K et Y se sont concertées en échangeant des informations sur le niveau de dérive qu’elles envisageaient de pratiquer en 2005, dans le cadre de l’engagement SARKOZY »>;

Qu’elle relève au point 612 de sa décision que, lors des échanges sur la dérive dans la cadre de la loi Dutreil II du 2 août 2005, « Les pièces du dossier établissent l’existence d’une concertation au moyen d’échanges d’informations sur les demandes de dérive des enseignes et les offres de dérives des fournisseurs dans le cadre de la loi Dutreil du 2 août 2005. Ces échanges ont concerné, (…) dans le secteur de l’hygiène, Colgate-Palmolive, Henkel, L’Oréal, […], A, Beiersdorf, Gillette, J K, H I et Y»> ;

Qu’il résulte de ces différents points que Y a commis un faute civile et le tribunal le dira;

Sur le lien de causalité

Attendu que l’Autorité relève au point 673 que «Les échanges d’information renforçaient ainsi l’assurance des industriels dans leur négociation avec les distributeurs et favorisaient l’acceptation par les acheteurs de la grande distribution des propositions de tarifs et de dérive de coopération commerciale de leurs fournisseurs, largement convergentes. Les entreprises concernées parvenaient ainsi à modifier significativement, à leur profit, le résultat issu de la négociation '>

Que l’entente n’a ainsi pas été condamnée que pour son objet anticoncurrentiel, mais également pour ses effets anticoncurrentiels ;

Attendu que l’Autorité souligne au point 1363 de sa décision que « L’ensemble de ces éléments démontre que, si, à l’époque des pratiques poursuivies, les fournisseurs des secteurs de l’hygiène et de l’entretien faisaient effectivement face à des acheteurs puissants, leur situation leur permettait de contrebalancer, dans une mesure appréciable, le pouvoir des distributeurs. Plus encore, les pratiques concertées ont permis à la majorité des industriels les plus puissants des secteurs de l’hygiène et de l’entretien d’opposer aux enseignes de la grande distribution une réponse commune, qui leur a permis de faire échec, dans une certaine mesure, à la puissance d’achat des enseignes de la grande distribution » ; Qu’il ne fait pas doute que Y, filiale du groupe Johnson et Johnson, fait partie des industriels les plus puissants du secteur de l’hygiène ;

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Que l’Autorité ne fait donc aucune distinction entre les différentes entreprises de la grande distribution sanctionnées et considère que toutes les entreprises de la grande distribution ont subi à des degrés divers les effets de leur entente ;

Attendu que le rapport sur la « Négociabilité des tarifs et des conditions générales de vente » remis par Madame D W AA le 12 septembre 2008 au Ministre de l’Economie, des Finances et de l’Emploi souligne que la mise en œuvre de la loi GALLAND a conduit à un déplacement des négociations commerciales entre la grande distribution et ses fournisseurs sur la marge arrière : « " (la loi GALLAND) a eu le mérite de simplifier et de clarifier la situation antérieure en ce qui concerne les règles de facturation et l’interdiction de la revente à perte. Mais elle a conduit à un phénomène qui a été amplement analysé et commenté : le déplacement de la négociation commerciale, qui n’a plus porté pour l’essentiel sur les prix de vente facturés, c’est-à-dire sur l’ « avant », mais bien davantage, d’une part, sur les réductions de prix hors facture, d’autre part et surtout, sur la coopération commerciale, c’est-à-dire sur ce qui est communément appelé la « marge arrière » ; et que « la circulaire Dutreil du 16 mai 2003 relative à la négociation commerciale entre fournisseurs et distributeurs est venue inciter les uns et les autres à transférer les marges arrière vers les marges avant; elle n’a eu cependant que des effets assez modestes » ; qu’il résulte ainsi de la loi Galland sur les seuils de revente à perte, comme le remarque l’Autorité dans une autre de ses décisions (décision 11-D-17 du 18 décembre 2011, paragraphe 260, citée dans la pièce n°4 de Z), que « la rémunération des distributeurs prend alors (presque) exclusivement la forme de marges arrière, de sorte que le prix de vente à la grande distribution correspondait à celui qui était offert au consommateur », autrement dit que les distributeurs fixaient leurs prix de revente au consommateur à un niveau très proche du seuil de revente à perte (c’est-à-dire à l’époque au prix net facturé par le fournisseur) et ne pouvaient ainsi pas réaliser de marge avant, avec la conséquence qu’ils se rémunéraient presque exclusivement par les marges arrière;

Attendu qu’il résulte de ce contexte législatif que l’entente sur la dérive, c’est-à-dire sur les marges arrière négociées par Z avec ses fournisseurs de produits d’hygiène, a eu un impact négatif pour Z pendant la durée des pratiques sanctionnées, tandis que l’entente sur les tarifs, c’est-à-dire sur les prix nets facturés, a eu un impact négatif sur les consommateurs ;

Que surabondamment, si Y est un fournisseur de moindre importance que les autres sociétés de produits d’hygiène sanctionnées, et qu’il était possiblement plus difficile pour Y de faire échec au pouvoir de négociation de Z, il n’en demeure pas moins évident que Y n’aurait jamais participé à l’entente durant trois ans si elle n’en avait pas obtenu, ensemble avec les autres entreprises avec lesquelles elle s’était entendue, des avantages dans ses négociations avec la grande distribution ;

Qu’il y a lieu de déduire de ces éléments que le lien de causalité est suffisamment établi en

l’espèce ;

En conséquence, le tribunal,

- Dira le lien de causalité entre la faute de Y et le préjudice de Z établi;

Sur le préjudice de Z

Attendu que l’Autorité a sanctionné Y pour participation à une entente anticoncurrentielle entre le 22 janvier 2003 et le 3 février 2006; que, compte tenu du calendrier habituel des négociations commerciales entre la grande distribution et ses fournisseurs, l’évolution des taux de marges arrière a été impacté sur la période 2004 à 2006 ;

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Attendu que Z a confié le calcul de son préjudice au cabinet de conseil OXERA, lequel a appliqué une méthode contrefactuelle, consistant à comparer la situation réelle de la partie lésée à celle dans laquelle elle aurait été en l’absence d’infraction, c’est-à-dire en l’espèce calculer la différence entre le volume en millions d’Euros de marges arrière qui aurait été réalisé avec les produits Y sur la période 2004-2006 en l’absence d’entente, et le volume de marges arrière réellement réalisé sur cette même période ;

Attendu qu’en défense, Y a chargé Monsieur L M, professeur à l’ENSAE ParisTech et président du cabinet de conseil LECCONOMICS, de réaliser une analyse critique de la méthode retenue par OXERA et de proposer à titre très subsidiaire une méthode contrefactuelle alternative;

Attendu que la mise en œuvre de la méthode contrefactuelle implique de retenir une période de référence au cours de laquelle les pratiques sanctionnées n’ont pas été appliquées, d’une part, et de suivre le raisonnement économique le plus rigoureux possible pour estimer le volume de marges arrière qui aurait été réalisé en l’absence de l’entente, d’autre part;

Période de référence pour l’élaboration de l’analyse contrefactuelle O

Attendu que le cabinet OXERA a choisi la seule année 2007 comme période de référence; qu’OXERA motive ce choix par les arguments suivants : L’année 2007 est postérieure aux pratiques anticoncurrentielles, et antérieure aux importantes modifications du cadre législatif des relations commerciales entre la grande distribution et ses fournisseurs introduites par la loi Châtel du 3 janvier 2008 qui définit le seuil de revente à perte comme le prix « triple net », c’est-à-dire le prix net facturé par le fournisseur diminué de la totalité des marges arrière, modifications qui ont conduit à des changements importants dans les négociations des marges arrière, interdisant ainsi de comparer les marges arrière négociées à partir de 2008 à celles pratiquées antérieurement ;

Les années antérieures aux pratiques anticoncurrentielles (années antérieures à 2004) ne sont pas fiables dans la mesure où l’Autorité a relevé au point 352 de sa décision que

< Les déclarations des participants (au Cercle Team PCP dans le secteur de l’hygiène) indiquent que des contacts organisés au sein de ce cercle existaient au moins depuis

2002 » ;

Attendu que Y explique que les déclarations des participants à l’entente selon lesquelles des contacts existaient au moins depuis 2002 ne constituent pas une preuve de l’existence de ces contacts, et d’autant moins que l’Autorité n’a pas sanctionné au titre des années antérieures

à 2003;

Que le tribunal considère, contrairement à Y, que la vraisemblance de contacts antérieurs à

2003 ne permet pas de retenir comme référence l’année 2003 en complément de l’année 2007;

Attendu que Y souligne que la loi DUTREIL II du 2 août 2005 a également introduit des modifications du cadre législatif des relations commerciales entre la grande distribution et ses fournisseurs en redéfinissant le seuil de revente à perte comme le prix net facturé par le fournisseur diminué de la part exprimée en pourcentage des marges arrière dépassant 20% ; que cependant le rapport AA souligne à propos de la loi DUTREIL II que « On doit cependant constater qu’un des objectifs poursuivis, le recul des marges arrière, n’a pas été

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atteint, ou ne l’a été que partiellement. De fait, ces marges ont continué de croître, passant de

33,5 % du prix net sur facture en 2005 à environ 37 % en 2006 » ;

Qu’il résulte de ces éléments que le tribunal considère que l’année 2007 constitue la référence la plus fiable possible en dépit du fait que limiter la période de référence à une seule année n’est pas optimal au plan statistique, et du fait que la loi DUTREIL II n’a pas été totalement dénuée d’effets sur l’évolution des marges arrière à partir de 2006; que toutefois les effets éventuels de la loi DUTREIL II en 2007 n’ont pu que conduire à un taux de marge arrière plus faible que si cette loi n’avait pas été adoptée, et donc à un volume de marge arrière de référence plus faible, conduisant ainsi à minimiser l’estimation du préjudice subi par Z ;

Le fondement du raisonnement économique d’OXERA O

Attendu que pour calculer le préjudice de Z, le cabinet OXERA a supposé, qu’en

l’absence d’entente, les marges arrière réalisées par Z avec les produits d’hygiène Y auraient évolué comme le chiffre d’affaires total de Z tous produits confondus; autrement dit, le cabinet OXERA a supposé l’existence d’une corrélation parfaite, au sens statistique du terme, entre la valeur (en millions d’Euros) des marges arrière qu’aurait réalisées Z avec les produits d’hygiène Y en l’absence d’entente et le chiffre d’affaires total de Z tous produits confondus; ainsi, OXERA calcule la valeur des marges arrière qu’auraient réalisées Z en 2004, 2005 et 2006 en l’absence d’entente, en appliquant à la valeur des marges arrières réalisées durant l’année de référence

2007 (23,4 millions €) le taux d’évolution du CA total de Z respectivement entre 2004 et 2007, entre 2005 et 2007, et entre 2006 et 2007, comme le montre le tableau ci-dessous;

2004 2007 2006 2005

Valeur réelle marges arrière Y millions €

17,4

18,1 23,4 22

Taux réel de marge arrière produits Y

28,9

29,5 31,8 34,41

[…] réel total millions € 37621

Valeur nette réelle achats Y millions € […] 68

Valeur contrefactuelle marge arrière Y millions €

22,22

23,15 22,13

4,82 Total 10,0 Préjudice millions € (hors actualisation) 1,15 4,03

Ainsi pour 2006 le calcul de la valeur contrefactuelle des marges arrière est le suivant : 23,4 x

37212/37621 = 23,15 millions €; pour 2005: 23,4 x 35577/37621 ²²,¹3 ^millions € ; ^et pour

-

2004: 23,4 x 35723/37621 = 22,22 millions €;

Attendu que, comme le souligne le cabinet LECCONOMICS dans son rapport, OXERA ne démontre pas l’existence d’une corrélation parfaite entre la valeur des marges arrière qu’auraient réalisées Z avec les produits d’hygiène Y et le chiffre d’affaires total de Z tous produits confondus; qu’il eût fallu pour cela que OXERA montre l’existence de cette corrélation sur une période de quelques années absentes de pratiques anticoncurrentielles, ce qui n’a pas été fait ;

Que, de façon plus empirique, il est clair que l’évolution du chiffre d’affaires d’un groupe de grande distribution est fonction d’un ensemble de paramètres dont beaucoup sont différents de ceux qui déterminent la valeur des marges arrière réalisées avec un fournisseur en particulier, de sorte que la corrélation entre le chiffre d’affaires total de Z et la valeur des marges arrière Y ne saurait être parfaite ni même suffisante;

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Que de surcroît, ce n’est pas la valeur des marges arrière qui est négociée entre un groupe de grande distribution et un distributeur, mais le taux de marges arrière ;

Attendu que tout le calcul du préjudice de Z reposant entièrement sur cette corrélation parfaite non démontrée, le tribunal considère que le raisonnement d’OXERA n’est pas suffisamment rigoureux, et que le tribunal ne le retient pasr;

Attendu par ailleurs que le tribunal observe que le calcul d’OXERA explicité ci-avant peut aussi être présenté comme suit pour 2006: 68 x 34,41% x 37212/37621 = 23,15 millions €, c’est-à-dire comme étant le produit de la valeur des achats de produits Y en 2007 et du taux de marge arrière 2007 multiplié par le taux d’évolution du CA total de Z entre 2006 et 2007; ce qui revient soit à fixer la valeur contrefactuelle des achats de produits Y à 68 millions € pour les trois années 2004 à 2006 puis à multiplier cette valeur par le taux de 34,41% multiplié par le taux d’évolution du CA total de Z entre 2006 et 2007, soit à fixer la valeur des achats de produits Y à 68 millions € multiplié par le taux d’évolution du CA total de Z entre 2006 et 2007 et à multiplier le résultat obtenu par le taux de 34,41%, soit à panacher ces deux méthodes; que le tribunal constate ainsi que, contrairement aux affirmations de

Z dans ses conclusions, la méthode retenue par OXERA ne s’affranchit pas d’une estimation de la valeur d’achat des produits Y en l’absence des pratiques sanctionnées ;

Le raisonnement économique proposé par OXERA à titre subsidiaire O

Attendu qu’à titre subsidiaire OXERA fonde son calcul du préjudice de Z en retenant pour valeurs contrefactuelles des marges arrière pour les trois années 2004 à 2006 la valeur réalisée pendant l’année 2007 de référence ( 23,4 millions €) corrigée de l’évolution des taux de marge arrière publiés par la DGCCRF et l’ILEC; que Z souligne cependant que les taux publiés par l’ILEC et la DGCCRF sont des moyennes calculées à partir d’un ensemble d’entreprises et qu’elle ne reflètent donc pas la réalité des taux effectifs négociés par Z; que de plus les taux pour l’année 2007 sont seulement estimés; les calculs réalisés par OXERA avec cette méthode subsidiaire et les données DGCCRF, indiqués dans le tableau ci-dessous, conduisent à un préjudice de 7,2 millions €:

2006

2007

2004

2005

22 18,1 Valeur réelle marges arrière Y millions € 17,4 23,4

31,8 29,5 Taux réel de marge arrière produits Y % 28,9 34,4

34,7%* 33,1% Taux moyens marges arrière publiés par la DGCCRF 30,2% 32,5%

20,4 Valeur contrefactuelle marge arrière Y millions €

21,9 23,4 22,3

Taux marge arrière contrefactuel

32,3% 35,6%

33,9%

34,4% total 7,2 3,82 2,97 Préjudice millions € (hors actualisation) 0,32

*estimation

Ainsi pour 2006 le calcul de la valeur contrefactuelle des marges arrière est le suivant : 23,4 x 33,1/34,7 = 22, 32 millions € ; pour 2005: 23,4 x 32,5/34,7 = 21,9 millions € ; et pour 2004: 23,4 x 30,2/34,7 = 20,4 millions € ;

Les calculs réalisés selon la même méthode avec les données ILEC, conduisent à un préjudice de 5,6 millions €:

2004 2007 2006 2005

22 Valeur réelle marges arrière Y M€

23,4 18,1 17,4

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* – PAGE 13 15 EME CHAMBRE

Taux réel de marge arrière produits Y % 34,4

39,4* 35,3 33,5 37,3 Taux ILEC marges arrière

21,0 19,9 Valeur contrefactuelle marges arrière millions €

22,2

23,4

Taux marge arrière contrefactuel % 34,0% 33,1% 32,1% 34,4%

2,5 Total 5,6 Préjudice millions € (hors actualisation) 2,9 0,2

*estimation

Attendu que si les taux de marges arrière publiés par l’ILEC et la DGCCRF sont des moyennes, la méthode subsidiaire proposée ne retient pas ces moyennes, mais l’évolution de ces moyennes, ce qui est différent ; que considérer que l’évolution des taux moyens de marge arrière est proche de celle des taux qu’aurait négociés Z avec Y en l’absence de pratiques anticoncurrentielle est acceptable ;

Mais attendu que le tribunal constate que cette méthode subsidiaire repose entièrement sur

l’existence d’une corrélation parfaite entre la valeur des marges arrière qu’auraient réalisées par Z avec les produits d’hygiène Y et l’évolution des taux moyens de marges arrière constatée par la DGCCRF, ce qu’OXERA ne démontre pas; qu’en conséquence, le tribunal considère que le raisonnement subsidiaire d’OXERA n’est pas non plus suffisamment rigoureux, et que le tribunal ne le retient pas;

O Le raisonnement économique exposé par Y

Attendu que c’est à titre très subsidiaire que Y expose un calcul alternatif proposé par le cabinet LECCONOMICS; LECCONOMICS propose ainsi de retenir comme taux contrefactuel de marges arrière pour les trois années 2004 à 2006, les taux moyens de marges arrière publiés par l’ILEC diminué de l’écart entre le taux ILEC 2007 (qui est estimé) et le taux Y réalisé en 2007 (34,45% selon Y); puis de calculer la valeur contrefactuelle des marges arrière en multipliant la valeur réelle d’achat de produits Y de 2004 à 2006 par ces taux contrefactuels ;

Les calculs réalisés par LECCONOMICS selon cette méthode, indiqués dans le tableau ci dessous (les données réelles sont de source Y et diffèrent très légèrement des données Z transmises à OXERA), conduisent à l’absence totale de préjudice:

2006 2005 2004 2007

Valeur réelle marges arrière Y M€ 17,18 21,49 18,39 23,43

Taux réel de marge arrière produits Y % 34,45

37,3 33,5 Taux ILEC marges arrière 35,3 40,0*

29,75 27,95 Taux contrefactuel marge arrière % 31,75

60,1

61,6 Valeur réelle nette achats Y millions €

68

69

18,33 21,91 16,80 Valeur contrefactuelle marges arrière millions € total -0,03

-0,062 -0,385 Préjudice millions € (hors actualisation) 0,421

*estimation

Ainsi pour 2006 le calcul de la valeur contrefactuelle des marges arrière est le suivant: (37,3% -

(40%-34,45%) x 69 = 21,91 millions € ; pour 2005: (35,3% – (40%-34,45%) x 61,6 = 18,33 millions € ; et pour 2004 : (33,5% – (40%-34,45%) x 60,1 millions € ;

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Attendu que cette méthode retient comme valeur contrefactuelle des achats de produits Y de 2004 à 2007 les valeurs réelles, ce qui revient à considérer que la variation constatée entre 2004 et 2007 de la valeur des achats de produits Y ne résulte pas des pratiques anticoncurrentielles ;

Attendu que le tribunal considère que cette hypothèse est acceptable dans la mesure où, si les prix nets facturés des produits Y a été impactés à la hausse par les pratiques comme le relève la décision de l’Autorité, cet impact a été répercuté sur les consommateurs en raison des caractéristiques du cadre législatif de la loi GALLAND (cf ci-avant), de sorte que le volume des ventes et donc des achats a été impactés à la baisse du fait de l’élasticité de la demande par rapport au prix (cf point 1347 de la décision de l’Autorité : selon « les estimations économétriques produites par Henkel à partir des données KANTAR (…) l’élasticité-prix de la demande des produits d’hygiène est comprise entre 0,76 et 0,77 »); que si les prix ont été impacté à la hausse et les volumes d’achat à la baisse dans des proportions assez proches du fait de l’élasticité, considérer que la valeur des achats n’a pas été impactée par les pratiques est une approximation acceptable;

Attendu en revanche que le tribunal considère que la méthode proposée par LECCONOMICS serait plus rigoureuse en retenant comme taux contrefactuel de marges arrière pour les trois années 2004 à 2006, le taux réel de marges arrière réalisé en 2007 multiplié par le taux d’évolution des taux moyens de marges arrière publiés par l’ILEC, et de procéder à une analyse de sensibilité en faisant varier le taux estimer pour 2007, d’une part, et en utilisant les taux publiés par la DGCCRF, d’autre part;

Les calculs réalisés par le tribunal selon cette méthode, indiqués dans le tableau ci-dessous, conduisent à un préjudice de 1,18 millions € :

2004 2006 2005 2007

Valeur réelle marges arrière Y millions € 18,39 17,18 21,49 23,43

Taux réel de marge arrière produits Y % 34,45

40,0* 33,5 37,3 Taux ILEC marges arrière % 35,3

28,85 32,12 30,40 Taux contrefactuel marge arrière %

61,6 60,1 Valeur réelle nette achats Y millions €

68

69

Valeur contrefactuelle marge arrière millions€ 17,34 22,17 18,73

0,157 total 1,18 0,340 Préjudice millions € (hors actualisation) 0,679

*estimation

Ainsi pour 2006 le calcul de la valeur contrefactuelle des marges arrière est le suivant : 34,45 x 37,3/40,0 x 69 = 22,17 millions €; pour 2005 : 34,45 x 35,3/40,0 x 61,6 = 18,73 millions € ; et pour 2004: 34,45 x 33,5/40,0 x 60,1 = 17,34 millions € ;

En retenant un taux de 39,5% pour 2007 (au lieu de 40%), en progression par rapport à 2006 du même pourcentage de taux que celui constaté en moyenne entre 2004 et 2006, les calculs conduisent à un préjudice total de 2,06 millions € au lieu de 1,18 millions € ;

Les calculs réalisés selon cette même méthode mais avec les données DGCCRF, que

Z considère plus fiables que les données ILEC, conduisent à un préjudice total de 3,51 millions € ;

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*

Attendu qu’il pourrait aussi être correct de considérer qu’en l’absence de pratiques anticoncurrentielles, Z aurait pu obtenir une progression régulière de son taux de marge arrière entre 2003 et 2007, en considérant que 2003 a été impactée ;

Les calculs réalisés selon cette méthode, indiqués dans le tableau ci-dessous, conduisent à un préjudice de 1,99 millions € :

2003 2006

2004

2005 2007 marge arrière réelles Y M€ 18,39 17,18 23,43 21,49

34,45 31,14 taux marge arrière réel Y % 27,315* 29,85 28,59 progression moyenne annuelle 2003-2007 1,78375

Valeur nette achats Y 68

⁶⁹ 61,6 60,1

Taux marge arrière contrefactuel % 34,45 32,67 30,88 29,10 marge arrière contrefactuelle M€ 23,43 22,54 19,02 17,49

0,306 total 1,99 Préjudice M€ (hors actualisation)

[…]

*estimé sur la base de la progression moyenne entre 2004 et 2006

Attendu ainsi que les différentes méthodes que le tribunal considère suffisamment rigoureuses pour être prises en considération conduisent à une évaluation du préjudice comprise entre 1,18 et 3,51 millions € ;

Attendu par ailleurs que Y expose avoir versé à Z au cours des années 2004 à 2006 des sommes au titre de service de coopération commerciale fictifs, et qu’il convient de déduire ces sommes du préjudice qu’aurait subi Z ;

Mais attendu que Y ne rapporte pas la preuve de services de coopération commerciale fictifs, le tribunal écartera ce moyen sans l’examiner;

Qu’il résulte de l’ensemble de ces éléments que le tribunal, faisant usage de son pouvoir d’appréciation, dit que le préjudice subi par Z du fait de la faute commise par Y s’élève à la somme de 2 millions €, et en conséquence,

➤ N Y à payer à Z la somme de 2 millions € à titre de dommages et intérêts;

Sur l’actualisation du préjudice de Z

Attendu que la réparation intégrale d’un préjudice doit inclure la compensation des effets négatifs résultant de l’écoulement du temps depuis la survenance du préjudice causé par l’infraction, à savoir l’érosion monétaire, mais également la perte de chance subie par la partie lésée du fait de l’indisponibilité du capital; le préjudice tenant à l’indisponibilité du capital est donc clairement distinct du préjudice résultant de l’érosion du capital;

Mais attendu qu’il incombe à l’entreprise victime de rapporter la preuve de cette perte de chance découlant directement de la non disponibilité de la somme réparant le préjudice; que si

l’entreprise démontre que la non disponibilité de la somme dont elle a été privée l’a conduite, soit à restreindre son activité sans pouvoir trouver des financements alternatifs par emprunts ou fonds propres, soit à renoncer à des projets d’investissements dûment identifiés qui étaient susceptibles de rapporter l’équivalent du coût moyen du capital, il pourrait être justifié que la perte de chance soit évaluée en appliquant le coût moyen pondéré du capital (ou « WACC :

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Weighted Average Cost Of Capital »), qui n’est pas un taux de rentabilité effectif, mais un taux requis par les apporteurs de capitaux ; que si l’entreprise n’apporte pas cette démonstration, il y a lieu d’appliquer le taux légal;

Attendu qu’en l’espèce, Z se limite à affirmer que la somme réparant le préjudice aurait pu être investie et demande en conséquence que soit appliquée le WACC;

Attendu que Z ne fait pas état de projets précis et aboutis d’investissements auxquels elle aurait dû renoncer à cause de la perte causée par les pratiques anticoncurrentielles sanctionnées ;

En conséquence, le tribunal

➤ dira que la somme de 2 millions € sera majorée des intérêts au taux légal à compter du 4 février 2006, date de fin des pratiques, et jusqu’au parfait paiement de cette somme.

Sur l’article 700 CPC, l’exécution provisoire et les dépens

Attendu que pour faire valoir ses droits et obtenir un titre, Z a dû engager des frais non compris dans les dépens qu’il serait inéquitable de laisser à sa charge, le tribunal N Y à payer à Z la somme de 60 000 € au titre de l’article 700 CPC, déboutant pour le surplus de la demande;

Attendu que l’exécution provisoire de la décision à intervenir est compatible avec la nature de l’affaire, le tribunal ordonnera l’exécution provisoire de la décision à intervenir;

Attendu que Y succombe, le tribunal la N aux dépens de l’instance ;

Par ces motifs

Le tribunal statuant publiquement par jugement contradictoire en premier ressort,

dit que l’action des sociétés Z FRANCE, Z F et CSF est recevable, car non prescrite, dit que Y O SAS a commis une faute civile, M

dit le lien de causalité entre la faute de Y O SAS et le préjudice des sociétés Z FRANCE, Z F et CSF établi, condamne Y O SAS à payer aux sociétés Z FRANCE,

Z F et CSF la somme de 2 millions € à titre de dommages et intérêts, outre les intérêts au taux légal à compter du 4 février 2006 jusqu’à parfait paiement, et déboute pour le surplus, condamne Y O SAS à payer à des sociétés Z FRANCE,

Z F et CSF la somme de 60 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile, déboute les parties de leurs demandes autres, plus amples ou contraires, ordonne l’exécution provisoire de la décision, condamne Y O SAS aux dépens, dont ceux à recouvrer par le greffe, liquidés à la somme de 182,12 € dont 30,14 € de TVA..

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En application des dispositions de l’article 871 du code de procédure cívile, l’affaire a été débattue le 13 septembre 2019, en audience publique, devant M. U V, juge chargé d’instruire l’affaire, les représentants des parties ne s’y étant pas opposés. Ce juge a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré du tribunal, composé de : M^me P X, MM. Q R, C-AB AC, M^me D-S T, M. U V.

Délibéré le 04 octobre 2019 par les mêmes juges. Dit que le présent jugement est prononcé par sa mise à disposition au greffe de ce tribunal, les parties en ayant été préalablement avisées lors des débats dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

La minute du jugement est signée par M^me P X, président du délibéré et par M.

Eric Loff, greffier.

Le greffier Le président

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