COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-6

ARRÊT AU FOND

DU 17 DECEMBRE 2021

N° 2021/ 475

Rôle N° RG 21/07591 – N° Portalis DBVB-V-B7F-BHPW5

A X

C/

Association ASSOCIATION DE GESTION ET DE COMPTABILITÉ DE LA BO ULANGERIE PÂTISSERIE FRANÇAISE,

Copie exécutoire délivrée

le :17/12/2021

à :

M^e Laurent COUTELIER de l’ASSOCIATION COUTELIER, avocat au barreau de TOULON

M^e C D, avocat au barreau de TOULON

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de toulon en date du 26 Avril 2021 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 19/00620.

APPELANT

Monsieur A X, demeurant […]

représenté par M^e Laurent COUTELIER de l’ASSOCIATION COUTELIER, avocat au barreau de TOULON

INTIMEE

ASSOCIATION DE GESTION ET DE COMPTABILITÉ DE LA BOULANGERIE PÂTISSERIE FRANÇAISE, demeurant […]

représentée par M^e C D, avocat au barreau de TOULON

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 04 Novembre 2021, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant

Monsieur Thierry CABALE, Conseiller, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

M. Philippe SILVAN, Président de chambre

Monsieur Thierry CABALE, Conseiller

M. Ange FIORITO, Conseiller

Greffier lors des débats : M^me Suzie BRETER.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 17 Décembre 2021.

ARRÊT

contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 17 Décembre 2021

Signé par M. Philippe SILVAN, Président de chambre et M^me Suzie BRETER, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

Monsieur A X a été engagé pour une durée déterminée à compter du 17 février 1992 par l’Association de Gestion et de Comptabilité de la Boulangerie Pâtisserie Française en tant que responsable de bureau, puis la relation est devenue à durée indéterminée par contrat de travail du 1er mai 1992.

Le 19 juillet 2019, afin d’obtenir notamment la résiliation judiciaire de son contrat de travail, le salarié, depuis licencié pour inaptitude médicale au 15 juin 2012 par lettre du 12 juin 2020 à la suite d’un arrêt de travail débuté le 13 décembre 2019 sans lien avec un accident ou une maladie de nature professionnelle, a saisi le conseil de prud’hommes de Toulon qui par jugement du 26 avril 2021 a :

— jugé que Monsieur X n’avait subi aucun fait de harcèlement moral;

— jugé que la résiliation judiciaire du contrat de travail n’était pas retenue;

— jugé que les avertissements étaient fondés;

— débouté Monsieur A X de toutes ses demandes;

— débouté les deux parties de toutes autres demandes, tant principales que reconventionnelles;

— condamné Monsieur A X aux dépens.

Le 20 mai 2021, dans le délai légal, le salarié a relevé appel de ce jugement.

Par dernières conclusions avant clôture de l’instruction, transmises par le Rpva le 10 juin 2021, auxquelles il est renvoyé pour un exposé complet des moyens et prétentions, le salarié demande à la cour de :

— recevoir Monsieur X en son appel

Infirmer et réformer le jugement du conseil de prud’hommes de Toulon rendu le 26 avril 2021 en ce qu’il a débouté Monsieur X de sa demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail, de reconnaissance de harcèlement moral, de travail dissimulé et de toutes ses autres demandes,

et statuant à nouveau

— juger que l’Association de Gestion et de Comptabilité de la Boulangerie Pâtisserie Française s’est rendue coupable de harcèlement moral vis-à-vis de Monsieur X, et a en tout état de cause gravement méconnu ses obligations à l’égard de son salarié, qu’il s’agisse du défaut de visite médicale périodique, de l’envoi d’avertissements injustifiés et calomnieux, du défaut de règlement du salaire conventionnel,

— prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail de Monsieur X,

— condamner l’Association de Gestion et de Comptabilité de la Boulangerie Pâtisserie Française à payer 160171,35 euros à Monsieur X au titre des rappels de salaire par rapport au salaire minimum conventionnel ainsi qu’au titre des heures supplémentaires effectuées depuis le 1er janvier 2016,

— condamner l’Association de Gestion et de Comptabilité de la Boulangerie Pâtisserie Française à payer 112233,44 euros à Monsieur X, au titre de l’augmentation de salaire depuis 2001 dont il n’a pas bénéficié à tort,

en conséquence,

à titre principal,

— condamner l’Association de Gestion et de Comptabilité de la Boulangerie Pâtisserie Française à payer à Monsieur X la somme de 105630 euros au titre de l’indemnité de licenciement,

— condamner l’Association de Gestion et de Comptabilité de la Boulangerie Pâtisserie Française à payer à Monsieur X la somme de 38027 euros au titre de l’indemnité de préavis de trois mois ainsi qu’une indemnité compensatrice de congés payés sur préavis de 3802 euros,

— condamner l’Association de Gestion et de Comptabilité de la Boulangerie Pâtisserie Française à payer à Monsieur X la somme de 240838 euros, à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— condamner l’Association de Gestion et de Comptabilité de la Boulangerie Pâtisserie Française à payer à Monsieur X, à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral (6 mois), la somme de 76054 euros, au titre du travail dissimulé, la somme de 76054 euros,

à titre subsidiaire,

— condamner l’Association de Gestion et de Comptabilité de la Boulangerie Pâtisserie Française à payer à Monsieur X la somme de 79800 euros au titre de l’indemnité de licenciement, à partir d’un salaire mensuel moyen de 9576,25 euros (salaire minimum conventionnel + heures supplémentaires sans revalorisations),

— condamner l’Association de Gestion et de Comptabilité de la Boulangerie Pâtisserie Française à payer à Monsieur X la somme de 28728,75 euros au titre de l’indemnité de préavis de trois mois ainsi qu’une indemnité compensatrice de congés payés sur préavis de 2.872,87 euros, à partir d’un

salaire mensuel moyen de 9576,25 euros (salaire minimum conventionnel + heures supplémentaires sans revalorisations),

— condamner l’Association de Gestion et de Comptabilité de la Boulangerie Pâtisserie Française à payer à Monsieur X la somme de 181948,70 euros, à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, à partir d’un salaire mensuel moyen de 9576,25 euros (salaire minimum conventionnel + heures supplémentaires sans revalorisations),

— condamner l’Association de Gestion et de Comptabilité de la Boulangerie Pâtisserie Française à payer à Monsieur X, à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral (6 mois), la somme de 57457,50 euros, au titre du travail dissimulé, la somme de 57457,50 euros à partir d’un salaire mensuel moyen de 9576,25 euros (salaire minimum conventionnel + heures supplémentaires sans revalorisations),

en tout état de cause

— prononcer l’annulation de l’ensemble des avertissements,

— condamner l’Association de Gestion et de Comptabilité de la Boulangerie Pâtisserie Française au paiement de la somme de 10000 euros à titre de dommages et intérêts au titre de son manquement à son obligation de sécurité et défaut d’entretien annuel,

— condamner l’Association de Gestion et de Comptabilité de la Boulangerie Pâtisserie Française d’avoir à communiquer et rectifier à Monsieur X, l’attestation Pôle Emploi, le certificat de travail et le bulletin de salaire, chacune sous astreinte de 150 euros par jour de retard,

— dire que les sommes dues porteront intérêts au taux légal à compter de la requête introductive d’instance et seront capitalisés lorsqu’ils sont dus pour une année entière,

— condamner l’Association de Gestion et de Comptabilité de la Boulangerie Pâtisserie Française à la somme de 5000 euros par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Le salarié fait valoir que:

— le harcèlement moral qu’il a subi résulte des faits suivants :

.

en 2013, des hurlements, un refus de dialoguer, des remarques désobligeantes, l’absence de toute

félicitation ou encouragement, un manque de respect,

. en 2018, des critiques incessantes et une absence des marques les plus élémentaires de civilités,

. un management punitif en abusant du pouvoir disciplinaire sans le moindre antécédent durant vingt-cinq ans: notification, le 10 octobre 2018, d’un avertissement pour un motif injustifié et de nature non disciplinaire en ce qu’une opposition aurait été faite tardivement dans le cadre de la vente d’un fonds de commerce quand l’employeur était propriétaire des murs et n’a pas répercuté les informations utiles; notification d’un nouvel avertissement dès le 11 décembre 2018 également infondé en ce qu’il n’aurait pas relancé un client débiteur alors que le représentant de l’employeur se chargeait des relances, mais de surcroît calomnieux dès lors qu’il est insinué qu’il l’aurait fait de manière intentionnelle en raison de sa proximité avec ce client; notification de deux autres avertissements injustifiés le 31 juillet puis le 13 septembre 2019;

. une insécurité quant à son avenir professionnel: nécessité de devoir échanger avec son employeur par lettre recommandée sans réponse de la part de celui-ci; absence de visite médicale, périodique ou

afin de tenir compte des difficultés de santé déclarées; absence d’entretien professionnel, le privant de toutes formations, gestion prévisionnelle de ses compétences et de sa carrière et de facto d’une bonne adaptation au poste;

— dans ces circonstances, au regard du harcèlement moral subi et du non-respect de l’obligation de sécurité par l’employeur, l’origine professionnelle de l’inaptitude ne fait pas débat: le médecin relie le grave état dépressif aux relations de travail; la médecine du travail précise sur l’avis d’inaptitude que « tout maintien du salarié dans l’emploi serait gravement préjudiciable à sa santé »;

— les manquements fautifs de l’employeur résultent :

. du non-respect de l’obligation de sécurité dès lors qu’il n’a bénéficié que d’une seule visite médicale au cours des six dernières années,

. de l’absence d’organisation de tout entretien professionnel,

. du non-respect du salaire minimum conventionnel depuis 2016 et plus largement, d’une non-revalorisation conventionnelle contrairement aux clauses contractuelles, alors que l’employeur ne peut prétendre avoir exécuté ces obligations dans le cadre d’une partie variable sur les honoraires facturés dès lors que ce mode de rémunération, soit une partie variable, proposé initialement par l’employeur lors de l’embauche, induit un aléa qui ne saurait faire échec au principe d’un salaire minimum conventionnel fixe garanti, et qu’il était cantonné dans un rôle d’exécutant sans décider du quantum de la facturation,

.

des aveux de l’employeur mentionnés dans le compte rendu de l’entretien préalable en juin 2020:

pas de chèque de salaire pour les mois de mars, avril, mai jusqu’en juin; pas de remboursement des frais de déplacement engagés en décembre 2019 ; pas de dénégation lorsque le salarié rappelle que c’est lui qui a fourni les agendas, et même la reconnaissance inverse; intention de nuire dans les propos tenus lors de l’entretien préalable,

. de la non-rémunération d’heures supplémentaires alors que sa demande, étayée par l’ensemble de ses relevés d’heures, jour par jour, depuis le mois de janvier 2016 jusqu’au mois d’avril 2019, ne suscite aucune contradiction sérieuse de la part de l’employeur qui n’établit pas l’horaire effectivement réalisé;

— l’ensemble de ces manquements justifie le prononcé de la résiliation judiciaire du contrat de travail ainsi que le versement d’une indemnité légale de licenciement tenant compte d’une ancienneté de 27 ans et demi, d’une indemnité compensatrice de préavis d’une durée de trois mois, et de dommages et intérêts correspondant à 19 mois de salaire

— le préjudice subi du fait du harcèlement moral doit être indemnisé à hauteur de six mois de salaire, outre le versement d’un rappel de salaire sur heures supplémentaires et d’une indemnité forfaitaire pour travail dissimulé.

Par dernières conclusions avant clôture de l’instruction remises via le Rpva le 04 octobre 2021, l’association demande à la cour de :

— l’accueillir en ses écritures et la dire bien fondée en ses prétentions;

— rejeter toutes fins, moyens et conclusions contraires;

— déclarer Monsieur X irrecevable et mal fondé en toutes ses demandes et l’en débouter;

à titre liminaire et reconventionnel : non-respect des obligations du salarié et manoeuvres mises en

place par ce dernier pour parvenir à ses fins à l’encontre de son employeur,

réformer le jugement entrepris en ce qu’il l’a déboutée de toutes ses demandes ;

et statuant à nouveau :

— juger que Monsieur X n’a pas respecté son obligation de loyauté alors qu’il était toujours sous contrat de travail vis-à-vis de son employeur en exerçant d’autres activités pendant son temps de travail, en effectuant des travaux comptables pour son propre compte et détournant les adhérents;

en conséquence,

— condamner Monsieur X à lui payer la somme de 139369,57 euros au titre de la réparation du préjudice subi par l’employeur du fait du non-respect par le salarié de son obligation de loyauté,

— juger qu’elle seule verse aux débats des preuves suffisantes permettant de démontrer que les agendas de 2002 à 2018 lui appartiennent;

en conséquence,

— condamner Monsieur X sous astreinte de 50 euros par jour de retard à compter de la décision à intervenir, à lui restituer les agendas de 2002 à 2018 'appartenant à ce dernier';

confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté le salarié de toutes ses demandes;

en conséquence,

— juger que les avertissements adressés par l’employeur à Monsieur X les 10 octobre 2018, 11 décembre 2018, et celui adressé au salarié durant la procédure devant le conseil de prud’hommes, sont fondés et justifiés étant donné le non-respect des consignes ou des fautes commisses par salarié malgré ses contestations de principe;

en tout état de cause et en conséquence de ce que dessus :

confirmer le jugement entrepris en ce qu’il déboute Monsieur X de sa demande tendant à l’annulation des avertissements des 10 octobre 2018, 11 décembre 2018, et de celui adressé au salarié durant la procédure devant le conseil de prud’hommes,

— juger qu’aucun fait de harcèlement moral ne peut être retenu à son encontre,

en tout état de cause et en conséquence de ce que dessus :

confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté Monsieur X de sa demande de résiliation judiciaire fondée sur le harcèlement moral inexistant qu’il prétend avoir subi;

— juger que non seulement elle a satisfait à son obligation de sécurité à l’égard de Monsieur X dans le respect des dispositions légales mais qu’en outre, ce dernier est le seul responsable de l’absence d’une visite périodique après la dernière intervenue le 15 septembre 2014, et qu’enfin, le salarié n’a subi aucun préjudice pour cette unique visite médicale périodique qui n’a pas eu lieu;

— juger qu’il n’existe aucune obligation légale en matière d’entretien relatif à l’évolution salariale du salarié et que l’absence d’entretien professionnel biennal et tous les six ans liés au parcours professionnel du salarié non seulement, n’encoure aucune sanction, en outre, n’a pas été réclamé par le salarié, et, enfin, il n’en est résulté aucun préjudice pour ce dernier;

— juger qu’en tout état de cause, ces faits ne sont pas suffisamment graves pour mettre fin à la relation de travail ;

en tout état de cause et en conséquence de ce que dessus :

confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a :

— débouté Monsieur X de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de l’employeur fondée sur l’absence d’organisation de visites médicales périodiques et sur l’absence d’organisation d’entretiens annuels;

— débouté Monsieur X de ses demandes de condamnations financières à son encontre, à savoir 'l’indemnité de licenciement de licenciement sans cause réelle et sérieuse' réclamée à hauteur de 105630 euros,

l’indemnité de préavis réclamée à hauteur de 38027 euros,

l’indemnité de congés payés sur préavis réclamée à hauteur de 3802 euros,

— juger que les demandes financières de Monsieur X à ces sujets avant le 22 novembre 2016 sont prescrites;

— juger que les calculs financiers de Monsieur X relatifs au rappel de salaires par rapport au salaire minimum conventionnel sont incompréhensibles et injustifiés ; ne tiennent pas compte d’un montant de salaire conclu pour un montant total de 60 % du chiffre d’affaires mensuel de l’association; ne tiennent pas compte du fait que le salarié était le seul responsable de l’établissement de ses propres bulletins de salaire et de sa paye; ne tiennent pas compte du fait que le salarié n’a jamais réclamé cette revalorisation à son employeur;

— juger que la fraude corrompt tout et que les calculs du salarié sont basés sur des bulletins de salaires comportant des heures supplémentaires non réalisées et comptabilisés en fraude des droits de l’employeur, de l’administration sociale et fiscale;

en tout état de cause et en conséquence de ce que dessus :

confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté Monsieur X de sa demande de rappel de salaire calquée sur une revalorisation à hauteur du salaire minimum conventionnel;

A titre principal ' Les éléments du contrat de travail contractuellement convenus ne permettent pas au salarié de réclamer des heures supplémentaires

— juger que le contrat de travail de Monsieur X mentionne expressément qu’aucune heure supplémentaire ne pourra lui être due compte tenu de son statut de cadre;

— juger qu’il a été convenu la fixation d’un salaire mensuel de base correspondant à 60% des honoraires facturés englobant la totalité du temps de travail, sans considération des éventuelles heures supplémentaires effectuées;

— juger qu’en tout état de cause, les tâches, fonctions et les responsabilités de Monsieur X remplissent les critères permettant de lui conférer le statut de cadre dirigeant qui ne lui donne pas droit au règlement d’heures supplémentaires;

A titre subsidiaire : le salarié n’a jamais effectué d’heures supplémentaires

— juger que les explications, les arguments et les pièces versées aux débats permettent de considérer qu’en réalité Monsieur X n’a jamais effectué d’heures supplémentaires,

A titre infiniment subsidiaire – le salarié n’apporte pas suffisamment d’éléments de preuve assez précis et concordants sur les prétendues heures supplémentaires ,

— juger que les heures supplémentaires réclamées par Monsieur X comportent de véritables invraisemblances et de nombreuses incohérences;

— juger que Monsieur X n’apporte pas d’éléments de preuve suffisamment précis et concordants afin de permettre à l’employeur d’y répondre;

— juger qu’aucune heure supplémentaire n’est due à Monsieur X;

en tout état de cause et en conséquence de ce que dessus :

confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté Monsieur X de ses demandes de condamnations financières à son encontre au titre de rappel de salaire basé sur des prétendues heures supplémentaires non effectuées;

en tout état de cause et en conséquence de ce que dessus :

confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté Monsieur X de ses demandes subsidiaires de condamnations de l’employeur à lui payer :

79800 euros au titre de l’indemnité de licenciement,

28728,75 euros au titre de l’indemnité de préavis de trois mois,

2872,87 euros à titre d’une indemnité compensatrice de congés payés sur préavis,

180948,70 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause sérieuse;

— juger qu’aucun fait de harcèlement moral ne peut être retenu à son encontre;

en tout état de cause et en conséquence de ce que dessus : confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté Monsieur X de sa demande subsidiaire de dommages et intérêts à son encontre pour préjudice moral au titre du harcèlement moral inexistant qu’il prétend avoir subi ;

— juger qu’aucune heure supplémentaire n’avait été réalisée par Monsieur X et qu’en tout état de cause, il n’en rapporte pas la moindre preuve,

— juger que Monsieur X ne démontre pas la réalité d’un travail dissimulé;

— juger qu’en tout état de cause, il n’existe aucun élément intentionnel de sa part;

en tout état de cause et en conséquence de ce que dessus :

confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté Monsieur X de sa demande subsidiaire de condamnations indemnitaires à son encontre au titre du travail dissimulé ;

en tout état de cause et en conséquence de ce que dessus :

confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté Monsieur X de ses demandes de

condamnation à dommages et intérêts à son encontre au titre du prétendu manquement à son obligation de sécurité et au titre du prétendu défaut d’entretien annuel;

en tout état de cause :

— condamner Monsieur A X à lui payer la somme de 6000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’à supporter les entiers dépens de l’instance, et dire que Maître C D pourra recouvrer directement ceux dont il aura fait l’avance sans avoir reçu provision conformément aux dispositions de l’article 699 du code procédure civile ;

— condamner Monsieur A X aux entiers dépens de première instance.

L’association fait valoir que:

— le salarié ne présente pas de fait matériellement établi laissant présumer l’existence d’un harcèlement moral:

. les cinq avertissements notifiés entre le 10 octobre 2018 et le 25 octobre 2019 sont tous justifiés: premièrement, le salarié n’a pas accompli les formalités relatives à l’opposition à cession de fonds de commerce à temps alors que son contrat prévoit qu’il a la responsabilité de la gestion financière et le recouvrement des cotisations des adhérents, et qu’il a, en outre, « les pouvoirs nécessaires afin d’assurer le meilleur fonctionnement possible du Centre'; deuxièmement, il n’a pas mis en place les mesures nécessaires aux recouvrements des dettes clients et n’a pas réclamé les honoraires dus par certains adhérents, dont un adhérent qui devait cinq ans d’honoraires; les trois avertissements suivants notifiés en 2019 sont justifiés et n’ont pas été contestés;

. les autres faits invoqués ne sont pas matériellement établis et sont contredits par l’attestation de la collègue de travail qui partageait son bureau, par le défaut de toute doléance à ce sujet, l’origine non professionnelle de ses arrêts de travail à la suite desquels il a été déclaré inapte dans ce même cadre, l’existence d’un seul certificat médical établi après l’écoulement d’un délai important et sur les seuls dires du salarié;

— des visites médicales ont bien été organisées; aucun lien n’est établi entre ce prétendu manquement et l’état de santé du salarié; ce manquement n’est pas susceptible de justifier une résiliation judiciaire du contrat de travail; aucun préjudice n’est prouvé;

— l’absence d’entretien professionnel biennal, et non pas annuel, et tous les six ans s’agissant du parcours professionnel, n’est pas d’une gravité suffisante pour entraîner la résiliation judiciaire du contrat de travail;

— le salarié était seul responsable de l’établissement des bulletins de paie et de la paie; il n’a jamais rien réclamé quant à une revalorisation conventionnelle de son salaire;

— en l’état de conclusions interruptives du 22 novembre 2019, toute demande salariale antérieure au 22 novembre 2016 est prescrite; en tenant compte de la partie variable de sa rémunération, le salaire versé a été constamment supérieur au minimum conventionnel; les heures supplémentaires sont exclues par le contrat de travail et sa qualité de cadre dirigeant; sa demande n’est pas suffisamment étayée par des décomptes imprécis et incohérents, et l’accomplissement d’heures supplémentaires est contredit par une baisse d’activité, l’utilisation d’heures pour un travail personnel au profit d’une société dont il était le gérant;

— la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail n’est pas fondée;

— le salarié ne justifie pas de ses préjudices.

Par des conclusions remises par le Rpva le 21 octobre 2021, le salarié demande à la cour de révoquer l’ordonnance de clôture afin de recevoir des conclusions en réponse à l’appel incident.

Par des conclusions remises par le Rpva le 25 octobre 2021, l’intimée demande à la cour, à titre liminaire, de déclarer recevables ses dernières conclusions notifiées le 5 octobre 2021, débouter l’appelant de sa demande de rabat de l’ordonnance de clôture, déclarer irrecevables les dernières conclusions de l’appelant notifiées après l’ordonnance de clôture.

MOTIFS :

Sur la révocation de l’ordonnance de clôture:

Pour solliciter la révocation de l’ordonnance de clôture du 15 octobre 2021, l’appelant principal soutient que l’association intimée a formé appel incident par conclusions remises et notifiées par le Rpva le 04 octobre 2021 le privant ainsi du délai d’un mois pour conclure à compter de la notification de l’appel incident prévu par l’article 905-2 du code de procédure civile. Toutefois, l’association a formé appel incident dès ses conclusions notifiées le 09 juillet 2021, soit dans le mois de la remise des conclusions de l’appelant le 10 juin 2021. Monsieur X a dès lors disposé du délai qu’il revendique, avant le prononcé de la clôture de l’instruction.

Monsieur X a, en outre, disposé d’un délai suffisant, au regard du principe du contradictoire, pour répondre aux conclusions notifiées le 04 octobre 2021.

Il n’y a pas lieu de révoquer l’ordonnance de clôture au visa de l’article 803 du code de procédure civile en l’absence d’une cause grave révélée depuis qu’elle a été rendue.

Ainsi, il y a lieu de dire irrecevables toutes conclusions qui ne sont pas exclusivement des conclusions de procédure et qui sont postérieures au 04 octobre 2021, dont les conclusions de Monsieur X remises par le Rpva le 21 octobre 2021.

Sur les heures normales et supplémentaires, repos compensateurs et congés payés :

— Il n’est pas contestable que la convention collective nationale des cabinets d’experts-comptables et de commissaires aux comptes s’applique à la relation contractuelle puisque le contrat de travail conclu le 1er mai 1992 pour une durée indéterminée prévoit qu’il est régi par cette convention qui est, en outre, mentionnée sur les bulletins de paie et qui correspond à l’activité réelle de l’association spécialisée dans les activités comptables.

— Le salarié réclame, au regard des minima conventionnels, d’une part, pour les mois de janvier 2016 à mars 2019, le paiement d’un rappel de salaire, d’une part, au titre du salaire déjà versé incluant les heures supplémentaires majorées, d’heures supplémentaires non réglées avec les majorations, de repos compensateurs et congés payés, d’autre part, pour la période du 1er janvier 2016 au 30 avril 2019, en déduisant les sommes précitées, le salaire qui aurait été le sien s’il avait progressé depuis 2001, en pourcentage, de manière identique aux minima conventionnels pour 35 heures de travail hebdomadaires, soit 151,67 heures mensuelles.

— Sur la prescription, en application de l’article L 3245-1 du code du travail, dans sa version applicable au litige, le délai de prescription des salaires de trois ans doit courir à compter de la date à laquelle la créance salariale est devenue exigible, soit, pour les salariés payés au mois, la date d’exigibilité du salaire qui correspond à la date habituelle du paiement des salaires en vigueur dans l’entreprise, en l’espèce, le dernier jour du mois.

La prescription a été interrompue le 19 juillet 2019, date de la saisine de la juridiction prud’homale de première instance par le salarié qui notamment sollicitait la condamnation de son employeur au paiement de rappels de salaires au titre d’une revalorisation du salaire et d’heures supplémentaires non réglées.

Il s’ensuit que les demandes de rappels de salaires sont prescrites pour la période antérieure au mois de juillet 2019, y compris la demande de revalorisation du salaire par rapport à l’évolution du minimum conventionnel depuis 2001 qui ne peut tenir compte de la progression antérieure à juillet 2019.

— L’employeur fait valoir par ailleurs que le salaire était un cadre dirigeant. Toutefois, au vu des éléments d’appréciation dont son contrat de travail du 1er mai 1992 qui notamment ne l’exclut du bénéfice des heures supplémentaires qu’en raison de son rattachement à la catégorie 'cadre', Monsieur X, d’une part, était responsable de bureau secondaire de Toulon en tant que chef comptable sans preuve d’une participation aux instances dirigeantes de l’association et à sa stratégie, devant appliquer les décisions d’un administrateur délégué de l’association dirigeant le secteur local de Toulon qui lui donnait des consignes et des instructions, le contrôlait et le sanctionnait, d’autre part, était soumis à un horaire de travail de 35 heures hebdomadaires incompatibles avec la qualité de cadre dirigeant, sans aucune preuve ni sur la perception d’un salaire se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans l’association, étant observé que le bureau secondaire d’affectation ne comprenait que le chef comptable et une secrétaire, ni sur l’attribution ou l’exercice d’un pouvoir de recruter et de licencier le personnel.

— L’employeur soutient, en outre, que les demandes du salarié se heurteraient au principe fraus omnia corrumpit en ce que ce dernier aurait été seul responsable de l’établissement de ses bulletins de salaire et de la paye, et aurait fait en sorte qu’à partir de février 2018, son salaire chargé corresponde toujours à 60% des honoraires en faisant apparaître des heures supplémentaires lui permettant de bénéficier d’avantages sociaux et fiscaux au détriment de l’association et de l’administration sociale et fiscale.

Or, premièrement, il ne résulte pas des éléments d’appréciation que Monsieur X, dont le contrat de travail prévoit des appointements à hauteur d’un salaire brut mensuel supportant les variations de la convention collective, et dont certains bulletins de paie mentionnent un coefficient 500, devait être soumis à un salaire de base, prime de productivité incluse, correspondant à 60 % des honoraires qu’il facturait. Il n’est justifié d’aucun aveu sur ce point et le salarié se borne à indiquer qu’il lui a été initialement proposé un mode de rémunération en partie variable qu’il qualifie d’aléatoire en ajoutant que sa hiérarchie décidait de la facturation.

Deuxièmement, l’examen des éléments d’appréciation, dont les bulletins de paie, ne permet pas de confirmer ni que le salarié a toujours perçu un salaire global correspondant à 60 % des honoraires qu’il facturait, ni, notamment de 2016 à 2019, que ce dernier aurait dans un intérêt exclusivement personnel décomposé la part variable de son salaire en prime de productivité et heures supplémentaires fictives, la démonstration par comparaison de calculs 'arithmétiques’ de l’employeur, incomplète et imparfaite, apparaissant insuffisante sur ce point.

Enfin, la fraude alléguée relever d’une manipulation 'flagrante’ sur les bulletins de paie, ne pourrait émerger et se poursuivre sur plusieurs années sans la carence de l’employeur en matière organisationnelle et de contrôle, voire sans une forme de connivence.

— Les calculs du salarié tiennent compte des minima conventionnels annuels correspondant à un cadre de niveau 2, coefficient 500, de la convention collective applicable, classification dont il relève effectivement au regard notamment de la nature et de l’étendue des missions et responsabilités exercées, ce que ne contredit pas utilement l’employeur qui à tort va jusqu’à prétendre que son salarié aurait été un cadre dirigeant.

Afin d’évaluer si les salaires versés respectent les minima conventionnels, il faut tenir compte de toutes les sommes dont le versement est directement lié à l’exécution du travail, le mois où elles sont effectivement versées, soit les primes et gratifications qui sont la contrepartie directe du travail réalisé, à l’exclusion de primes ayant une finalité propre. Une prime «aléatoire », dont le montant ne résulte pas d’un calcul précis et constant de l’employeur qui peut décider en toute liberté de l’opportunité de son versement et de son montant, ne doit pas être prise en compte.

En l’espèce, à défaut de dispositions conventionnelles contraires, les sommes versées de manière permanente entre juillet 2016 et avril 2019 à titre de primes de productivité ne peuvent pas être intégrées dans les sommes à prendre en compte pour vérifier si le minimum conventionnel est atteint dès lors que, sans aucune fraude avérée, elles n’ont pas été calculées de manière précise et constante, ces primes ayant varié parfois dans des proportions très importantes sans aucun lien direct démontré avec la rémunération d’heures supplémentaires alors que si le montant des honoraires mensuels de référence a lui-même varié, cette variation n’explique pas à elle seule celle du montant des primes qui résulte nécessairement de l’application d’un pourcentage ayant également fluctué.

Ainsi, après examen des éléments de calcul, dont les bulletins de paie, les minima conventionnels n’ont pas été respectés sur la période non-prescrite.

— Par ailleurs, il résulte de l’article L 3171-4 du code du travail, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

A l’appui de sa demande en paiement d’heures supplémentaire non-prescrites, soit sur la période de juillet 2016 à mars 2019, le salarié fournit un décompte précis détaillant pour chaque semaine les heures effectuées les jours travaillés dont celles réalisées au-delà de son horaire de travail hebdomadaire de 35 heures, en distinguant celles qui ont été payées et celles à régler moyennant l’application des majorations correspondantes.

Cet ensemble d’éléments est suffisamment précis quant aux heures non rémunérées revendiquées par le salarié afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

L’employeur, qui ne justifie pas des horaires réels de son salarié, ne contredit pas utilement les éléments apportés par ce dernier en ce que, en dehors de toute démonstration d’une fraude, il affirme que les calculs présentés par le salarié sont invraisemblables quand, par comparaison notamment avec les bulletins de paie, les heures supplémentaires qui ressortent des tableaux du salarié n’arborent aucune invraisemblance dès lors notamment que les horaires sont variables en fonction des jours, des semaines et des mois, compris la plupart du temps entre huit heures et douze heures en fonction des périodes; de même, le décompte ne comporte pas d’incohérences notables, ce que ne permet pas d’établir ni l’examen des bulletins de paie ni une photographie non authentifiée d’un calendrier correspondant à un second semestre comportant des mentions manuscrites qui ne sont pas corroborées et qui ne reflètent pas de manière certaine l’existence d’un travail effectif ou non durant un jour censé remettre en cause la cohérence de l’ensemble des ' heures déclarées'; par ailleurs, le témoignage de la secrétaire est trop général et n’est pas corroboré en ce que celle-ci reproche au salarié de consacrer beaucoup de temps à discuter avec les clients ou ' toute personne qui se présentait au bureau ou téléphonait sur de nombreux sujets n’ayant aucun rapport avec la comptabilité ou la gestion des dossiers ( vie privée, actualité, golf…)', et ajoute que celui qu’il était ' quasiment systématiquement absent du bureau le matin' à son arrivée ' à 8h30" et 'reprenait son poste à 9h et 9h30", et conclut en indiquant que rien ne permettait de vérifier les dires de Monsieur X sur l’existence d’un travail 'chez lui la veille au soir'; pareillement, dans son courrier du 6 décembre 2019, l’expert comptable chargé du rapport annuel notamment du bureau de Toulon,

évoque une baisse d’activité de celui-ci uniquement depuis deux ans, de surcroît sans déterminer précisément cette diminution dans sa nature et en quantité, et ce, dans la seule perspective d’une réduction de coûts de fonctionnement dans le sens d’un visa exercé par un autre cabinet que le sien; enfin, il ne résulte d’aucun témoignage direct suffisamment précis ni d’aucun autre élément que durant la période concernée, le salarié aurait consacré du temps de travail au service de ses intérêts propres dans le cadre de la gestion d’une société ou de ses activités associatives.

Au vu des éléments apportés de part et d’autre, il convient de faire droit à la demande en paiement d’heures supplémentaires sauf à rectifier ses calculs qui doivent correspondre en toute cohérence aux données de ses tableaux et être comparées à celles des bulletins de paie qui mentionnent le paiement d’heures supplémentaires majorées sans fraude avérée.

Il en résulte qu’il reste dû au salarié uniquement des heures supplémentaires majorées à 50%, soit:

120,10 h de juillet 2016 à mars 2017: 121,10 x 21,56 bruts x 1.5 = 3916,37 euros bruts,

261,83 h d’avril 2017 à mars 2018 : 261,83 x 21,69 bruts x 1.5 = 8518,64 euros bruts,

384,98 h d’avril 2018 à mars 2019 : 384,98 x 21,93 bruts x 1.5 = 12663,92 euros bruts

L’employeur sera donc condamné au paiement de la somme totale de 25098,93 euros bruts à titre de rappel de salaire sur des heures supplémentaires.

— Au titre du repos compensateur, qui est égal en l’espèce à 100% des heures supplémentaires réalisées après déduction du contingent annuel de 220 heures par année civile, il est dû au salarié les sommes suivantes non prescrites calculées en brut :

2016 :560,45 h – 220 h x 21,56 € = 7340,10 euros,

2017: 1028,71 h – 220 h x 21,69 € = 17540,92 euros,

2018 : 865,30 h – 220 h x 21,93 € = 14151,43 euros,

2019 ( jusqu’au mois de mars inclus conformément à la demande) : 264,54 h – 220 h x 21,93 € = 976,76 euros,

soit un total de 40009,21 euros bruts.

— Les sommes non prescrites dues au titre de la différence entre ce qui a été versé au salarié au titre des heures normales et ce qui lui est dû au titre du minimum conventionnel, se calcule en brut de la manière suivante:

juillet 2016 à mars 2017 : 29430 € – 28815,75 € = 614,25 euros,

avril 2017 à mars 2018 : 39476,64 € – 38421 € = 1055,64 euros,

avril 2018 à mars 2019: 39913,12 € ( limité au montant sollicité ) – 38421 € = 1492,12 euros,

soit un total de 3162,01 euros bruts.

— Les sommes non prescrites dues au titre de la différence entre ce qui a été versé au salarié au titre des heures supplémentaires et ce qui lui est dû au titre du minimum conventionnel, se calcule en brut de la manière suivante:

juillet 2016 à mars 2017: 312,03 h x (21,56 – 21,11) x 1.25 = 175,52 € + 175 h x ( 21,56 – 21,11) x 1.50 = 98,44 euros,

avril 2017 à mars 2018 : 392,37 h x ( 21,69 – 21,11) x 1.25 = 284,47 euros + 245 h x ( 21,69 – 21,11) x 1.50 = 213,15 euros,

avril 2018 à mars 2019 : 344,02 h x ( 21,93 – 21,11) x 1.25 = 352,62 euros + 154,39 h x ( 21,93 – 21,11) x 1.50 = 189,90 euros,

soit un total de 1314,10 euros bruts.

— L’employeur sera donc condamné au paiement de la somme totale de 69584,25 euros bruts outre 6958,42 euros bruts de congés payés afférents.

Le surplus de rappel de salaire est réclamé à titre de revalorisation par rapport à l’évolution du minimum conventionnel depuis l’année 2001 jusqu’au mois de juin 2016 inclus, toutes périodes atteintes par la prescription triennale.

Sur l’annulation des avertissements:

— Dans sa lettre du 10 octobre 2018, l’employeur justifie l’avertissement par le fait que le salarié qu’il aurait informé de sa volonté d’engager une procédure pour récupérer la créance d’un adhérent, n’aurait pas fait opposition dans le délai prévu, sur le prix de cession du fonds de commerce vendu par ce dernier, quand le salarié met en évidence une absence de pouvoir en cette matière et un contexte qui ne lui aurait permis aucune action efficace dans le délai imparti, ce qui ne saurait justifier son manque de réactivité alors qu’en tant que responsable de la gestion financière du bureau, il était contractuellement prévu qu’il s’assure du règlement des cotisations par les adhérents et se charge des recouvrements, toutes missions qui impliquaient si nécessaire la mise en oeuvre, relativement banale et qui ne saurait être regardée comme relevant d’une 'procédure judiciaire', d’une opposition au prix de cession d’un fonds de commerce dès lors qu’en dehors de toute rétention apparente sur ce point de la part de son employeur, il était lui-même en possession des informations lui permettant de réagir plus tôt afin de prendre toutes mesures utiles pouvant aller jusqu’à l’opposition précitée puisque dans sa lettre en réponse du 10 décembre 2018, il reconnaît lui-même que le fonds de commerce n’était plus en activité depuis octobre 2017, devait être vendu et l’a été le 22 décembre 2017, peu important une fermeture du bureau à compter de cette date jusqu’au 1er janvier 2018 qui n’a pas empêché une opposition dans les délais, le salarié ayant attendu sans rien entreprendre que l’adhérent se manifeste à la ' mi-janvier'.

Cet avertissement est donc justifié et proportionné à la faute commise par le salarié dont la demande d’annulation de cette sanction sera en voie de rejet.

— Par lettre du 11 décembre 2018, l’employeur l’a de nouveau averti pour s’être abstenu d’adresser des lettres recommandées pour le recouvrement de cinq années d’honoraires à hauteur de près de 10000 euros dus par un entrepreneur en électricité qui venait chaque mois pour la Tva et qui aurait effectué des travaux d’électricité à son domicile.

Le salarié, qui pourtant met en exergue le fait que l’employeur s’était chargé lui-même de relancer l’adhérent débiteur, et ce, par lettre du 06 juillet 2016 dont il justifie, ne se prévaut pas de la prescription des faits fautifs, ni par ailleurs de l’épuisement de pouvoir disciplinaire par l’employeur qui l’avait sanctionné pour des faits de même nature un mois auparavant. Or, le fait pour le salarié de ne pas justifier avoir concrètement tenté le recouvrement des honoraires d’un adhérent qu’il savait être défaillant depuis cinq ans et qu’il indique rencontrer à son bureau deux à trois fois par an dans son courrier du 18 décembre 2018, caractérise un manquement suffisamment grave dans l’exécution de ses missions de recouvrements sanctionné sans abus ni disproportion par l’employeur dont la

tentative ponctuelle de recouvrement n’implique pas qu’il entendait décharger le salarié de tout ou partie du recouvrement de manière générale ou pour cet adhérent en particulier.

Par ailleurs, si la formulation est maladroite, les propos de l’employeur qui ajoute, pour conforter sa position sur la connaissance par le salarié de la situation de l’entrepreneur défaillant, '… et que, je crois, il a effectué des travaux d’électricité à votre domicile', ne remettent pas en cause la sanction dans sa validité, son fondement ou ses effets, de tels propos n’étant pas en eux-mêmes diffamatoires ou excessifs.

Il n’y a donc pas lieu à annulation de cet avertissement.

— . Quant à la lettre d’avertissement du 31 juillet 2019, le salarié ne donne aucune explication sur l’absence d’envoi du bilan de l’antenne pour l’année 2018, tâche essentielle qu’il ne conteste pas relever de ses fonctions et devoir être normalement exécutée au plus tard en juin sous peine d’une éventuelle perte d’agrément, ni ne pas avoir été en mesure de l’accomplir dans un tel délai, étant observé que son placement en arrêt de travail est largement postérieur à la notification de l’avertissement. Force est d’observer que le salarié sera à nouveau sanctionné par un avertissement le 5 septembre 2019, qu’il ne conteste pas, en raison de son abstention persistante dans l’accomplissement de cette tâche, et ce, afin de nuire à son employeur, attitude sur laquelle Monsieur X ne donne aucune explication.

L’avertissement du 31 juillet 2019 ne sera donc pas davantage annulé.

— Enfin, le dernier avertissement dont l’annulation est demandée par le salarié lui a été notifié par lettre du 13 septembre 2019. Il est reproché au salarié d’avoir emporté des agendas 2016, 2017 et 2018 appartenant à l’association. Par ordonnance de référé du 16 novembre 2020, la formation de référé du conseil de prud’hommes a ordonné à l’employeur de restituer, sous astreinte, ces agendas ou 'carnets’ appartenant à Monsieur X contenant des données personnelles et privées. En effet, le salarié a toujours indiqué que ces agendas étaient des effets personnels qu’il emmenait au bureau et qui contiennent des informations strictement personnelles relatives à sa vie privée, ce que ne remet pas en cause l’employeur au moyen d’une attestation rédigée par la secrétaire le 18 mars 2020 qui déclare de manière très générale :' M X avait pour habitude de noter dans l’agenda du bureau ses rendez-vous personnels du début de journée pour que je ne m’inquiète pas de son absence à mon arrivée', alors que le fait que de tels agendas auraient appartenu à l’employeur n’est corroboré par aucun élément. L’employeur a sanctionné le salarié pour avoir pris des documents qu’il indiquait lui appartenir du fait qu’ils se trouvaient dans ses locaux et devoir lui servir pour assurer sa défense et 'rechercher des preuves’ à la suite de l’action prud’homale engagée par le salarié, toutes justifications qui ne sont pas de nature à légitimer l’avertissement qu’il a notifié à ce dernier, étant observé par ailleurs que la cour ne doute pas que l’employeur, eu égard notamment à son activité, mettait à disposition de sa structure des outils informatiques de gestion et d’organisation du travail.

Pour l’ensemble de ces raisons, il y a lieu d’annuler cet avertissement.

Sur le harcèlement moral:

En application des dispositions de l’article L 1152-1 du code de travail, « aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique et mentale ou de compromettre son avenir professionnel ».

En vertu de l’article L 1154-1 du même code, le salarié doit présenter des éléments de fait laissant supposer l’existence d’un harcèlement, et il incombe à l’employeur, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

D’abord, des éléments de faits présentés par le salarié ne sont pas matériellement établis, s’agissant notamment de hurlements, d’un refus de dialoguer, de remarques désobligeantes, d’un manque de respect, de critiques incessantes, d’une absence de marques les plus élémentaires de civilités, de la nécessité de devoir échanger avec son employeur par lettres recommandées.

Considérés ensemble, en tenant compte du courrier du 27 avril 2020 par lequel un psychiatre indique avoir constaté que le salarié présente ' depuis plusieurs mois un état dépressif sévère’ relié à l’activité professionnelle, les seuls éléments de fait matériellement établis qui laissent supposer l’existence d’un harcèlement moral sont:

— une succession d’avertissements rapprochés dans le temps;

— une absence d’entretien professionnel, de formation et de gestion prévisionnelle de ses compétences et d’une adaptation à son poste de travail, quand les visites médicales périodiques obligatoires étaient peu nombreuses.

Pour sa part, au vu de ces éléments, l’employeur justifie du caractère fondé et non abusif de trois des quatre avertissements dénoncés par le salarié, aucun management punitif ou un un abus de pouvoir disciplinaire ne pouvant se déduire de la notification de l’avertissement injustifié du 13 septembre 2019 ni de la rédaction maladroite de celui du 31 juillet 2019.

Il démontre également que le salarié a bien bénéficié de visites périodiques notamment en 1994, 2005, 2009, 2012 et 2014, tous examens ayant donné lieu à des avis d’aptitude au poste de travail sans la moindre réserve.

Il fait observer à juste raison que le psychiatre qui a rédigé le courrier du 27 avril 2020 mentionne que c’est son patient qui lui a rapporté ses difficultés professionnelles et une dégradation de ses conditions de travail sans avoir constaté par lui-même le contexte professionnel ainsi décrit ni avoir été en mesure d’établir aucun lien entre une telle situation et la pathologie diagnostiquée.

Ainsi, au vu des éléments apportés de part et d’autre, il ne peut être déduit, considérés ensemble, de l’absence d’entretien professionnel et du non-respect partiel de l’obligation de l’employeur en matière de visites médicales périodiques, l’existence d’agissements répétés de harcèlement moral ayant eu pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail du salarié susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique et mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

Le salarié sera donc débouté de toute demande formée au titre d’un harcèlement moral.

Sur la demande de dommages et intérêts pour non-respect de l’obligation de sécurité et le défaut d’entretien professionnel:

Il résulte des éléments d’appréciation que l’employeur a été entièrement défaillant dans le respect des dispositions des articles L 6315-1 et L 6321-1 du code du travail, dans leurs versions applicables au litige, ce dont se prévaut le salarié dans ses écritures considérées dans leur ensemble, l’association n’ayant rien entrepris durant la relation de travail pour veiller au maintien de la capacité de son salarié à occuper un emploi, au regard notamment de l’évolution des emplois, des technologies, ni organisé d’entretien professionnel qu’il s’agisse de ses perspectives d’évolution professionnelle, notamment en termes de qualifications et d’emploi, ou d’un état des lieux récapitulatif de son parcours professionnel permettant des vérifications en matière de suivi de formation et du bénéfice d’une progression salariale ou professionnelle.

En outre, le non-respect de l’obligation de sécurité par l’employeur résulte du défaut partiel de visites médicales périodiques.

Considérant leur nature, leur durée et leur fréquence, l’ensemble de ces manquements est à l’origine d’un préjudice moral subi par le salarié actuellement âgé de près de soixante ans, en raison d’une inquiétude légitime quant à l’incidence de cette situation sur son avenir professionnel faute de pouvoir envisager celui-ci avec suffisamment de sérénité.

Au vu des éléments d’appréciation, il convient d’allouer au salarié des dommages et intérêts d’un montant de 1500 euros nets en réparation de l’entier préjudice subi.

Sur la résiliation judiciaire du contrat de travail

Un salarié peut demander au conseil de prud’hommes de prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts exclusifs de l’employeur en cas de manquements graves de celui-ci ; si les juges estiment que les manquements reprochés à l’employeur ne justifient pas une résiliation à ses torts, la demande du salarié sera rejetée. Le contrat de travail n’est pas rompu et se poursuit en l’état ; à l’inverse, si la résiliation judiciaire est admise, elle produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse ou nul, selon les cas ; pour que la résiliation judiciaire puisse être prononcée, les manquements de l’employeur doivent être établis et suffisamment graves pour justifier la rupture du contrat de travail ; si les manquements ont cessé au moment où le juge statue, la résiliation judiciaire sera rejetée ; de même, cette demande sera rejetée en cas de manquements anciens n’ayant pas empêché la poursuite du contrat de travail.

Lorsqu’un salarié demande la résiliation judiciaire de son contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur et que ce dernier le licencie ultérieurement pour d’autres faits survenus au cours de la poursuite du contrat, le juge doit d’abord rechercher si la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail était justifiée. Si tel est le cas, il fixe la date de la rupture à la date d’envoi de la lettre de licenciement. C’est seulement dans le cas contraire qu’il doit se prononcer sur le licenciement notifié par l’employeur.

Il a été précédemment établi le non-respect par l’employeur de ses obligations en matière de paiement, au cours des années 2016 à 2019, du salaire à hauteur du minimum conventionnel et d’ heures supplémentaires effectuées, de sécurité, de suivi professionnel et d’adaptation à l’emploi, tous manquements qui n’avaient pas cessé au moment du licenciement et qui sont suffisamment graves pour justifier la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur, étant ajouté que le prononcé de cette résiliation se justifie au regard du seul manquement relatif au non-paiement de salaires représentant une somme très importante sur plusieurs années proches du licenciement.

Dès lors, il y a lieu d’infirmer le jugement entrepris et de prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur, cette résiliation produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, la date de rupture étant fixée au 15 juin 2020.

Sur les conséquences de la résiliation judiciaire :

— Pour le calcul des indemnités auxquelles le salarié a droit du fait de la rupture du contrat de travail, il y a lieu de prendre en considération l’arrêt de travail de ce dernier ayant débuté le 13 décembre 2019, successivement prolongé, qui n’a pas été prescrit en raison d’un accident du travail ou d’une maladie d’origine professionnelle. Il ne résulte pas des éléments d’appréciation que l’inaptitude médicale du salarié a, au moins partiellement, pour origine un accident ou une maladie d’origine professionnelle, ni que l’employeur aurait eu connaissance de cette origine professionnelle au moment de la rupture.

— Le salarié sollicite une indemnité légale de licenciement en application des dispositions des articles L 1234-9 et R 1234-1 et suivants du code du travail. Il calcule cette indemnité à hauteur du quart du salaire par année d’ancienneté pour les années jusqu’à dix ans et d’un tiers de mois de salaire par année d’ancienneté pour les années à partir de dix ans. Il retient à juste titre une ancienneté de 27,5

ans. En revanche, il ne peut calculer le salaire de référence en retenant une période située partiellement en amont des douze derniers mois précédant l’arrêt de travail du 13 décembre 2013. La formule la plus avantageuse pour le salarié est celle du 1/12ème des salaires des douze derniers mois ayant précédé l’arrêt de travail, dont une partie seulement fait l’objet d’une demande en paiement de rappels de salaires et/ou de fixation à hauteur d’un certain montant intégrant le minimum conventionnel. Le douzième du salaire calculé sur les douze derniers mois ayant précédé l’arrêt de travail est ainsi de 5293,54 euros bruts.

Il convient d’allouer au salarié, au vu des éléments d’appréciation, dont les éléments de calcul, une indemnité légale de licenciement d’un montant de 44112,83 euros nets ( 5293,54 € x 0.25 x 10 ) + ( 5293,54 € / 3 x 17,5 ).

— Selon les dispositions de la convention collective applicable, le préavis du salarié est de trois mois. Le salarié procède à des calculs sur la base d’une rémunération qui n’est pas celle dont il a été privé du fait de l’inexécution du préavis imputable à l’employeur dès lors qu’il ne formule pas de demande en paiement ou fixation d’un salaire pour la période postérieure au mois de mars 2019. Au vu des éléments d’appréciation, dont les éléments de calcul, c’est la somme totale de euros bruts qui est due, soit une somme égale au montant du salaire qu’il aurait perçu s’il avait travaillé au cours du préavis.

L’employeur sera donc condamné au paiement de cette somme de 15880,62 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis outre une somme de 1588,06 euros bruts de congés payés afférents.

— Enfin, s’agissant des dommages et intérêts du fait de la rupture fautive du contrat de travail, les dispositions relatives aux entreprises employant habituellement au moins onze salariés prévues par l’article L 1235-3 du code du travail sont applicables. Compte tenu d’une ancienneté de 28 ans, de l’âge du salarié au moment de la rupture ( 56 ans), et de ses capacités à retrouver un emploi tel que celles-ci résultent des éléments fournis, le préjudice subi par Monsieur X sera exactement réparé par l’allocation de la somme de 100577,26 euros nets (19 mois de salaire brut de référence) en dommages et intérêts.

Sur le travail dissimulé:

Dès lors que l’employeur n’ignorait pas la réalisation répétée d’ heures supplémentaires demeurées impayées qui ne résultait que de ses décisions en matière d’organisation du travail et du nombre comme de la diversité des tâches à accomplir, la mention d’un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli dans des proportions très importantes et sur une période suffisamment longue pour ne pas lui avoir échappé et qui n’a donné lieu à aucune régularisation après que le salarié l’ait alerté sur cette situation, caractérise son intention de dissimuler du travail en application des dispositions de l’article L 8221-5 du code du travail.

Au vu des éléments d’appréciation, dont les éléments de calcul, l’indemnité à allouer au salarié en application de l’article L 8223-1 du code du travail est de 31761,24 euros nets.

Sur les intérêts au taux légal capitalisés:

Les intérêts au taux légal courront:

— à compter du 23 juillet 2019, date à laquelle l’employeur a reçu sa convocation devant le bureau de conciliation, sur les sommes allouées au titre de rappels de salaires, de l’indemnité de préavis, des congés payés afférents, de l’indemnité légale de licenciement;

— à compter du présent arrêt sur les autres sommes.

Il y a lieu d’ordonner la capitalisation des intérêts échus conformément aux dispositions de l’article 1343-2 du code civil.

Sur la remise des documents sociaux:

Vu ce qui précède, il sera fait droit à cette demande. L’employeur sera condamné à remettre au salarié l’attestation Pôle Emploi, le certificat de travail et un bulletin de salaire rectifiés en considération du présent arrêt, les circonstances de l’espèce conduisant à assortir cette remise d’une astreinte.

Sur les demandes reconventionnelles:

— Il ne résulte d’aucun témoignage direct suffisamment précis, ni d’aucun autre élément qui notamment permettrait de corroborer un tel témoignage, que durant la relation de travail, le salarié aurait consacré du temps de travail ou aurait utilisé les outils de travail mis à sa disposition par son employeur au service de ses intérêts propres dans le cadre de la gestion d’une société ou de ses activités associatives.

— La preuve d’un détournement d’adhérents et de faits de concurrence déloyale par le salarié à son profit ou au profit d’une autre société dans laquelle il aurait des intérêts, n’est pas rapportée dès lors que ce détournement ne résulte pas à suffisance, considérés ensemble, de l’envoi par douze adhérents de lettres aux fins de résiliation de contrat, sans plus de précision, préétablies de manière identique, et ce, au cours du mois de décembre 2019; de l’envoi de lettres de renonciation à résiliation par deux d’entre eux au cours des deux mois suivants selon des courriers rédigés de manière identique; de trois témoignages d’adhérents qui déclarent avoir été sollicités par le salarié pour 'changer de comptable’ ou pour ' le suivre’ dans la perspective de son proche départ; de la lettre d’une société concurrente sans lien établi avec le salarié aux termes de laquelle le 13 janvier 2020, Madame Y ' Z’ est informée de ce que cette société a été sollicitée par une vingtaine d’adhérents afin de réaliser une mission comptable et sociale.

En revanche, en suggérant à trois adhérents de rompre leur relation contractuelle avec son employeur, le salarié a manqué à son obligation de loyauté envers ce dernier, celui-ci n’ayant pas exécuté le contrat de travail de bonne foi, portant atteinte à l’image de l’association dans un domaine où il est important d’inspirer confiance par sa rigueur et son sérieux.

Au vu des éléments d’appréciation, ce préjudice sera exactement réparé par l’allocation de dommages et intérêts d’un montant de 10000 euros nets.

— L’employeur ne démontre pas ni que les agendas dont il réclame la remise sous astreinte lui appartiennent ni qu’il serait légitime à solliciter la remise de documents détenus par le salarié. Il sera débouté de cette demande.

Sur les demandes formées au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et les dépens :

En équité, il n’y a pas lieu de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile au profit de quiconque.

L’employeur, partie partiellement succombante, supportera la charge des entiers dépens de première instance et d’appel.

PAR CES MOTIFS:

La cour, statuant publiquement, en matière prud’homale, par arrêt contradictoire, par mise à

disposition au Greffe,

Infirme le jugement entrepris.

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Déclare irrecevables toutes conclusions qui ne sont pas exclusivement des conclusions de procédure et qui sont postérieures au 04 octobre 2021, dont les conclusions de Monsieur X remises par le Rpva le 21 octobre 2021.

Dit prescrites les demandes de rappels de salaires pour la période antérieure au mois de juillet 2019.

Condamne l’Association de Gestion et de Comptabilité de la Boulangerie Pâtisserie Française à payer à Monsieur A X les sommes suivantes:

—  69584,25 euros bruts de rappels de salaires,

—  6958,42 euros bruts de congés payés afférents.

Annule l’avertissement notifié à Monsieur X par lettre du 13 septembre 2019.

Dit que Monsieur X n’a pas subi de harcèlement moral.

Condamne l’Association de Gestion et de Comptabilité de la Boulangerie Pâtisserie Française à payer à Monsieur A X la somme de 1500 euros nets à titre de dommages et intérêts pour non-respect de son obligation de sécurité et de ses obligations en matière d’entretiens professionnels.

Prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail de Monsieur X à la date du 15 juin 2020 aux torts de l’employeur et dit que cette résiliation judiciaire produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Condamne l’Association de Gestion et de Comptabilité de la Boulangerie Pâtisserie Française à payer à Monsieur A X les sommes suivantes :

—  44112,83 euros nets au titre de l’indemnité légale de licenciement,

—  15880,62 euros bruts au titre de l’indemnité compensatrice de préavis,

—  1588,06 euros bruts au titre des congés payés afférents,

—  100577,26 euros nets au titre de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Condamne l’Association de Gestion et de Comptabilité de la Boulangerie Pâtisserie Française à payer à Monsieur A X la somme de 31761,24 euros nets à titre d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé.

Dit que les intérêts au taux légal doivent courir:

— à compter du 23 juillet 2019 sur les sommes de 69584,25 euros bruts et 6958,42 euros bruts, ainsi que sur l’indemnité de préavis, les congés payés afférents, l’indemnité légale de licenciement;

— à compter du présent arrêt sur les autres sommes.

Dit qu’il y a lieu à capitalisation des intérêts échus conformément aux dispositions de l’article 1343-2

du code civil.

Condamne l’Association de Gestion et de Comptabilité de la Boulangerie Pâtisserie Française à remettre à Monsieur A X un bulletin de paie, une attestation Pôle Emploi et un certificat de travail conformes au présent arrêt dans un délai de trente jours à compter de la notification de l’arrêt et sous astreinte de 30 euros par jour de retard passé ce délai, ce, pendant soixante jours.

Condamne Monsieur A X à payer à l’Association de Gestion et de Comptabilité de la Boulangerie Pâtisserie Française la somme de 10000 euros nets à titre de dommages et intérêts pour non-respect de l’obligation de loyauté.

Dit qu’il n’y a pas lieu de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Déboute les parties pour le surplus.

Condamne l’Association de Gestion et de Comptabilité de la Boulangerie Pâtisserie Française aux entiers dépens de première instance et d’appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT