COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-5

ARRÊT AVANT DIRE DROIT

DU 13 FEVRIER 2025

mm

N° 2025/ 59

Rôle N° RG 24/03979 – N° Portalis DBVB-V-B7I-BMZO5

[P] [J]

[Y] [U] épouse [J]

S.C.I. SCI FONCIERE DU VALOIS

C/

Commune [Localité 9]

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

l’AARPI MAROLLEAU & TAUPENAS, AVOCATS ASSOCIES

M^e Caroline BOZEC

Décision déférée à la Cour :

Ordonnance du Juge de la mise en état de TOULON en date du 15 Mars 2024 enregistré au répertoire général sous le n° 22/02975.

APPELANTS

Monsieur [P] [J]

demeurant [Adresse 5]

représenté par M^e Jacqueline MAROLLEAU de l’AARPI MAROLLEAU & TAUPENAS, AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de TOULON, plaidant

Madame [Y] [U] épouse [J]

demeurant [Adresse 5]

représentée par M^e Jacqueline MAROLLEAU de l’AARPI MAROLLEAU & TAUPENAS, AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de TOULON, plaidant

S.C.I. SCI FONCIERE DU VALOIS, dont le siège social est [Adresse 1], représentée par Monsieur [P] [J] en sa qualité de gérant

représentée par M^e Jacqueline MAROLLEAU de l’AARPI MAROLLEAU & TAUPENAS, AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de TOULON, plaidant

INTIMEE

Commune [Localité 9] sise [Adresse 6], agissant poursuites et diligences de son Maire en exercice domicilié audit siége

représentée par M^e Caroline BOZEC, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, assistée de M^e Gaëlle D’ALBENAS de la SELARL TERRITOIRES AVOCATS, avocat au barreau de MONTPELLIER, plaidant

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 26 Novembre 2024 en audience publique. Conformément à l’article 804 du code de procédure civile, Monsieur Marc MAGNON, a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Monsieur Marc MAGNON, Président

Madame Patricia HOARAU, Conseiller

Madame Audrey CARPENTIER, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame Danielle PANDOLFI.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 13 Février 2025.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 13 Février 2025,

Signé par Monsieur Marc MAGNON, Président et Madame Danielle PANDOLFI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSÉ DES FAITS ET PROCÉDURE :

La SCI FONCIÈRE DU VALOIS, qui a pour gérant Monsieur [P] [J], est propriétaire d’un bien immobilier à usage d’habitation situé à [Adresse 5], figurant au cadastre section AR n°[Cadastre 3].

Le fonds jouxte la parcelle section AR n°[Cadastre 2] qui appartient à la commune de [Localité 9] pour l’avoir acquise de l’État par acte authentique du 13 janvier 2016.

Le 29 mars 2019, la commune de [Localité 9] a déposé une demande de permis de construire en vue de restructurer un bâtiment se trouvant sur sa parcelle et ce faisant, en modi’er la destination aux 'ns d’y créer un restaurant.

Par arrêté municipal du 4 juillet 2019, le permis de construire a été accordé.

La SCI FONCIERE DU VALOIS a formé un recours gracieux devant le Maire de la commune de [Localité 9], aux fins de solliciter le retrait du permis de construire. Par décision du 30 octobre 2019, la demande a été rejetée.

Par requête du 27 novembre 2019, la SCI FONCIERE DU VALOIS a formé un recours pour excès de pouvoir devant le tribunal administratif de Toulon aux fins de solliciter l’annulation du permis de construire délivré à la commune de [Localité 9] ainsi que de la décision explicite du 30 octobre 2019 portant rejet du recours gracieux.

Par requête du même jour, la SCI FONCIERE DU VALOIS a saisi le juge des référés du tribunal administratif aux fins de solliciter la suspension de l’exécution du permis de construire.

Par ordonnance du 17 décembre 2019, le juge des référés du tribunal administratif a rejeté la demande tendant à obtenir la suspension de l’exécution du permis de construire au motif que les moyens invoqués par la SCI FONCIERE DU VALOIS ne sont pas de nature à créer un doute sérieux quant à la légalité des décisions attaquées.

Par acte d’huissier du 10 février 2020, la SCI FONCIERE DU VALOIS a assigné la commune de [Localité 9] devant le juge des référés du tribunal judiciaire de

Toulon aux fins de voir ordonner, à titre principal, l’interdiction de poursuivre les travaux pour lesquels le permis a été obtenu, et, à titre subsidiaire, la suspension desdits travaux ainsi qu’une expertise judiciaire.

Par ordonnance du 15 février 2021, le juge des référés du tribunal judiciaire de Toulon a fait droit à la demande d’expertise judiciaire et rejeté les autres demandes.

M [P] [T], expert désigné, a déposé son rapport d’expertise le 21 mars 2022.

Par acte d’huissier du 28 avril 2022, la SCI FONCIERE DU VALOIS, Monsieur [P] [J] et Madame [Y] [J] ont assigné la commune de [Localité 9] devant le tribunal judiciaire de Toulon aux fins de voir :

' dire qu’ une servitude «non altius tollendi» lie la SCI FONCIERE DU VALOIS, propriétaire du fonds sis au [Adresse 5], parcelle section AR n°[Cadastre 3] à [Localité 9] et grève le fonds consistant en la parcelle cadastrée AR n°[Cadastre 2], détenue par la commune de SANARY SUR MER,

' dire qu’en surélevant la construction suivant permis de construire du 4 juillet 2019 sise [Adresse 5], parcelle section AR n°[Cadastre 2] à [Localité 9], la commune de [Localité 9] a violé la servitude « non altius tollendi »,

' condamner la commune de [Localité 9] à démolir la surélévation dépassant le faîtage originel du bâtiment « magasin à pétrole », situé à 8,42 mètres NGF ou 5,5 mètres, sous astreinte de 500 euros par jour de retard, à compter d’un délai de trois mois suivant la date de la signi’cation du jugement à intervenir,

' dire que 1'astreinte sera liquidée par le juge de l’exécution, conformément aux dispositions de l’article L 131-3 du Code des procédures civiles d’exécution,

' condamner la commune à payer à la SCI FONCIERE DU VALOIS et à Monsieur et Madame [J] :

-1.500 euros TTC pour leur préjudice financier, correspondant au coût du plan altimétrique établi par la société GESUD,

-5.000 euros pour leur préjudice financier correspondant au temps passé évalué à 50 heures, à réunir les pièces, à se défendre et à assister aux accedits évalué à 100 euros/heure,

-20.000 euros sur la période d’ avril 2017 à avril 2022 pour le préjudice de jouissance lié à la perte de vue (somme à parfaire jusqu’à parfaite réalisation des travaux),

-10.000 euros pour le préjudice moral correspondant au tracas d’une procédure judiciaire qui a duré près de trois années,

' condamner la commune de [Localité 9] à la somme globale de 5.000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

' condamner la commune de [Localité 9] aux entiers dépens, en ce compris les frais d’expertise judiciaire de 4.682,40 euros,

' rappeler l’exécution provisoire de droit.

Par décision en date du 10 mai 2022, le tribunal administratif de Toulon a annulé le permis de construire délivré le 4 juillet 2019 à la commune de [Localité 9] ainsi que la décision explicite du 30 octobre 2019 portant rejet du recours gracieux exercé par la SCI FONCIERE DU VALOIS et ce, au motif que l’arrêté municipal attaqué méconnaît les dispositions de l’article UA2 du règlement du plan local d’urbanisme, en raison de l’accroissement des nuisances sonores et olfactives susceptibles d’être occasionnées par la construction du restaurant. La commune de [Localité 9] a relevé appel de cette décision.

Par conclusions d’incident, la SCI FONCIERE DU VALOIS, Monsieur [P] [J] et Madame [Y] [J] ont saisi le juge de la mise en état aux fins de voir:

' dire et juger la SCI FONCIERE DU VALOIS recevable et bien fondée en ses demandes,

in limine litis :

' à titre principal, déclarer irrecevable l’exception d’incompétence soulevée par la commune de [Localité 9] au pro’t du tribunal administratif de Toulon,

' à titre subsidiaire, rejeter l’exception d’incompétence soulevée par la commune de [Localité 9] au pro’t du tribunal administratif de Toulon,

' en tout état de cause, déclarer le tribunal judiciaire de Toulon compétent pour statuer sur le litige opposant les parties,

' à titre principal :

— à titre conservatoire, interdire à la commune de [Localité 9] d’ouvrir et d’autoriser toute activité, dans le bâtiment sis sur la parcelle AR [Cadastre 2], appartenant à la commune de [Localité 9], et de poursuivre les travaux correspondant pour lequel le permis n°PC 083 123 19 00036 a été obtenu à la date du 4 juillet 2019 et a été annulé par jugement du tribunal administratif de Toulon du 10 mai 2022, sous astreinte de 500 euros par jour d’activité constatée, au plus tard dans les 48 heures de la présente ordonnance,

' à titre subsidiaire et dans le cas où une activité est exercée à la date d’audience d’incident :

— à titre conservatoire, suspendre et ordonner la fermeture de toute activité qui serait exercée dans le bâtiment sis sur la parcelle AR [Cadastre 2], appartenant à la commune de [Localité 9], sous astreinte de 500 euros par jour d’activité constatée, au plus tard dans les 48 heures de la présente ordonnance,

' en tout état de cause :

— débouter la commune de [Localité 9] de l’intégralité de ses demandes,

— condamner la commune de [Localité 9] aux dépens ainsi qu’à la somme de 3.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— rappeler l’exécution provisoire de droit de la présente ordonnance.

La commune de [Localité 9] a demandé au juge de la mise en état de :

' juger que le tribunal judiciaire de Toulon n’est pas compétent pour statuer sur les

demandes dont il est saisi, au profit du tribunal administratif de Toulon,

' rejeter les demandes de la SCI FONCIERE DU VALOIS,

' condamner la SCI FONCIERE DU VALOIS au paiement de la somme de 3.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, et aux entiers dépens.

L’ incident a été évoqué à l’audience du 16 janvier 2024,

Par ordonnance du 15 mars 2024, le juge de la mise en état du tribunal judiciaire de TOULON a :

' DECLARÉ le tribunal judiciaire de Toulon incompétent pour statuer sur le présent litige,

' RENVOYÉ les parties à mieux se pourvoir,

' CONDAMNÉ solidairement la SCI FONCIERE DU VALOIS, Monsieur [P]

[J] et Madame [Y] [J] aux dépens,

' CONDAMNÉ solidairement la SCI FONCIERE DU VALOIS, Monsieur [P]

[J] et Madame [Y] [J] à payer à la commune de [Localité 9] la somme de 1.500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Le juge de la mise en état a retenu en substance les motifs suivants :

Sur l’exception d’incompétence du tribunal judiciaire :

Aux termes de l’article 74 du code de procédure civile, les exceptions doivent, à peine

d’irrecevabilité, être soulevées simultanément et avant toute défense au fond ou fin de non-recevoir. Il en est ainsi alors même que les règles invoquées au soutien de l’exception seraient d’ordre public.

Aux termes de l’article 81 alinéa 1ler du même code, lorsque le juge estime que l’affaire relève de la compétence d’une juridiction répressive, administrative, arbitrale ou étrangère, il renvoie seulement les parties à mieux se pourvoir.

Aux termes de l’article L2111-1 du code général de la propriété des personnes publiques, sous réserve de dispositions législatives spéciales, le domaine public d’une personne publique mentionnée à l’article L. 1 est constitué des biens lui appartenant qui sont soit affectés à l’usage direct du public, soit affectés à un service public, pourvu qu’en ce cas ils fassent l’objet d’un aménagement indispensable à l’exécution des missions de ce service public.

Aux termes de l’article R3211-7, 4° du même code, la cession d’un immeuble peut être faite à l’amiable sans appel à la concurrence lorsque l’immeuble est nécessaire à l’accomplissement d’une mission de service public ou à la réalisation d’une opération d’intérêt général par une personne exclue du bénéfice d’une convention d’utilisation mentionnée à l’article R. 2313-1 ou par un établissement public de l’ État à caractère industriel et commercial.

Aux termes de l’article L2141-I du code précité, un bien d’une personne publique mentionnée à l’article L. 1, qui n’est plus affecté à un service public ou à l’usage direct du public, ne fait plus partie du domaine public à compter de l’intervention de l’acte administratif constatant son déclassement.

En l’espèce, la commune de [Localité 9] soulève l’incompétence du tribunal

judiciaire de Toulon et demande à la juridiction de céans de se déclarer incompétente pour statuer sur le présent litige et ce, au profit du tribunal administratif de Toulon.

A l’appui de l’exception d’incompétence soulevée, elle soutient que :

' le bâtiment litigieux relève du domaine public de la commune en ce qu’il abritait la capitainerie du port de plaisance et qu’il n’a pas fait l’objet d’une décision de déclassement.

La SCI FONCIERE DU VALOIS et les consorts [J] ont conclu tout d’ abord à l’ irrecevabilité de l’ exception de procédure au motif que celle-ci a été soulevée simultanément avec un moyen de défense au fond.

Le juge de la mise en état a rejeté cette fin de non-recevoir au constat que la commune de [Localité 9] n’ a notifié aucunes conclusions au fond, adressées au tribunal, avant de prendre des conclusions sur l’ incident soulevé par la partie adverse, et que dans ces conclusions qui sont adressées au juge de la mise en état, 1' exception d’incompétence a bien été évoquée préalablement aux autres moyens de défense sur l’incident. Celle-ci est donc recevable.

La SCI FONCIERE DU VALOIS et les consorts [J] ont conclu ensuite au rejet de l’exception d’incompétence en faisant valoir que la compétence de la juridiction saisie s’apprécie à la date de sa saisine et qu’à cette date le bâtiment dont la destruction partielle est demandée n’ appartenait pas au domaine public de la commune de [Localité 9] ; que sa destination a changé en application du permis de construire délivré le 4 juillet 2019, lequel précisait qu’ il allait abriter un commerce de restauration en lieu et place de l’ancienne capitainerie, et qu’ au demeurant, le bien litigieux ayant été vendu par l’ État à la commune de [Localité 9], suivant acte authentique du 13 janvier 2016, il ne peut relever du domaine public, lequel est inaliénable. Ils ajoutent que ce bâtiment n’a par la suite jamais été affecté à l’usage direct du public ou à un service public et ce, jusqu’à la date de l’introduction de l’instance.

En réplique, la commune de [Localité 9] fait valoir qu’ il se déduit de l’ article L 3112-1 du code général de la propriété des personnes publiques que la cession du bien consentie par 1'État ne permet aucunement de présumer de son appartenance au domaine privé de la commune.

Aux termes de ces dispositions, « les biens des personnes publiques mentionnées à l’article L 1, qui relèvent de leur domaine public, peuvent être cédés à l’amiable, sans déclassement préalable, entre ces personnes publiques, lorsqu’ils sont destinés à l’exercice des compétences de la personne publique qui les acquiert et relèveront de son domaine public ».

Néanmoins, l’acte authentique du 13 janvier 2016 stipule que le bien immobilier a été déclaré inutile par décision du 6 mai 1992 prise par la Direction Départementale de l’ Équipement du Var et que sa cession intervient sur le fondement de l’article R 3211-7, 4° du code général de la propriété des personnes publiques. Or, ce texte est situé sous un livre II intitulé 'Biens relevant du domaine privé’ et institue une dérogation à l’obligation de mise en concurrence préalable à toute aliénation portant sur un bien du domaine privé de l’ État.

Selon l’article R 3211-7 : « La cession d’un immeuble peut être faite à l’amiable sans appel à la concurrence :

1° Lorsque des dispositions législatives ou réglementaires spéciales impliquent la cession de l’immeuble au profit d’un acquéreur ou d’une catégorie d’acquéreurs déterminés, auquel cas le prix est fixé par le directeur départemental des finances publiques et l’aliénation est consentie par le préfet, quelle que soit la valeur des immeubles cédés et, à défaut d’accord amiable, le prix est fixé comme en matière d’expropriation pour cause d’utilité publique ;

2° Lorsque des dispositions législatives ou réglementaires spéciales permettent la cession de l’immeuble au profit d’un acquéreur ou d’une catégorie d’acquéreurs déterminés ;

3° Lorsque l’adjudication publique a été infructueuse ;

4° Lorsque l’immeuble est nécessaire à l’accomplissement d’une mission de service public ou à la réalisation d’une opération d’intérêt général par une personne exclue du bénéfice d’une convention d’utilisation mentionnée à l’article R. 2313-1 ou par un établissement public de l’État à caractère industriel et commercial ;

Est considérée comme une opération d’intérêt général, au sens du présent 4°, l’aliénation des immeubles, bâtis ou non bâtis, du domaine privé de l’État lorsqu’elle est nécessaire à la réalisation d’une opération immobilière comportant plus de 70 % de la surface totale de plancher affectée aux logements appartenant aux catégories mentionnées au II de l’article R. 3211-15, qu’elle est effectuée au profit d’un organisme mentionné à l’article L. 411-2 du code de la construction et de l’habitation, d’une société d’économie mixte mentionnée aux articles L. 472-1-1 ou L. 481-1 du même code ou d’un organisme agréé mentionné à l’article L. 365-2 dudit code, et lorsqu’elle est réalisée dans les communes pour lesquelles les dispositions de la section 2 du chapitre II du titre préliminaire du livre III du code de la construction et de l’habitation sont applicables.

5° Lorsque les conditions particulières d’utilisation de l’immeuble le justifient ;

6° Lorsque l’immeuble fait l’objet d’une convention d’utilisation mentionnée à l’article R. 2313-1 ou est confié en gestion à un établissement public à caractère industriel et commercial qui souhaite l’acquérir.

Dans les cas prévus aux 2°, 3°, 4°, 5° et 6°, la cession est consentie selon les modalités prévues à l’article R. 3211-6. »

Il est donc patent que le bâtiment litigieux ne relevait pas du domaine public de l’Etat lorsqu’il a été cédé le 13 janvier 2016 à la commune de [Localité 9].

Cependant, le texte précité , en application duquel le bien a été cédé, dispose que la cession d’un immeuble peut être faite à l’amiable sans appel à la concurrence lorsque l’immeuble est nécessaire à l’accomplissement d’une mission de service public ou à la réalisation d’une opération d’intérêt général. Or, l’article L 2111-1 du code général de la propriété des personnes publiques prévoit qu’en l’absence de disposition législative spéciale, le domaine public d’une personne publique mentionnée à l’article L. 1 est constitué des biens lui appartenant qui sont soit affectés à l’usage direct du public, soit affectés à un service public pourvu qu’en ce cas ils fassent l’objet d’un aménagement indispensable à l’exécution des missions de ce service public.

Aussi, il apparaît que le bien immobilier a été cédé en vue d’intégrer le domaine public de la commune de [Localité 9].

En outre, la lecture du plan de coupe de l’existant annexé à la demande de permis de construire déposée le 29 mars 2019 permet de constater qu’avant de faire l’objet de la

restructuration demandée, le bâtiment litigieux comportait une capitainerie, la salle accueil d’une école de voile publique, un espace pour ranger le matériel de voilerie, un bureau, des sanitaires publics, des vestiaires, ainsi qu’une salle de réunion. La note de synthèse architecturale figurant également en annexe de ladite demande de permis de construire indique de manière claire et succincte : « le bâtiment existant est une construction en béton datant du milieu des années 90. Il est globalement en état correct et est encore utilisé pour la capitainerie et l 'école de voile ». Le tableau, également annexe, intitulé

« destination des constructions et tableau des surfaces’ indique que la »surface existante avant travaux’ du bâtiment était affectée à un "service public ou d’intérêt collectif'.

Les pièces versées aux débats démontrent ainsi que l’intégration du bien au domaine public de la commune a été effective.

Or, tant qu’une dépendance du domaine public ne fait pas l’objet d’une décision administrative expresse de déclassement, elle reste soumise au régime de la domanialité publique et ce, conformément aux exigences de l’article L 2141-1 du code général de la propriété des personnes publiques.

Aussi, si l’arrêté municipal portant délivrance du permis de construire en vue d’un changement de destination du bâtiment litigieux témoigne de la volonté de la commune de [Localité 9] de ne plus affecter celui-ci à un service public, il ne saurait pour autant être assimilé à une telle décision de déclassement.

Dès lors, il s’ensuit que l’ancienne capitainerie, fût-elle destinée à être transformée en restaurant lorsque l’instance a été introduite, relevait bien à cette date du domaine public de la commune de [Localité 9], et ce depuis le 13 janvier 2016.

Partant, les demandes tendant à obtenir la démolition d’une partie du bâtiment litigieux ainsi qu’une allocation de dommages et intérêts en raison des nuisances provoquées par celui-ci relèvent de la compétence du juge administratif.

Par conséquent, le tribunal judiciaire de Toulon est incompétent pour statuer sur le présent litige. Il convient de renvoyer les parties à mieux se pourvoir. La grosse de cette ordonnance a été remise aux conseils des parties le 20 mars 2024.

Par déclaration du 27 mars 2024, les époux [J] et la SCI FONCIERE DU VALOIS ont relevé appel de cette ordonnance . Cette déclaration d’appel était accompagnée de conclusions motivées exposant les prétentions et moyens de l’appelant au soutien de l’infirmation de l’ordonnance frappée d’appel.

Par requête adressée au premier président de la cour, remise par RPVA le 27 mars 2024 et déposée au greffe par lettre recommandée avec accusé de réception, les appelants ont demandé à être autorisés à assigner à jour fixe pour qu’il soit statué sur l’ appel de cette ordonnance qui tend à voir infirmer l’ordonnance d’incident du 15 mars 2024 et statuant à nouveau :

VOIR DIRE ET JUGER la SCI FONCIERE DU VALOIS, Monsieur et Madame [J] recevables et bien fondés en leurs demandes

In limine litis

A titre principal,

DIRE l’exception d’incompétence soulevée par la commune de [Localité 9] au profit du tribunal administratif de Toulon , irrecevable

A titre subsidiaire

REJETER l’exception d’incompétence soulevée par la commune de [Localité 9] au profit du tribunal administratif de Toulon.

En tout état de cause,

DECLARER le Tribunal judiciaire de TOULON compétent pour juger du litige opposant les parties

A titre principal : à titre conservatoire,

INTERDIRE à la commune de [Localité 9] d’ouvrir et d’autoriser toute activité, dans le bâtiment sis sur la parcelle AR [Cadastre 2], appartenant à la commune de [Localité 9], et de poursuivre les travaux correspondants pour lequel le permis n° PC 083 123 19 00036 a été obtenu en date du 4 juillet 2019 et a été annulé par jugement du tribunal administratif de TOULON du 10 mai 2022, sous astreinte de 500 euros par jour d’activité constatée, au plus tard dans les 48 heures de l’ordonnance à intervenir

A titre subsidiaire et dans le cas où une activité est exercée à la date d’audience d’appel à intervenir, à titre conservatoire,

SUSPENDRE ET ORDONNER la fermeture de toute activité qui serait exercée dans le bâtiment sis sur la parcelle AR [Cadastre 2], appartenant à la commune de [Localité 9], sous astreinte de 500 euros par jour d’activité constatée, au plus tard dans les 48 heures de l’arrêt à intervenir

En tout état de cause,

DEBOUTER la Commune de [Localité 9] de l’intégralité de ses demandes, fins et conclusions en première instance comme en appel

CONDAMNER la Commune de [Localité 9] aux entiers dépens de 1ère instance et d’appel ainsi qu’à la somme de 2.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile pour la procédure de 1ère instance et à 3.000 euros pour la procédure d’appel au bénéfice des appelants.

Par ordonnance du 29 mars 2024, le président de la chambre 1-5 agissant sur délégation du premier président de la cour a autorisé l’assignation à jour fixe de la Commune de [Localité 9] pour le 26 novembre 2024 à 14H15

Au-delà de ce qui sera repris pour les besoins de la discussion et faisant application en l’espèce des dispositions de l’article 455 du Code de procédure civile, la cour entend se référer pour l’exposé plus ample des moyens et prétentions des parties aux dernières de leurs écritures visées ci-dessous.

PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES:

Vu les conclusions notifiées le 21 novembre 2024 par les époux [J] et la SCI FONCIERE DU VALOIS tendant à :

INFIRMER l’ordonnance d’incident du 15 mars 2024 rendue par le juge de la mise en état de la 4ème chambre civile du tribunal judiciaire de TOULON n° de rôle : 22/02975, des chefs de l’ordonnance critiqués suivants:

« DECLARONS le tribunal judiciaire de Toulon incompétent pour statuer sur le présent litige,

RENVOYONS les parties à mieux se pourvoir,

CONDAMNONS solidairement la SCI FONCIERE DU VALOIS, Monsieur [P] [J] et Madame [Y] [J] aux dépens,

CONDAMNONS solidairement la SCI FONCIERE DU VALOIS, Monsieur [P] [J] et Madame [Y] [J] à payer à la commune de [Localité 9] la somme de 1.500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.»

Et STATUER à nouveau pour :

DIRE ET JUGER la SCI FONCIERE DU VALOIS, Monsieur et Madame [J] recevables et bien fondés en leurs demandes

In limine litis

A titre principal,

DIRE l’exception d’incompétence soulevée par la commune de [Localité 9] au profit du Tribunal administratif de TOULON, irrecevable

A titre subsidiaire,

REJETER l’exception d’incompétence soulevée par la commune de [Localité 9] au profit du Tribunal administratif de TOULON

En tout état de cause,

DECLARER le Tribunal judiciaire de TOULON compétent pour juger du litige opposant les parties

A titre principal et conservatoire,

INTERDIRE à la commune de [Localité 9] d’ouvrir et d’autoriser toute activité, dans le bâtiment sis sur la parcelle AR [Cadastre 2], appartenant à la commune de [Localité 9], et de poursuivre les travaux correspondants pour lequel le permis n° PC 083 123 19 00036 a été obtenu en date du 4 juillet 2019 et a été annulé par jugement du tribunal administratif de TOULON du 10 mai 2022, sous astreinte de 500 euros par jour d’activité constatée, au plus tard dans les 48 heures de l’ordonnance à intervenir

A titre subsidiaire et dans le cas où une activité est exercée à la date d’audience d’appel à intervenir, à titre conservatoire,

SUSPENDRE ET ORDONNER la fermeture de toute activité qui serait exercée dans le bâtiment sis sur la parcelle AR [Cadastre 2], appartenant à la commune de [Localité 9], sous astreinte de 500 euros par jour d’activité constatée, au plus tard dans les 48 heures de l’arrêt à intervenir

En tout état de cause,

DEBOUTER la Commune de [Localité 9] de l’intégralité de ses demandes, fins et conclusions en première instance comme en appel

CONDAMNER la Commune de [Localité 9] aux entiers dépens de 1ère instance et d’appel ainsi qu’à la somme de 2.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile pour la procédure de 1ère instance et à 3.000 euros pour la procédure d’appel au bénéfice des appelants

DEBOUTER la Commune de [Localité 9] de l’intégralité de ses demandes fins et conclusions tant en 1ère instance qu’en appel.

Les appelants font valoir en substance les moyens suivants :

Sur l’irrecevabilité de l’exception d’incompétence :

Le juge de la mise en état n’a pas examiné les moyens au soutien de l’irrecevabilité soulevée de l’exception d’incompétence, à savoir la présentation d’un moyen au fond, non pas après, mais simultanément, à l’exception d’incompétence, dans des conclusions d’incident et s’est contenté de motiver ainsi :

« la commune de [Localité 9] n’avait notifié aucune conclusions au fond, adressées au tribunal, avant de prendre des conclusions sur l’incident soulevé par la partie adverse, et que dans ces conclusions qui sont adressées au juge de la mise en état, l’exception d’incompétence a bien été évoquée préalablement aux autres moyens de défense sur l’incident.».

Cette motivation encourt l’infirmation, dans la mesure où dans les mêmes conclusions d’incident, certes adressées au juge de la mise en état, soulevant, à titre reconventionnel, l’exception d’incompétence et SANS HIERARCHISER SES MOYENS D’EXCEPTION D’INCOMPETENCE ET DE DEFENSE AU FOND, la commune de [Localité 9] a présenté un moyen de défense au fond, s’agissant de la demande au fond, formulée par les concluants, de ne pas écarter l’exécution provisoire de droit de la démolition de la surélévation (demande qui concerne le fond) :

Ce moyen de défense au fond a été développé dans les conclusions d’incident notifiées le 10/02/2023 par la commune et simultanément à l’exception d’incompétence, ce moyen de défense demandant à écarter l’exécution provisoire de droit de la demande de démolir la surélévation, formulée au fond par les concluants,

Sur la compétence du tribunal judiciaire :

' La compétence doit s’apprécier à la date de l’introduction de l’instance, soit en l’espèce, à la date de l’assignation introductive d’instance du 28 avril 2022.

' Le juge de première instance a commis une erreur de droit qui doit d’être infirmée

en appel, en ce qu’il a motivé : « si l’arrêté municipal portant délivrance du permis de construire en vue d’un changement de destination du bâtiment litigieux témoigne de la volonté de la commune de [Localité 9] de ne plus affecter celui-ci à un service public, il ne saurait pour autant être assimilé à une telle décision de déclassement, dès lors, il s’ensuit que l’ancienne capitainerie, fût-elle destinée à être transformée en restaurant lorsque l’instance a été introduite, relevait bien à cette date du domaine public de la commune de [Localité 9], et ce depuis le 13 janvier 2016. »

' En effet et de première part, le bien litigieux relève du domaine privé de la commune de [Localité 9], contrairement à ce que prétend la commune dans ses conclusions en réplique :

' À la date de la vente intervenue entre l’État et la commune de [Localité 9], le 13 janvier 2016, le bien litigieux (parcelle AR [Cadastre 2]), appartenait au domaine privé de l’État, ce qui résulte de :

'L’exposé de l’acte authentique du 13 janvier 2016 qui retrace l’historique domaniale de ladite parcelle, avec une décision expresse du 6 mai 1992, de la DDE du VAR de déclarer inutile à son service ladite parcelle, et partant la désaffectant et la déclassant, ainsi qu’un procès-verbal du 3 mai 1993 constatant que l’immeuble litigieux a été remis au domaine en vue de son aliénation ou de sa réaffectation (ce qui confirme sa désaffectation et son déclassement constaté à cette date, de manière expresse)

' L’acte authentique du 13 janvier 2016 vise expressément les dispositions de l’article R3211-7 du Code général de la propriété des personnes publiques :

Ces dispositions réglementaires qui relèvent du LIVRE II de la partie réglementaire dudit code, traitant exclusivement des « BIENS RELEVANT DU DOMAINE PRIVE»

' Ainsi et sauf à faire échec à l’acte authentique du 13 janvier 2016, par une preuve de force probante supérieure audit acte, la vente intervenue entre l’État et la commune de [Localité 9], a eu pour objet la parcelle litigieuse dépendant du domaine privé de l’État et par voie de conséquence, le domaine privé de la commune de [Localité 9].

' En effet et de seconde part, en droit, si l’acte de déclassement doit être exprès et avoir précisément pour objet la sortie du bien du domaine public ainsi que cela a été affirmé par le Conseil d’État en 1987 (Conseil d’État, 6 / 10 SSR, du 2 octobre 1987 54020, mentionné aux tables du recueil Lebon), il a également été jugé par la haute juridiction la légalité d’un acte qui ne prononce pas explicitement la désaffectation, à condition que son contenu et sa finalité l’impliquent assurément.

' En l’espèce, à supposer que le bâtiment litigieux, eut été affecté à l’usage du public ou à une mission de service public, antérieurement au 4 juillet 2019, l’arrêté de permis de construire du 4 juillet 2019 (exprès et non tacite), visant à modifier la destination de la capitainerie aux fins de réaliser un restaurant, qui contient dans son annexe et vise la demande de permis de construire du 29 mars 2019, constitue l’acte de déclassement susvisé, dans la mesure où son contenu et sa finalité impliquent assurément le déclassement du bien litigieux :

' L’arrêté municipal de permis de construire du 4 juillet 2019, autorisé par Monsieur le Maire de la commune de [Localité 9], à la commune de [Localité 9] elle-même, constitue une décision de désaffectation dans la mesure où son contenu (changement de destination d’un service public ou d’intérêt collectif) et sa finalité ( au profit d’une destination de commerce de restaurant) impliquent assurément la désaffectation du bien concerné, le permis du 4 juillet 2019 n’ayant pas encore été annulé par décision du tribunal administratif de TOULON du 10 mai 2022, à la date d’introduction de l’instance.

' Le bâtiment dont la destruction partielle est demandée au fond, qui n’est, par la décision expresse autorisant le permis de construire, plus destiné à accueillir une activité répondant à une mission de service public, ne saurait constituer un ouvrage public.

' Partant, l’exception d’incompétence au profit du tribunal administratif de Toulon accueillie par le juge de la mise en état du tribunal judiciaire de Toulon, sera infirmée et la compétence du tribunal judiciaire de Toulon sera ordonnée.

Sur les mesures conservatoires :

' L’ouverture d’un restaurant puis l’accueil d’associations constituent un dommage imminent pour les appelants en ce que d’une part, la construction édifiée viole de manière incontestable la servitude du fait de la surélévation prévue dans le cadre du permis obtenu en 1995 pour la partie B de l’actuel bâtiment (a.) et de ce que d’autre part, la construction édifiée l’a été en vertu d’un permis de construire illégal.

' Le dommage imminent et le trouble manifestement illicite sont caractérisés et les demandes conservatoires d’interdiction d’accueil des associations projeté par la commune en février 2023 sont bien fondées.

' La SCI FONCIERE DU VALOIS verse au débat l’intégralité des actes de propriété remontant à l’acte constitutif de servitude de 1899, pour le fonds dominant, actuelle parcelle AR [Cadastre 3], qui démontre l’existence incontestable de la servitude d’interdiction de construire et de surélever à son bénéfice :

' L’acte authentique du 20 février 1899, titre récognitif de servitude, par lequel Monsieur [W] [H] [R] propriétaire de la villa « [8] », sise sur la parcelle cadastrée [Cadastre 4] Bis section G, sur la commune de [Localité 9], a cédé « à titre absolument gratuit » à l’État, une parcelle détachée de sa parcelle constituée de deux parties, dont l’une comprend un magasin « destiné à entreposer les huiles minérales servant à l’éclairage des phares et l’accès de ce magasin, dans la commune de [Localité 9] », bâtiment désigné comme « magasin à pétrole ».

' Cet acte a reconnu une servitude grevant le fonds servant, actuelle parcelle AR [Cadastre 2] (parcelle détachée et cédée à l’État), au bénéfice du fonds dominant actuelle parcelle AR [Cadastre 3] (parcelle conservée par Monsieur [R]).

' A compter de ce titre, la parcelle alors cadastrée [Cadastre 4] Bis section G et comprenant la villa « [8] » a bénéficié d’une servitude d’interdiction de construire et de surélever le « magasin à pétrole », grevant la parcelle détachée et vendue à l’État

' Les actes ultérieurs ont repris la servitude d’interdiction de construire et de surélever au bénéfice du fonds vendu et grevant le fonds toujours détenu alors par l’État

' La preuve de la publication de la servitude au fichier immobilier contenue dans les différents actes figure sur chaque acte versé au débat :

' S’agissant de la question de l’existence de la servitude grevant l’actuelle parcelle n°[Cadastre 3], relativement au fait que l’acte du 13 janvier 2016 ne la retranscrive pas expressément, il a été jugé que, s’appliquant à l’immeuble, au bénéfice d’un autre immeuble, la servitude est indivisible, et son caractère réel fait que les mutations survenues dans le droit de propriété, à titre onéreux ou gratuit, sont sans incidence sur la servitude, qui se continue sans changement.

' S’agissant de la non-précision de la hauteur du magasin à pétrole et de sa destruction prétendue en 1994, aux termes de l’article 701, alinéa 1er, du code civil, le

propriétaire du fonds débiteur de la servitude ne peut rien faire qui tende à en diminuer l’usage ou à le rendre plus incommode.

' En l’espèce, c’est la commune elle-même qui a procédé à la destruction du magasin à pétrole qui est la référence de la servitude non altius tollendi.

' S’il est difficile de déterminer sa hauteur et par conséquent celle de la servitude, c’est par la faute de la commune elle-même qui, en faisant détruire ledit « magasin à pétrole » et en construisant un bâtiment plus élevé, a violé ladite servitude, étant ici précisé que l’extinction de la servitude n’est pas acquise puisque 30 années ne se sont pas écoulées depuis la destruction de 1994 que la commune reconnaît d’ailleurs.

' Partant la servitude n’a pas « perdu son objet », ainsi que l’affirme la commune mais elle a été violée par la destruction du bâtiment référence quant à sa hauteur et par la construction d’un bâtiment plus élevé.

' Par un jugement du 10 mai 2022, le tribunal administratif de TOULON a annulé le permis de construire susvisé du 4 juillet 2019, que la commune de [Localité 9] s’est auto-délivrée et a transmis ledit jugement à Monsieur le Procureur de la République près le tribunal judiciaire de Toulon.

' En vertu du privilège du préalable, et malgré toute voie de recours contre ce jugement, ce dernier est exécutoire.

' Il ressort des pièces du dossier que les clients du restaurant placés au bord de la terrasse, située à l’étage, disposeront d’une vue sur la terrasse et la villa de la

société requérante. En outre, de manière réciproque, les occupants de la villa « Les Mouettes » auront, depuis leur chambre et leur balcon, une vue sur les clients du futur restaurant. Au surplus, la société requérante disposera également d’une vue sur la terrasse du restaurant située au rez-de-chaussée car le muret séparant leur propriété de la terrasse du futur restaurant, de faible hauteur, ne permettra pas d’empêcher ces vues.

' Enfin, si la commune fait valoir que la suppression des combles va permettre de dégager la vue sur mer depuis la propriété de la société requérante, d’une part cela n’est pas établi au regard des plans puisque la hauteur de la pergola végétalisée de la future terrasse est la même que celle des combles supprimés, et d’autre part, cette circonstance n’empêchera pas, ainsi qu’il a été démontré précédemment, que des vues

vont être créées depuis et sur le fonds de la société requérante.

' La construction déjà édifiée, dont les travaux sont terminés à la date d’audience d’incident, crée un trouble manifestement illicite, et que l’ouverture de toute activité quelle qu’elle soit (restaurant, occupation par des associations) y est projetée, et que le dommage correspondant à cette ouverture est imminent.

' Ne pas interdire l’ouverture du restaurant ou bien l’occupation par les associations sanaryennes, alors même qu’il est établi que la servitude d’interdiction de surélever a été violée par la construction de 1995, serait conforter la commune de [Localité 9] dans la violation du droit réel d’interdiction de surélever bénéficiant aux demandeurs.

' La commune de [Localité 9] a interjeté appel du jugement du tribunal administratif et n’a donc pas renoncé à son projet de restaurant

' A défaut d’interdiction de toute activité dans le bâtiment litigieux, dont l’occupation par des associations projetée par la commune, il ne fait aucun doute que la commune de [Localité 9] mettra à exécution sa délibération du 8 février 2023 de mise à disposition des locaux aux associations sanaryennes

Vu les conclusions notifiées le 3 mai 2024 par la commune de [Localité 9] qui demande à la cour de :

Vu l’article 835, alinéa 1er du Code de procédure civile,

Vu la délibération du 8 février 2023,

CONFIRMER l’ordonnance du juge de la mise en état du tribunal judiciaire de Toulon du 15 mars 2024,

REJETER les demandes de la SCI FONCIERE DU VALOIS,

Vu les articles 696 et 700 du Code de procédure civile,

CONDAMNER la SCI FONCIERE DU VALOIS à la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile et aux entiers dépens conformément à l’article 696 du Code de procédure civile.

La commune fait valoir :

Sur la recevabilité de l’exception d’incompétence :

' Elle n’a pas conclu devant le tribunal avant de soulever devant le juge de la mise en état l’incompétence du tribunal judiciaire de Toulon par des conclusions reconventionnelles. Elle n’a donc pas présenté de conclusions sur le fond.

' D’autre part, dans ses conclusions sur incident, la commune de [Localité 9] a hiérarchisé ses moyens, de sorte que le moyen tiré de l’incompétence du tribunal a été soulevé in limine litis devant le juge de la mise en état.

' C’est au titre des demandes incidentes adverses que la commune a conclu sur l’exécution provisoire de l’ordonnance du juge de la mise en état à intervenir, après avoir soulevé l’incompétence du tribunal.

' Le juge de la mise en état a justement retenu que « la commune de [Localité 9] n’avait notifié aucunes conclusions au fond, adressées au tribunal, avant de prendre des conclusions sur l’incident soulevé par la partie adverse, et que , dans ces conclusions qui sont adressées au juge de la mise en état, l’exception d’incompétence a bien été évoquée préalablement aux autres moyens de défense sur l’incident. Celle-ci est donc recevable.

Sur l’incompétence du tribunal judiciaire de TOULON :

' Les demandes des époux [J] et de la SCI sont dirigées devant une juridiction incompétente pour en connaître au profit du tribunal administratif de TOULON.

' En droit, l’article L.2111-1 du Code général de la propriété des personnes publiques dispose que, « sous réserve de dispositions législatives spéciales, le domaine public d’une personne publique mentionnée à l’article L. 1 est constitué des biens lui appartenant qui sont soit affectés à l’usage direct du public, soit affectés à un service public pourvu qu’en ce cas ils fassent l’objet d’un aménagement indispensable à l’exécution des missions de ce service public».

' La capitainerie d’un port de plaisance, qui appartient à la commune, spécialement aménagée pour les besoins du port de plaisance dont l’exploitation a été transférée à la commune, en vertu de la loi du 22 juillet 1983, à compter du 1er janvier 1984, appartient au domaine public en ce qu’il en constitue un accessoire indispensable (Conseil d’État, 7 SS, du 13 décembre 2002, 248591, inédit au recueil Lebon ; Cour administrative d’appel de Marseille, 2e chambre, du 28 décembre 1998, 97MA01691, inédit au recueil Lebon).

' La cour de cassation juge que « dans le cas d’une décision administrative portant atteinte à la propriété privée, le juge administratif, compétent pour statuer sur le recours en annulation d’une telle décision et, le cas échéant, pour adresser des injonctions à l’administration, l’est également pour connaître de conclusions tendant à la réparation des conséquences dommageables de cette décision administrative, hormis le cas où elle aurait pour effet l’extinction du droit de propriété » (Cour de cassation, civile, Chambre civile 3, 15 décembre 2016, 15- 20.953, Publié au bulletin) :

' De même, le conseil d’État considère que « Lorsqu’il est saisi d’une demande tendant à ce que soit ordonnée la démolition d’un ouvrage public dont il est allégué qu’il est irrégulièrement implanté par un requérant qui estime subir un préjudice du fait de l’implantation de cet ouvrage et qui en a demandé sans succès la démolition à l’administration, il appartient au juge administratif, juge de plein contentieux, de déterminer, en fonction de la situation de droit et de fait existant à la date à laquelle il statue, si l’ouvrage est irrégulièrement implanté, puis, si tel est le cas, de rechercher, d’abord, si eu égard notamment à la nature de l’irrégularité, une régularisation appropriée est possible, puis, dans la négative, de prendre en considération, d’une part les inconvénients que la présence de l’ouvrage entraîne pour les divers intérêts publics ou privés en présence, notamment, le cas échéant, pour le propriétaire du terrain d’assiette de l’ouvrage, d’autre part, les conséquences de la démolition pour l’intérêt général, et d’apprécier, en rapprochant ces éléments, si la démolition n’entraîne pas une atteinte excessive à l’intérêt général (CE, 29 nov. 2019, n° 410689, au Recueil ; CAA de MARSEILLE, 5ème chambre, 11/04/2022, 20MA03262, Inédit au recueil Lebon).

' En l’espèce, il n’est pas contesté que le bâtiment litigieux était occupé par la capitainerie du port de plaisance communal et qu’il n’a pas fait l’objet d’un déclassement du domaine public.

' D’autre part, les demandeurs sollicitent la démolition et la fermeture de ce bâtiment public ainsi que la condamnation de la commune de [Localité 9] à leur verser des dommages et intérêts du fait de l’implantation de cet ouvrage.

' En conséquence, le tribunal judiciaire de TOULON n’est pas compétent pour statuer sur ces demandes qui portent sur un bâtiment public et sur la réparation de dommages de travaux publics, au profit du tribunal administratif de TOULON.

' Si l’entrée dans le domaine public ne nécessite aucun acte, la sortie du domaine public, en revanche, impose l’adoption d’une décision prononçant le déclassement du bien par la commune.

' Ainsi l’article L2141-1 Code général de la propriété des personnes publiques dispose qu’un bien d’une personne publique mentionnée à l’article L1, qui n’est plus affecté à un service public ou à l’usage direct du public, ne fait plus partie du domaine public à compter de l’intervention de l’acte administratif constatant son déclassement.

' En l’espèce, les bâtiments en cause, qui font partie du domaine public communal, n’ont pas fait l’objet d’une décision expresse de déclassement du domaine public communal (CAA de DOUAI, 1re chambre – formation à 3, 02/06/2016, 14DA00557).

' Le permis de construire, qui a été annulé par la suite, ne constitue pas une décision de déclassement, même s’il portait sur un changement de destination, car seul le conseil municipal est compétent en la matière en vertu de l’article L.2121-29 du code général des collectivités territoriales qui dispose que le conseil municipal règle par ses délibérations les affaires de la commune.

' En tout état de cause, la jurisprudence considère qu’un restaurant fait partie du domaine public communal à défaut de décision de déclassement (CAA de MARSEILLE, 7ème chambre, 09/04/2021, 18MA03151, Inédit au recueil Lebon) :

' La partie adverse soutient que le bien litigieux aurait fait nécessairement partie du domaine privé de l’État suite à la vente du 13 janvier 2016 « soit parce que la parcelle cadastrée AR[Cadastre 2] aurait toujours relevé de la domanialité privée, soit parce qu’elle a été soustraite au domaine public après sa désaffectation et son déclassement ».

' Or, d’une part, il n’est pas démontré que la capitainerie du port aurait antérieurement relevé du domaine privé de l’État ou qu’elle eût été désaffectée puis déclassée avant la vente, bien au contraire car elle a continué à être utilisée en tant que telle pour le service public portuaire de la commune.

' D’autre part, l’article L.3112-1 du code général de la propriété des personnes publiques dispose que « les biens des personnes publiques mentionnées à l’article L. 1, qui relèvent de leur domaine public, peuvent être cédés à l’amiable, sans déclassement préalable, entre ces personnes publiques, lorsqu’ils sont destinés à l’exercice des compétences de la personne publique qui les acquiert et relèveront de son domaine public ».

'La cession de la capitainerie entre l’État et la commune ne présume pas de l’appartenance de ce bien au domaine privé de ces personnes publiques.

' Les mesures conservatoires sollicitées ( interdiction d’ouverture, interdiction d’occupation des lieux) reviennent à contester la délibération du 8 février 2023 qui décide que l’ancienne capitainerie située [Adresse 7] parcelle AR [Cadastre 2] a fait l’objet d’un changement de destination afin de devenir un local d’accueil de diverses associations sanaryennes en lien avec la mer.

' Le tribunal administratif reste donc seul compétent pour statuer sur la légalité de cette décision, à l’exception du tribunal judiciaire de Toulon,

Sur les mesures conservatoires :

' Au soutien de leurs demandes, les appelants exposent que la commune de SANARY-SUR MER a annoncé une ouverture du restaurant projeté à la rentrée 2022, alors que le permis de construire ayant autorisé ce changement de destination a été annulé par le tribunal administratif de TOULON et alors que la construction édifiée viole la servitude d’interdiction de surélever, au bénéfice des requérants, aux termes d’un rapport judiciaire contradictoire.

' Or, à ce jour, le restaurant n’a pas ouvert et la procédure d’appel à candidature pour l’attribution d’une autorisation d’occupation temporaire non constitutive de droit réel pour l’exploitation d’un restaurant de type gastronomique sur le domaine public de la Commune de [Localité 9] n’a pas abouti, de sorte qu’en l’absence d’exploitant désigné et de permis de construire, l’ouverture du restaurant ne peut avoir lieu.

' Il n’existe donc pas de dommage imminent.

' La commune de [Localité 9] a interjeté appel du jugement du tribunal administratif. ' C’est désormais l’occupation par des associations sanaryennes avec la jouissance des lieux, y compris les terrasses, qui y est projetée.

' L’occupation des lieux par des associations locales ne caractérise pas en elle-même un dommage imminent, ce d’autant plus que les terrasses ne concernent pas la partie B du bâtiment dont la démolition de la surélévation est sollicitée sur le fond. La demande n’est donc pas fondée.

' La commune fait valoir l’inopposabilité des clauses conventionnelles de l’acte de cession du 20 février 1899 à la commune de [Localité 9] :

' Les servitudes conventionnelles, c’est-à-dire résultant d’une convention, ne sont opposables au propriétaire du terrain qui doit supporter la servitude que si elle est mentionnée dans l’acte de celui qui aura à la supporter, car il l’a acquis avec la connaissance de la restriction à ses droits. A défaut de cette mention dans son acte, il ne devra supporter la servitude que si l’acte constitutif de la servitude a été publié en tant que tel à la conservation des hypothèques. Un acte de mutation intervenu chez les auteurs du prétendu bénéficiaire de la servitude, même s’il en a mentionné l’existence, ne suffit pas à la rendre opposable à celui à qui on veut l’imposer.

' La commune de [Localité 9] conteste la qualification de servitudes foncières à caractère réel alléguée par la SCI FONCIERE DU VALOIS.

' En l’espèce , aucune des deux clauses visées à l’acte de cession du 20 février 1899 n’impose une servitude sur le fonds de la commune de [Localité 9] pour l’usage et l’utilité du fonds appartenant à la SCI FONCIERE DU VALOIS.

' D’une part, la clause litigieuse sur la hauteur stipule seulement, dans l’acte de cession du 20 février 1899, que « l’État s’engage à ne jamais surélever le magasin à pétrole au-dessus de sa hauteur actuelle ».

' Cet engagement ne limite pas la hauteur des constructions sur le terrain dont la commune de [Localité 9] est aujourd’hui propriétaire au profit du fonds de la SCI FONCIERE DU VALOIS. Il a seulement pour portée que l’État s’est engagé à ne pas surélever le magasin de pétrole au-dessus de sa hauteur. L’acte du 20 février 1899 ne précise pas la hauteur du « magasin à pétroles ».

' De la même manière, l’acte ne stipule aucune servitude de vue sur la mer, que la demanderesse tente de protéger, et, comme conséquence, aucune servitude non altius tollendi. Cette clause, qui ne limite pas la hauteur des constructions sur la parcelle en cause, n’a donc pas pour effet de grever ce terrain d’une servitude de hauteur au profit du terrain de la SCI FONCIERE DU VALOIS.

' En conséquence, le dommage imminent et le trouble manifestement illicite dont se prévaut la SCI FONCIERE DU VALOIS ne sont pas établis.

MOTIVATION :

Sur l’ irrecevabilité de l’exception d’incompétence soulevée par la commune de [Localité 9] :

Aux termes de l’ article 74 du code de procédure civile, les exceptions doivent, à peine d’ irrecevabilité, être soulevées simultanément et avant toute défense au fond ou fin de non- recevoir. Il en est ainsi alors même que les règles invoquées au soutien de l’exception seraient d’ordre public.

Aux termes de l’article 81 alinéa 1er du même code, lorsque le juge estime que l’affaire relève de la compétence d’une juridiction répressive, administrative, arbitrale ou étrangère, il renvoie seulement les parties à mieux se pourvoir.

Les appelants reprennent à hauteur d’appel le moyen tiré de l’irrecevabilité de l’exception d’incompétence au motif qu’elle n’aurait pas été soulevée in limine litis avant toute défense au fond ou fin de non-recevoir, mais simultanément avec un moyen de défense au fond, certes dans les conclusions d’incident, mais ayant trait à la demande au fond des demandeurs de ne pas écarter l’ exécution provisoire de droit de la démolition de la surélévation.

Il n’est pas contesté que la commune de [Localité 9] n’ avait pas notifié de conclusions au fond, en réponse à celles des demandeurs, avant de saisir le juge de la mise en état d’une exception d’incompétence. Toutefois, ses conclusions d’ incident en réponse à celles des demandeurs, contenaient une défense au fond tendant à écarter l’exécution provisoire de droit, s’agissant de la demande de démolition de la surélévation contestée, demandée par les consorts [J] – SCI FONCIERE DU VALOIS dans leurs conclusions au fond.

Toutefois, dans ses premières conclusions d’incident adressées au juge de la mise en état en réponse aux demandes de mesures provisoires des consorts [J] – SCI FONCIERE DU VALOIS, la commune de [Localité 9] a bien évoqué l’ exception d’incompétence préalablement aux autres moyens de défense sur l’ incident et au moyen surabondant tendant à écarter l’exécution provisoire de toute mesure de démolition. Dans le dispositif de ces mêmes conclusions, l’ exception d’incompétence est bien reprise in limine litis.

Dès lors, c’est à juste titre que le juge de la mise en état a écarté le moyen d’ irrecevabilité soulevé par les demandeurs. L’ordonnance frappée d’appel est en conséquence confirmée de ce chef.

Sur la juridiction compétente pour connaître de l’appartenance d’un bien au domaine public :

Aux termes de l’ article 49 du code de procédure civile,

« Toute juridiction saisie d’une demande de sa compétence connaît, même s’ils exigent l’interprétation d’un contrat, de tous les moyens de défense à l’exception de ceux qui soulèvent une question relevant de la compétence exclusive d’une autre juridiction.

Lorsque la solution d’un litige dépend d’une question soulevant une difficulté sérieuse et relevant de la compétence de la juridiction administrative, la juridiction judiciaire initialement saisie la transmet à la juridiction administrative compétente en application du titre Ier du livre III du code de justice administrative. Elle sursoit à statuer jusqu’à la décision sur la question préjudicielle. »

Les propriétés qui relèvent du domaine public des collectivités territoriales, de leurs établissements publics et de leurs groupements étant « inaliénables et imprescriptibles » ainsi qu’il résulte des dispositions de l’article L. 3111-1 du code général de la propriété des personnes publiques, auxquelles renvoient celles de l’article L. 1311-1 du même code, une action en reconnaissance d’une servitude non altius tollendi ou non aedificandi grevant la propriété d’une personne publique, au profit du fonds appartenant à une personne privée, et la demande subséquente de démolition impliquent de trancher au préalable la question de cette appartenance.

Il n’appartient qu’à la juridiction administrative de se prononcer sur l’existence, l’étendue et les limites du domaine public et, en cas de contestation sérieuse à ce sujet, le juge judiciaire doit surseoir à statuer jusqu’à ce que le juge administratif tranche la question préjudicielle de l’appartenance du bien au domaine public ( tribunal des conflits, 28 avril 1980, Résidence des Perriers c/ Centre hospitalier intercommunal de Montfermeil, Rec.)

De même, saisie d’une demande en expulsion dirigée contre un occupant sans titre d’une voie dépendant du domaine public communal, une cour d’appel est tenue de transmettre à la juridiction administrative, par voie préjudicielle, la question de l’appartenance de cette voie au domaine public fluvial ou au domaine public routier, question dont dépend la solution de l’exception d’incompétence soulevée devant elle et qui présente une difficulté sérieuse ( Cassation 1ère Civ., 4 juillet 2019, pourvoi n° 18-21.147, publié ).

Également, méconnaît l’étendue de ses pouvoirs la cour d’appel qui tranche la question de l’appartenance d’un mur et d’une falaise au domaine public maritime alors qu’elle soulevait une difficulté sérieuse (1re Civ., 24 mars 2021, pourvoi n° 20-13.346)

Il a été jugé, le juge administratif pouvant seul apprécier si un bien dont il n’est pas contesté qu’il appartient à une personne publique relève de son domaine public ou de son domaine privé, qu’une question préjudicielle doit lui être posée en cas de difficulté sérieuse sur ce point (Cassation 1ère Civ., 13 décembre 2005, pourvoi n° 04-14.033, Bull. 2005, I, n° 501; 1ère Civ., 28 février 2006, pourvoi n° 04-14.032; 1ère Civ., 23 janvier 2007, pourvoi n° 05-19.449, Bull. 2007, I, n° 39).

A l’inverse, la question préjudicielle ne s’impose pas en l’absence de difficulté sérieuse, soit parce qu’il est évident que le bien en cause est tombé dans le domaine public ou qu’à l’inverse, il est devenu la propriété d’une personne privée.

En effet, si les tribunaux administratifs sont seuls compétents pour connaître des litiges relatifs à l’appartenance de biens au domaine public, il en est autrement, et les tribunaux judiciaires peuvent affirmer la domanialité publique, lorsqu’il n’existe aucune difficulté sérieuse.

En l’espèce et compte tenu des thèses en présence, des moyens et arguments soulevés par les parties, force est de constater que l’appartenance de l’immeuble litigieux au domaine privé ou au domaine public de la commune excède le pouvoir juridictionnel du juge judiciaire, sauf à examiner les moyens soulevés, tirés des règles de la domanialité des personnes publiques, au-delà de ce que permet l’évidence.

Dès lors, il convient de surseoir à statuer sur les demandes des parties et de transmettre au tribunal administratif de Toulon, les questions préjudicielles formulées au dispositif du présent arrêt.

PAR CES MOTIFS,

La cour, statuant par arrêt mis à disposition au greffe, contradictoirement et en dernier ressort,

Déclare recevable l’exception d’incompétence soulevée par la Commune de [Localité 9],

Avant dire droit,

Constate que la solution du litige sur la compétence dépend des questions suivantes :

« Le bâtiment de l’ancienne capitainerie situé [Adresse 7], parcelle AR [Cadastre 2], à [Localité 9] appartenait-il au domaine public de la commune de [Localité 9], à la date de l’introduction de la présente instance, le 10 février 2020, ou à son domaine privé ' »

« Pour le cas où l’immeuble appartenait au domaine privé de la commune, la délibération du conseil municipal du 8 février 2023, sur les tarifs et conditions de mise à disposition des salles municipales, confirmant que « l’ancienne capitainerie,… va prochainement faire l’objet d’un changement de destination afin de devenir un local d’accueil de diverses associations sanaryennes en lien avec la mer » et approuvant les tarifs de mise à disposition des salles communales, a t-elle pour effet de classer le bâtiment de l’ancienne capitainerie dans le domaine public de la commune ' »

Constate que ces questions, au regard des thèses en présence, soulèvent une difficulté sérieuse, de la compétence exclusive de la juridiction administrative,

En conséquence, dit que copie du présent arrêt sera transmise au tribunal administratif de Toulon par les soins du greffe de la cour, cette transmission valant saisine de la juridiction administrative aux fins qu’il soit statué sur les questions préjudicielles posées,

Sursoit à statuer sur les prétentions des parties,

Réserve les dépens et les frais irrépétibles.

LE GREFFIER LE PRESIDENT