COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-5

ARRÊT AU FOND

DU 28 OCTOBRE 2021

lv

N° 2021/ 466

Rôle N° RG 18/10381 – N° Portalis DBVB-V-B7C-BCURF

C Y

D Y

A G Y épouse X

E Y

B C Y

C/

Syndicat des copropriétaires DU PARC RESIDENTIEL LE MONT DES OISEAUX E MONT DES OISEAUX

SAS VERTAUBANNE

SA INSTITUT HELIO MARIN DE LA COTE D’AZUR

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

SELARL ABEILLE & ASSOCIES

ASSOCIATION COUTELIER

M^e Alexandra BOISRAME

M^e Laurent CHOUETTE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Grande Instance de TOULON en date du 23 Avril 2018 enregistré au répertoire général sous le n° 14/04367.

APPELANTS

Monsieur C Y

demeurant […]

représenté par M^e Stéphane GALLO de la SELARL ABEILLE & ASSOCIES, avocat au barreau de MARSEILLE substituée par M^e Gauthier DE LA PANOUSE, avocat au barreau de MARSEILLE, plaidant

Monsieur D Y

demeurant […]

représenté par M^e Stéphane GALLO de la SELARL ABEILLE & ASSOCIES, avocat au barreau de MARSEILLE substituée par M^e Gauthier DE LA PANOUSE, avocat au barreau de MARSEILLE , plaidant

Madame A G Y épouse X

demeurant10 rue C IBERT- 92300 LEVALLOIS PERRET

représentée par M^e Stéphane GALLO de la SELARL ABEILLE & ASSOCIES, avocat au barreau de MARSEILLE substituée par M^e Gauthier DE LA PANOUSE, avocat au barreau de MARSEILLE , plaidant

Madame E Y

demeurant […]

représentée par M^e Stéphane GALLO de la SELARL ABEILLE & ASSOCIES, avocat au barreau de MARSEILLE substituée par M^e Gauthier DE LA PANOUSE, avocat au barreau de MARSEILLE , plaidant

Monsieur B C Y

demeurant […]

représenté par M^e Stéphane GALLO de la SELARL ABEILLE & ASSOCIES, avocat au barreau de MARSEILLE substituée par M^e Gauthier DE LA PANOUSE, avocat au barreau de MARSEILLE , plaidant

INTIMES

Syndicat des copropriétaires DU PARC R LE MONT DES OISEAUX Pris en la personne de son syndic en exerice la SARLU Agence Capital Immobilier (CAP IMMO), dont le siège est sis […], […], prise en la personne de son représentant légal en exercice

représenté par M^e François COUTELIER de l’ASSOCIATION COUTELIER, avocat au barreau de TOULON, plaidant

SAS VERTAUBANNE, agissant poursuites et diligences de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège, […]

représentée par M^e Alexandra BOISRAME, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, assistée de M^e Emmanuel PLATON de la SELARL PLATON-SOCIETE D’AVOCATS, avocat au barreau de

TOULON

SA INSTITUT HELIO MARIN DE LA COTE D’AZUR SA dont le siège social est situé […], prise en la personne de son représentant légal demeurant et domicilié de droit audit siège, venant aux droits de la SAS MAISON DE REGIME SAINT B

représentée par M^e Laurent CHOUETTE, avocat au barreau de TOULON

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 14 Septembre 2021 en audience publique. Conformément à l’article 804 du code de procédure civile, Madame Laetitia VIGNON, a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Madame G-Florence BRENGARD, Président

Madame Hélène GIAMI, Conseiller

Madame Laetitia VIGNON, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame Danielle PANDOLFI.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 28 Octobre 2021.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 28 Octobre 2021,

Signé par Madame G-Florence BRENGARD, Président et Madame Danielle PANDOLFI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSE DU LITIGE

[…] a été construit sur le territoire des communes de Carquairanne et de Hyères. Comprenant 259 copropriétaires, il est traversé par une voie principale, dénommée l'[…] le long de laquelle étaient installés deux portails desservant deux fonds appartenant l’un à la SAS VERTAUBANNE, l’autre à M. Y, qui ne sont pas copropriétaires.

Les deux fonds appartenant respectivement à la SAS VERTAUBANNE et à M. Y possèdent un accès sur une autre voie, le chemin de la Fourmi, qui est un chemin carrossé.

La SAS VERTAUBANNE a donné à bail commercial le 10 février 1973 à la SAS MAISON DE

REGIME SAINT B, plusieurs parcelles lui appartenant. Cette dernière utilise l'[…] depuis l’origine et exploite par ailleurs un établissement de soins et de santé recevant du public de 4^e catégorie ( ERP).

Le syndicat des copropriétaires du […] ( PRMO) contestant le droit de la SAS VERTAUBANNE et de M. Y d’utiliser l'[…], les a fait assigner devant le tribunal de grande instance de Toulon aux fins de leur interdire d’utiliser cette voie et, à titre subsidiaire, de les condamner à verser un droit de passage.

Par jugement du 06 juin 2005, les demandes du syndicat des copropriétaires ont été déclarées irrecevables.

Par arrêt du 29 janvier 2008, la cour d’appel de céans, infirmant le jugement du tribunal de grande instance de Toulon, a fait interdiction à la SAS VERTAUBANNE et à M. Y d’emprunter les voies privées du syndicat des copropriétaires PRMO ( […]) et les a condamnés à fermer par un mur les ouvertures débouchant sur ces voies à partir de leurs terrains respectifs.

Depuis un portail a été installé en partie Sud Ouest du terrain de M. Y pour lui permettre d’accéder à sa propriété depuis le chemin de la Fourmi, autorisation d’accès qui a été accordée à titre de simple tolérance.

Par acte des 20 et 21 septembre 2012, la SAS VERTAUBANNE a fait assigner le syndicat des copropriétaires du […] ( PRMO) et la SAS MAISON DE REGIME SAINT B aux fins de voir ordonner une expertise afin de déterminer si, au regard de la réglementation en vigueur, la propriété est enclavée et de dire notamment si le chemin de la Fourmi répond aux exigences de sécurité d’EPR.

M. Z a été désigné en qualité en qualité d’expert judiciaire et a déposé son rapport définitif le 02 octobre 2013.

Par acte d’huissier en date des 2 et 4 janvier 2014, les consorts Y ont fait assigner le syndicat des copropriétaires du […] ( PRMO) et la SAS VERTAUBANNE devant le tribunal de grande instance de Toulon, au visa de l’article 682 du code civil, soutenant être dans une situation d’enclave relative.

La SAS VERTAUBANNE a dénoncé la procédure à la SAS MAISON DE REGIME SAINT B, par exploit du 27 octobre 2015.

Par jugement contradictoire en date du 23 avril 2018, le tribunal de grande instance de Toulon a, notamment:

— dit que la demande de désenclavement formulée par les consorts Y à partir du fonds appartenant au syndicat des copropriétaires du […] se heurte à l’autorité de la chose jugée attachée à l’arrêt de la cour d’appel d’Aix-en-Provence du 29 janvier 2008,

— dit que les consorts Y ne rapportent pas la preuve d’un état d’enclave,

— déboute les consorts Y de leur demande d’expertise judiciaire ayant pour objet de caractériser l’enclave du fonds leur appartenant,

— dit que la demande de désenclavement formulée par la SAS VERTAUBANNE à partir du fonds appartenant au syndicat des copropriétaires du […] se heurte à l’autorité de la chose jugée attachée à l’arrêt de la cour d’appel d’Aix-en-Provence du 29 janvier 2008,

— déboute la SAS VERTAUBANNE de sa demande d’expertise judiciaire ayant pour objet de fixer sa part contributive de l’usage du fonds appartenant au syndicat des copropriétaires du […],

— condamné M. C Y, M^me F Y, M. D Y, M^me A-G Y épouse X, M^me E Y et M. B-C Y ainsi que la SAS VERTAUBANNE à payer au syndicat des copropriétaires du […] une indemnité de 3.500 ' sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— dit n’y avoir lieu à exécution provisoire,

— dit que la société INSTITUT HELIO MARIN DE LA COTE D’AZUR, venant aux droits de la SAS MAISON DE REGIME SAINT B, conservera la charge des frais exposés au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné M. C Y, M^me F Y, M. D Y, M^me A-G Y épouse X, M^me E Y et M. B-C Y ainsi que la SAS VERTAUBANNE aux dépens engagés par le syndicat des copropriétaires du […],

— dit que la société INSTITUT HELIO MARIN DE LA COTE D’AZUR, venant aux droits de la SAS MAISON DE REGIME SAINT B, conservera la charge de ses dépens,

— débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires.

Par déclaration en date du 21 juin 2018, M. C Y, M^me F Y, M. D Y, M^me A-G Y épouse X, M^me E Y et M. B-C Y ont interjeté appel de ce jugement.

Ils demandent à la cour, suivant leurs dernières conclusions notifiées par RPVA le 16 juillet 2021, de:

— réformer intégralement le jugement du 28 avril 2018,

— dire et juger recevable la demande des consorts Y,

— constater que la propriété Y est, depuis l’arrêt de 2008 qui lui a fait interdiction d’utiliser la voie de propriété du syndicat des copropriétaires du […], enclavée entre d’une part la propriété de la SAS VERTAUBANNE et d’autre part, celle du syndicat des copropriétaires du […], en ce qu’elle ne dispose pas d’accès direct à la voie publique,

— faire en conséquence application de l’article 682 du code civil,

— déterminer quel est l’accès à la voie publique le plus commode et le moins dommageable,

— condamner en conséquence, soit le syndicat des copropriétaires du […], soit la SAS VERTAUBANNE à venir régulariser chez le notaire de leur choix un acte constitutif d’une servitude de passage, soit sur l'[…], propriété du syndicat des copropriétaires du […], c’est à dire les parcelles AR 138,139,140,141 et 142, soit sur le chemin de la Fourmi, propriété de la SAS VERTAUBANNE, parcelle cadastrée […],

Subsidiairement, si la cour s’estimait suffisamment informée,

— dire et juger que la propriété des consorts Y doit bénéficier d’une servitude de passage dont elle serait le fonds dominant, et la voie des Alouettes ou le chemin de la Fourmi, le fonds servant,

— condamner en conséquence, soit le syndicat des copropriétaires du […], soit la SAS VERTAUBANNE à se rendre chez le notaire de leur choix pour qu’il acte de cette servitude, et ce sous astreinte de 300 ' par jour de retard à compter de l’expiration du délai de trois mois après la signification de l’arrêt à intervenir,

— dire et juger que la décision à intervenir sera opposable au locataire de la SAS VERTAUBANNE, lequel semble avoir quitté les lieux,

— débouter purement et simplement le syndicat des copropriétaires du […] de l’ensemble de ses demandes, fins et moyens en ce qu’ils sont dirigés contre les consorts Y,

— condamner les requis à payer aux concluants les sommes de:

* 20.000 ' à titre de dommages et intérêts pour résistance abusive dans la constitution de cette servitude de passage qui est de droit,

* 5.000 ' au titre de l’article 700 du code de procédure civile outre les dépens.

Ils exposent que la non publication de l’assignation ne constitue pas en l’espèce une cause d’irrecevabilité de la demande d’autant que la servitude de passage réclamée ne saurait être translative de propriété.

Ils concluent à l’absence d’autorité de la chose jugée attachée à l’arrêt de la cour d’appel du 29 janvier 2008 en ce que cette première procédure avait été initiée par le syndicat des copropriétaires pour obtenir la fermeture du portail d’accès et l’interdiction d’utiliser sa voie pour accéder à leur propriété, que l’objet de cette procédure n’était donc pas d’établir une servitude par application de l’article 682 du code civil mais de mettre un terme à une situation factuelle qui existe depuis près de 30 ans. Ils exposent que c’est parce qu’ils se retrouvent après l’exécution de l’arrêt précité, sans accès titré sur aucune des deux voies privées lesquelles débouchent toutes deux sur la voie publique qu’ils se retrouvent juridiquement enclavés.

S’agissant de la situation d’enclavement, ils considèrent que:

— aucune expertise n’est pas nécessaire dès lors qu’il est incontestablement établi que leur propriété est enfermée entre deux propriétés privées et ne dispose d’aucun accès à la voie publique ,

— il est acquis qu’ils n’ont aucun titre leur permettant de bénéficier d’une servitude de passage sur l’une des deux voies privées qui les entourent,

— il appartiendra à la cour, en application de l’article 682 du code civil, de dire qu’elle est l’accès le plus commode à la voie publique pour obtenir le désenclavement de leur fonds, à savoir soit par la propriété du syndicat, soit par la parcelle AR 289, propriété de la société VERTAUBANNE.

La SAS VERTAUBANNE, dans ses conclusions signifiées le 09 septembre 2021, demande à la cour de:

Sur l’appel incident de la SAS INSTITUT HELIO MARIN:

— débouter la SAS INSTITUT HELIO MARIN de toutes ses demandes, fins et conclusions,

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a :

* débouté les parties de leurs autres demandes plus amples ou contraires ;

Et donc la SAS INSTITUT HELIO MARIN DE LA COTE d’AZUR de ses demandes de dommages et intérêts de 10.000 ' et d’indemnité au titre de l’article 700 de 5.000 ' ;

* dit que la société INSTITUT HELIO MARIN DE LA COTE d’AZUR , venant aux droits de la S.A.S. MAISON DE REGIME SAINT B, conservera la charge ses dépens ;

— réformer le jugement dont appel en ce qu’il a :

* dit que la demande de désenclavcment formulée par les consorts Y à partir

du fonds appartenant au syndicat des copropriétaires du parc résidentiel Le Mont des

Oiseaux se heurte à l’autorité de la chose jugée attachée à l’arrêt de la cour d’appel

d’Aix-en-Provence du 29 janvier 2008 ;

* dit que les consorts Y ne rapportent pas la preuve d’un état d’enclave ;

* débouté les consorts Y de leur demande d’expertise judiciaire ayant pour

objet de caractériser l’enclave du fonds leur appartenant ;

* que la demande de désenclavemcnt formulée par la SAS VERTAUBANNE à partir du fonds appartenant au syndicat des copropriétaires du parc résidentiel Le Mont des

Oiseaux se heurte à l’autorité de la chose jugée attachée à l’arrêt de la cour d’appel

d’Aix-en-Provence du 29 janvier 2008 ;

* débouté la SAS VERTAUBANNE de sa demande d’expertise judiciaire ayant pour objet de fixer sa part contributive de l’usage du fonds appartenant au syndicat des copropriétaires du […],

— condamné M. C Y, M^me F Y, M. D Y, M^me A-G Y épouse X, M^me E Y et M. B-C Y ainsi que la SAS VERTAUBANNE à payer au syndicat des copropriétaires du […] une indemnité de 3.500 ' sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Statuant à nouveau:

— constater, dire et juger que la propriété de la SAS VERTAUBANNE est enclavée au sens de 1'artic1e 682 du Code de Procédure Civile en raison du fait quel’accès par le chemin de la Fourmi, y compris après réalisation par la SAS VERTAUBANNE des travaux d’aménagement, ne respecte pas la réglementation en voiries et rayons intérieurs des virages suffisants,

— constater, dire et juger que, selon l’Expert Z :

' D’autre part, les difficultés de circulation liées aux caractéristiques constatées du chemin de

la Fourmi constituent, à notre avis, une gène à l’exploitation commerciale normale de LA

MAISON DE REGIME SAINT B.'

— dire et juger que l’accès le plus commode et le moins dommageable à la propriété des consorts Y est celui empruntant l'[…] depuis la route départementale jusqu’au premier virage et à l’entrée du fonds des consorts Y, assiette par ailleurs prescrite puisqu’uti1isée régulièrement durant plus de trente ans ;

— dire et juger que pour mettre fin à l’état d’enclave relatif du fonds de la SAS VERTAUBANNE qui nuit à son locataire commercial, la S.A. MAISON DE REGIME SAINT B, une servitude de passage devra être consentie par le syndicat des copropriétaires du PARC RESIDENTIEL DU MONT DES OISEAUX au profit de la SAS VERTAUBANNE et des parcelles cadastrées Section AR N° 138, 139, 140, 141, 142 par l'[…] depuis la route départementale jusqu’au portail de la SAS VERTAUBANNE ouvrant sur l'[…] ;

— désigner tel expert qu’il plaira à la cour aux fins de déterminer le coût de la participation des consorts Y d’une part, de la SAS VERTAUBANNE d’autre part à l’entretien de la portion de l'[…] sur laquelle portera la servitude de passage depuis la route départementale jusqu’au fonds des parcelles des consorts Y et de la SAS VERTAUBANNE.

— condamner tout succombant à payer la somme de 5 000,00 ' à la SAS VERTAUBANNE au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens.

Elle s’oppose aux demandes formulées à son encontre par la société INSTITUT HELIO MARIN aux motifs que:

— les consorts Y ont interjeté appel à l’encontre de toutes les parties, y compris la SAS INSTITUT HELIO MARIN,

— la mise en cause initiale de sa locataire commerciale n’est aucunement abusive, dès lors que celle-ci si elle n’a pas de droit de propre à revendiquer une servitude de passage, elle pouvait néanmoins intervenir à la procédure à titre accessoire afin d’apporter des éléments concrets que la bailleresse ignore, puisqu’elle n’a pas son siège social sur place,

— le locataire est le seul à pouvoir indiquer le nombre de véhicules et de camions qui circulent sur le chemin de la Fourmi, pour les livraisons et visites de patients et apporter ainsi la preuve des difficultés liées à l’étroitesse de l’accès et à son encombrement,

— la SAS INSTITUT HELIO MARIN ne peut lui reprocher de ne pas l’avoir attraite dans la première procédure et soutenir, dans le cadre de la présente instance, que sa mise en cause est abusive,

— il ne peut lui être reproché un quelconque manque de diligence dès lors qu’elle a cru, tout comme sa locataire pendant plus de 40 ans, qu’elle disposait d’une servitude de passage sur l'[…] comme le mentionnait son titre de propriété,

— elle a entrepris de coûteux travaux pour réhabiliter et élargir l’assiette de la parcelle […] et goudronner le chemin de la Fourmi, afin que sa locataire commerciale bénéficie du meilleur accès qu’elle puisse lui offrir,

— il ne peut lui être fait grief d’avoir invité sa locataire à la soutenir, à titre principal, dans sa demande

de servitude de passage afin que celle-ci puisse exercer son activité dans les meilleurs conditions possibles,

— en toute hypothèse, la SAS INSTITUT HELIO MARIN a quitté les lieux ne juillet 2021, de sorte que la demande de disposer d’une servitude de passage par l'[…], n’a plus à ce stade d’intérêt pour ce locataire commercial.

Elle précise que l’expert Z conclut, aux termes de son rapport, à l’existence d’une enclave relative de sa propriété, que le syndicat n’a émis aucune critique à l’encontre de cette expertise judiciaire, et qu’il convient en conséquence de lui octroyer une servitude de passage sur l'[…], qui devra être également nécessairement accordée aux appelants.

Elle expose que le chemin de la Fourmi est une voie privée qui lui appartient et que la villa des consorts Y comme les bâtiments abritant l’établissement de soins sur sa propriété ont toujours eu accès, depuis leur édification et jusqu’en 2008, à la voie publique par l'[…].

Elle considère que l’état d’enclave relative qu’elle oppose au syndicat des copropriétaires résulte d’un arrêté du 24 septembre 2009 qui a modifié la réglementation de sécurité incendie des ERP, s’agissant notamment de la largeur et du rayon des virages des voies d’accès aux établissements recevant du public, que cette exigence d’accès conforme est postérieure à l’arrêt du 28 janvier 2008 qui ne peut donc avoir une quelconque autorité de la chose jugée à l’égard de situations nées postérieurement. Elle ajoute que cette exigence d’accès conforme a justifié que le juge de l’exécution et la cour, sur appel de la décision du juge de l’exécution,

ont rejeté par deux fois la demande de liquidation d’astreinte à son encontre réclamée par le syndicat des copropriétaires.

Le syndicat des copropriétaires du […], pris en la personne de son syndic en exercice la SARLU AGENCE Capital Immobilier CAP IMMO, suivant ses dernières conclusions déposées le 29 juillet 2021, demande à la cour de:

A titre principal,

Vu ensemble les articles 480 du code de procédure civile, 1351 devenu 1355 du code civil, et 28 du décret n°55-22 du 4 janvier 1955,

— dire et juger que les demandes des consorts Y et de la société VERTAUBANNE se heurtent à l’autorité de la chose jugée.

— juger que les consorts Y et la société VERTAUBANNE ne justifient avoir fait publier ni leur assignation, ni leurs conclusions au service de la publicité foncière compétent, et que les références cadastrales des fonds dont ils prétendent qu’ils doivent devenir dominants ou servants ne sont pas précisées,

— dire et juger irrecevables les prétentions des consorts Y et de la société VERTAUBANNE, et notamment du fait de la non mise en cause de tous les propriétaires pouvant être concernés par une demande de désenclavement,

Subsidiairement,

Vu l’article 682 du Code civil,

— juger que les consorts Y ne justifient pas d’un état d’enclavement de leur fonds du fait

du passage dont ils bénéficient sur le […],

— juger que la société VERTAUBANNE ne justifie pas d’un état d’enclavement de son fonds du fait du départ de l’INSTITUT HELIO MARIN, son locataire, et donc de la disparition de l’éventuelle nécessité de respecter des dispositions des établissements relevant du public,

A tout le moins,

— juger que la tolérance accordée par le PRMO pour que les services de pompiers et de secours puissent accéder à la propriété de la société VERTAUBANNE par l’allée des Alouettes et que la défense extérieure dans l’incendie du bâtiment soit assurée par le poteau d’incendie n° […], fait disparaître tout état d’enclave du fait de la nécessité de rpévoir des conditions d’intervention des services de secours,

Plus subsidiairement, et dans l’hypothèse où un état d’enclave du fonds des

consorts Y ou de la société VERTAUBANNE serait reconnu,

Vu l’article 683 du Code civil,

— dire et juger que seul le fonds de la SA VERTAUBANNE subira la servitude qui serait

par impossible consentie aux consorts Y,

— juger que seule une servitude d’accès des services de secours pourra être imposée à PRMO,

Plus subsidiairement encore, et dans l’hypothèse où un état d’enclave du fonds

des consorts Y ou de la société VERTAUBANNE serait par impossible reconnu et que c’est le fonds de la parcelle du syndicat des copropriétaires du Mont des Oiseaux qui devrait la supporter :

— juger que les consorts Y et la société VERTAUBANNE supporteront les frais d’entretien de l'[…] et ce depuis 1949, et participeront aux frais à venir de ladite voie.,

— désigner aux frais des consorts Y et de la société VERTAUBANNE tel expert qu’il plaira à la juridiction de nommer avec pour mission de chiffrer le montant de l’indemnité devant revenir à la concluante au titre des préjudices par elle subis,

et notamment que l’expert aura pour mission, de rechercher le coût de la création de la portion de route dont les consorts Y et la société VERTAUBANNE demandent l’usage en réactualisant le coût de cette route, à ce jour, ainsi que de fournir tous éléments permettant d’établir une clé de répartition des frais d’entretien futurs de la route,

Reconventionnellement,

Faire droit à l’appel incident,

En conséquence,

— condamner les consorts Y, ce sous astreinte provisoire de 200 ' par jour de retard courant de la décision à intervenir, à retirer les portails situés sur leur fonds et donnant sur l'[…].

— condamner les consorts Y, ce sous astreinte provisoire de 200 ' par jour de retard courant de la décision à intervenir, à retirer le fil de fer barbelé installé en limite de l'[…].

En toute hypothèse,

— condamner les consorts Y à payer, in solidum entre eux, et la société VERTAUBANNE, chacun, au syndicat des copropriétaires du Parc Résidentiel du Mont des Oiseaux, la somme de 10 000 ' à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive, par application de l’article 32-1 du CPC.

— condamner les consorts Y à payer, in solidum entre eux, et la société VERTAUBANNE, chacun, au syndicat des copropriétaires du Parc Résidentiel du Mont des Oiseaux, la somme de 5 000 ' par application de l’article 700 du code de procédure civile outre les entiers dépens,

— débouter les consorts Y et la société VERTAUBANNE de l’ensemble de leurs demandes, fins et conclusions visant le syndicat des copropriétaires du Parc Résidentiel du Mont des Oiseaux.

— débouter les consorts Y de l’ensemble de leurs demandes, fins et conclusions contraires.

Sur l’autorité de la chose jugée attachée à l’arrêt du 29 janvier 2008, il soutient que:

— il avait engagé cette première instance afin que les consorts Y et la société VERTAUBANNE cessent d’emprunter l'[…],

— à l’occasion de cette instance, ces derniers avaient formulé des demandes reconventionnelles lesquelles tendaient, sur le fondement d’un état d’enclave dont ils se prévalaient, à faire dire et juger qu’ils bénéficiaient d’une servitude de passage, mais ont été néanmoins déboutés de leurs prétentions,

— dans le cadre de la présente procédure, ils prétendent être à nouveau enclavés et sollicitent un droit de passage sur l'[…],

— ces demandes tendent aux mêmes fins, à savoir la reconnaissance d’un droit de passage, les parties étant identiques et les parcelles de terre, les mêmes,

— les consorts Y et la société VERTAUBANNE ne peuvent davantage prétendre qu’ils n’auraient pas formulé cette demande à l’occasion du litige ayant donné lieu à l’arrêt du 29 janvier 2008 dès lors qu’il appartient aux parties de formuler dès l’instance initiale, l’ensemble des moyens qu’elles estiment être de nature à fonder leurs demandes,

— l’arrêt rendu par la cour d’appel de céans le 29 janvier 2008 mentionne expressément que

les consorts Y et la société VERTAUBANNE entendent utiliser la voie privée de la copropriété sans droit, ni titre, ce qui implique qu’il a déjà été statué sur d’une part, l’existence d’un passage qui aurait une nature conventionnelle et d’autre part, sur l’existence d’un passage qui aurait un fondement légal en application de l’article 682 du code civil.

Il invoque également l’irrecevabilité des demandes adverses pour les motifs suivants:

— l’absence de mise en cause de l’ensemble des fonds susceptibles d’être concernés par le passage, et notamment toutes les personne susceptibles d’être concernées par un passage sur le chemin de la

Fourni alors que les propriétés qui le longent semblent avoir une origine commune pouvant justifier l’application de l’article 684 du code civil,

— le défaut de publication de l’assignation et/ ou des conclusions des consorts Y et de la société VERTAUBANNE au service de la publicité foncière au mépris de l’article 28 du décret du 04 janvier 1955 et font grief aux appelants de n’apporter aucune précision, dans leurs écritures, quant aux références cadastrales du fonds qui aurait vocation à devenir fonds dominant, leurs demandes étant en conséquence irrecevables.

Sur le fond, il estime que les demandes des consorts Y ne peuvent qu’entrer en voie de rejet, que ces derniers ne démontrent aucunement que leur fonds est enclavé puisqu’ils disposent d’un accès suffisant à leur fonds, lequel passe par le chemin de la Fourmi et que cet accès, qui a fait l’objet d’aménagements d’envergure, est amplement suffisant. Il souligne, en outre, que ces derniers indiquent expressément dans leurs écritures que la société VERTAUBANNE a reconnu que l’autorisation qui leur a été donnée d’utiliser le chemin privé de la Fourmi n’est qu’une simple tolérance, de sorte qu’en vertu de cette tolérance, il ne peut exister ni en fait, ni en droit d’état d’enclave, conformément à la jurisprudence constante sur ce point. Il observe que depuis l’interdiction qui a été prononcée par l’arrêt de 2008 de se servir de la voie de la copropriété, les consorts Y ont toujours accédé à leur fonds sans difficulté.

Il considère que les prétentions de la société VERTAUBANNE ne sont pas davantage fondées:

— celle-ci tente de justifier sa demande de désenclavement par l’insuffisance d’accès dont elle bénéficie par le chemin de la Fourmi pour l’exploitation de son fonds, l’exploitant, à savoir L’INSTITUT HELIO MARIN, ayant fait part de difficultés pour jouir des locaux consentis dans le cadre du bail commercial,

— or, la société VERTAUBANNE reconnaît que cet institut n’entendait pas poursuivre l’exploitation du bien immobilier litigieux, de sorte que les prétendues difficultés invoqués dans le cadre de la location de son bien n’existent plus aujourd’hui,

— elle ne peut davantage se prévaloir des conclusions de l’expert Z du 02 octobre 2013 lesquelles sont parfaitement contestables en ce qu’il n’a pas recherché si un élargissement du virage ou de la voie pouvait être réalisé à partir du chemin de la Fourmi, ni si l’ensemble des terrains longeant ledit chemin n’étaient pas issus de la même propriété dont la division serait à l’origine de la situation d’enclave alléguée.

Il ajoute que:

— les appelants et la société VERTAUBANNE n’apportent aucun élément justifiant que le passage le plus court et le moins dommageable doit être fixé sur l'[…],

— suite à l’arrêt de la cour de 2008, les consorts Y ont maintenu les portails donnant sur l'[…] et ont installé un fil de fer barbelé qui dépasse sur cette voie, justifiant qu’ils soient condamnés à retirer, sous astreinte, ces ouvrages,

— l’existence d’une servitude de passage ne peut avoir lieu qu’après une juste indemnisation des préjudices causés à la copropriété mais aussi instauration d’une convention fixant les modalités d’entretien de la voie, ce qui justifie, à tout le moins, l’organisation d’une mesure d’expertise.

La société INSTITUT HELIO MARIN DE LA COTE d’AZUR, par ses conclusions signifiées par RPVA le 12 novembre 2018, demande à la cour de:

Sur l’appel incident,

— dire et juger qu’un locataire n’a aucune qualité à agir pour l’établissement d’une servitude,

— dire et juger que la société INSTITUT HELIO MARIN DE LA COTE d’AZUR, venant aux droits de la MAISON REGIME SAINT B, a été attraite abusivement dans la présente procédure par sa bailleresse, la SAS VERTAUBANNE,

En conséquence,

— débouter la SAS VERTAUBANNE ou toute autre partie de toute demande qui serait dirigée à l’encontre de la société INSTITUT HELIO MARIN DE LA COTE d’AZUR, venant aux droits de la MAISON REGIME SAINT B,

— condamner la SAS VERTAUBANNE à payer à la société INSTITUT HELIO MARIN DE LA COTE d’AZUR, venant aux droits de la MAISON REGIME SAINT B, la somme de 10.000 ' en réparation de cet abus de droit d’agir,

— condamner la SAS VERTAUBANNE à payer à la société INSTITUT HELIO MARIN DE LA COTE d’AZUR, venant aux droits de la MAISON REGIME SAINT B, ou tout autre succombant, la somme de 5.000 ' au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens de première instance et d’appel.

Elle reproche à la société VERTAUBANNE de l’avoir attraite à la présente procédure de manière parfaitement abusive, alors qu’aucune demande n’a été formulée à son encontre, qu’un locataire n’a pas qualité pour revendiquer une servitude de passage au profit du fonds qu’il détient, qu’elle n’a donc ni qualité, ni intérêt à agir dans cette procédure relative à l’établissement d’une servitude au bénéfice de parcelles dont elle n’est pas propriétaire, ce que son bailleur ne peut ignorer, d’autant qu’à aucun moment, la SAS VERTAUBANNE n’a agi pour préserver la jouissance paisible de son preneur.

La procédure a été clôturée par ordonnance en date du 14 septembre 2021.

MOTIFS

Sur l’autorité de la chose jugée

Le syndicat des copropriétaires du […] ( PRMO) conclut à l’irrecevabilité des demandes des consorts Y et de la SAS VERTAUBANNE leur opposant en premier lieu l’autorité de la chose jugée attachée à l’arrêt de cette cour en date du 29 janvier 2008 et la concentration des moyens.

En vertu de l’article 1351 du code civil, l’autorité de la chose jugée n’a lieu qu’à l’égard de ce qui a fait l’objet du jugement. Il faut que la chose demandée soit la même; que la demande soit fondée sur la même cause; que la demande soit entre les mêmes parties et formées par elles et contre elles en la même qualité.

Il faut donc qu’il y ait une triple identité de partie, d’objet et de cause.

En l’espèce, il est constant que par exploit en date du 07 et 08 janvier 2003 le syndicat des copropriétaires PRMO a fait assigner M. C Y et la SAS VERTAUBANNE devant le tribunal de grande instance de Toulon pour qu’ils soient condamnés, sous astreinte, à ne plus emprunteur les voies privées de la Résidence ( chemin des Alouettes) et dans l’hypothèse où il existerait un droit de passage, de les condamner à verser un droit de passage et les charges annuelles depuis 1949.

Le tribunal de grande instance de Toulon, par jugement du 06 juin 2005, a déclaré irrecevables les demandes du syndicat des copropriétaires PRMO.

La cour d’appel de céans, par arrêt du 29 janvier 2008, a infirmé ce jugement, déclaré recevable et fondée l’action du syndicat des copropriétaires PRMO et a:

— constaté que M. Y et la société VERTAUBANNE ont utilisé les voies privées de la Résidence précitée sans droit, ni titre,

— fait interdiction à M. Y et la société VERTAUBANNE d’emprunter les privées de la Résidence précitée,

— condamné M. Y et la société VERTAUBANNE à fermer par un mur les ouvertures débouchant sur ces voies à partir de leurs terrains respectifs.

La cour a, plus particulièrement retenu, que:

— les défendeurs ne peuvent se prévaloir d’un titre conventionnel justifiant du droit de passage qu’ils réclament sur le fonds servant prétendu, à savoir l’actuelle […],

— il résulte des constatations faites sur le terrain que chacun des fonds des deux intimés possède un accès sur une autre voie, le chemin de la Fourmi, chemin carrossable qui dessert d’autres voies, de sorte que ces deux fonds ne sont pas en état d’enclave et que leurs propriétaires ne peuvent pas davantage se prévaloir d’un titre légal susceptible de justifier le droit de passage qu’il réclament,

— en l’absence de titre ou d’enclave, l’assiette de passage ne peut donc s’acquérir par prescription trentenaire.

Les consorts Y ont introduit la présente instance, par acte d’huissier des 2 et 14 janvier 2014, assignant le syndicat des copropriétaires et la SAS VERTAUBANNE, au visa de l’article 682 du code civil, soutenant être dans une situation d’enclave relative depuis la décision rendue par cette cour le 29 janvier 2008.

Comme l’a retenu à juste titre le tribunal, leurs demandes se heurtent pleinement à l’autorité de la chose jugée attachée à l’arrêt susvisé qui a tranché de manière définitive leur prétention tendant à accéder à leur fonds à partir de la voie appartenant au syndicat des copropriétaires.

Les consorts Y ne peuvent utilement soutenir que l’instance ayant donné lieu à l’arrêt du 29 janvier 2008, aurait été engagée par le syndicat des copropriétaires PRMO afin de mettre fin à une situation factuelle existant depuis 30 ans de sorte que l’objet de cette procédure n’était pas d’établir une servitude par application de l’article 682 du code civil alors que:

— l’objet de cette première instance était, pour le syndicat des copropriétaires, de faire en sorte que les consorts Y et la société VERTAUBANNE cessent d’emprunter l'[…],

— il ressort clairement de l’arrêt du 29 janvier 2008 qu’à l’occasion de cette instance, ces derniers ont formé des demandes reconventionnelles lesquelles tendaient, sur le fondement d’un prétendu état d’enclave dont ils se prévalaient, à faire dire et juger qu’ils bénéficiaient d’une servitude de passage.

Or, dans le cadre de la présente action, ils sollicitent à nouveau, aux motifs qu’ils seraient enclavés, un droit de passage.

De telles demandes tendent exactement aux mêmes fins que celles ayant donné lieu à l’arrêt précité.

Force est de constater que le syndicat des copropriétaires est parfaitement fondé à opposer à leurs demandes la fin de non de recevoir tirée de l’autorité de la chose jugée attachée à l’arrêt du 29 janvier 2008, en ce que les parties sont identiques, les parcelles de terres sont les mêmes et les prétentions tendent exactement aux mêmes fins, à savoir la reconnaissance d’un droit de passage et plus précisément le rétablissement d’un accès sur les voies privées de la copropriété, utilisé sans droit, ni titre et auquel l’arrêt précité a mis fin.

C’est également en vain que la société VERTAUBANNE invoque l’existence d’un élément nouveau constitué par l’expertise judiciaire de M. Z qui considère que ses fonds en état d’enclave relative, justifiant l’octroi d’un accès à l'[…] en ce que le […] ne respecte la réglementation en vigueur de sécurité incendie des établissements publics de 4^e catégorie, laquelle a été modifiée par un arrêté du 24 septembre 2009, donc postérieur à l’arrêt, alors que:

— il incombe au demandeur de présenter dès l’instance relative à la première demande, l’ensemble des moyens qu’il estime de nature à fonder sa demande,

— la société VERTAUBANNE se garde bien de communiquer l’arrêté du 24 septembre 2009, d’autant que M. Z, dans son rapport déposé le 07 décembre 2012, se réfère exclusivement à l’arrêté du 22 février 2004, comme étant applicable aux ERP de 4^e catégorie, et donc à l’époque, LA MAISON DE REGIME SAINT B,

— il ne s’agit donc d’une situation nouvelle née postérieurement à l’arrêt du 29 janvier 2008 et il appartenait à la société VERTAUBANNE de faire valoir ce moyen déjà existant au moment où la cour a statué dès lors qu’elle savait parfaitement que son locataire était un établissement recevant du public de 4^e catégorie qui empruntait alors les voies privées de la copropriété pour rejoindre ses bâtiments et qu’elle connaissait également l’état du chemin de la Fourmi, puisqu’elle indique, dans ses écritures, avoir entrepris de coûteux travaux afin de réhabiliter, élargir l’assiette et goudronner cet accès, suite à la décision de cette cour.

Les demandes présentées par la société VERTAUBANNE se heurtent également pleinement à l’autorité de la chose jugée attachée à l’arrêt du 29 janvier 2008.

Le jugement querellé en ce qu’il a déclaré les consorts Y et la société VERTAUBANNE irrecevables en leurs demandes sera confirmé.

Sur les demandes reconventionnelles

Le syndicat des copropriétaires PRMO demande à la cour de:

— condamner les consorts Y, ce sous astreinte provisoire de 200 ' par jour de retard courant de la décision à intervenir, à retirer les portails situés sur leur fonds et donnant sur l'[…].

— condamner les consorts Y, ce sous astreinte provisoire de 200 ' par jour de retard courant de la décision à intervenir, à retirer le fil de fer barbelé installé en limite de l'[…].

Force est de constater qu’il ne produit strictement aucune pièce à l’appui de telles demandes qui ne peuvent en conséquence qu’entrer en voie de rejet.

Celui ne justifiant pas davantage, de la part des appelants et de la société Y, d’une erreur grossière équipollente au dol, ni de l’existence d’une volonté de nuire, il sera débouté de sa demande d dommages et intérêts pour procédure abusive.

Pour les mêmes motifs, le jugement entrepris sera également confirmé en ce qu’il a débouté la société INSTITUT HELIO MARIN DE LA COTE D’AZUR de sa demande de dommages et intérêts, également pour procédure abusive.

Vu l’article 700 du code de procédure civile,

Vu l’article 696 du code de procédure civile,

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire et ne dernier ressort,

Confirme le jugement du tribunal de grande instance de Toulon déféré en toutes ses dispositions,

Y ajoutant,

Déboute le syndicat des copropriétaires du […] de ses demandes reconventionnelles,

Déboute la société INSTITUT HELIO MARIN DE LA COTE D’AZUR de son appel incident,

Condamne M. C Y, M^me F Y, M. D Y, M^me A-G Y épouse X, M^me E Y et M. B-C Y ainsi que la SAS VERTAUBANNE à payer au syndicat des copropriétaires du […] une indemnité de 4.000 ' sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Déboute les autres parties de leurs demandes sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles exposés en cause d’appel,

Condamne M. C Y, M^me F Y, M. D Y, M^me A-G Y épouse X, M^me E Y et M. B-C Y aux dépens de la procédure d’appel qui pourront être recouvrés par les avocats qui en ont fait la demande conformément à l’article 699 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LE PRESIDENT