ARRÊT DU

06 JUIN 2023

PF/CO*

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N° RG 22/00173 -

N° Portalis DBVO-V-B7G-C7GD

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[D] [A]

C/

SELARL JSA ès qualités de mandataire liquidateur de la SAS LES EDITIONS SED

ASSOCIATION UNEDIC DELEGATION AGS CGEA D'[Localité 4]

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Grosse délivrée

le :

à

ARRÊT n° 92 /2023

COUR D’APPEL D’AGEN

Chambre Sociale

Prononcé par mise à disposition au greffe de la cour d’appel d’Agen conformément au second alinéa des articles 450 et 453 du code de procédure civile le six juin deux mille vingt trois par Nelly EMIN, conseiller faisant fonction de président de chambre assistée de Chloé ORRIERE, greffier

La COUR d’APPEL D’AGEN, CHAMBRE SOCIALE, dans l’affaire

ENTRE :

[D] [A]

née le 26 Septembre 1960 à [Localité 6]

demeurant [Adresse 3]

[Localité 5]

Représentée par M^e Pascale BENHAMOU, avocat inscrit au barreau de TOULOUSE

APPELANTE d’un jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de CAHORS en date du 01 février 2022 dans une affaire enregistrée au rôle sous le n° R.G. F 21/00110

d’une part,

ET :

La SELARL JSA, représentée par Me [S] [F], ès qaulités de mandataire liquidateur de la SAS LES EDITIONS SED, prise en la personne de son représentant légal et ayant son siège :

[Adresse 2]

[Localité 6]

Représentée par M^e Fabrice BERTOLOTTI, avocat inscrit au barreau de COMPIEGNE

L’ASSOCIATION UNEDIC DELEGATION AGS CGEA D’ [Localité 4] prise en la personne de son représentant légal et ayant son siège social :

[Adresse 1]

[Localité 4]

Représentée par M^e Hélène GUILHOT, avocat inscrit au barreau d’AGEN

INTIMÉES

d’autre part,

A rendu l’arrêt contradictoire suivant après que la cause a été débattue et plaidée en audience publique le 04 avril 2023 sans opposition des parties devant Nelly EMIN, conseiller faisant fonction de président de chambre et Pascale FOUQUET, conseiller, assistés de Danièle CAUSSE, greffier. Les magistrats en ont, dans leur délibéré rendu compte à la cour composée, outre eux-mêmes, de Benjamin FAURE, conseiller, en application des dispositions des articles 945-1 et 805 du code de procédure civile et il en a été délibéré par les magistrats ci-dessus nommés, les parties ayant été avisées de la date à laquelle l’arrêt serait rendu.

* *

*

FAITS ET PROCÉDURE :

Madame [D] [A] a été recrutée par la société Editions SED spécialisée dans la diffusion et l’édition de matériel pédagogique dans les écoles maternelles et élémentaires sur le territoire national, dont le siège social était situé aux Mureaux (78), suivant contrat de travail à durée indéterminée du 1er avril 1996 en qualité de voyageur représentant placier (VRP) exclusif monocarte.

Deux avenants au contrat initial ont été signés les 18 janvier 2005 et le 22 janvier 2009.

La convention collective applicable est celle des VRP de l’accord national interprofessionnel du 3 octobre 1975.

La salariée a été élue le 19 mars 2014 membre titulaire de la délégation unique de personnel (DUP) et désignée membre du CHSCT sans étiquette syndicale.

Le 31 août 2018, la salariée a été placée en arrêt maladie.

Le 6 novembre 2018, le médecin du travail a rendu un avis d’inaptitude avec impossibilité de reclassement.

Le 8 novembre 2018, la salariée a été convoquée à un entretien préalable à son licenciement fixé au 19 novembre 2018.

Le 26 décembre 2018, l’inspection du travail a autorisé son licenciement.

Par lettre du 27 décembre 2018, l’employeur lui a notifié son licenciement pour inaptitude avec impossibilité de reclassement.

Le 8 juillet 2019, Mme [A] a saisi le conseil de prud’hommes de Cahors.

Après radiation de l’affaire, Mme [A] a sollicité son rétablissement au rôle par courrier du 10 août 2021.

La société Editions SED a bénéficié d’une procédure de sauvegarde judiciaire le 10 octobre 2019.

A l’audience du 9 novembre 2021, Mme [A] a demandé au conseil de prud’hommes de requalifier son contrat en contrat de VRP exclusif en contrat de travail de droit commun en qualité de déléguée commerciale, ordonner l’application de la convention collective du 14 janvier 2000, ordonner la fixation au passif de la société Editions SED l’inscription de créances sollicitées, de dire que son licenciement est entaché de nullité ou tout au moins est sans cause réelle et sérieuse, ordonner la fixation au passif de la société Editions SED des créances tenant aux préjudices subis, ordonner la rectification des bulletins de paie et documents de fin de contrat sous astreinte et l’exécution provisoire.

Par jugement du tribunal de commerce de Versailles du 12 décembre 2019, la société Editions SED a été placée en redressement judiciaire puis, le 6 février 2020, en liquidation judiciaire. M° [F] a été désignée en qualité de mandataire liquidateur.

Par jugement du 1er février 2022, le conseil de prud’hommes de Cahors a :

— débouté Mme [A] de sa demande de requali’cation de son contrat de travail de VRP exclusif en contrat de travail de droit commun en qualité de déléguée commerciale,

— débouté Mme [A] de sa demande d’application de la convention collective nationale de l’édition du l4 janvier 2000,

— débouté Mme [A] de toutes ses demandes relatives à la requali’cation de son contrat de travail et à l’application de la convention collective nationale de l’édition dont le paiement d’un complément d’indemnité conventionnelle de licenciement,

— dit et jugé que le licenciement de Mme [A] reposait sur une cause réelle et sérieuse,

— dit et jugé qu’il n’y avait pas lieu à recti’cation des bulletins de paie et des documents de fin de contrat de Mme [A],

— débouté la SELARL JSA prise en la personne de Maître [S] [F] ès qualités de mandataire liquidateur de la société Editions SED, de sa demande de paiement par Mme [A] d’une somme de 2 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— fixé la créance de Madame [A] à inscrire au passif de la liquidation judiciaire de la société Editions SED par les soins de la SELARL JSA, prise en la personne de Maître [S] [F] ès qualités de mandataire liquidateur de la société Editions SED au paiement de la somme de 2 500 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— dit que cette somme ne rentrait pas dans les garanties de l’AGS,

— dit et jugé qu’il n’y avait pas lieu à l’exécution provisoire du jugement,

— inscrit les dépens en frais privilégiés de liquidation judiciaire

Par déclaration du 3 mars 2022, Mme [A] a régulièrement déclaré former appel du jugement en désignant la Selarl JSA représentée par M° [F], mandataire liquidateur, et l’UNEDIC délégation AGS CGEA d'[Localité 4] en qualité de parties intimées et en visant les chefs de jugement critiqués qu’elle cite dans sa déclaration d’appel.

La procédure de mise en état a été clôturée par ordonnance du 2 février 2023.

MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES :

I. Moyens et prétentions de Mme [A] appelante principale

Selon dernières conclusions n°3 enregistrées au greffe de la cour le 25 janvier 2023 expressément visées pour plus ample exposé des moyens et prétentions de l’appelant, Mme [A] demande à la cour de :

— Infirmer la décision déférée.

Statuant à nouveau,

— Requalifier le contrat de VRP exclusif de Madame [A] en contrat de travail de droit commun en qualité de déléguée commerciale.

En conséquence,

— Ordonner l’application à Madame [A] de la convention nationale de l’édition du 14 janvier 2000.

— Ordonner à la Selarl JSA, prise en la personne de Maître [S] [F] ès qualités de mandataire liquidateur de la société Editions SED, d’inscrire au passif de la société les sommes suivantes :

—  59.054,72 € au titre du complément de l’indemnité conventionnelle de licenciement.

—  36.147,48 € bruts au titre des heures supplémentaires, outre la somme de 3.614,75 € bruts au titre des congés payés y afférents.

—  11.090,65 € bruts au titre du repos compensateur obligatoire, outre la somme de 1.109,07 € bruts au titre des congés payés y afférents.

—  28.817,45 € à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé.

—  26.400 € au titre de l’indemnité d’occupation de son domicile privé à des fins professionnelles.

—  51.671,62 € au titre du remboursement des frais kilométriques.

—  15.000 € en réparation de son préjudice né de la déloyauté de la société Editions SED dans l’exécution du contrat de travail portant atteinte à sa rémunération.

—  15.000 € au titre du préjudice né de l’absence de formation et de l’absence d’entretien professionnel pendant plus de vingt ans.

— Dire et juger que le licenciement de Madame [A] est entaché de nullité à titre principal, et à titre subsidiaire dénué de cause réelle et sérieuse.

— Ordonner à la Selarl JSA, prise en la personne de Maître [S] [F] ès qualités de mandataire liquidateur de la société Editions SED, d’inscrire au passif de la société la somme de 15 000 € à titre de dommages et intérêts en réparation de l’ensemble des préjudices qu’elle a subis au titre de l’exécution fautive du contrat de travail, violation de l’obligation de sécurité de résultat ayant conduit à la dégradation de son état de santé

— Ordonner à la Selarl JSA, prise en la personne de Maître [S] [F] ès qualités de mandataire liquidateur de la société Editions SED, d’inscrire au passif de la société la somme de 50.000 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice lié à la perte d’emploi du fait de la nullité du licenciement à titre principal et de son absence de cause réelle et sérieuse à titre subsidiaire, car pris en violation de l’obligation de sécurité, l’inaptitude prononcée étant en lien direct avec la dégradation de ses conditions de travail et les manquements de la société Editions SED

— Ordonner la rectification sous astreinte de 100 € par jour de retard des bulletins de paie et de ses documents de fin de contrat

— Ordonner à la Selarl JSA, prise en la personne de Maître [S] [F] ès qualités de mandataire liquidateur de la société Editions SED, d’inscrire au passif de la société 3 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

— Déclarer la présente décision opposable aux AGS représentées par le CGEA qui sera tenu de garantir le paiement des sommes allouées

— La condamner aux entiers dépens.

A l’appui de ses prétentions, Mme [A] fait valoir que :

I- Sur la requalification du contrat

A- l’article L.7311-3 du code du travail donne la définition du VRP et les critères d’application du statut

— la Cour de cassation fait référence à l’indépendance des VRP dans l’exercice de leurs fonctions

B- ses conditions effectives d’exercice correspondent à celles d’un salarié de droit commun

— elle exerçait depuis de nombreuses années ses fonctions dans les mêmes conditions que les délégués commerciaux. Au fil du temps, leurs contrats de VRP ont été modifiés en contrats de droit commun sauf elle

— en 2018, il y avait 38 commerciaux dont 36 délégués commerciaux et 2 salariés VRP

— les conditions de recrutement étaient identiques

— elle était chargée des mêmes tâches que les délégués commerciaux comme en attestent M. [U], Mme [J], M. [H] et des mêmes tâches administratives

— elle devait assister à toutes les réunions d’équipe

— elle n’était pas indépendante mais soumise à une très forte hiérarchie

— elle devait rendre compte systématiquement des comptes à son animatrice régionale qui contrôlait son temps de travail, ses chiffres et son activité

— elle produit le courriel du 30 juin 2014 émanant de Mme [W] [I], animatrice et responsable régionale, contenant des reproches véhéments à son encontre

— elle était qualifiée de déléguée commerciale par l’employeur qui lui a envoyé l’avenant du 6 décembre 2017 comme à tous les délégués commerciaux avant de se rétracter

— la DIRRECTE a été avisée de son licenciement en tant que déléguée commerciale et non VRP ce qui est indiqué aussi dans son autorisation et dans l’avis d’inaptitude

— la rémunération des délégués commerciaux et des VRP est radicalement différente

II- Application de la convention collective de l’édition et complément de l’indemnité de licenciement

— l’employeur lui applique l’accord national interprofessionnel des VRP du 3 octobre 1975 alors qu’elle revendique l’application de la convention collective nationale de l’édition du 14 janvier 2000

— l’indemnité de licenciement doit être calculée en fonction de l’article 13 de la convention collective de l’édition soit 59 054,72 euros pour une ancienneté 22 ans

III- Sur les heures supplémentaires de 2016 à 2018

— ses bulletins de salaire indiquent un horaire de 151,67 heures par mois alors qu’elle en effectuait davantage sans percevoir la moindre contrepartie pendant les années 2016, 2017 et 2018

— elle effectuait de nombreux déplacements dans six départements ce qui correspond à du temps de travail effectif

— elle produit : ses bulletins journaliers, ses courriels administratifs, ses agendas, le décompte journalier de son temps de travail, un tableau récapitulatif de ses heures de travail

— en sa qualité de représentante du personnel, elle a alerté de nombreuses fois son employeur sur les conditions de travail des délégués commerciaux, dont elle-même, par courriels des 16 février 2017, 15 mars 2017 produits

— elle produit : le dossier médical de la médecine du travail, l’enquête sur les risques psycho-sociaux et la délibération du CSE du 14 février 2020 et le compte rendu de la DUP du 30 mai 2018, son courrier de droit d’alerte du 3 août 2018

— à la suite de son courrier du 6 février 2019, l’inspection du travail a constaté l’absence de système de décompte du temps de travail et le non-paiement d’heures supplémentaires

— son employeur a réagi en juin 2018 soit un an plus tard

— l’employeur ne produit aucun élément en réponse

— elle produit le calcul des rappels de salaires majorés et des repos compensateurs qu’elle réclame aussi

IV- Travail dissimulé

— l’employeur a refusé de décompter la durée de travail des salariés alors qu’il avait connaissance des heures supplémentaires accomplies

— l’inspection du travail en début d’année 2019 a constaté l’absence de système de décompte du temps de travail dans la société

V- Indemnité pour occupation du domicile à des fins professionnelle et remboursement des frais kilométriques

— elle ne disposait pas d’un bureau professionnel

— elle était obligée d’utiliser son domicile pour son usage professionnel afin d’effectuer le travail administratif nécessaire à ses fonctions

— elle n’a jamais été indemnisée pendant 20 ans des frais engagés pour son activité professionnelle à son domicile : chauffage, assurance, meubles, taxes…

— elle devait stocker des collections particulièrement volumineuses

— elle a dû retourner à son employeur 29 colis en janvier 2019 et elle en justifie par la production de courriels

— elle produit un arrêt de la cour d’appel de Versailles du 19 janvier 2023

— elle a parcouru de nombreux kilomètres à bord de son véhicule personnel soit 141 955 kms de 2016 à 2018

— elle produit ses bulletins journaliers, décomptes de ses heures travaillées, courriels administratifs et agendas professionnels et le récapitulatif des heures supplémentaires portant le nombre de kilomètres parcourus par semaine

— elle produit son calcul sur la base du barème fiscal applicable

VI- Paiement de dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail, violation de l’obligation de sécurité ayant conduit à la dégradation de son état de santé et à son inaptitude, pour licenciement nul à titre principal, sans cause réelle et sérieuse à titre subsidiaire

— au fil du temps, les objectifs sont devenus inatteignables

— l’employeur a refusé de réviser la structure du mode de calcul des objectifs en fonction des secteurs et de l’évolution du marché à la baisse

— elle produit : le compte-rendu de la DUP du 2 décembre 2015, 26 avril 2017, 13 septembre 2017 et 25 avril 2018 , le courriel du 15 mars 2017, l’enquête sur les risques psychosociaux et la délibération du CES du 14 février 2020, son courriel du 20 décembre à l’employeur et celui du 31 mars 2017

— sa rémunération annuelle n’a cessé de diminuer depuis 2016 soit un montant total de 6 478,31 euros bruts de janvier à septembre 2017 et de janvier à septembre 2018

— la baisse n’est pas liée aux résultats de l’entreprise, qui a doublé ses capitaux propres en dix ans, mais à la décision de l’employeur de ne pas assurer l’adaptation des objectifs commerciaux à l’évolution de l’activité depuis 20 ans

— l’employeur a ainsi porté atteinte à la structure de sa rémunération et lui a causé un préjudice né de la violation de son obligation de loyauté et de bonne foi

VII- Dommages et intérêts pour violation de l’obligation de formation depuis 1996 et absence d’entretien professionnel depuis 20 ans

— elle n’a jamais bénéficié d’une seule action de formation contrairement aux dispositions de l’article L.6321-1 du code du travail ni d’entretien professionnel ou de carrière ce qui lui a nécessairement causé un préjudice alors qu’elle se trouve actuellement sans emploi.

VIII- Dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat, de travail, violation de l’obligation de sécurité ayant conduit à son inaptitude, pour licenciement nul à titre principal, sans cause réelle et sérieuse à titre subsidiaire

— placée en arrêt maladie depuis le 31 août 2018 pour burn out, elle n’a jamais repris ses fonctions

— le médecin du travail a rendu un avis d’inaptitude le 6 novembre 2018

— l’inspection du travail donné son autorisation et elle a été licenciée le 27 décembre 2018

— son état de santé s’est dégradé en raison des agissements fautifs de l’employeur : non reconnaissance de son statut de salarié de droit commun, heures supplémentaires et non rémunérées, absence de repos compensateur, fixation déloyale d’objectifs inatteignables, absence de formation… ce qui a conduit à son inaptitude

— l’employeur n’a pas respecté son obligation de sécurité

— l’employeur n’a pris aucune disposition pour protéger sa santé et sa sécurité

— elle produit des attestations démontrant son investissement pour alerter la direction de la souffrance au travail de ses collègues

— le 3 août 2018, elle a exercé son droit d’alerte pour les autres salariés et elle-même

— elle a été placée en arrêt maladie le 31 août 2018

— l’enquête des risques psychosociaux et la délibération du CSE du 14 février 2020 qu’elle produit démontrent la souffrance au travail des salariés dont la sienne

— tous les médecins s’accordent à dire que ses conditions de travail en sont la cause : elle produit son dossier médical et les certificats médicaux du Dr [G], neurologue, du 14 mars 2019 et du Dr [C], acupuncteur homéopathe, du 1er octobre 2018

— elle a été déclarée inapte deux mois plus tard, le 6 novembre 2018

— elle a perdu son emploi en raison du comportement fautif de l’employeur et demande réparation

— elle produit les justificatifs Pôle emploi et de son crédit immobilier ainsi que le justificatif du versement de l’allocation spécifique de solidarité du 8 avril 2022

II. Moyens et prétentions de la Selarl JSA représentée par M° [F], mandataire liquidateur, intimée sur appel principal

Selon dernières conclusions enregistrées au greffe de la cour le 25 janvier 2023 expressément visées pour plus ample exposé des moyens et prétentions de l’intimé, la Selarl JSA représentée par M° [F], mandataire liquidateur de la société Editions SED, demande à la cour de :

— Confirmer le jugement entrepris du conseil de prud’hommes de Cahors, du 1er février 2022, dans son intégralité

— Débouter plus généralement Madame [A] de l’intégralité de ses demandes, fins et conclusions,

— Condamner Madame [A] au paiement d’une somme de 2 000 €, sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— La condamner aux entiers frais et dépens.

A l’appui de ses prétentions, la Selarl JSA représentée par M° [F] ès qualités de mandataire liquidateur de la société Editions SED, fait valoir que :

1- Sur la demande en requalification du contrat

— rien n’empêche une société de faire coexister des statuts différents

— la salariée n’a jamais élevé de contestation quant à son statut alors même qu’elle était représentante du personnel

— son statut prévu à son contrat de travail en tant que VRP était avantageux comme le démontre ses bulletins de paie

— en application de l’article 19 de l’accord national du 3 octobre 1975, une clause expresse est nécessaire pour une extension des dispositions conventionnelles plus favorables de la convention collective applicable à l’entreprise qu’en présence d’une clause expresse en ce sens dans la convention collective en cause

— or, une telle disposition n’est pas prévue dans la convention collective de l’édition au profit des VRP

— les attestations que produit la salariée au soutien de son moyen selon lequel elle était chargée de fonctions identiques à celles des délégués commerciaux ne prouvent pas que le statut de déléguée commerciale doit lui être appliqué

— une communauté d’intérêts lie les attestants, dont certains sont en contentieux avec l’ancien employeur, qui doit conduire à les rejeter en application des articles 199 et 201 du code de procédure civile

— sur le critère de l’autonomie du VRP : la salariée confond autonomie et indépendance

— contrairement à ce qu’affirme la salariée, les VRP sont liés à leurs employeurs par un lien de subordination lui permettant de donner des ordres et des directives à ses salariés comme de contrôler leur activité

— la salariée a conclu un contrat de travail en tant que VRP

— la mention déléguée commerciale sur certains documents produits provient d’une erreur qui n’est pas créatrice de droits

— les nouvelles pièces produites par la salariée en appel n’apportent aucun élément supplémentaire

— sa demande est faite de manière opportune alors qu’elle n’a rien réclamé pendant toute la relation de travail

2- Sur les heures supplémentaires, les congés payés afférents et les repos compensateur

— il existe des incohérences dans les pièces produites qui ôtent toute crédibilité à ses demandes

— le temps de travail est opportunément exagéré

— la jurisprudence exige une cohérence sans faille et le temps de travail effectif seul doit être comptabilisé

— la demande doit être étayée, fiable et le salarié doit démontrer que les heures supplémentaires étaient accomplies avec l’accord de l’employeur ou avec son accord implicite qui doit être expresse quand le volume d’heures est très important d’autant plus quand le salarié bénéficie d’une autonomie importante

— la chambre sociale de la Cour de cassation et des cours d’appel comme celle de Toulouse appliquent ces principes

— la Cour de cassation exige un document établi au jour le jour et non des documents non contemporains établis des années plus tard pour les besoins de la cause

— le récent arrêt de la Cour de cassation du 23 novembre 2022 concernant les temps de trajet du salarié itinérant n’est pas applicable en l’espèce : la salariée ne démontre pas avoir été à la disposition de l’employeur pendant ces temps et qu’elle disposait d’un véhicule de société pour intervenir chez les clients éloignés dans plusieurs départements

— par conséquent, la jurisprudence produite n’est pas transposable en l’espèce

— les courriels adressés tardivement sont insuffisants à partir du moment où elle avait la possibilité de décaler ses horaires de présence

— les tableaux produits par ses soins sont imprécis : sans mention jour par jour, des heures travaillées, d’entrée et de sortie, pauses, déplacement

— il s’agit de temps de travail effectif selon l’article L.3121-4 du code du travail

— les temps de travail administratif qu’elle déclare en s’appuyant sur ses agendas et bulletins journaliers sont de sa main, pour la plupart illisibles et ne contiennent aucune indication des heures travaillées comme par exemple l’année 2016

— il existe de nombreuses incohérences : par exemple en confrontant ses déclarations et son tableau 2016

— il existait une procédure de déclaration préalable des heures supplémentaires mise en place par la société par une circulaire du 22 juin 2018 que la salariée n’a jamais utilisée : une autorisation écrite de la direction était nécessaire après remise d’un tableau hebdomadaire par le salarié contresigné par un membre de la direction

3- Sur le travail dissimulé

— l’élément intentionnel n’est pas rapporté

4- Sur l’indemnité en occupation du domicile et kilométrique

— la jurisprudence produite ne s’applique pas en l’espèce car il ne l’a pas contrainte à travailler à son domicile

— la salariée n’en justifie pas

— au contraire, elle avait mis à sa disposition tous les outils technologiques nécessaires pour travailler

— de plus, sa demande portant sur 22 ans est prescrite en application de la prescription triennale de l’article L.3245-1 du code du travail

— la prise en charge des frais professionnels par le salarié est prévue à l’article 8 de son contrat et est autorisée par la jurisprudence

— sa rémunération comprend le remboursement de frais forfaitaires liés à son activité

— la salariée a bénéficié d’un abattement de 30 % pour frais professionnels

— la salariée ne justifie ni du quantum réclamé ni des frais réellement exposés

5- Sur la demande en dommages et intérêts

— la salariée invoque une exécution déloyale du contrat et une atteinte à sa rémunération du fait d’une politique commerciale défaillante

— la salariée produit divers documents (compte-rendus de réunion de la DUP, courriel 15 mars 2017, enquête du CSE) mais ceux-ci ne démontrent pas une baisse de sa rémunération depuis 2016 ni une exécution déloyale du contrat

— aucune faute prouvée de l’employeur n’est démontrée par la salariée

6- Sur la demande en dommages et intérêts pour violation d’une obligation de formation depuis 1996

— la salariée a reçu des formations techniques de vente par les animateurs en accompagnements individuels de la formation informatique, des formations Excel ont été proposées à chaque commercial et la salariée ne s’est jamais manifestée pour en bénéficier

— des formations aux supports et contenus pédagogiques des produits sont régulièrement dispensées lors de réunions avec les auteurs et l’équipe éditoriale en janvier et fin août ; il en justifie

— il n’existe plus de préjudice nécessaire et la salariée ne démontre aucun préjudice

7- Sur la demande en dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat et violation d’une obligation de sécurité conduisant à une dégradation de son état de santé

— l’inaptitude constatée par le médecin du travail est inscrite comme non professionnelle

— ses arrêts maladie le sont tous pour maladie simple et non professionnelle

— ces arrêts ne démontrent pas qu’il a été alerté d’une atteinte physique ou mentale de la salariée

— la DIRRECTE saisie n’a rien relevé

— la salariée n’a pas saisi le tribunal judiciaire d’une action en reconnaissance de la faute inexcusable de l’employeur ni le comité de reconnaissance de maladie professionnelle

— la salariée ne démontre pas que l’inaptitude résulterait du comportement fautif de l’employeur

— il n’est pas établi que le burn out dont elle souffre a une cause professionnelle

— il conteste le certificat médical du Dr [G] du 14 mars 2019 qui n’a jamais réalisé d’étude de poste et n’a pas vérifié ses dires

— ce document est contraire aux dispositions du code de déontologie médicale et il a informé le médecin de sa volonté de déposer plainte s’il ne régularisait pas le document

— le praticien l’a modifié le 25 octobre 2021 : « selon les dires de la patiente, '. »

III. Moyens et prétentions de l’UNEDIC DELEGATION AGS-CGEA d'[Localité 4], intimée sur appel principal

Selon dernières conclusions enregistrées au greffe de la cour le 26 août 2022 expressément visées pour plus ample exposé des moyens et prétentions de l’intimée, l’UNEDIC DELEGATION AGS -CGEA d'[Localité 4] demande à la cour de :

— débouter Mme [A] de son appel et de l’ensemble de ses demandes

— confirmer le jugement dont appelant

— prendre acte de son intervention, de ses remarques ainsi que des limites de sa garantie dans le cadre de la procédure collective, l’AGS ne pouvant avancer le montant des créances constatées qu’entre les mains du liquidateur, dans la limite de sa garantie, laquelle exclut l’indemnité allouée sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, les dépens et les astreintes.

A l’appui de ses prétentions, l’employeur, l’UNEDIC DELEGATION AGS -CGEA d'[Localité 4] fait valoir que :

— Sur la requalification du contrat

— elle s’associe aux conclusions développées par le mandataire liquidateur

— il s’agit d’une revendication « post rupture »

— Sur les heures supplémentaires

— les éléments produits sont dénués de toute valeur probante et de toute fiabilité

— elle s’associe aux conclusions développées par le mandataire liquidateur

— Sur le travail dissimulé

— aucun élément intentionnel de la part de l’employeur n’est rapporté

— Sur l’occupation du domicile et kilométrage

— sur le travail à domicile :

— la demande est prescrite

— la salariée n’était pas contrainte par l’employeur à travailler à son domicile

— sur les frais kilométriques :

— la salariée a bénéficié d’un abattement forfaitaire de 30 % pour frais professionnels

— Sur l’exécution déloyale du contrat de travail

— la salariée ne prouve pas la baisse de sa rémunération depuis 2016 ni une faute de l’employeur

— Sur la violation de l’obligation de formation depuis 1996

— la demande est irrecevable et mal fondée

— elle s’associe aux conclusions développées par le mandataire liquidateur

— Sur le licenciement

— elle s’associe aux conclusions développées par le mandataire liquidateur

— Sur sa garantie

— elle rappelle l’application de l’article L.625-3 code de commerce ainsi que les limites de sa garantie

MOTIFS :

I- SUR L’EXÉCUTION DU CONTRAT DE TRAVAIL :

— Sur la demande en requalification du contrat de travail de VRP en contrat de salarié de droit commun

Mme [A] a été engagée par la société Editions SED le 29 mars 1996 en qualité de VRP exclusif afin de représenter auprès de la clientèle, le matériel scolaire mis en vente par la société Editions SED. Deux avenants ont été conclus les 18 janvier 2005 et 22 janvier 2009.

Mme [A] sollicite la requalification de son contrat de travail afin qu’il lui soit appliqué, non l’accord national interprofessionnel des VRP du 3 octobre 1975, mais la convention collective nationale de l’édition du 14 janvier 2000 appliquée aux délégués commerciaux de la société.

Elle soutient principalement que l’autonomie est inhérente au statut de VRP alors qu’elle était soumise à un lien de subordination, à un contrôle accru de son employeur, qu’elle ne bénéficiait d’aucune indépendance dans l’exercice de ses fonctions et que, dans les faits, son statut était celui d’une déléguée commerciale.

Elle fait valoir qu’elle exerçait les mêmes fonctions que ses collègues délégués commerciaux et que différents documents administratifs et médicaux la concernant la qualifiaient de déléguée commerciale.

A titre préliminaire, la cour précise que les intitulés « déléguée commerciale » apposés sur différents documents médicaux, administratifs ou internes ne sont pas créateurs de droit.

L’article L.7311-3 du code du travail dispose que  : « Est voyageur, représentant ou placier, toute personne qui :

1° Travaille pour le compte d’un ou plusieurs employeurs ;

2° Exerce en fait d’une façon exclusive et constante une profession de représentant ;

3° Ne fait aucune opération commerciale pour son compte personnel ;

4° Est liée à l’employeur par des engagements déterminant :

a) La nature des prestations de services ou des marchandises offertes à la vente ou à l’achat

b) La région dans laquelle il exerce son activité ou les catégories de clients qu’il est chargé de visiter

c) Le taux des rémunérations.'

Seule la satisfaction des conditions légales du statut doit être vérifiée pour l’octroi ou non de la qualité de VRP.

L’autonomie reconnue au VRP dans la recherche de la clientèle est la conséquence de l’exercice de sa mission hors des locaux de l’employeur. Ne pouvant rendre compte immédiatement de ses diligences, devant faire preuve d’initiatives pour conquérir de nouveaux clients, le VRP doit pouvoir compter sur une certaine liberté dans son travail sans laquelle il ne se distinguerait pas du salarié « ordinaire ».

Cette autonomie suppose l’absence d’un lien étroit de subordination.

Cependant, l’autonomie dans la prospection, qui justifie l’inapplication aux VRP de la réglementation relative à la durée du travail et au salaire minimum de croissance n’exclut pas pour autant que des directives soient données par l’employeur et que le VRP soit tenu de rendre compte de son activité.

La qualité de salarié a nécessairement pour effet de placer le représentant sous la subordination de l’entreprise qui l’a recruté. Cette qualité, d’ailleurs, permet d’expliquer que l’obligation de rendre compte, même si elle ne constitue pas une condition d’application du statut de VRP, soit une obligation à laquelle le représentant est tenu. Inhérent au contrat de VRP, le lien de subordination ne doit pas, toutefois, être trop étroit, sous peine de priver le représentant du statut et d’en faire un salarié de droit commun. Une maîtrise totale de l’employeur dans l’organisation et la conduite de l’activité de son représentant serait de ce fait incompatible avec l’autonomie dont doit jouir le VRP dans l’exercice de son activité.

Ainsi, une surveillance constante et minutieuse et un contrôle a priori de l’activité de représentant ne semble pas compatible avec le minimum d’indépendance dont il est en droit de jouir dans ses rapports avec son employeur.

Il ressort des trois attestations produites que la salariée effectuait un travail identique à celui des trois délégués commerciaux M. [U], Mme [J] et M. [H] et répondait aux mêmes sollicitations de la direction. En effet, Mme [W] [I], animatrice et responsable régionale, s’adressait à l’ensemble des commerciaux, parmi lesquels figurait Mme [A], pour exiger l’envoi de bulletins journaliers et de bilans mensuels afin de leur adresser en fin de mois un tableau d’activité et un tableau de chiffre d’affaires.

Mme [I] s’attachait à l’activité individuelle de Mme [A], comme il ressort du courriel du 9 juillet 2018 par lequel elle lui demandait des explications sur la réception tardive du bon journalier du mois précédent et sur un nombre de jours travaillés qui lui paraissait nettement insuffisant, sous réserve de rendre compte de ces faits très rapidement au directeur général.

Alors que les VRP organisent eux-mêmes leur temps de travail, par courriel du 30 juin 2014, Mme [I] lui reprochait également une période d’inactivité du mardi soir au lundi matin et exigeait d’elle de planifier sa semaine de rentrée.

Son autonomie en matière d’organisation de son temps de travail et de prospection était par conséquent inexistante et sa surveillance constante.

Mme [I] rendait visite aux délégués commerciaux, comme à Mme [A], individuellement, sur leur secteur, en leur demandant, au préalable, de lui envoyer le planning et la copie de leur agenda comme cela ressort du courriel du 16 septembre 2018. Ces tournées se déroulaient en binôme avec Mme [I] comme cela ressort des termes de son courriel du 16 septembre 2018 « Tournée en binôme sur votre secteur ».

Le contrôle de son activité était donc continu.

Il apparaît ainsi aucune distinction de traitement entre les délégués commerciaux et Mme [A] qui ne bénéficiait d’aucune autonomie dans l’exercice de ses fonctions.

En conséquence, la cour considère que le statut de Mme [A] relève du droit commun et non de celui de VRP.

— Sur l’application de la convention collective de l’édition

En raison des développements qui précédent, il y a lieu de faire droit à sa demande d’application de la convention collective.

Mme [A] demande le rappel de l’indemnité de licenciement telle que prévue dans l’article 13 de la convention collective de l’édition du 14 janvier 2000.

L’article 13 de l’annexe II, qu’elle applique, est relative aux agents de maîtrise, techniciens et cadres.

Or, il ressort du compte rendu de réunion de la DUP du 13 septembre 2017 que le statut de cadre était l’une des revendications des délégués commerciaux car ce statut leur avait été appliqué jusqu’en 2005.

Il convient dès lors d’appliquer l’article 10 annexe I de la convention collective : «  (') Sous les réserves ci-dessus, les employés licenciés se voient verser une indemnité de licenciement lorsque celui-ci intervient après 6 mois de présence du salarié dans l’entreprise. Cette indemnité est calculée de la manière suivante :

—  0,6 mois de salaire par année de présence dans l’entreprise pendant les 10 premières années ;

—  0,4 mois de salaire par année de présence à compter de la 11e année.

L’indemnité de licenciement des employés est plafonnée à 12 mois de salaire.

Elle fait l’objet d’un prorata en fonction du nombre de trimestres entiers de présence du salarié dans l’entreprise. (…) »

En conséquence, sur la base d’un salaire de référence brut mensuel de 4 808,91 euros, non contesté par le mandataire liquidateur, et d’une ancienneté de 22 ans et 9 mois, la créance de Mme [A] au titre de l’indemnité de licenciement s’élève à la somme de 53 378,90 € et sera inscrite au passif de la procédure collective de la société Editions SED.

— Sur les heures supplémentaires

Aux termes de l’article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail effectuées, l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’un et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant, la chambre sociale de la Cour de cassation précisant selon une jurisprudence constante que le juge prud’homal ne saurait faire peser la charge de la preuve que sur le seul salarié.

Au soutien de ses réclamations, Mme [A] communique :

— l’exemple d’une journée-type de travail

— les bulletins journaliers

— les décomptes journaliers des heures de travail

— des courriels illustrant son travail administratif

— ses agendas des années 2016, 2017 et 2018

— le récapitulatif de ses heures supplémentaires

— aux termes de ses conclusions, un décompte des heures de début et de fin de travail soit pour :

— l’année 2016 : 399,33 heures supplémentaires

— l’année 2017 : 461,55 heures supplémentaires

— l’année 2018 jusqu’au mois d’août : 267,08 heures supplémentaires

Ces éléments sont suffisamment précis pour permettre à l’employeur d’y répondre.

Maître [F], ès-qualités, qui critique les éléments communiqués, ne produit aucune pièce de nature à établir objectivement les heures de travail réalisées.

Le mandataire liquidateur objecte que la salariée n’a jamais formulé de demande en paiement d’heures supplémentaires au cours de la relation contractuelle et conteste la fiabilité des éléments produits par la salariée qui ont été, selon lui, établis pour les besoins de la cause et ne sont pas contemporains aux années de travail considérées, qu’enfin, le tableau ne fait pas mention jour par jour, du nombre d’heures travaillées, des heures d’entrée et de sortie, ni des heures de pause, des heures de déplacement et que la salariée associe temps et kilomètres.

Le fait allégué par l’employeur que la salariée n’ait pas revendiqué le paiement d’heures supplémentaires pendant la durée des relations contractuelles ne saurait la priver du droit de former une demande en rappel de salaire à ce titre après la rupture du contrat de travail et que des éléments, même établis a posteriori, sont parfaitement recevables.

Le mandataire liquidateur fait valoir que la salariée ne démontre pas la réalisation de ces heures avec l’accord de l’employeur alors qu’il existait une circulaire du 22 juin 2018 prévoyant une procédure de déclaration préalable à l’accomplissement d’heures supplémentaires que Mme [A] n’a jamais actionnée.

D’une part, la pièce dont fait état le mandataire liquidateur qui porte en objet « décompte de la durée du travail dans l’entreprise-tableau des heures effectuées » est datée du 22 juin 2018 soit deux mois avant l’arrêt définitif de Mme [A]. D’autre part, le mode de diffusion auprès du personnel n’est pas indiqué et aucun émargement n’apparaît. Par conséquent, il n’est pas démontré que les commerciaux en aient eu connaissance, notamment la salariée.

Selon les rapports journaliers de la salariée et les décomptes des heures de fin et de début de travail, Mme [A], dont les bulletins de paie mentionnaient une durée mensuelle de travail de 151h67, aurait dépassé régulièrement la durée de travail de 35 h.

L’article L.3121-4 du code du travail dispose que : «  le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d’exécution du contrat de travail n’est pas un temps de travail effectif. Toutefois, s’il dépasse le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu habituel du travail, il fait l’objet d’une contrepartie, soit sous forme de repos, soit financière.(') la part de ce temps de déplacement professionnel coïncidant avec les horaires de travail n’entraîne aucune perte de salaire ».

Le temps de trajet, qui dépasse le temps normal de trajet, n’est plus considéré comme un temps de travail effectif et ouvre droit à une contrepartie.

Le temps de trajet des salariés itinérants doit être pris en compte pour apprécier si les repos minima et la durée maximale hebdomadaire de travail sont effectivement respectés.

En revanche, la salariée n’alléguant pas qu’elle était censée répondre aux sollicitations de l’employeur pendant ses temps de déplacement, ses temps de trajet n’ont pas à être rémunérés comme du temps de travail, y compris, en cas de dépassement de la durée maximale et ils n’entrent pas dans l’appréciation de l’accomplissement ou non d’heures supplémentaires.

Certaines incohérences sont relevées par le mandataire liquidateur entre le relevé de ses horaires et son agenda à savoir notamment le mercredi 6 juillet 2016, la salariée déclare sur son tableau manuscrit avoir travaillé 12h50, être partie à 9h et être rentrée à 22h alors qu’aucune annotation en ce sens n’apparaît sur son agenda professionnel hormis une mention illisible entre 19h et 20h ou encore le mercredi 31 mai 2017, la salariée indique un départ à 7h pour un premier rendez-vous à 10h et un dernier rendez-vous à 16h pour une arrivée à 19h soit 12h50 de travail alors que ces rendez-vous ne sont pas mentionnés dans son agenda.

Au vu des éléments produits, déduction faite essentiellement des temps de trajet entre le domicile et le premier lieu de travail et inversement et de l’amplitude de travail réelle de la salariée, il y a lieu de faire droit à la demande de Mme [A] mais dans des proportions moindres que celles réclamées soit 18 796,68 euros bruts, outre la somme de 1 879,66 euros bruts au titre des congés payés afférents, en fixation au passif de la liquidation judiciaire de la société Editions SED au titre des heures supplémentaires de janvier 2016 au mois de juillet 2018.

Le jugement entrepris sera infirmé de ce chef.

— Sur la demande au titre de la contrepartie obligatoire en repos

L’article L.3121-30 du code du travail dispose que : « Des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d’un contingent annuel. Les heures effectuées au-delà de ce contingent annuel ouvrent droit à une contrepartie obligatoire sous forme de repos.

Les heures prises en compte pour le calcul du contingent annuel d’heures supplémentaires sont celles accomplies au-delà de la durée légale.

Les heures supplémentaires ouvrant droit au repos compensateur équivalent mentionné à l’article L.3121-28 et celles accomplies dans les cas de travaux urgents énumérés à l’article L.3132-4 ne s’imputent pas sur le contingent annuel d’heures supplémentaires. »

L’article L.3121-39 du même code précise qu’ « A défaut d’accord, un décret détermine le contingent annuel défini à l’article L. 3121-30 ainsi que les caractéristiques et les conditions de prise de la contrepartie obligatoire sous forme de repos pour toute heure supplémentaire effectuée au-delà de ce contingent. »

En application de l’article D.3121-14 du code du travail, le salarié dont le contrat prend fin avant qu’il ait pu bénéficier de la contrepartie obligatoire en repos à laquelle il a droit, reçoit une indemnité dont le montant correspond à ses droits acquis et qui a le caractère de salaire.

Au regard de ce qui précède et du nombre d’heures retenu par la cour, il y a lieu de constater que la salariée a dépassé le contingent annuel d’heures supplémentaires.

En conséquence, il sera fait droit à sa demande à hauteur de 6265,56 euros outre la somme de 626,55 euros au titre des congés payés afférents.

Le jugement entrepris sera infirmé de ce chef.

— Sur le travail dissimulé

L’article L.8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé, défini par l’article L.8221-3 du même code relatif à la dissimulation d’activité ou exercé dans les conditions de l’article L.8221-5 du même code.

L’article L.8221-5, 2° du code du travail dispose notamment qu’est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli.

Toutefois, la dissimulation d’emploi salarié prévue par ces textes n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle en mentionnant sur le bulletin de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement effectué.

Au regard des développements précédents relatif à l’accomplissement d’heures supplémentaires, l’élément intentionnel est caractérisé du fait de la mention d’un nombre d’heures sur les bulletins de paie alors que la salariée était engagée en tant que VRP et donc non soumise à la réglementation légale du travail.

En conséquence, les dispositions du jugement entrepris déboutant Mme [A] de sa demande en paiement de dommages et intérêts pour travail dissimulé seront infirmées et la cour dit que la créance de Mme [A] à ce titre s’élève à 28 817,45 euros.

— Sur l’indemnité d’occupation

Dès lors qu’un local professionnel n’est pas mis à sa disposition, le salarié peut prétendre à une indemnité au titre de l’occupation de son domicile à des fins professionnelles.

L’occupation du domicile du salarié à des fins professionnelles constituant une immixtion dans sa vie privée et n’entrant pas dans l’économie générale du contrat, il en résulte que la demande en paiement d’une telle indemnité ne constitue pas une action à raison de sommes afférentes aux salaires. Elle n’est donc pas soumise à la prescription triennale soulevée par l’employeur.

Il ressort de l’article 6 du contrat de travail que Mme [A], salariée itinérante, devait faire parvenir à son employeur ses bons de commande deux fois par semaine, accompagnés d’un bordereau journalier d’envoi dûment rempli.

Il s’en déduit que la salariée devait assumer un travail administratif et l’employeur ne justifie pas de la mise à disposition d’un bureau pour la salariée au siège de la société.

En conséquence, Mme [A] est bien fondée à demander une indemnité d’occupation qui sera évaluée à la somme de 2500 euros pour la période de janvier 2016 à juillet 2018.

Le jugement entrepris sera infirmé de ce chef.

— Sur le remboursement des frais kilométriques

Les frais qu’un salarié justifie avoir exposés pour les besoins de son activité professionnelle et dans l’intérêt de l’employeur doivent être remboursés sans qu’ils puissent être imputés sur la rémunération qui lui est due, à moins qu’il n’ait été contractuellement prévu qu’il en conserverait la charge moyennant le versement d’une somme fixée à l’avance de manière forfaitaire et à la condition que cette somme ne soit pas manifestement disproportionnée au regard du montant réel des frais engagés et que la rémunération de travail proprement dite reste chaque mois au moins égale au SMIC.

Le contrat de travail prévoit en son paragraphe 8 :

« En rémunération de ses services, le représentant recevra :

— une indemnité de 53 francs par jours travaillé justifié par un bordereau de visite

— une commission calculée sur le montant de la vente hors-taxes selon la liste des taux de commissions annexée au présent contrat

Le représentant bénéficiera de commissions sur l’ensemble des commandes reçues directement à la société à l’exception des commandes issues des lycées et collèges dont l’origine n’est pas due à une démarche commerciale.

Ces rémunérations comprennent le remboursement forfaitaire de tous les frais professionnels que le VRP est appelé à exposer. (…) »

Force est de constater que les termes utilisés sont généraux et qu’aucun montant du remboursement forfaitaire des frais professionnels n’est précisé.

En conséquence, il sera fait droit à la demande de Mme [A], soit 51 671,62 euros, qui justifie de 141 955 kilométrages parcourus de janvier 2016 à juillet 2018, étant rappelé que son secteur comprenait six départements et d’un calcul sur la base du barème fiscal d’un véhicule de 5 CV de 0,364 euros du kilomètre pour 20 001 kilomètres parcourus.

Le jugement entrepris sera infirmé.

— Sur l’exécution loyale du contrat de travail

L’obligation, inhérente à tout contrat, d’exécuter de bonne foi le contrat de travail d’abord dégagée par la jurisprudence, a été codifiée par l’article L.1222-1 du code du travail qui énonce « le contrat de travail est exécuté de bonne foi ».

Mme [A] invoque une baisse croissante de sa rémunération depuis 2016 en raison de choix stratégiques inopportuns et de l’inertie de l’employeur à la suite des alertes des délégués du personnel.

Des pièces produites par Mme [A] et principalement des compte-rendus des réunions de la DUP, il ressort que les revendications du personnel portait principalement sur la refonte des paramètres de calcul des rémunérations et la refonte des secteurs.

Les choix managériaux et de politique de l’entreprise appartiennent à l’employeur dans le cadre de son pouvoir de direction et ne résultent pas d’une exécution loyale ou déloyale du contrat de travail.

La cour constate que Mme [A] ne rapporte pas la preuve de l’exécution déloyale du contrat de travail par l’employeur.

La cour confirme le jugement du conseil de prud’hommes en ce qu’il l’a déboutée de la demande formée à ce titre.

— Sur l’obligation de formation et l’absence d’entretien professionnel

L’article L.6321-1 du code du travail dispose que : « L’employeur assure l’adaptation des salariés à leur poste de travail.

Il veille au maintien de leur capacité à occuper un emploi, au regard notamment de l’évolution des emplois, des technologies et des organisations.

Il peut proposer des formations qui participent au développement des compétences, y compris numériques, ainsi qu’à la lutte contre l’illettrisme, notamment des actions d’évaluation et de formation permettant l’accès au socle de connaissances et de compétences défini par décret.

Les actions de formation mises en oeuvre à ces fins sont prévues, le cas échéant, par le plan de développement des compétences mentionné au 1° de l’article L. 6312-1. Elles peuvent permettre d’obtenir une partie identifiée de certification professionnelle, classée au sein du répertoire national des certifications professionnelles et visant à l’acquisition d’un bloc de compétences. »

Contrairement à ce qu’affirme le mandataire liquidateur, les formations invoquées ne sont pas justifiées.

Néanmoins, Mme [A] ne démontre pas l’existence d’un préjudice lié à l’absence de formation et d’entretien professionnel.

Le jugement entrepris sera confirmé.

II- SUR LE LICENCIEMENT

A titre liminaire, la cour relève que Mme [A] sollicite à titre principal la nullité du licenciement sur le fondement de l’article L.1152-3 du code du travail et le harcèlement moral.

Elle soutient à titre subsidiaire, que son inaptitude en raison de laquelle elle a été licenciée, a été provoquée par les manquements de l’employeur à son obligation de santé et sécurité et qu’un tel comportement est fautif.

En effet, lorsqu’il est établi que l’inaptitude est consécutive un manquement préalable de l’employeur l’ayant provoqué, le licenciement est jugé sans cause réelle et sérieuse.

Il résulte des dispositions des articles L.1232-1 et L.1235-1 du code du travail que tout licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse, et qu’en cas de litige relatif au licenciement, le juge, à qui il appartient d’apprécier la régularité de la procédure et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties. Si un doute subsiste, il profite au salarié.

Selon l’article L.1152-1 du même code, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, altérer sa santé physique ou mentale ou compromettre son avenir professionnel.

Mme [A] ne développe aucun argument au soutien de sa demande en harcèlement moral et fait seulement référence à des objectifs inatteignables, à une dégradation générale des conditions de travail depuis 2016, pour elle-même et l’ensemble des commerciaux depuis 2016. Ces éléments ne sont pas de nature à laisser présumer l’existence d’un harcèlement.

La cour la déboute de cette demande tenant à la nullité du licenciement pour harcèlement moral tout en précisant que les premiers juges ont omis de statuer de ce chef.

En application des articles L.4121-1 du code du travail, l’employeur est tenu d’une obligation de sécurité en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs et doit prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs.

Si l’employeur est tenu d’une obligation de sécurité qu’il doit démontrer avoir respectée, en l’espèce il convient de remarquer que la salariée n’a pas attiré son attention sur sa situation personnelle, sur ses propres conditions de travail ou sur sa propre surcharge de travail. Les compte-rendus des DUP produits ont trait à la refonte des secteurs, des objectifs et des rémunérations afin de s’adapter à l’évolution du marché.

Néanmoins, Mme [A] a accompli des heures supplémentaires qui ne lui ont pas été rémunérées mais pour un montant moins important que celui déclaré.

L’employeur ne rapporte pas la preuve qui lui incombe du respect de la durée maximale de travail hebdomadaire. Il résulte du décompte des heures de début et de fin de travail figurant aux conclusions de la salariée, dont elle n’a pas déduit la pause méridienne, que cette dernière a travaillé ponctuellement plus de 48 heures hebdomadaires.

Pour autant, il n’en ressort pas une surcharge de travail susceptible d’avoir eu des répercussions sur sa santé.

La pièce médicale produite, à savoir le certificat médical rectificatif établi le 25 octobre 2021 par le docteur [G], neurologue, qui peut seulement reprendre les dires de la patiente mais non se prononcer sur l’origine de son état médical, atteste suivre Mme [A] depuis le 24 octobre 2018 dans le cadre d’une dépression survenue courant août 2018 et que la symptomatologie traduisant une angoisse majeure serait, selon les dires de la patiente, en lien avec ses conditions de travail. Son dossier médical fait état d’un « burn out », et le certificat du docteur [C] établi le 1er octobre 2018 le confirme, la rendant incapable d’assumer dorénavant son activité professionnelle. Cependant, ces éléments ne permettent pas de caractériser un lien entre un manquement de l’employeur à son obligation de sécurité ou aux conditions de travail dénoncées par la salariée étant précisé que l’avis d’inaptitude rendu par le médecin du travail le 6 novembre 2018 ne fait pas ressortir un tel lien.

En l’état de ces éléments, il n’est pas démontré que l’inaptitude soit consécutive à un manquement préalable de l’employeur.

Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il a dit que le licenciement reposait sur une cause réelle et sérieuse.

La cour déboute la salariée de sa demande en paiement de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

En raison des développements qui précédent, la cour déboute Mme [A] de sa demande en dommages et intérêts en réparation du préjudice lié à sa perte d’emploi en raison de la nullité du licenciement à titre principal et de son absence de cause réelle et sérieuse à titre subsidiaire.

III- LES DEMANDES ANNEXES

Il sera fait droit à la demande de remise d’un bulletin de paie et de documents de fin de contrat rectifiés sans qu’il soit nécessaire de fixer une astreinte.

La cour infirme le jugement en ce qu’il a dit que les dépens de première instance seront considérés comme frais privilégiés dans le cadre de la procédure collective de la société Editions SED et condamne M° [F] ès qualités de mandataire liquidateur aux dépens de première instance et d’appel.

Il n’y aura pas lieu à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel et la cour infirme le jugement en ce qu’il a ordonné la fixation de créance de la somme de 2500 euros au titre des frais irrépétibles au passif de la procédure collective de la société Editions SED.

PAR CES MOTIFS :

La Cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire, rendu par mise a disposition au greffe et en dernier ressort,

CONFIRME le jugement du 1er février 2022 en ce qu’il a débouté Mme [D] [A] de ses demandes en :

— dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail

— dommages et intérêts pour absence de formation et d’entretien professionnelle

— dit que le licenciement reposait sur une cause réelle et sérieuse

— dommages et intérêts en réparation de l’ensemble des préjudices subis : exécution fautive du contrat de travail et violation de l’obligation de sécurité

— déclaré le jugement opposable aux AGS représentée par le CGEA,

INFIRME le jugement du 1er février 2022 en ce qu’il a débouté Mme [D] [A] :

— de sa demande en requalification de son contrat de VRP en contrat de droit commun en tant que déléguée commerciale,

et de ses demandes au titre de :

— l’application de la convention collective nationale de l’édition du 14 janvier 2000,

— en fixation de créances au passif de la liquidation judiciaire de la société Editions SED du complément de l’indemnité conventionnelle de licenciement, des heures supplémentaires et des congés payés afférents, du repos compensateur et des congés payés afférents, du travail dissimulé, de l’indemnité d’occupation et du remboursement des frais kilométriques,

— dit n’y avoir lieu à la délivrance d’un bulletin de paie et des documents de fin de contrat rectifiés,

— ordonné à Me [F] ès-qualités de mandataire liquidateur de la société Editions SED d’inscrire au passif de la procédure collective la somme de 2500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— inscrit les dépens en frais privilégiés de liquidation judiciaire

Statuant des chefs infirmés et y ajoutant,

REQUALIFIE le contrat de VRP de Mme [D] [A] en contrat de droit commun en tant que déléguée commerciale,

DIT que la convention collective nationale de l’édition du 14 janvier 2000 lui est applicable,

FIXE la créance de Mme [D] [A] au passif de la liquidation judiciaire de la société Editions SED de la somme de :

—  53 378,90 euros au titre du complément de l’indemnité conventionnelle de licenciement,

-18 796,68 euros au titre des heures supplémentaires et 1 879,66 euros des congés payés afférents

—  6 265,56 au titre du repos compensateur et 626,55 euros au titre des congés payés afférents

—  28 817,45 euros au titre du travail dissimulé

—  2 500 euros au titre de l’indemnité d’occupation

—  51 671,62 euros au titre des frais kilométriques

DÉBOUTE Mme [A] de sa demande en nullité du licenciement et en dommages et intérêts,

DÉBOUTE Mme [A] de sa demande en dommages et intérêts en réparation du préjudice lié à la perte de son emploi en raison de la nullité de son licenciement à titre principal et à titre subsidiaire, de l’absence de cause réelle et sérieuse,

ORDONNE à Me [F] ès-qualités de mandataire liquidateur de la société Editions SED à remettre à Mme [D] [A] un bulletin récapitulatif et les documents de fin de contrat conformes au présent arrêt,

DIT n’y avoir lieu à la fixation d’une astreinte,

DIT n’y avoir lieu à l’application de l’article 700 du code de procédure civile,

DÉCLARE l’arrêt opposable à l’AGS CGEA d'[Localité 4],

DONNE ACTE à l’AGS-CGEA de son intervention dans les limites de sa garantie.

CONDAMNE M° [F] ès qualités de mandataire liquidateur de la société Editions SED aux dépens de première instance et d’appel.

Le présent arrêt a été signé par Nelly EMIN, conseiller faisant fonction de président de chambre et Chloé ORRIERE, greffier.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT