COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 3-1

ARRÊT AU FOND

DU 28 JANVIER 2021

N°2021/21

N° RG 19/14881 -

N° Portalis DBVB-V-B7D-BE5MK

Société […]

C/

SAS HBS CODEFA

Copie exécutoire délivrée le :

à : M^e Diane ECCLI

M^e Guy ALIAS

Décision déférée à la Cour :

Ordonnance du Tribunal de Commerce de MARSEILLE en date du 11 Juillet 2019 enregistrée au répertoire général sous le n° 2019R00237.

APPELANTE

Société […], dont le siège social est […], […], […]

représentée par M^e Diane ECCLI, avocat au barreau de TOULON, plaidant

INTIMEE

SAS HBS CODEFA, dont le siège social est sis […]

représentée par M^e Guy ALIAS, avocat au barreau de MARSEILLE, plaidant

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 07 Décembre 2020 en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Monsieur Pierre CALLOCH, Président, et Madame Marie-Christine BERQUET, Conseiller, chargés du rapport et Monsieur Baudouin FOHLEN, Conseiller, empêché.

Madame Marie-Christine BERQUET, Conseiller, a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Monsieur Pierre CALLOCH, Président

Monsieur Baudouin FOHLEN, Conseiller empêché

Madame Marie-Christine BERQUET, Conseiller

Greffier lors des débats : M. Alain VERNOINE.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 28 Janvier 2021.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 28 Janvier 2021.

Signé par Monsieur Pierre CALLOCH, Président et M. Alain VERNOINE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DE L’AFFAIRE

La société HBS CODEFA qui est une société française de distribution de produits oléagineux, huile d’olive et autres, a acquis de la société INAR INGENERIOS CONSULTORES, société de droit espagnol, un équipement industriel d’embouteillage destiné à la création d’une ligne de conditionnement en bouteille PET d’un litre, installé sur son site de production à Marseille pour un prix de 310.000 euros. Cet équipement a été livré en septembre 2018.

La société HBS CODEFA faisant état de non-conformités et de dysfonctionnements, et se disant insatisfaite des réponses apportées par la société INAR INGENIEROS CONSULTORE, a fait assigner cette dernière en référé devant le tribunal de commerce de Marseille pour voir ordonner une expertise.

Par ordonnance de référé du 11 juillet 2019, la société INAR INGENERIOS CONSULTORES étant défaillante, le tribunal de commerce de Marseille a ordonné une expertise et désigné monsieur X Y en qualité d’expert, avec pour mission, en particulier, de décrire les dysfonctionnements, désordres et non-conformité affectant cette ligne de conditionnement, préciser leur date d’apparition, en rechercher les causes et l’origine, en préciser l’imputabilité, préconiser les mesures pour y remédier et en évaluer le coût, donner tous éléments permettant au tribunal de dire si les dysfonctionnements, désordres, et non conformités rendent le matériel impropre à sa destination, et donner tous éléments permettant au juge du fond de déterminer si la cadence de production du matériel est conforme au contrat, recueillir tous renseignements permettant au juge du fond d’apprécier les responsabilités encourues et les différents préjudices éventuellement subis par l’une ou l’autre des parties.

La société INAR INGENERIOS CONSULTORES a relevé appel de cette décision par déclaration enregistrée au greffe le 23 septembre 2020.

Par arrêt du 11 septembre 2020, le premier président, saisi d’une demande d’arrêt de l’exécution provisoire, après avoir réouvert les débats pour permettre aux parties de s’expliquer sur l’application au cas d’espèce des dispositions de l’article 272 du code de procédure civile, a :

— constaté que l’appel interjeté le 23 décembre 2019 par la société INAR INGENERIOS CONSULTORES n’était pas manifestement irrecevable,

— écarté la demande de la société INAR INGENERIOS CONSULTORES tendant à l’arrêt de l’exécution provisoire de la décision déférée,

— condamné la société INAR INGENERIOS CONSULTORES à payer la somme de 1.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens.

Par arrêt du 8 octobre 2020, la cour a réouvert les débats au 7 décembre 2020 et invité les parties à communiquer la décision du premier président autorisant la société INAR INGENIEROS CONSULTORES à communiquer la décision du premier président l’autorisant, au visa de l’article 272 du code de procédure civile à interjeter appel immédiat de la décision du 11 juillet 2019 du tribunal de commerce de Marseille.

Vu les dernières conclusions de la société INAR INGENERIOS CONSULTORES du 3 décembre 2020, auxquelles il est expressément référé en application de l’article 455 du code de procédure civile et aux termes desquelles elle demande à la cour de :

« Vu le contrat signé par les parties,

Vu l’article 1103 du Code Civil,

Vu les articles 73 à 77, 12, 56, 486 et 643 du Code de Procédure Civile,

Vu la jurisprudence applicable,

DECLARER l’action introduite par la société INAR INGENIEROS CONSULTORES recevable,

INFIRMER l’ordonnance du Juge des référés près le Tribunal de commerce de Marseille du 11 juillet 2019 en ce qu’elle a :

DESIGNE Monsieur X Y demeurant […], […], en qualité d’expert avec pour mission :

- D’entendre les parties en leurs explications et de répondre à leurs dires et observations

- De se faire communiquer tous documents utiles à ses investigations

- D’entendre tous sachants

- De s’adjoindre, si besoin est, tout sapiteur de son choix

- De décrire les dysfonctionnements, désordres et non conformités

- D’en préciser leur date d’apparition, d’en rechercher les causes et l’origine et d’en préciser l’imputabilité

- De préconiser les mesures pour y remédier et d’en évaluer le coût

- De donner tous éléments permettant au Tribunal de dire sur les dysfonctionnements, désordres et non conformités rendent le matériel impropre à sa destination

- De donner tous éléments permettant au Juge du fond de déterminer si la cadence de production du matériel est conforme au contrat,

- Plus généralement de recueillir tous renseignements permettant aux Juges du fond d’apprécier les responsabilités encourues et les différents préjudices éventuellement subis par l’une ou l’autre des parties

DIT que du tout l’expert dans les 6 mois à compter de la date du versement de la consignation devra dresser un rapport qui sera remis au Greffe en un seul exemplaire ;

DIT que le suivi de l’expertise sera confié au Juge chargé du contrôle des expertises au cabinet duquel les parties et leur expert sont convoqués le 11 février 2020 à 9h00 au 3^e niveau du Tribunal de commerce de Marseille, au bureau du Juge chargé du contrôle des expertises, conformément aux dispositions de l’article 153 alinéa 2 du Code de Procédure Civile,

DIT que la présente convocation serait caduque pour le cas où l’expert aurait déposé son rapport avant la date fixée pour le faire,

DIT que faute par l’expert d’avoir informé le Juge chargé du contrôle, de l’acceptation de sa désignation dans les 15 jours de la notification qui lui en est faite par le Greffe, il sera pourvu d’office à son remplacement par simple ordonnance présidentielle ou du Juge chargé du contrôle

DIT que lors de la 1^re ou 2^e réunion des parties, l’expert dressera un programme de ses investigations et évaluera d’une manière aussi précise que possible le montant prévisible de ses honoraires et débours,

DIT qu’à l’issue de cette réunion, l’expert fait connaître au Juge chargé du contrôle la

somme qui lui paraît nécessaire pour garantir en totalité le recouvrement de ses honoraires et débours et sollicite le cas échéant le versement d’une consignation complémentaire

DIT qu’en cas de difficulté dans l’accomplissement de sa mission, le Juge devra en faire rapport au Juge chargé du contrôle, notamment pour le respect des délais et en vue d’une prorogation

DIT que la société HBS CODEFA devra consigner au Greffe du Tribunal de commerce de Marseille la somme de 2000 € destinée à garantir le paiement des frais et honoraires de l’expert dans le délai d’un mois à compter de l’invitation à ce faire qui lui sera adressée par le Greffe

DIT que le Greffe informera l’expert de la consignation intervenue

IN LIMINE LITIS ET A TITRE PRINCIPAL,

- SE DECLARER incompétent au profit des juridictions de Séville, plus précisément du Juge de première instance de Séville, DECLARER l’action introduite par la société HBS comme étant irrecevable et INFIRMER l’ordonnance dont appel en ce qu’elle n’a pas jugé l’action de la société HBS comme étant irrecevable;

- PRONONCER la nullité de l’assignation de la société HBS en raison de l’absence, dans l’acte remis à la société INAR INGENERIOS CONSULTORES, des mentions relatives aux modalités de comparution, au risque encouru en cas d’absence de la partie l’audience, de l’absence de motivation en fait et en droit, de l’absence de bordereau récapitulatif de pièces, et par suite PRONONCER la nullité de l’ordonnance du Juge des référés près le Tribunal de commerce de Marseille du 11 juillet

2019 et INFIRMER l’ordonnance dont appel en ce qu’elle n’a pas jugé l’action de la société HBS comme étant irrecevable et a ordonné l’expertise au lieu de déclarer l’action irrecevable et l’assignation initiale comme étant nulle ;

-JUGER irrecevable les conclusions de la société HBS, ainsi que le bordereau de communication de pièces et et les pièces y afférentes,

- par conséquent les ECARTER des débats,

- DEBOUTER la société HBS de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions ;

SUBSIDIAIREMENT, même si par extraordinaire on considérait que l’action ne soit ni irrecevable ni nulle,

- DIRE et JUGER que le litige est soumis à la loi espagnole et non française et qu’une expertise ne peut être ordonnée au visa de l’article 145 du Code de Procédure Civile ;

- DEBOUTER la société HBS de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions ;

A TITRE INFINIMENT SUBSIDIAIRE, même si par extraordinaire on considérait que l’action

ne soit ni irrecevable ni nulle et que le droit français serait applicable,

- PRONONCER la nullité de l’assignation pour violation du principe du contradictoire et par suite PRONONCER la nullité de l’ordonnance dont appel, INFIRMER l’ordonnance dont appel en ce qu’elle n’a pas jugé qu’il existait une violation du principe du contradictoire ni n’a jugé l’action de la société HBS comme étant irrecevable ;

- DIRE et JUGER que les conditions nécessaires au prononcé d’une expertise ne sont pas réunies ;

- DEBOUTER la société HBS de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions ;

EN TOUT ETAT DE CAUSE,

- DEBOUTER la société HBS de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions ;

- CONDAMNER la société HBS à payer à la société INAR INGENERIOS CONSULTORES 3 000 € au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile ;

- CONDAMNER la société HBS aux entiers dépens, ceux d’appel étant distraits au profit de Maître Diane ECCLI, Avocat au Barreau de Toulon »

Par dernières conclusions en date du 25 novembre 2020, auxquelles il est expressément référé en application de l’article 455 du code de procédure civile, la société HBS demande à la cour de :

Vu l’article 12 du code de procédure civile,

Vu l’article 524 du code de procédure civile

Vu l’article 35 du règlement (UE) n° 1215/2012,

- DEBOUTER la société INAR INGENERIOS CONSULTORES de ses demandes,

- CONFIRMER en toutes ses dispositions, l’ordonnance de référé rendue le 11 juillet 2019 par le

juge des référés du tribunal de commerce de Marseille,

— CONDAMNER la société INAR INGENERIOS CONSULTORES au paiement de la somme de 2,000 euros par application de l’article 700 du code de procédure civile.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur la recevabilité des conclusions de la société HBS

La société INAR INGENERIOS CONSULTORES soulève l’irrecevabilité des conclusions de la société HBS en date du 25 novembre 2020 et des pièces communiquées à la même date., au visa de l’article 905-2 alinéa 3 du code de procédure civile, qui dispose que l’intimé dispose, à peine d’irrecevabilité relevée d’office par ordonnance du président de la chambre saisie ou du magistrat délégué, d’un délai d’un mois à compter de la notification des conclusions de l’appelant pour remettre ses conclusions au greffe et former, le cas échéant, appel incident ou appel provoqué,

S’il est exact que les conclusions susvisées de la société HBS ont été notifiées tardivement, soit plus d’un mois après la notification des conclusions de l’appelant, pour autant, la cour a réouvert les débats par arrêt du 8 octobre 2020 et la société INAR INGENERIOS CONSULTORES a, à nouveau conclu sur le tout, de sorte que pour respecter le principe de la contradiction, il y a lieu de statuer également au vu des conclusions notifiées par la société HBS et des pièces communiquées le 25 novembre 2020. Il échet de juger que ces conclusions sont recevables.

Sur la recevabilité de l’appel interjeté par la société INAR INGENERIOS CONSULTORES

L’appel immédiat sans autorisation du premier président prévue par les dispositions de l’article 272 du code de procédure civile est recevable si le premier juge a épuisé sa saisine.

Tel est le cas en l’espèce, le président du tribunal de commerce ayant ordonné uniquement une expertise avant tout procès sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile.

Il y a donc lieu de déclarer l’appel interjeté par la société INAR INGENERIOS CONSULTORES recevable.

Sur l’exception d’incompétence soulevée par la société INAR INGENERIOS CONSULTORES

A l’appui de sa demande visant à voir juger que les juridictions françaises sont incompétentes pour faire droit à une demande de mesure d’expertise au profit des tribunaux de la ville de Séville en Espagne, la société appelante invoque la clause compromissoire insérée au contrat liant les parties, laquelle énonce :

«  En cas de litige, chaque partie de ce contrat sera soumise aux Chambres et Tribunaux de la ville de Séville (Espagne) et renonce à leur propre juridiction si elle était autre. »

Pour s’y opposer, la société HBS invoque l’article 35 du règlement (UE) n° 1215/2012 du Parlement européen et du Conseil du 12 décembre 2012 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale qui dispose que :

«  Les mesures provisoires ou conservatoires prévues par la loi d’un Etat membre peuvent être demandées aux juridictions de cet Etat, même si les juridictions d’un autre Etat membre sont compétentes pour connaître du fond ».

Elle fait valoir que la clause compromissoire ne stipule pas expressément qu’elle trouve à s’appliquer dans le cas de mesures provisoires ou conservatoires, de sorte que les dispositions précitées de

l’Union s’appliquent.

La société INAR INGENERIOS CONSULTORES fait valoir que la clause compromissoire est générale et inclut tout type de litige, y compris une demande visant à obtenir la désignation d’un expert. Elle soutient qu’une telle demande ne porte pas sur une mesure provisoire ou conservatoire au sens de l’article 35 du Règlement (UE) n° 1215/2012 du Parlement européen et du Conseil du 12 décembre 2012 concernant la compétence judiciaire, que le prononcé d’une mesure d’expertise suppose qu’une action au fond soit envisageable par la suite. Elle invoque les dispositions de l’article 25 du règlement UE 1215/2912 aux termes desquelles :

« Si les parties, sans considération de leur domicile, sont convenues d’une juridiction ou de juridictions d’un Etat membre pour connaître des différends nés ou à naître à l’occasion d’un rapport de droit déterminé, ces juridictions sont compétentes, sauf si la validité de la convention attributive de juridiction et entachée de nullité quant au fond selon le droit de cet Etat membre. Cette compétence est exclusive, sauf convention contraire des parties ».

Le présent litige oppose deux sociétés commerciales établies chacune dans un Etat de l’Union Européenne, le Droit de l’Union sur la compétence des juridictions étatiques est donc applicable.

Aux termes de l’article 35 du règlement UE n° 1215/2012 du Parlement et du Conseil du 12 décembre 2012, dit Bruxelles I Bis, les mesures provisoires ou conservatoires prévues par la loi d’un Etat membre peuvent être demandées aux juridictions de cet Etat, même si les juridictions d’un autre Etat membre sont compétentes pour connaître du fond.

En conséquence, le président du tribunal de commerce de Marseille et la cour d’appel de céans sont compétents pour ordonner sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile, avant tout procès, une mesure d’expertise devant être exécutée en France et destinée à conserver ou établir la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution du litige opposant une société espagnole et une société françaises liées par un contrat comportant une clause d’attribution de compétence aux juridictions espagnoles. Une telle mesure relève bien de la catégorie des mesures provisoires ou conservatoires nécessaires à la sauvegarde des droits de la société demanderesse.

En conséquence, ce moyen sera écarté.

Sur les moyens tirés de la nullité de l’assignation délivrée à la société INAR INGENERIOS CONSULTORES, l’absence de délai raisonnable et la violation du principe de la contradiction

La société INAR INGENERIOS CONSULTORES sollicite le prononcé de la nullité de l’assignation pour violation des dispositions des articles 54 et 56 du code de procédure civile. Elle affirme que les dispositions du droit de l’Union Européenne à savoir le règlement n° 1393/2007 du parlement européen et du conseil du 13 novembre 2007, relatif à la signification et la notification dans les états membres des actes judiciaires et extrajudiciaires en matière civile ou commerciale n’ont pas été respectées. La société INAR INGENERIOS CONSULTORES fait également valoir qu’elle n’a pas eu de délai raisonnable pour préparer sa défense en première instance dans la mesure où, en particulier, l’envoi de la « citacion » s’est fait le 28 juin 2019 vers 12h50 et qu’elle ne l’a reçu que le lundi 1^er juillet 2019, et que les premiers juges ont violé le principe de la contradiction, la « citacion » ne comportant qu’une page , sans aucune mention des demandes de la société HBS et de ses arguments, ni aucune pièce, ce document ne comprenant pas non plus le nom de la partie en demande, ni les modalités de représentation à l’audience, ni aucune mention relatives aux conséquences de son absence.

La société HBS soutient avoir exécuté les formalités de notification et signification des actes judiciaires entres Etats membres conformément au règlement susvisé, et en particulier la signification de l’assignation en référé et sa traduction en espagnol pour l’audience du 4 juillet 2019

et affirme que cette assignation comporte l’ensemble des mentions exigées par l’article 56 du code de procédure civile en langue français, traduites en espagnol. La société HBS soutient également que la société INAR INGENERIOS CONSULTORES ne peut valablement soutenir l’absence de délai raisonnable et la violation du principe du contradictoire, faisant valoir que la société a eu connaissance de la teneur de l’audience de référé et a fait le choix de ne pas être présente, ni représentée et a envoyé un courrier de demande de renvoi au juge des référés du tribunal de commerce de Marseille qui a été refusé, que par fax du 2 juillet 2019 adressé au tribunal de Séville, elle a fait connaître qu’elle contestait la compétence du tribunal de commerce de Marseille, que par mail du 6 septembre 2019, le responsable de la société INAR a confirmé à l’expert avoir produit des observations au tribunal de commerce de Marseille dès le 2 juillet 2019 et soutient qu’ainsi il est démontré que la société INAR a disposé du temps nécessaire pour faire valoir ses droits.

En l’espèce, il y a lieu de constater que par acte du 12 juin 2019, Maître Z A, huissier de justice certifie avoir accompli les formalités de notification et signification des actes judiciaires entre Etats membres conformément aux dispositions du règlement européen n° 1393/2007 du Parlement européen et du Conseil du 13 novembre 2007 relatif à la signification et à la notification dans les Etats membres des actes judiciaires et extrajudiciaires en matière civile ou commerciale. Les formalités réalisées ont été justifiées également en pièce 9. Elles comprennent en particulier l’assignation traduite en espagnol, sur laquelle figurent les mentions exigées par l’article 56 du code de procédure civile, outre le formulaire visé par l’article 4 du règlement et toutes les diligences faites en vue de donner connaissance de l’acte à la défenderesse. Il y a donc lieu de retenir que la société HBS a satisfait à ses obligations au regard dudit règlement et que le tribunal de commerce a bien été saisi de sa demande.

Le moyen tiré de la nullité de l’assignation sera dès lors écarté.

S’il résulte également de cette communication de pièce susvisées que la société INAR INGENERIOS CONSULTORES n’a pas reçu l’assignation traduite, elle a bien eu connaissance d’une « citacion » devant le tribunal de commerce de Marseille pour la date du 4 juillet 2019, et formulé une demande de renvoi et a fait connaître ensuite au tribunal de commerce ses observations . Elle a été en mesure d’introduire un recours contre la décision de première instance, et en cause d’appel, elle est représentée par son conseil et a eu accès à l’ensemble des éléments de la procédure.

Il sera relevé qu’aux termes de l’article 688 du code de procédure civile, le juge peut ordonner immédiatement les mesures provisoires ou conservatoires nécessaires à la sauvegarde des droits des demandeurs. Si le règlement européen susvisé prévoit en son l’article 19 paragraphe 1 que lorsque le défendeur ne comparait pas, une obligation de sursis à statuer du juge saisi aussi longtemps qu’il n’est pas établi que l’acte a été signifié ou notifié selon un mode prescrit par la loi de l’état membre requis ou tout autre mode prévu par le règlement, et que dans chacune de ces éventualités la remise a eu lieu en temps utile pour que le défendeur ait pu se défendre, il dispose en son article 19 paragraphe 3 que ces dispositions ne font pas obstacle à ce que, en cas d’urgence, le juge ordonne toute mesure provisoire ou conservatoire.

En l’espèce, le premier juge a visé l’urgence et a ordonné une mesure d’instruction relevant de la catégorie des mesures provisoires ou conservatoires nécessaires à la sauvegarde des droits de la société HBS.

En conséquence, les moyens tirés de l’absence de délai raisonnable et de la violation du principe de la contradiction seront également écartés.

Sur la loi applicable et le bien-fondé de la demande d’expertise

Dans un litige international, la mise en 'uvre de mesures d’instruction sur le fondement de l’article 145 est soumis à la loi française et n’impose pas au juge de caractériser le motif légitime d’ordonner

une mesure d’instruction au regard de la loi susceptible d’être appliquée à l’action au fond qui sera éventuellement engagée.

L’article 145 du code de procédure civile énonce que :

« S’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé , sur requête ou en référé. »

En l’espèce, c’est à bon droit que le premier juge a ordonné une expertise pour décrire les dysfonctionnements, désordres et non-conformités invoqués de l’équipement industriel vendu par la société INAR INGENERIOS CONSULTORES à la société HBS sur la base des réclamations motivées formulées par cette dernière auprès de la société venderesse et du constat d’huissier du 11 mars 2019.

La décision querellée sera confirmée de ce chef.

Sur les demandes accessoires

La société INAR INGENERIOS CONSULTORE, qui succombe, sera condamnée à payer la somme de 2.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile à la société HBS.

Elle sera condamnée aux entiers dépens.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Confirme l’ordonnance de référé rendue par le président du tribunal de commerce de Marseille le 11 juillet 2019,

STATUANT A NOUVEAU,

Condamne la société INAR INGENERIOS CONSULTORES à payer la somme de 2.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile à la société HBS,

Déboute les parties de leurs demandes autres ou plus amples,

Condamne la société INAR INGENERIOS CONSULTORE aux entiers dépens,

Le GREFFIER Le PRÉSIDENT