COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-3

ARRÊT AU FOND

DU 02 AVRIL 2021

N°2021/ 132

RG 18/19936

N° Portalis DBVB-V-B7C-BDQBD

D A

C/

SARL ALFAGEL MAISON DE LA GLACE

Copie exécutoire délivrée

le 2 Avril 2021 à :

-M^e Vincent Z, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

- M^e Agnès PEYROT DES GACHONS de la SCP ELLIPSE AVOCATS MARSEILLE, avocat au barreau de MARSEILLE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de MARSEILLE en date du 08 Septembre 2011 enregistré au répertoire général sous le n° 09/3924.

APPELANT

Monsieur D A, demeurant […]

c o m p a r a n t e n p e r s o n n e , a s s i s t é d e M e V i n c e n t A R N A U D , a v o c a t a u b a r r e a u d’AIX-EN-PROVENCE

INTIMEE

SARL ALFAGEL MAISON DE LA GLACE, demeurant […]

représentée par M^e Agnès PEYROT DES GACHONS de la SCP ELLIPSE AVOCATS MARSEILLE, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 02 Février 2021 en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Dominique DUBOIS, Président de Chambre, et Madame Frédérique BEAUSSART, Conseiller, chargées du rapport.

Madame Frédérique BEAUSSART, Conseiller, a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Dominique DUBOIS, Président de Chambre

Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président

Madame Frédérique BEAUSSART, Conseiller

Greffier lors des débats : Madame Florence ALLEMANN-FAGNI.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 02 Avril 2021.

ARRÊT

CONTRADICTOIRE

Prononcé par mise à disposition au greffe le 02 Avril 2021.

Signé par Madame Dominique DUBOIS, Président de Chambre et Madame Florence ALLEMANN-FAGNI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

* * * * * * * * * *

FAITS ET PROCÉDURE

D A a été engagé le 10 mars 1998 par la société Maison de la Glace, en qualité de glacier. Son contrat de travail a été transféré à la société en 2005 suite au rachat du fonds de commerce. Au dernier état de la relation contractuelle le salarié occupait le poste de glacier fabricant, coefficient 270 et percevait une rémunération brute mensuelle de 2279,80€ pour 151,67 heures.

D A a été élu délégué du personnel en 2010.

Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale de la pâtisserie, objet du litige entre les parties

La société employait habituellement au moins 11 salariés au moment de la rupture du contrat de travail.

D A a été victime d’un accident du travail le 28 avril 2008 et placé consécutivement en arrêt jusqu’au 26 juin 2010. Lors de la visite de reprise du 28 juin 2010 le médecin du travail l’a déclaré apte mais 'sans travail en froid négatif, à revoir dans un mois' et le même avis a été rendu le 13 juillet 2010

Il a été placé en arrêt maladie le 26 novembre 2010.

D A a saisi le conseil des Prud’hommes de Marseille le 16 novembre 2009 en revendiquant l’application de la convention collective nationale de l’industrie de gros des glaces, sorbets et crème glacées, de rappels de prime d’ancienneté, de prime annuelle, de prime d’habillage et déshabillage, de prime de rendement pour les années 2008, 2009 et 2010, de rappels de salaire au titre d’heures supplémentaires, de dommages et intérêts pour non respect du repos compensateur, pour travail dissimulé et pour exécution fautive du contrat de travail.

Par jugement du 8 septembre 2011 le conseil des prud’hommes de Marseille a :

— dit que :

— la convention collective de la Pâtisserie s’applique aux rapports contractuels de la société Alfagel

— Alfagel ne s’est rendue coupable de travail dissimulé

— Alfagel n’a pas exécuté fautivement le contrat de travail de M. A et n’a pas manqué à son obligation de résultat

— débouté les parties de toutes leurs autres demandes

— dit que les parties conservent chacun leurs dépens.

D A a interjeté appel du jugement par acte du 14 septembre 2011.

Le 30 janvier 2012 le salarié a fait l’objet d’une mise à pied disciplinaire de deux jours.

Par lettre du 29 juin 2012 D A a pris acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de l’employeur en ces termes :

'Comme vous le savez, je proteste depuis de nombreux mois contre la dégradation de mes conditions d’emploi qui m’a amené a saisir le Conseil de Prud’hommes de Marseille.

Cette procédure est actuellement pendante devant la Cour d’appel dans le cadre de laquelle je maintiens, évidemment, toutes mes demandes que je serai d’ailleurs amené à augmenter.

Depuis que j’ai pris l’initiative de cette procédure, vous avez persévéré dans vos comportements fautifs à mon endroit.

Vous avez notamment fait un usage abusif de votre pouvoir disciplinaire, ce qui a donné lieu à la sanction du 16 janvier 2012 et vous n’avez pas respecté vos obligations me bénéficiant relatives à la médecine du travail.

Pour l’ensemble de ce qui précède, je prends acte de la rupture de mon contrat de travail à vos torts exclusifs et solliciterai de la cour d’appel, la requalification de celle-ci, en un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse.

La Cour devra dire et juger que la prise d’acte de la rupture du contrat de travail produit les effets d’un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et ce, pour les motifs exposés ci-

après'.

Par arrêt du 8 mars 2013 la Cour d’Appel d’Aix en Provence a ordonné la radiation de l’instance avant le rétablissement de l’affaire au rôle à la demande de D A le 6 janvier 2015. Par arrêt du 16 décembre 2016 la Cour d’Appel d’Aix en Provence a de nouveau ordonné la radiation de

l’instance avant nouvelle demande de rétablissement au rôle par M. A le 10 décembre 2018.

PRÉTENTIONS ET MOYENS

Dans ses dernières conclusions de réenrôlement déposées le 14 décembre 2018 et soutenues à l’audience, D A, appelant, demande de :

— réformer le jugement du Conseil de Prud’hommes de Marseille du 8 septembre 2011

Statuant à nouveau,

— dire et juger que la convention collective nationale de l’industrie des glaces, sorbets et crèmes glacées s’appliquent aux rapports contractuels

— dire et juger que la société Alfagel s’est rendue coupable de travail dissimulé

— dire et juger que la Société Alfagel a exécuté fautivement le contrat de travail de D A et a manqué à son obligation de sécurité de résultat

— dire et juger que la société Alfagel a abusé de son pouvoir disciplinaire

— dire et juger que la prise d’acte du contrat de travail produit les effets d’un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse

— annuler la mise à pied à titre disciplinaire du 30 janvier 2012

En conséquence,

— condamner la société Alfagel à payer et à porter à D A, les sommes suivantes :

—  5.077,47 € à titre de rappel d’heures supplémentaires,

—  507,14€ à titre d’incidence de congés payés,

—  1.252,71 € à titre de rappel de salaire,

—  125,27 € à titre d’incidence de congés payés,

—  13 678,80 € de dommages et intérêts pour travail dissimulé

—  15.000,00 € à titre de dommages et intérêts pour violation du repos compensateur,

—  12.759,16 € à titre de rappel de primes d’ancienneté,

—  11.766,76 € à titre de rappel de prime annuelle,

—  693,42 € à titre de prime d’habillage et de déshabillage,

—  69,34 € à titre d’incidence de congés payés,

—  2.000,00 € à titre de rappel de prime de rendement pour l’année 2008

—  2.000,00 € à titre de rappel de prime de rendement pour l’année 2009

—  2.000,00 € à titre de rappel de prime de rendement pour l’année 2010

—  2.000,00 € à titre de rappel de prime de rendement pour l’année 2011

—  1.000,00 € à titre de rappel de prime de rendement pour l’année 2012,

—  34.185 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse

—  4.559,60 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis

—  455,96 € à titre d’incidence de congés payés

—  6.381,20 € à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement

—  10.000 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral.

—  5.000 € à titre de dommages et intérêts pour usage abusif du pouvoir disciplinaire

—  15.000 € à titre de dommages et intérêts pour entrave aux élections professionnelles

—  15.000 € à titre de dommages et intérêts pour exécution lourdement fautive du contrat de travail et manquement à l’obligation de sécurité de résultat,

—  3.000 € au titre de l’article 700 du CPC,

— ordonner la délivrance des bulletins de salaire conformément à la décision à intervenir sous astreinte de 100 € par jour de retard et documents manquants à compter de la notification de la décision à intervenir

— se réserver le contentieux de la liquidation,

— condamner la société Alfagel aux entiers dépens.

Dans ses dernières conclusions déposées le 2 février 2021 soutenues à l’audience, la société Alfagel, intimée, demande de :

— confirmer le jugement entrepris sauf en ce qu’il a débouté la société Alfagel de sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive

En toutes hypothèses,

— dire et juger que la Convention collective nationale de la pâtisserie s’applique aux relations contractuelles

— dire et juger que la société Alfagel a exécuté de bonne foi le contrat de travail de Monsieur A et n’a pas manqué à son obligation de sécurité de résultat;

— dire et juger que la société Alfagel ne s’est pas rendue coupable de travail dissimulé,

— dire et juger que la société Alfagel n’a pas abusé de son pouvoir disciplinaire et que la mise à pied disciplinaire du 30 janvier 2012 est bien fondée,

— dire et juger que la prise d’acte de la rupture du contrat de travail de Monsieur A produit les effets d’une démission,

En conséquence,

— débouter Monsieur D A de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

— condamner Monsieur D A à verser à la société Alfagel une somme de1500 € pour procédure abusive,

— condamner Monsieur D A à verser à la société Alfagel une somme de 3000 € sur le fondement de l’article 700 du CPC,

— le condamner aux entiers dépens.

Sur la revendication de l’application de la convention collective des glaces, sorbets et crèmes glacées

Faisant référence au champ d’application défini par la dite convention, le salarié appelant fait valoir que :

— la société Alfagel dispose du code NAF 1052Z, nouvelle codification du code 15.5 F, que la convention retient comme étant celui des entreprises dont l’objet est la fabrication de glaces, sorbets et crème glacées rentrant dans son champ d’application

— la société Alfagel est inscrite au registre du commerce et des sociétés de Marseille, la convention retenant qu’elle s’applique aux entreprises non immatriculées au répertoire des métiers

— l’activité de la société Alfagel correspond à la définition visant les entreprises réalisant toutes les opérations en vue d’élaborer, de fabriquer, de livrer, de servir à la consommation les différents articles résultant de leur fabrication

Par ailleurs il observe que le rapport du conseil des Prud’hommes de Marseille en date du 26 mai 1992 missionné pour déterminer la convention applicable à la société Maison de la Glace, s’était prononcé pour l’application de la dite convention et que l’inspecteur du travail dans son courrier du 4 février 2009 confirmait qu’elle devait s’appliquer .

En outre il demande de faire application du principe de faveur qui commande d’appliquer la convention la plus favorable aux salariés.

En réplique la société Alfagel soutient que la convention collective de la Pâtisserie est la seule applicable et fait valoir que :

— deux des critères de champ d’application sont communs aux deux conventions: le code NAF et l’activité. Mais le critère de distinction réside dans l’inscription ou non au répertoire des métiers, la convention collective des glaces, sorbets et crèmes glacées étant réservées aux entreprises qui ne sont pas immatriculées au répertoire des métiers. Or la société Alfagel est inscrite au répertoire des métiers et ses deux co-gérants ont la qualité d’artisan.

— les sociétés exerçant une activité artisanale ont une double immatriculation, au RCS ce qui est obligatoire pour les entreprises exploitées sous forme de société, et au répertoire des métiers lorsqu’elle exerce une activité artisanale

— en application de l’article L2261-2 du code du travail, la convention collective est celle dont relève l’activité principale

— aucun principe de faveur ne peut être opérant dès lors que les deux conventions ne sont pas en

concours, celle des glaces et sorbets n’ayant pas vocation à s’appliquer

— le salarié ne peut se prévaloir utilement du rapport de deux conseillers rapporteurs du conseil des Prud’hommes qui n’ont pas de valeur et en outre la cour d’appel a validé à deux reprises l’application de la convention collective de la Pâtisserie en déboutant d’autres salariés de la société Alfagel (CA aix du 10 juin 2016) et il dénature les termes du courrier de l’inspecteur du travail

Sur les rappels de primes

Le salarié soutient en conséquence qu’il est fondé à réclamer les primes prévues à la convention collectives :

— d’ancienneté en application de l’article 6.3.2 du titre IV 'rémunération’ et à compter de novembre 2004

— annuelle en application de l’article 6.3.3 du IV 'rémunération’ à compter novembre 2004

— d’habillage et déshabillage à compter de décembre 2004.

Compte tenu de ce qui précède la société soutient que le salarié n’est pas fondé à réclamer des rappels de primes uniquement prévues par la convention collective des glaces, sorbets et crèmes glacées. La société fait valoir en outre que la dite convention signée le 3 mars 2006 n’a fait l’objet d’un arrêté d’extension que le 20 mars 2007 et il ne peut être donné suite à aucune demande portant sur les années antérieures.

Sur les heures supplémentaires et les dommages et intérêts pour travail dissimulé

Le salarié appelant soutient ne pas avoir été payé de l’intégralité de ses heures supplémentaires sans que l’employeur ne puisse utilement se référer à la mise en place d’une modulation du temps de travail car l’employeur n’a pas respecté les conditions prévues à l’article 26.1 de la convention collective de la pâtisserie. La modulation qui n’avait pour but que de bénéficier d’un régime social et financier avantageux ne lui est pas opposable.

Par ailleurs le salarié fait valoir les post-it laissés sur les bulletins de salaire du salarié pour affirmer que la société pratiquait le versement de primes exceptionnelles pour éluder le régime des heures supplémentaires, ce dont témoigne la comparaison de ses plannings et de ses bulletins de salaire.

En réplique l’employeur fait valoir que :

— les anciens articles L3122-9 et suivants du code du travail prévoyaient la possibilité de faire varier la durée du travail sur tout ou partie de l’année sous réserve que cette durée n’excède pas 1607 heures par convention ou accord collectif étendu ou d’entreprise et la loi du 20 août 2008 qui a abrogé ces dispositions a prévu que les accords collectifs ainsi conclus restaient en vigueur et continuer à s’appliquer dans les conditions prévues par la législation antérieure. Tel est le cas de la convention de la Pâtisserie. Dans ce cadre les heures effectuées dans les limites de l’accord collectif ne sont pas des heures supplémentaires, seules celles dépassant les plafonds de modulation auraient vocation à l’être. Par ailleurs contrairement à ce qu’affirme le salarié la société connaissait bien des périodes d’intense activité avec des pics à Noël et durant l’été (60% du CA) qui ont été compensées en basse saison par des semaines de moins de 35 heures

— M. A ne produit pas d’élément suffisant pour étayer sa demande avec trois post-it sur les bulletins de salaire de mai, juin, juillet 2006 qui ne rapportent pas qu’il aurait été payé par prime de ses heures supplémentaires. Cette prime visait à récompenser les salariés pour les efforts fournis

— les contestations émises par M. A et X ont généré des tensions dans l’entreprise la conduisant à désormais rémunérer toutes les heures supplémentaires au delà de 35 heures hebdomadaires de 2005 à 2008, déduction faite de celles déjà payées, ce dont elle a informé l’ensemble des salariés par lettre du 16 avril 2009. La société a de plus renforcé l’information concernant les plannings annuels ce qui a tari les litiges concernant le décompte des heures de travail

Enfin sur le travail dissimulé la société invoque encore la prescription pour des faits de 2006 pour une rupture du contrat de travail intervenue le 29 juin 2012

Sur les dommages et intérêts pour non respect du repos compensateur

Le salarié appelant affirme qu’il ressort des pièces produites qu’il effectuait fréquemment plus de 40 heures par semaine.

La société soutient que le salarié ne procède que par affirmation péremptoire et fait valoir par ailleurs que pour les entreprises de moins de 20 salariés, le dépassement du contingent d’heures supplémentaires ne donnait pas lieu à repos compensateur, repos en outre supprimé par la loi du 20 août 2008.

Sur la demande de dommages et intérêt pour usage abusif du pouvoir disciplinaire

Le salarié conteste le bien-fondé de la sanction prononcée le 30 janvier 2012 et en demande paiement de dommages et intérêts pour usage abusif du pouvoir disciplinaire

En réplique la société soutient que la mesure était fondée et parfaitement justifiée par les faits de l’espèce (denrées alimentaires et plaques de cuisson trouvées en présence du salarié et d’un autre salarié près du véhicule de ce dernier garé à proximité des containers de poubelles), ce qui n’avait d’ailleurs donné lieu à aucune explication lors de l’entretien ni contestation ensuite. Par ailleurs elle fait valoir que le salarié ne justifie pas d’un préjudice.

Sur le rappel de salaire au titre des samedi travaillés

Le salarié soutient que lui reste du un rappel de salaire pour certains des samedi travaillés en 2006.

La société Alfagel affirme que le samedi est un jour ouvrable, qu’il ne bénéficie d’aucune disposition spécifique dans la convention collective de la Pâtisserie et qu’en outre le salarié ne produit qu’un tableau incomplet de l’année 2006 alors que tous les samedi travaillés ont été récupérés et qu’ensuite des contestations des salariés, les heures ont été majorées.

Sur le rappel de prime de rendement

Le salarié fait valoir qu’il a perçu en 2007 une prime de rendement et que l’employeur s’est ensuite abstenu en 2008, 2009, 2010, 2011, 2012 de lui verser sans motif légitime.

La société Alfagel fait valoir que le salarié n’invoque aucun fondement au soutien de sa demande, qu’aucun prime de ce type n’est prévue au contrat de travail ou dans un accord collectif, qu’elle n’a été versée sans être contredit qu’une fois en 2007 et que résultant d’un usage, le salarié est défaillant à en rapporter les conditions.

Sur la prise d’acte et les demandes subséquentes

M. A fait valoir les manquements suivants justifiant qu’il ait pris l’initiative de la rupture du contrat de travail :

— le défaut de visite médicale de reprise à son retour d’arrêt maladie du 26 novembre 2010

— l’usage abusif du pouvoir disciplinaire lors de la mise à pied disciplinaire non justifiée du 30 janvier 2012

— le non paiement de l’ensemble de samedi travaillés en 2006

— le non paiement de la prime de rendement à compter de 2008

Il affirme en conséquence que la prise d’acte doit produire les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse et donner lieu à la condamnation à des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, au versement d’une indemnité compensatrice de préavis, d’une indemnité conventionnelle de licenciement et des dommages et intérêts pour préjudice moral distinct.

Au contraire selon la société, le salarié ne démontre pas ni l’existence des manquements alléguées ni leur gravité pouvant seule justifier la rupture de la relation de travail. Elle fait valoir que :

— M. A a bien bénéficié de deux visites médicales de reprise à son retour d’arrêt de travail le 27 juin 2010 (28 juin et 13 juillet) puis à son retour d’arrêt du 3 avril 2011 (6 avril), dans les huit jours de la reprise même si les dates de visite sont parfois retardées compte tenu de l’encombrement des services de santé au travail. Par ailleurs de principe l’absence de visite médicale de reprise ne peut justifier la prise d’acte lorsqu’elle n’a pas empêché la poursuite du contrat de travail durant plusieurs mois

— la sanction disciplinaire était justifiée. De plus étant isolée et antérieure de plus de 6 mois à la prise d’acte, l’exercice du pouvoir disciplinaire de l’employeur ne peut justifier la rupture du contrat de travail à ses torts

— les demandes de rappel de salaire sont infondées et de plus elles étaient présentées dès la saisine initiale du conseil des Prud’hommes sans qu’il n’ait pour autant sollicité de résiliation judiciaire de son contrat de travail, ce qui témoigne de ce que le manquement allégué ne revêtait aucun caractère de gravité

La société en conclut que la prise d’acte doit s’analyser en une démission et dans le cas contraire sa demande de dommages et intérêts à hauteur de 15 mois de salaire est totalement injustifiée en l’absence d’élément d’appréciation sur sa situation professionnelle ultérieure.

Sur les dommages et intérêts pour entrave

Le salarié appelant soutient que la société Alfagel a fait pression ses salariés pour qu’ils ne votent pas pour lui lors des élections de délégué du personnel et qu’en outre la société ne l’a pas régulièrement convoqué en sa qualité de délégué du personnel à certaines réunions.

Selon l’employeur M. A ne procède que par affirmation sur les pressions et ce dernier a repris le grief d’entrave dans la plainte pour harcèlement moral qu’il a déposé le 2 juillet 2012 soit le jour de la prise d’effet de la prise d’acte, qu’il ne reprend d’ailleurs pas dans la présente procédure, la plainte visant à s’auto-établir des éléments preuves. S’agissant de l’absence de convocation à certaines réunion, le grief est mensonger comme l’employeur en justifie. Au demeurant il ne caractérise aucun préjudice.

Sur les dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail et manquement à l’obligation de sécurité

Le salarié appelant fait valoir à ce titre :

— le refus d’appliquer la convention collective des glaces, sorbets et crèmes glacées en dépit de ses nombreuses réclamations en ce sens

— le non-paiement de la majorité des heures supplémentaires effectuées

— la dissimulation d’une partie de sa rémunération

— l’absence de convocation à la visite médicale de reprise

— le manquement aux règles d’hygiène et de sécurité les plus élémentaires

Contestant les griefs invoqués, l’employeur fait également valoir que le salarié n’allègue ni n’établit de préjudice, la simple constatation de manquement n’étant suffisante à justifier l’allocation de dommages et intérêts. Par ailleurs ces dommages et intérêts constitueraient un doublon de ceux réclamer pour le licenciement sans cause réelle et sérieuse

Sur la procédure abusive

La société Alfagel fait valoir que la mauvaise foi déployée par le salarié justifie sa condamnation pour procédure abusive

SUR CE

La revendication d’une autre convention collective et les demandes subséquentes

En application de l’article L2261-2 du code du travail la détermination de la convention collective applicable dépend de l’activité principale exercée par l’employeur. L’alinéa 2 précise qu’en cas de pluralité d’activités rendant incertaine l’application de ce critère pour le rattachement d’une entreprise à un champ conventionnel, les conventions collectives et les accords professionnels peuvent, par des clauses réciproques et de nature identique, prévoir les conditions dans lesquelles l’entreprise détermine les conventions et accords qui lui sont applicables.

Dès lors que le salarié appelant se réclame d’une autre convention collective, il lui appartient de rapporter la justification de ce que la société Alfagel relève de la convention dont il revendique l’application.

En réalité les parties s’opposent, non sur le champ professionnel couvert par les deux conventions, l’une et l’autre se rapportent notamment aux entreprises dont l’objet est la fabrication et la vente des glaces, sorbets et crèmes glacées, mais sur la nature de l’activité, artisanale ou industrielle, qui départage le champ d’application de chacune des deux conventions.

Le salarié appelant se prévaut de l’article 1.1 de la convention collective nationale de l’industrie des glaces, sorbets et crèmes glacées qui désigne les entreprises relevant de son champ d’application comme étant les’établissements appartenant à des entreprises dont l’activité relève du code suivant de la nomenclature d’activités française (NAF) 15. 5 F Fabrication de glaces, sorbets et crèmes glacées' et les 'entreprises qui ne sont pas immatriculées au répertoire des métiers et réalisent toutes les opérations en vue d’élaborer, de fabriquer, de livrer, de servir à la consommation les différents articles résultant de leur fabrication'.

La société Alfagel relève effectivement du code NAF 1052Z (nouvelle nomenclature du code 15.5F). Mais comme le souligne à raison l’employeur, le critère n’est pas discriminant puisque l’article 1 de la convention collective de la pâtisserie, dont le champ d’activité est certes plus vaste puisqu’il comprend les entreprises de pâtisserie, confiserie, chocolaterie, salon de thé, traiteur, se réfère également 'aux entreprises artisanales de fabrication de glaces, sorbets et crèmes glacées qui ressortissent aux codes NAF .. et 15.5F'. En tout état, un code NAF n’a qu’une valeur indicative et ne vaut pas preuve de l’activité réelle d’une entreprise.

Par ailleurs comme l’invoque le salarié, la société intimée est inscrite au registre du commerce et des sociétés de Marseille tel que cela résulte de l’extrait Kbis au terme duquel l’activité de la SARL est la fabrication et la vente (gros, demi-gros et détail) de tous produits congelés et crèmes glacées sous toutes formes et produits alimentaires.

Mais le critère d’application de la convention collective de l’industrie des glaces, sorbets et crèmes glacées n’est pas celui de la forme juridique de l’entreprise mais celui de l’absence d’immatriculation au répertoire des métiers. Or comme en justifie la société intimée par la production d’un extrait d’inscription à la chambre des Métiers et de l’Artisanat, elle est immatriculée depuis le 24 mars 2005 au répertoire des métiers et ses deux co-gérants sont eux-même immatriculés au répertoire des métiers en qualité d’artisan.

Au soutien de sa revendication, le salarié appelant se réfère encore à un rapport établi le 26 mai 2012 par deux conseillers rapporteurs du conseil des Prud’hommes de Marseille qui concluait à l’application de la convention collective de l’industrie des glaces, sorbets et crèmes glacées à la SARL 'Maison de la glace’ en retenant que celle-ci fabrique et vend en quantité industrielle ce qu’il estime incompatible avec la qualité d’artisan. Mais non seulement rien ne vérifie l’affirmation, y compris la dite convention collective, mais ce rapport ne saurait lier le juge.

Le salarié appelant se réfère également à l’avis du contrôleur du travail dans son courrier en réponse à trois salariés, dont M. B, en date du 4 février 2009. Mais non seulement celui-ci se limitait à indiquer que la convention collective de l’industrie des glaces, sorbets et crèmes glacées 'semblerait être la convention applicable' mais à nouveau un tel avis ne saurait lier le juge.

Enfin le salarié appelant se réclame du principe de faveur. Mais celui-ci ne vaut qu’en cas de concours entre accords collectifs de même niveau ayant vocation à s’appliquer et tel n’est pas le cas en l’espèce, l’une étant exclusive de l’autre.

En définitive ni le critère dominant de l’activité principale de l’entreprise ni les champs d’application respectivement définis par les conventions collectives ne permettent de retenir que la convention collective des industries des glaces, sorbets et crèmes glacées est applicable aux rapports entre la société Alfagel et D A. Il doit en conséquence être débouté par voie de confirmation de sa prétention en ce sens et de ses demandes subséquentes fondées sur les avantages prévus par la dite convention au titre de la prime d’ancienneté, de la prime annuelle, de la prime d’habillage et de déshabillage.

La demande de rappel d’heures supplémentaires

En application de l’article L3171-4 du code du travail, dès lors que le litige vient à porter sur l’existence ou le nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié d’étayer sa demande par la production d’éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l’employeur d’y répondre en fournissant ses propres éléments.

M. B affirme ne pas avoir été payé de l’ensemble des heures supplémentaires qu’il a effectué au delà de 35 heures par semaine au cours des mois de mai, juin, juillet, août et décembre 2006.

Pour étayer sa demande, il se limite à produire les bulletins de salaire correspondants sans mention d’heures supplémentaires et un tableau, qu’il intitule dans son bordereau de communication de pièces 'suivi des heures supplémentaires pour l’année 2016", qui répertorie le mois, le numéro de la semaine et dans trois colonnes 'Hrs sup 10%', 'Hrs 25%' et 'Hrs 50%' un nombre d’heures pour chacune des semaines .

Mais cette pièce dont l’origine n’est pas connue, ne comporte que des indications de volume et ne constitue pas un décompte précis des horaires journaliers auxquels le salarié prétend s’être soumis, mettant en mesure l’employeur de répondre.

Cependant sur l’existence même d’heures effectuées au delà de 35 heures par semaine, dès lors que pour l’essentiel, les parties s’opposent sur la modulation du temps de travail, l’employeur ne réfute que leur qualification d’heures supplémentaires et il s’ensuit que le principe du dépassement horaire n’est pas contesté.

Pour sa part, le salarié écarte toute opposabilité d’un système de modulation du temps de travail en réfutant non seulement la validité mais en contestant la régularité de sa mise en oeuvre.

La modulation du temps de travail ne pouvait être mise en place que par une convention, un accord collectif étendu, une convention d’entreprise ou d’établissement.

Les accords collectifs existants sont demeurés valables et en vigueur sans limitation de durée après l’abrogation des articles L3122-9 et suivants anciens du code du travail, par la loi n° 2008-789 du 20 août 2008 sous condition d’être conformes à la législation sous l’empire de laquelle il ont été conclus.

Selon l’employeur la modulation du temps de travail était bien prévue par la convention collective étendue de la pâtisserie depuis l’avenant n°39 du 28 septembre 1999 et il se réfère aux articles 26. et 26.1 de la convention collective de la pâtisserie, aux termes desquels :

' la durée légale du travail est de 35 heures hebdomadaires… Cette durée peut être organisée selon un horaire modulé….

L’entreprise adopte un horaire hebdomadaire de 35 avec une modulation pouvant de 22 heures à 46 heures de travail par semaine, que l’entreprise peut porter au plus 10 fois dans l’année à 48 heures de travail par semaine, sans jamais pouvoir excéder 44 heures en moyenne sur 12 semaines consécutives.

La programmation du temps de travail est indicative et s’établit sur 12 mois…

Le chef d’entreprise établit le programme indicatif de la modulation et précise le nombre de jours travaillés par semaine et avise les salariés des variations d’horaires décidées au moins 4 jours à l’avance…

Seules les heures effectuées au-delà des 10 heures par jour, les 46 ou 48 heures autorisées ainsi que les heures effectuées au delà de la durée annuelle de 1600 heures sont des heures supplémentaires.

Les heures travaillées en plus ou en moins par rapport à l’horaire hebdomadaire de 35 heures sont totalisées au mois et ce total d’heures figure sur le bulletin de paie..'.

Mais ces dispositions sont issues de l’avenant n° 53 du 3 février 2005 étendu par arrêté du 10 janvier 2007, sans que l’avenant n° 39 de 1999 ne vérifie l’assertion de l’employeur sur des dispositions relatives à la modulation du temps de travail. Il n’est donc pas justifié d’un fondement conventionnel conforme, antérieurement au 10 janvier 2007.

Il est donc ensuite sans effet que l’employeur parvienne à contredire le salarié qui dénie toute saisonnalité de l’activité, donc de basse et haute saison pouvant justifier le recours à la modulation du temps de travail, et à justifier au contraire de variations mensuelles du chiffre d’affaires, de l’existence de pics de ventes de mai à août puis en novembre-décembre.

Par ailleurs, au surplus de l’absence de fondement conventionnel, s’agissant de la mise en oeuvre de

la modulation, l’employeur ne justifie avoir procédé à l’établissement d’un programme indicatif de la répartition de la durée du travail qu’à compter du 1^er mai 2009.

Il ressort d’ailleurs du courrier du contrôleur du travail du 4 février 2009 ainsi que du propre courrier de la société Alfagel à M. B du 16 avril 2009, qui se réfère aux observations de l’inspection du travail sur 'le défaut de formalisme dans la mise en oeuvre de la modulation du temps de travail', que l’employeur l’admettait implicitement et décidait 'afin d’éviter tout litige' de requalifier les heures de modulation des années précédentes en heures supplémentaires payées sur le bulletin du mois d’avril 2009.

Il résulte du décompte adressé par le service comptabilité au salarié le 29 avril 2009 qui fait suite à la régularisation annoncée, que l’employeur retenait 168 heures effectuées au delà de l’horaire légal pour l’année 2006. Cependant aucun détail des mois concernés n’est précisé.

Si l’employeur, auquel incombe de rapporter la preuve du paiement effectif, soutient avoir donc déjà procédé au paiement de l’intégralité des heures ainsi requalifiées en heures supplémentaires, il se limite à produire le bulletin de salaire du salarié d’avril 2009 faisant figurer sous l’intitulé 'regul Modul /HS’ les sommes de 1225,86€ pour chacune des années 2005 et 2006, de 412,82€ pour 2007.

Mais non seulement un bulletin de salaire ne vaut pas preuve du paiement mais les décomptes annuels auxquels a procédé le service comptable imputent au montant reconnu comme dû, des heures de récupération dont il n’est aucunement justifié.

En définitive, au vu des éléments fournis par l’une et l’autre partie, il doit être constaté l’accomplissement d’heures supplémentaires qui n’ont pas été rémunérées mais à un nombre inférieur à ce que le salarié prétend, lequel ne peut être retenu que dans la limite du nombre d’heures admises par l’employeur pour toute l’année 2006 et dans celle des cinq mois revendiqués. En conséquence la créance de M. B sera fixée à la somme de 1700€, outre 170 € de congés payés afférents et le jugement sera infirmé en ce sens.

La demande de dommages et intérêts pour la perte des repos compensateur

Le salarié appelant recherche la responsabilité de la société intimée pour la perte des repos compensateurs en affirmant qu’il effectuait fréquemment plus de 40 heures par semaine.

Il se réfère ainsi implicitement à l’ancien article L3121-26 du code du travail abrogé par la loi n°2008-789 du 20 août 2008. Selon ces dispositions dans les entreprises de plus de vingt salariés, les heures supplémentaires accomplies à l’intérieur du contingent annuel d’heures supplémentaires conventionnel ou réglementaire ouvrent droit à un repos compensateur obligatoire. La durée de ce repos est égal à 50 % de chaque heure supplémentaire accomplie au delà de quarante et une heures. Cette durée est portée à 100% pour chaque heure supplémentaire accomplie au delà du contingent.

Mais dès lors que l’effectif de la société était inférieur à 20 salariés, ce qui était encore le cas lors de l’établissement de son attestation Pôle Emploi en juillet 2012, le salarié n’est donc pas fondé en sa demande.

Au surplus sur le préjudice, il n’apporte aucun élément d’appréciation sur l’existence et l’étendue du préjudice dont il réclame réparation à hauteur de 15 000€.

Le jugement déféré sera confirmé en ce qu’il a débouté M. B de ce chef de prétention.

La demande d’indemnité pour travail dissimulé

En application des articles L8223-1 et L8221-5 du code du travail est réputé travail dissimulé par

dissimulation d’emploi salarié le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, ce qui ouvre droit pour le salarié à une indemnité qui ne peut être inférieure à six mois de salaire.

Toutefois le travail dissimulé n’est caractérisé que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle. Ce caractère intentionnel ne peut résulter du seul défaut de mention des heures supplémentaires sur les bulletins de paie.

Au premier soutien de sa prétention à une indemnité pour travail dissimulé, le salarié fait valoir que ses heures supplémentaires n’étaient pas déclarées ni rémunérées.

Comme il a été dit ci-dessus le grief s’avère fondé.

Cependant il résulte suffisamment des pièces produites que la situation a résulté de l’application d’un système de modulation du temps de travail dans l’entreprise, qui s’avère irrégulier comme il vient d’être dit. Découlant donc de l’inopposabilité de la modulation du temps de travail, aucun caractère intentionnel ne s’en trouve caractérisé.

Au second soutien de sa prétention, le salarié prétend qu’une partie des heures supplémentaires étaient payées sous forme de primes exceptionnelles. M. B se réfère à des post-it qu’il affirme avoir été laissés par l’employeur sur ses bulletins de salaire des mois de mai, juin et août 2006 mentionnant le paiement d’une prime exceptionnelle d’un montant respectif de 1216€, 631€ et 1425€.

Sur les copies produites apparaissent en surimpression un document pouvant être des post-it portant avec des mentions manuscrites, à savoir sur le premier ' 16h à 10% = 220,88, 16h à 25% = 251, 39,5h à 50% = 743,59 -> 1215,47 € Prime exceptionnelle 1216 Le Falheur D', sur le deuxième'heures à 50% 33,50 h / 18,825 = 630,64" et sur le troisième 'D 12h à 10% 12h à 25%, 56,75h à 50% = 1422,23 Prime 1425"

Mais ni l’auteur ni l’origine de ces post-it ne peuvent être déterminés et dès lors il ne peut s’en conclure, comme le soutient le salarié, qu’ils correspondent à un décompte officieux d’heures supplémentaires non déclarées établi par l’employeur, qui revendiquait en outre l’application de la modulation du temps de travail. Par ailleurs, comme il a déjà été dit, faute de décompte du temps de travail, aucune comparaison ne peut être effectuées avec des heures prétenduement effectuées sur ces périodes.

Ainsi n’est pas caractérisée la dissimulation invoquée et le salarié sera débouté par voie de confirmation de sa prétention.

La demande de rappel de salaire pour les samedi travaillés

Le salarié appelant affirme ne pas avoir été payé de dix-neuf samedis travaillés au cours de l’année 2006.

L’employeur souligne que le samedi est un jour ouvrable et qu’aucune disposition légale ou conventionnelle n’érige le samedi comme un jour donnant lieu à majoration ou à disposition spécifique. Il ne conteste cependant pas que le travail le samedi donnait lieu à récupération un autre jour de la semaine.

Mais aucune majoration n’est réclamée par le salarié et seule compte la question de la rémunération des jours de travail effectués si ceux-ci n’ont pas donné lieu à récupération.

Le salarié produit un document 'Personnel suivi des samedis', précisant 'jour de récup : lundi' listant

dans deux tableaux des dates de samedi travaillés entre le 4 mars et le 12 août et et celles de samedi récupérés les lundi entre le 29 septembre et le 3 novembre, présentant un delta de 19 journées.

Le salarié étaye ainsi suffisamment sa demande par des éléments précis pour mettre en mesure l’employeur d’y répondre, ce que d’ailleurs fait ce dernier en produisant ses propres tableaux, indentiques dans la forme, présentant le même nombre et les mêmes dates de samedi travaillés mais comportant d’autres dates de jours de récupération sur l’année N+1 entre le 9 février et le 12 avril 2007. Il affirme ainsi que le tableau produit par le salarié est volontairement incomplet.

Mais dès lors que pèse sur l’employeur une obligation en matière de contrôle et de suivi du temps de travail et que le tableau qu’il fournit est insuffisant à justifier d’un décompte fiable du temps de travail de son salarié, il ne peut s’en conclure que les samedis répertoriés, dont les parties s’accordent à dire qu’ils ont bien été travaillés, ont donné lieu à récupération effective et à défaut, à rémunération.

L’employeur ne peut pas non se référer indistinctement au paiement des heures de modulation requalifiées en heures supplémentaires pour affirmer que le salarié a été rémunéré de l’intégralité de ses heures de travail effectuées le samedi.

En conséquence, au vu des éléments fournis par l’une et l’autre partie, il doit être constaté l’accomplissement d’heures de travail le samedi qui n’ont pas été rémunérées et il sera fait droit, par voie d’infirmation du jugement déféré, à la demande du salarié mais sur la base du taux horaire qui était le sien en 2006, sans qu’il y ait lieu d’y appliquer de majoration. La créance du salarié sera en conséquence fixée à la somme de 1192,25€ outre 119,22€ de congés payés afférents.

La demande de rappel de primes de rendement

M. B prétend que la prime de rendement dont il a bénéficié en 2007 résulte d’un usage.

Si le versement de celle-ci n’est pas contestée, elle ne peut être vérifiée sur les bulletins de salaire 2007 produits dont les mois de mars, juin et novembre sont manquants tandis qu’aucun versement de cette nature ne figure sur les autres.

En tout état la preuve de l’existence d’un usage incombe à celui qui l’invoque.

Mais le salarié appelant n’apporte strictement aucun élément permettant de démontrer la constance, la fixité ni la généralité du versement de cette prime.

Il ne produit pas les bulletins de salaire d’autres salariés permettant d’apprécier sa généralité en ce qu’elle aurait été versée à tous les salariés remplissant les conditions. Aucune fixité ni constance ne peut s’évincer de l’unique versement allégué.

En conséquence l’employeur pouvait interrompre le versement de cette prime, qui n’était pas contractualisée, ne résultait pas de dispositions conventionnelles et dont le versement n’était pas dû en vertu d’un usage et le salarié ne peut prétendre à un rappel de prime de rendement pour les années 2008 à 2012. Il sera débouté de sa prétention par voie de confirmation du jugement déféré.

La demande de dommages et intérêts pour entrave

Le salarié qui s’estime victime d’un délit d’entrave peut agir en réparation de son préjudice devant les juridictions civiles dès lors qu’il démontre avoir subi un préjudice personnel et direct causé par le délit d’entrave.

En premier lieu le salarié appelant soutient que l’employeur a fait pression sur les salariés pour qu’ils ne votent pas pour lui lors des élections des délégués du personnel. Mais il ne produit aucun élément

au soutien de son assertion.

En second lieu M. B fait valoir qu’il n’a pas été convoqué à certaines réunions et se réfère à son propre courrier du 16 janvier 2012 par lequel il indiquait:

'Vous avez cru devoir organiser une réunion entre certains Délégués du Personnel et certains

membres de l’entreprise le 12 et 13 janvier 2012. Non consulté sur la mise en place de cette réunion et sur le pourquoi de ce type de réunion, je me suis permis de venir vous rencontrer le 12 janvier au matin pour avoir quelques explications et quelques renseignements sur comment aller se dérouler celle-ci. Pour toute réponse avec la grossièreté qui vous caractérise depuis quelques temps vous vous êtes contenté de me claquer la porte au nez au risque de me blesser.

Dans ces conditions je me suis abstenu de cautionner votre démarche qui consiste volontairement à dresser une partie du personnel contre l’autre et à dresser les Délégués du Personnel entre eux.

Cette démarche est purement scandaleuse et démontre un état d’esprit particulièrement tortueux'.

Mais ce seul courrier de protestation n’est pas de nature établir ni la réalité ni la nature des réunions qu’il allègue et ce faisant qu’il n’aurait pas été convoqué à une réunion à laquelle il devait assister en sa qualité de délégué du personnel

Au contraire l’employeur justifie qu’à ces dates ont été organisés des entretiens avec l’ensemble des membres du personnel dans le cadre d’une enquête interne faisant suite à des alertes sur le mal-être de plusieurs salariés dans leurs relations avec leurs collègues de travail. Il produit en ce sens son courrier en réponse à M. B, le compte rendu de la réunion des délégués du personnel du 26 octobre 2011, à laquelle le salarié assistait, où l’organisation d’une telle consultation a été annoncée, l’invitation qui lui a été adressée à se présenter lui-même le 13 janvier 2012, la convocation d’un autre salarié, M. X, objectivant que le courrier circulaire mentionnait que sous réserve de l’accord du salarié, celuic-i était expressément invité à se faire assister par le ou les délégués du personnels, dont M. B.

Il s’ensuit que l’élément matériel de l’entrave allégué n’est pas constitué et qu’en tout état de cause le salarié ne démontre aucun préjudice personnel et direct.

Il sera par voie de conséquence débouté de sa prétention présentée en appel de ce chef.

La demande d’annulation de la mise à pied disciplinaire du 30 janvier 2012 et dommages et intérêts subséquents

Aux termes des articles L1333-1 et L1333-2 du code du travail l’appréciation du caractère irrégulier en la forme, injustifié ou disproportionné à la faute commise de la sanction, s’apprécie au vu des éléments que doit fournir l’employeur et de ceux que peut fournir le salarié. Si un doute subsiste, il profite au salarié.

En l’espèce la société Alphagel a notifié à D B une mise à pied disciplinaire de deux jours le 30 janvier 2012 en énonçant les faits suivants :

Le 15 décembre 2011 Monsieur Y a été alerté par une salariée qui avait été surprise de constater, en quittant son poste, la présence inhabituelle du véhicule de Monsieur Z à côté des containers.

En effet, aucun employé de l’entreprise ne se gare jamais à côté des bennes notamment par crainte des chocs sur les carrosseries lorsqu’elles sont déplacées.

Des vols de marchandises ayant été déplorés ces dernières semaines au sein de l’entreprise, votre collègue a considéré qu’il était de son devoir d’alerter la direction.

M. Y s’est rendu sur place aux alentours de 17h45 afin de s’assurer que tout était en ordre.

Il a alors effectivement constaté que le véhicule de M. Z (Twingo) était garé en marche arrière à côté des containers, ainsi que votre présence et celle de M. Z juste à côté.

Au-delà de cette circonstance inhabituelle, M. Y a surtout constaté la présence, juste devant le coffre du véhicule de deux gros sacs pleins, soigneusement fermés.

Le tout était apparemment prêt à être chargé dans le coffre de la voiture.

Fortement surpris par cette situation, M. Y a contrôlé le contenu des sacs. Il a ainsi pu constater que loin d’être remplis de déchets, les sacs étaient pleins de denrées alimentaires non périmées en provenance de l’entreprise ainsi que deux plaques de cuisson. Le premier sac d’emballage contenant habituellement du sucre était rempli de 10 kg d’amandes et le second, supposé contenir du lait, renfermait 20 kg de sucre et 7 plaques de cuisson.

Interrogé par M. Y sur les raisons de la présence de ces sacs et des plaques de cuisson à côté du coffre du véhicule, vous avez feint l’étonnement et prétendu en ignorer les raisons. Après un temps d’hésitation, vous avez nié vous apprêter à aider votre collègue à détourner des biens appartenant à l’entreprise sachant que la valeur marchande du tout est d’environ 1000€.

Lors de l’entretien préalable qui s’est tenu le 10 janvier 2012, nous vous avons exposé ces faits. Vous avez reconnu leur réalité mais avez de nouveau indiqué que vous ignorez comment ce matériel et ces marchandises ont pu se retrouver à côté du coffre du véhicule de M. Z.

Vous nous avez précisé que vous n’en êtes pas responsable.

Nous restons très surpris de l’absence totale d’explication crédible de votre part mais prenons acte de vos dénégations.

Cependant, vous auriez dû à tout le moins vous interroger et alerter la Direction sur la présence de plaques de cuisson de l’entreprise et de deux sac plein de denrées non périmées à côté des bennes, prêts à être emportés ou jeté.

Nous considérons que ce manquement à la sauvegarde des biens de l’entreprise est parfaitement anormal de votre part.

Cette négligence nous a conduit à devoir mettre en place de nouvelles mesures de sécurité contraignantes et crée un sentiment de malaise chez les salariés de l’entreprise.

Nous avons donc décidé de vous notifier une mise à pied disciplinaire de deux jours'

La matérialité de la scène décrite est confirmée par le salarié appelant dans le compte rendu d’entretien préalable à sanction disciplinaire qu’il a signé, à savoir qu’il se trouvait avec C Z sur le quai des poubelles à l’arrivée de M. Y, que le véhicule de M. Z était garé à proximité des poubelles avec un sac posé contre le pare-choc du véhicule, un autre contre une poubelle, et dans lequel sont retrouvés 7 plaques de cuisson, un sac de 20 kg de sucre et des amandes, provenant de l’entreprise.

L’employeur, se référant implicitement à l’obligation de loyauté, invoque un manquement à la sauvegarde des biens de l’entreprise en n’alertant pas l’employeur de la présence de denrées et

matériels susceptibles d’être emportés ou jetés, dans un contexte d’antécédents de vols.

Les explications qu’il donnait étaient peu explicites 'j’ai rammassé un sceau près des poubelles, je l’ai ramassé, je n’ai rien constaté. Je n’ai donc aucune explication'.

Mais quelques soient les apparences, dès lors que la lettre de sanction précise que les sacs étaient soigneusement fermés, qu’aucun autre élément ne détermine comment et par qui les sacs ont été amenés jusque là, que M. B n’était pas seul salarié présent sur les lieux, que la voiture n’était pas la sienne et que rien ne vient corroborer sa connaissance du contenu des sacs, l’employeur ne disposait pas d’éléments suffisants pour lui reprocher de ne pas avoir agi pour préserver les biens de la société.

Le mise à pied disciplinaire s’en trouve injustifiée et elle sera annulée.

Sur le préjudice, le sanction ayant privé le salarié de salaire pendant deux jours, il en résulte un préjudice financier. A défaut d’autres éléments justificatifs de l’étendue de son préjudice, une exacte évaluation conduit la cour à fixer à 500€ le montant des dommages et intérêts qui l’indemniseront intégralement.

La demande de requalification de la prise d’acte et les demandes subséquentes

Lorsqu’un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur, cette prise d’acte emporte les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse en cas de manquement suffisamment grave de l’employeur empêchant la poursuite du contrat de travail et les effets d’une démission dans le cas contraire.

En premier lieu le salarié appelant reproche à son employeur de ne pas avoir organisé de visite médicale dans les huit jours de la reprise de son poste.

Il se réfère d’une part à sa reprise intervenue le 26 juin 2010 à l’issue de son arrêt pour accident du travail, d’autre part à la reprise, dont il ne précise pas la date, faisant suite à son arrêt pour maladie à compter du 26 novembre 2010.

Mais l’employeur auquel il incombe de justifier qu’il a satisfait à l’obligation qui lui est imposée par l’article R4624-21 du code du travail alors en vigueur, produit les fiches de visite de reprise M. B du 28 juin (à revoir dans un mois) et du 13 juillet 2010 par lesquelles le médecin du travail l’a déclaré apte à la reprise sans travail en froid négatif ainsi que les fiches de visite de reprise du 6 avril 2011 (à revoir dans un mois) et du 17 juin 2011 l’ayant déclaré apte à la reprise de son poste.

En deuxième lieu, le salarié appelant fait grief à son employeur d’avoir fait un usage abusif de son pouvoir disciplinaire.

La mise à pied disciplinaire prononcée le 30 janvier a été annulée comme il a été dit ci-dessus. Cependant la seule annulation de la sanction n’en caractérise pas à elle seul un usage abusif du pouvoir disciplinaire s’il n’est pas démontré que l’employeur a délibérément agi avec légèreté ou pour porter atteinte à son salarié.

L’analyse de la sanction ne le caractérise pas. Il n’a pas fait l’objet d’autres sanctions.

M. B invoque le fait d’avoir été contraint de déposer plainte contre son employeur en raison de l’accusation mensongère de vol. Mais ce n’est pas ce qui a fondé la sanction. Et l’ensemble des démarches que le salarié a entrepris, main-courante du 15 décembre, courrier au procureur du 23 décembre, avant même le prononcé de la santion, pour contextualiser les faits survenus dans une dénonciation généralisée des agissement de son employeur, ne démontre pas davantage l’abus

allégué du pouvoir disciplinaire.

En troisième lieu le salarié appelant fait état du non paiement des salaires correspondant aux samedi travaillés en 2006.

Comme il a été dit ci-dessus le manquement est établi.

En quatrième et dernier lieu le salarié appelant invoque le non paiement des primes de rendement.

Or comme il a dit, l’employeur n’était pas tenu au paiement de cette prime et dès lors aucun manquement ne s’en trouve établi.

En définitive le salarié n’établit qu’un seul fait, à savoir le non paiement de samedis travaillés en 2006 dès lors qu’il n’est pas justifié qu’il ait pu bénéficier des jours de récupération correspondants. Mais ce manquement de 2006 ne présente pas un caractère de gravité justifiant qu’il fasse obstacle à toute poursuite de la relation de travail lors de la prise d’acte du salarié six ans après, le 26 juin 2012.

La prise d’acte de rupture du contrat de travail doit donc emporter les effets d’une démission.

En conséquence le salarié s’avère infondé en ses prétentions subséquentes au titre du préavis, de l’indemnité conventionnelle de licenciement, des dommages et intérêts en application de l’article L1235-3 du code du travail et des dommages et intérêts pour préjudice moral distinct.

Les dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail

Dès lors que le salarié appelant recherche la responsabilité de son employeur pour exécution déloyale du contrat de travail et violation de l’obligation de sécurité, il lui incombe de préciser et d’établir les griefs au soutien de sa prétention d’une part et de prouver le préjudice d’autre part.

En premier lieu, le salarié appelant reprend son grief relatif au refus d’appliquer la convention collective de l’industrie des glaces, sorbets et crèmes glacées en dépit de ses réclamations en ce sens. Mais comme il a été dit la revendication n’était pas fondée.

En deuxième lieu, le salarié appelant réitère son grief afférent au non paiement des heures supplémentaires.

Comme il a été dit, si des heures supplémentaires sont dues pour 2006 dès lors que l’employeur ne pouvait valablement se prévaloir à cette période de la modulation du temps de travail, le salarié ne démontre pas pour autant la déloyauté qu’il impute à l’employeur, d’autant qu’il est justifié de démarches de régularisation ensuite des observations du contrôleur du travail sur l’existence d’irrégularités formelles

En troisième lieu, le salarié appelant reprend son grief sur la dissimulation d’une partie de sa rémunération. Mais là encore le manquement n’est pas établi comme il a été dit ci-dessus.

En quatrième lieu, le salarié réitère son reproche sur le défaut de visite médicale de reprise, dont il a été dit qu’il n’était pas établi, l’employeur justifiant de ce que le salarié en a bien bénéficié.

En cinquième et dernier lieu, le salarié appelant invoque un manquement aux règles d’hygiène et de sécurité. Mais il ne précise pas le grief et ne produit aucun élément à l’appui de son assertion.

Au surplus, sur son préjudice, M. B se limite à réclamer une somme de 15 000€ sans établir ni l’étendue ni même la réalité du préjudice dont il demande réparation.

En conséquence et par voie de confirmation il sera débouté de ce chef de prétention.

La demande de dommages et intérêts pour procédure abusive

La société intimée soutient que la mauvaise foi de M. B justifie de lui allouer des dommages et intérêts pour procédure abusive.

Cependant l’appréciation inexacte qu’une partie fait de ses droits n’est pas en soi constitutive d’une faute et la société n’apporte aucun élément justificatif de la mauvaise foi alléguée susceptible de faire dégénérer l’action en abus de droit alors qu’au surplus il résulte de ce qui précède que le salarié est partiellement satisfait de ses demandes.

La société Alfagel sera en conséquence déboutée de ce chef de prétention

Les dispositions accessoires

Il sera ordonné à la société Alfagel de remettre au salarié un bulletin de salaire conforme au présent arrêt. Aucun élément ne justifie le prononcé d’une astreinte.

En application de l’article 700 du code de procédure civile, il équitable que la société intimée contribue aux frais irrépétibles exposés par le salarié qui est partiellement satisfait en ses demandes en cause d’appel. La société Alfagel sera condamnée à verser à Hughes B la somme de 1500€ et sera corrélativement déboutée de ce chef de demande.

En application de l’article 696 du même code, il échet de mettre les entiers dépens à la charge de la société intimée qui succombe partiellement.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Statuant par arrêt contradictoire, par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 du code de procédure civile, en matière prud’homale,

Déclare recevables l’appel principal et l’appel incident

Confirme le jugement déféré sauf en ce qu’il a :

— débouté le salarié de sa demande de salaire au titre des heures supplémentaires

— débouté le salarié de sa demande au titre des samedi travaillés

Statuant à nouveau dans cette limite, y ajoutant

Condamne la SARL Alfagel à verser à Hughes B la somme de 1700€ à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires, outre 170 € de congés payés afférents

Condamne la SARL Alfagel à verser à D B la somme de 1192,25€ à titre de rappel de salaire pour les samedi travaillés, outre 119,22€ de congés payés afférents

Déboute Hughes B de sa demande de dommages et intérêt pour entrave

Annule la mise à pied disciplinaire prononcée le 30 janvier 2012

Condamne la SARL Alfagel à verser à Hughes B 500€ de dommages et intérêts en réparation du préjudice lié à la mise à pied disciplinaire

Dit que la prise d’acte de la rupture du contrat de travail emporte les effets d’une démission

Déboute D B de ses demandes au titre du préavis, de l’indemnité conventionnelle de licenciement, de dommages et intérêts en application de l’article L1235-3 du code du travail et de dommages et intérêts pour préjudice moral distinct.

Ordonne à la SARL Alfagel de délivrer à Hughes B un bulletin de paie récapitulatif rectifié.

Dit n’y avoir lieu au prononcé d’une astreinte.

Déboute les parties du surplus de leurs demandes

Condamne la SARL Alfagel à verser à D B la somme de 1500€ à titre de contribution aux frais irrépétibles

Condamne la SARL Alfagel à supporter les dépens de première instance et d’appel

LE GREFFIER LE PRESIDENT