COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-5

ARRÊT AU FOND

DU 20 MARS 2025

MM

N° 2025/ 96

N° RG 22/02055 – N° Portalis DBVB-V-B7G-BI3CE

S.C.I. BMRA

C/

[N] [D]

[P] [D]

[X] [H] [D]

Copie exécutoire délivrée le :

à :

M^e Laurent GIMALAC

SCP CHARLES TOLLINCHI – KARINE BUJOLI-TOLLINCHI AVOCATS ASSO CIES

Décision déférée à la Cour :

Jugement du tribunal judiciaire de GRASSE en date du 31 Janvier 2022 enregistré au répertoire général sous le n° 19/03915.

APPELANTE

S.C.I. BMRA, dont le siège social est [Adresse 9], agissant par son représentant légal domicilé en cette qualité audit siège

représentée par M^e Laurent GIMALAC, avocat au barreau de GRASSE, plaidant

INTIMÉS

Monsieur [N] [D]

demeurant [Adresse 3]

représenté par M^e Charles TOLLINCHI de la SCP CHARLES TOLLINCHI – KARINE BUJOLI-TOLLINCHI AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, assisté de M^e Henri ROBERTY, avocat au barreau de GRASSE, plaidant

Madame [P] [D]

demeurant [Adresse 1]

représentée M^e Charles TOLLINCHI de la SCP CHARLES TOLLINCHI – KARINE BUJOLI-TOLLINCHI AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, assistée de M^e Henri ROBERTY, avocat au barreau de GRASSE, plaidant

Monsieur [X] [H] [D]

demeurant [Adresse 4]

représenté par M^e Charles TOLLINCHI de la SCP CHARLES TOLLINCHI – KARINE BUJOLI-TOLLINCHI AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, assisté de M^e Henri ROBERTY, avocat au barreau de GRASSE, plaidant

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804, 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 06 Janvier 2025, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Monsieur Marc MAGNON, Président, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Monsieur Marc MAGNON, Président

Madame Patricia HOARAU, Conseiller

Madame Audrey CARPENTIER, Conseiller

Greffier lors des débats : Madame Danielle PANDOLFI.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 20 Mars 2025.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 20 Mars 2025

Signé par Monsieur Marc MAGNON, Président et Madame Danielle PANDOLFI, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSE DU LITIGE :

M. [N] [D], en qualité d’usufruitier, Mme [P] [D] et M. [X] [D], en qualité de nus-propriétaires, sont propriétaires d’une villa située sur la parcelle cadastrée AW[Cadastre 10] à [Localité 11].

La SCI BMRA est propriétaire de la parcelle AW75 qui est contiguë à celle des consorts [D].

Les deux parcelles font partie du lotissement domaine de Malakoff qui est régi par un cahier des charges en date du 18 décembre 1975, reçu par Maîtres [T] [G] et [Z] [U] notaires associés en résidence à [Localité 13]

Par jugement du 06 mars 2018, du tribunal correctionnel de Grasse, la SCI BMRA a fait l’objet d’une condamnation pour la pose d’une clôture en tôle en contradiction avec un arrêté municipal réglementant les clôtures sur le territoire de la commune.

Estimant que le cahier des charges du lotissement n’avait pas été respecté, M. [N] [D], Mme [P] [D] et M. [X] [D] ont, par acte du 06 août 2019, fait assigner la SCI BMRA devant le tribunal de grande instance de Grasse afin de la voir condamnée au paiement de la somme de 70 000 euros et à démolir les ouvrages contrevenant au cahier de charges et ce, sous astreinte.

Par jugement du 31 janvier 2022, le tribunal judiciaire de Grasse s’est prononcé de la manière suivante :

— Ordonne la démolition du mur de parpaings surmonté de tôles et de la piscine jusqu’à la marge de recul de 5 mètres sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter de la signification du présent jugement,

— Condamne la SCI BMRA à verser à M. [N] [D] usufruitier, Mme [P] [D], nue-propriétaire, M. [X] [H] [D], nu-propriétaire une somme de 12 000 euros à titre de dommages et intérêts,

— Déboute M. [N] [D], usufruitier, Mme [P] [D] nue-propriétaire, M. [X] [H] [D] nu-propriétaire du surplus de leurs demandes,

— Condamne la SCI BMRA à verser à M. [N] [D] usufruitier, Mme [P] [D], nue-propriétaire, M. [X] [H] [D] nu-propriétaire une somme de 3 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— Condamne la SCI BMRA aux entiers dépens de la présente procédure avec distraction au profit de Maître Henri Roberty,

— Ordonne l’exécution provisoire de la présente décision.

Pour statuer en ce sens, le tribunal a considéré que le cahier des charges, quelle que soit sa date, constitue un document contractuel dont les clauses engagent les colotis entre eux, pour toutes les stipulations qui y sont contenues et ce, qu’il ait été approuvé ou non, sans qu’il n’y ait lieu de distinguer selon qu’il s’agit ou non des règles d’urbanisme. Il incombe au plaignant de démontrer la violation du cahier des charges sans qu’il ne soit nécessaire de rapporter la preuve d’un quelconque préjudice.

Par déclaration du 10 février 2022, la SCI BMRA a fait appel du jugement.

Dans ses dernières conclusions, transmises et notifiées par RPVA le 17 décembre 2024, la SCI BMRA demande à la cour de :

Recevoir la SCI BMRA en son appel

Infirmer et annuler le jugement en toutes ses dispositions condamnant les appelants, à démolir leur piscine et leur mur de soutènement, et à acquitter la somme de 12 000 euros au titre des dommages intérêts ainsi que l’article 700 CPC et les dépens de l’instance,

Débouter M. [N] [D], Mme [P] [D] et M. [X] [H] [D] de l’intégralité de leur demande.

A titre reconventionnel,

— Condamner les consorts [D] à la démolition des ouvrages illicites (énoncés aux points 1à 8) sous astreinte de 500 euros par jour de retard,

— Condamner les consorts [D] au paiement de la somme, sauf à parfaire au jour du jugement à intervenir, de 50 000 € à la SCI BMRA en réparation du préjudice,

— Subsidiairement désigner tel expert qui aura pour mission de se rendre sur les lieux afin de vérifier la nature de l’ouvrage (mur de soutènement), son implantation, et le critère inapproprié voire dangereux de sa suppression,

— Condamner solidairement les intimés à verser à la SCI BMRA une somme de 5 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— Les condamner aux entiers dépens qui pourront être recouvrés par M^e Gimalac conformément aux dispositions de l’article 699 du CPC ainsi qu’au remboursement des frais engagés pour faire réaliser les 2 PV de constats d’huissier par Me [J] ainsi que les frais du rapport du géomètre expert.

Elle fait valoir que :

' Il existe un doute sérieux sur le document désigné comme cahier des charges du lotissement qui fait état d’une propriété située [Localité 11], dénommée « Domaine de Malakoff, d’une superficie totale de 3 hectares 49 ares 70 centiares, cadastrée sous diverses parcelles figurant dans les sections B n°[Cadastre 2], B n°[Cadastre 8], B n° [Cadastre 5], B n°[Cadastre 6] et B n°[Cadastre 7], sises au lieu-dit « [Localité 12] » . Ce document précise par ailleurs que la propriété concernée existe et s’étend «  tel qu’il est figuré au plan demeuré ci-joint et annexé après mention » ; aucun plan annexé ou figuré permettant de délimiter précisément la propriété visée par ledit cahier des charges , n’a été retrouvé ou produit ; en conséquence , il est impossible d’établir avec certitude si la parcelle appartenant à la société BMRA relève du périmètre défini par ce document ou s’il concerne un autre ensemble immobilier.

' Cette incertitude est renforcée par le fait que l’ASL dont fait partie la société BMRA porte la dénomination de « Domaine des Lauriers Roses » et non «  Domaine de Malakoff » comme mentionné dans le cahier des charges invoqué.

' La loi pour l’accès au logement et un urbanisme rénové (dite loi ALUR), du 24 mars 2014, a posé le principe de la caducité des règles d’urbanisme propres aux lotissements, à l’expiration d’un délai de dix ans à compter de la délivrance de l’autorisation de lotir.

— Le législateur a visé la caducité des règles contractuelles des cahiers des charges non approuvés qui ont pour objet ou pour effet d’interdire ou de restreindre le droit de construire ou encore d’affecter l’usage ou la destination de l’immeuble, car il considère qu’il s’agit de règles d’urbanisme.

— Le premier juge a ordonné la démolition des ouvrages situés sur le terrain de l’appelante en se fondant uniquement sur le cahier des charges de l’ASL. Or, celui-ci n’a pas été soumis au vote et n’a pas été republié et il ne pouvait donc plus s’appliquer entre le 26 mars 2014 et le 24 novembre 2018 ; seules les règles d’urbanisme de la commune s’appliquaient au moment de la création du mur. De plus, le lotissement n’était même pas encore constitué en ASL, puisque les statuts et la constitution d’un bureau n’ont été approuvés que lors d’une assemblée générale extraordinaire, le 20 novembre 2018. Les dispositions du PLU étant les seules opposables au moment des faits, l’appelante a pu construire une piscine et un mur de soutènement.

— D’ailleurs, l’ASL n’a pas poursuivi sur cette base contractuelle plusieurs propriétaires estimant que la rédaction du cahier des charges ne permettait pas de demander la démolition de leur ouvrage.

— De plus, le document produit , bien qu’intitulé cahier des charges, présente en réalité une nature réglementaire et non contractuelle, comme en attestent ses propres termes en page 4 et l’article 3 qui évoque des servitudes générales d’urbanisme. Dès lors, ses dispositions réglementaires doivent être soumises à la règle de caducité en cas de non approbation par un vote des colotis pour un renouvellement de ce règlement, tous les dix ans.

' Concernant le mur de soutènement, le jugement s’appuie sur l’article 9 intitulé « clôtures », le juge de première instance a fait une interprétation trop extensive de ce texte puisque le mur litigieux n’est pas une clôture. Il s’agit en réalité d’ un mur de soutènement surmonté d’ un pare-vue construit autour de la piscine à l’intérieur de la propriété de la concluante dans sa partie située en limite de celle des consorts [D]. De plus, le muret de clôture sur la limite séparative se trouve à environ 72 cm des panneaux installés sur la propriété de la Société BMRA. L’ensemble des travaux entrepris ont fait l’objet d’une autorisation administrative.

— Le premier juge reconnaît d’ailleurs qu’il existe déjà une clôture sur le terrain et que ce mur ne la remplace pas. Ainsi, le nouvel ouvrage ne constitue pas une enceinte, en limite de propriété, mais un mur de soutènement qui a une tout autre nature et fonction.

— De plus, la destruction de ce mur est une sanction grave et irréversible d’autant plus que cette sanction repose sur une interprétation trop extensive et qu’il existe également d’autres murs de soutènement construits à l’intérieur de la marge de recul ; les assemblées générales ayant toujours écarté cette sanction. Il faut donc en conclure que le cahier des charges ne s’est jamais appliqué à ce type d’ouvrage.

' Concernant la piscine, le premier juge a estimé que son implantation constitue une violation des dispositions de l’article 8 du cahier des charges suivant une interprétation trop extensive.

— Aucune règle régissant la construction des piscines n’a été établie dans le règlement intérieur du lotissement. Cette absence explicite laisse une marge de man’uvre aux résidents pour l’aménagement de leurs propriétés.

— La piscine n’est pas une « construction principale et annexe », elle ne comporte pas de pool house, elle n’est pas assortie de murs et d’un bâtiment, elle reste au ras du sol -Les constructions qui ne portent pas atteinte aux droits des autres habitants du lotissement et qui ne contreviennent pas aux règles d’urbanisme, ce qui est le cas en l’espèce, sont autorisées et font partie des marges de man’uvres dont disposent les propriétaires pour aménager leur fonds.

— La SCI BMRA a dû mettre sa piscine en conformité avec la règle de retrait du PLU et le cahier des charges telle qu’ il a été interprété par le premier juge en raison d’une astreinte prononcée à son encontre ce qui lui cause un préjudice important.

' A aucun moment le cahier des charges de 1975 n’a prévu comme sanction la démolition des ouvrages incriminés ce d’autant qu’ils ont été construits en conformité avec les règles d’urbanisme et bénéficient d’une autorisation administrative. C’est sur la base de l’article 1231-1 du code civil que la démolition a été ordonnée, alors même que cet article ne prévoit pas cette sanction.

— La jurisprudence de la cour de cassation en matière de démolition a évolué . Dans un arrêt du 13 juillet 2022, pourvoi n° 21-16.408, elle a jugé que la démolition des ouvrages ne se justifie pas quant aucun préjudice n’est démontré ou lorsqu’elle présente de graves inconvénients. Cette sanction n’est plus automatique et sa proportionnalité doit être appréciée au regard du préjudice subi.

— Les bénéfices du mur de soutènement ont clairement été établis par le rapport de l’expert Monsieur [W], et sa démolition entraînerait des conséquences disproportionnées. Ce mur a en effet pour fonction de soutenir les terres du fonds de la concluante qui sans cela s’ébouleraient sur la propriété des consorts [D] située en contre-bas .

— Désormais, les colotis qui veulent engager une action à l’encontre d’une construction édifiée en violation du cahier des charges d’ un lotissement doivent démontrer l’existence d’un préjudice allant au-delà d’un simple désagrément. En l’occurrence, il existe de nombreux obstacles, comme l’indique le rapport [S], voire même une impossibilité, comme l’indique le rapport [W].

' S’agissant des demandes reconventionnelles, à ce titre recevables à hauteur d’appel, il est soutenu que les consorts [D] ont a de nombreuses reprises violé les dispositions des articles 4, 8 et 9 du cahier des charges, comme en atteste par exemple le rapport d’expert fourni par l’appelante. Dès lors, la SCI BMRA est bien fondée en ses demandes reconventionnelles conformément aux articles 1240 et suivants du code civil.

Dans leurs dernières conclusions, transmises et notifiées par RPVA le 19 décembre 2024, les consorts [D] demandent à la cour de :

Déclarer irrecevable la SCI BMRA en ses demandes reconventionnelles nouvelles en cause d’appel, heurtant le double degré de juridiction.

Débouter la SCI BMRA de son appel et de toutes ses demandes, fins et conclusions d’appelante.

Confirmer le jugement du tribunal judiciaire de Grasse du 31 janvier 2022 en ce qu’il a :

— Ordonné la démolition du mur de parpaings surmonté de tôles et de la piscine jusqu’à la marge de recul de 5m, sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter de la signification du jugement.

— Condamné la SCI BMRA au paiement de la somme de 3 500 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du CPC pour les frais irrépétibles de première instance et les entiers dépens.

Le réformant pour le surplus et ajoutant.

Recevoir les concluants en leur appel incident et condamner la SCI BMRA à leur verser la somme de 70 000 € à titre de dommages et intérêts.

Condamner la SCI BMRA au paiement de la somme de 15 000 € sur le fondement des dispositions de 1'artie1e 700 du CPC pour les frais irrépétibles d’appel (nécessité de répondre à quatre jeux de conclusions de la SCI BMRA.

Condamner la SCI BMRA, sous astreinte de 500 € par jour de retard à compter de l’arrêt à intervenir, à supprimer la surélévation de 15cm des terres de sa propriété.

La condamner aux entiers dépens dont distraction au profit de Maître Charles Tollinchi, avocat associé aux offres de droit.

Ils font valoir que :

' Concernant les nouvelles demandes formulées par l’appelante, elles sont parfaitement infondées, n’ont pas été formées en première instance et se heurtent au principe du double degré de juridiction. Elles seront déclarées, à ce titre, irrecevables.

' Sur la construction de la piscine et l’autorisation de construire délivrée par la mairie de [Localité 11], il convient de rappeler que les permis de construire et autorisations de construire ne sont délivrés qu’en considération du respect du PLU, et non des règles particulières du lotissement, et sans prendre en considération les droits des tiers.

' Le cahier des charges présente une nature contractuelle qui le rend opposable à tous les acquéreurs successifs des lots situés dans le lotissement. Dès lors, la démolition des ouvrages contrevenant aux règles contractuelles qui régissent les rapports entre colotis peut être accueillie, même s’ils ont été autorisés par un permis de construire, puisque les règles contractuelles du cahier des charges ont une nature civile et non administrative.

— La méconnaissance d’une règle du cahier des charges ne peut être assimilée en conséquence à la méconnaissance des règles d’urbanisme ou des servitudes d’utilité publique, compte tenu de la nature contractuelle de la règle concernée. Il est important de rappeler que la cour de cassation, bien avant ces dispositions de la loi ELAN a confirmé le caractère contractuel des cahiers des charges de lotissements (arrêt du 9 mars 2017 précité, donc antérieur à la loi ELAN du 24 novembre 2018).

— L’appelante, en apposant la mention manuscrite sur sa demande « piscine implantée dans le respect des limites séparatives », a trompé la religion des services de la commune qui ont examiné cette demande au regard des seules règles administratives du PLU mais non des règles contractuelles et civiles du cahier des charges du lotissement. En effet, la piscine aurait dû être implantée à 5m de la limite séparative et non à 3m.

— Les demandes des concluants sont en conséquence parfaitement fondées et le sont d’autant plus qu’il a été à juste titre rappelé par l’assignation qu’un apport de terres a été fait pour la construction de cette piscine, ce qu’a reconnu le gérant de la SCI BMRA ; cet apport augmente considérablement les afflux d’eau dans leur propriété qui est régulièrement inondée, notamment en ce qui concerne leur cave.

— C’est à tort que l’appelante prétend que lors de ses infractions en 2015, le cahier des charges ne s’appliquait plus. En abrogeant les dispositions de la loi ALUR et la caducité en relevant, la loi ELAN a rétabli dans toute leur force et vigueur les cahiers des charges des lotissements

— Cet abus de droit et le mépris des dispositions des règles d’urbanisme et du cahier des charges du lotissement ont été sanctionnés par jugement définitif du tribunal correctionnel de Grasse du 6 mars 2018, se référant aux articles L42l-4, article L424-1 et article R42l-12 du code de l’urbanisme et réprimés par les articles L 480-1 alinéa l, L480-5 et article L481-7 du code de l’urbanisme.

' Concernant la clôture, le tribunal a donné une juste définition d’un mur de clôture et relevé l’infraction commise par la SCI BMRA. Le procès-verbal de constat d’huissier du 16 août 2019, en sa page 11, montre bien que le mur est une clôture qui est constituée d’un mur de parpaings « surélevé de panneaux métalliques opaques ». C’est pour cette raison que des poursuites pénales ont été engagées à l’encontre de la société BMRA et ont donné lieu à un jugement du tribunal correctionnel de Grasse définitif, en date du 6 mars 2018, pour précisément ces tôles noires d’une hauteur de 1,50m sur le mur séparatif des propriétés contiguës et de la voie publique.

— En tout état de cause, elle commettrait un véritable abus de droit au préjudice des concluants, bafouant les règles contractuelles du lotissement dont l’article 8 du cahier des charges indique très clairement, en ce qui concerne l’unité architecturale de l’ensemble immobilier, que sont interdits les murs en parpaings, tôles.

— L’appelante n’hésite pas à prétendre que le mur de soutènement qui a été bâti sur sa propriété a justement pour vocation de retenir ses terres, oubliant en cela qu’elle a surélevé le niveau des terres de sa propriété, comme elle l’a reconnu devant son propre huissier. En conséquence, elle a créé une situation dont elle entend s’exonérer de la responsabilité.

— Il importe peu que le cahier des charges de l975 ait ou non prévu comme sanction la démolition des ouvrages incriminés, dès lors que, ces derniers se trouvant en infraction et causant un préjudice évident aux concluants, la démolition s’impose pour mettre un terme à ces infractions et préjudices.

— Sur les préjudices subis, compte tenu de l’ancienneté des infractions commises depuis plus de 7 années, les requérants sont bien-fondés à demander la réparation de leurs préjudices tant au titre de la perte de valeur de leur propriété qu’ils ont été dans l’impossibilité de vendre pendant ce délai, que des préjudices de jouissance qu’ils ont dû supporter. Par ailleurs, non content des décisions intervenues à son encontre, le gérant de la SCl BMRA a cru devoir se livrer à un véritable harcèlement à l’égard des concluants, ce qui les a conduits à déposer une plainte.

' En réponse aux conclusions adverses, il convient tout d’abord de préciser que deux décisions importantes sont intervenues depuis la déclaration d’appel de la société BMRA : l’ordonnance de référé du 7 juin 2022 déboutant la SCI BMRA de sa demande de suspension de l’exécution provisoire, et la décision du 13 juin 2024 du juge de l’exécution liquidant l’astreinte. Dans les deux cas les juridictions ont parfaitement justifié leur décision et ont, notamment, montré qu’il n’était pas démontré l’existence d’un quelconque risque de conséquences excessives liées à l’exécution de la décision, que le seul avis technique apporté par la SCI pour démontrer l’impossibilité d’exécuter l’obligation de démolition provient d’une entreprise dont l’objectivité peut être mise en question et que le recul de la ligne d’eau est manifestement insuffisant au regard de cette obligation puisque le bassin construit reste implanté dans une zone qui exclut toute construction. Ces travaux témoignent sérieusement de la volonté de contourner l’obligation mais pas de la bonne foi dans l’exécution de la décision de justice.

— Par ailleurs, les intimés démontrent 1'existence d’un préjudice d’environnement du fait des constructions réalisées en violation des règles d’urbanisme et des servitudes d’utilité publique.

— Qu’il s’agisse d’un mur de clôture ou d’un mur de soutènement, selon l’habile distinction que voudrait faire la SCI BMRA de ce mur, il cause un préjudice évident aux concluants et constitue de la part de la SCI BMRA un véritable abus de droit, quel que soit son statut.

— La SCI BMRA n’a cessé de porter délibérément atteinte aux droits des concluants, se livrant à des agressions permanentes à leur encontre, et ce nonobstant le jugement dont elle a relevé appel et encore postérieurement à ce jugement. Ainsi, l’intention de nuire et de porter atteinte aux droits et à la santé des concluants est ainsi surabondamment démontrée.

— Enfin, les concluants n’ont nullement vocation à faire la police du lotissement et à entreprendre des recours contre de prétendus contrevenants qui ne leur causent aucun préjudice, compte tenu de l’absence de proximité et de préjudice direct résultant des infractions évoquées.

L’instruction a été clôturée par ordonnance du 24 décembre 2024.

MOTIVATION :

Sur la recevabilité des demandes reconventionnelles de la société BMRA présentées pour la première fois à hauteur d’appel :

La société appelante demande à titre reconventionnel la condamnation des consorts [D] à démolir les ouvrages illicites contraires aux dispositions du cahier des charges, notamment aux articles 4,8 et 9 du cahier des charges.

Il s’agit des ouvrages suivants :

1°) Un bâtiment en parpaings mesurant 10m30 par 5m60 et recouvert de tuiles , édifié sans permis de construire ni accord de l’ASL, à une distance d’ un mètre de la limite séparative et un mètre cinquante de la voie publique, ce qui du fait de la différence de niveaux des propriétés, laisse à l’appelante une vue sur le toit du bâtiment.

2°) Un mur bahut de 1m60 surmonté d’un grillage de 1m10 en séparation avec la propriété [C] et ce , sur une longueur de 40 mètres, alors que le cahier des charges prévoit un mur bahut de 40 cm maximum et une clôture, l’ensemble ne devant pas dépasser 1m60.

3°) Un cabanon en tôle, avec toiture en tuiles, bâti en appui du mur mitoyen [C].

4°) Une piscine hors sol construite en bordure de la propriété 23 au nom de [R] à une distance d’ 1m50 de la clôture mitoyenne

5°) La privatisation des parties communes face au lot n° 22, par des jardinières et plantations d’arbres et divers végétaux ainsi que la pose de chaînes et grillages sans aucune autorisation et en violation totale de leur destination.

6°) Une arche construite à l’entrée de la propriété [D] sans autorisation et en contradiction avec le cahier des charges.

7°)Les trois quarts de la propriété [D] ont été recouverts de dalles et carrelages, sans permis, ni déclaration à la Mairie ou à l’ASL, en contradiction avec les pourcentages de zone verte, empêchant les eaux pluviales de s’infiltrer.

8°)Le stockage de matériaux de construction et de récupération déposés de façon permanente depuis plus de 10 ans , causant un préjudice d’ agrément et visuel.

Elle demande en outre la condamnation des intimés à 50 000,00 euros de dommages et intérêts pour le préjudice subi du fait de ces ouvrages.

Ces demandes n’ont pas été soumises au tribunal, la société BMRA ayant simplement opposé aux prétentions des demandeurs à l’instance, des défenses au fond.

La fin de non recevoir tirée de la nouveauté de cette demande est opposée par les intimés.

Aux termes de l’article 122 du code de procédure civile, tout moyen qui tend à faire déclarer l’adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d’agir, tel le défaut de qualité, le défaut d’intérêt, la prescription, le délai préfix, la chose jugée, constitue une fin de non-recevoir, étant admis que cette liste n’est pas limitative.

L’article 564 du code de procédure civile énonce qu’à peine d’irrecevabilité relevée d’office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n’est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l’intervention d’un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d’un fait.

Les articles 565 et 566 du même code précisent que les prétentions ne sont pas nouvelles dès lors qu’elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge, même si leur fondement juridique est différent, ou si elles sont l’accessoire, la conséquence ou le complément nécessaire des prétentions soumises au premier juge.

L’article 567 du même code ajoute que les demandes reconventionnelles sont également recevables en appel.

Aux termes de l’article 64 du code de procédure civile, constitue une demande reconventionnelle, la demande par laquelle le défendeur originaire prétend obtenir un avantage autre que le simple rejet de la prétention de son adversaire.

Selon l’article 70 du même code , les demandes reconventionnelles ne sont recevables que si elles se rattachent aux prétentions originaires par un lien suffisant.

En l’espèce, les demandes de démolition présentées pour la première fois devant la cour par la société BMRA ne se rattachent pas, par un lien suffisant, aux prétentions originaires des consorts [D], même si elles sont de même nature et sont fondées, tout comme elles, sur la méconnaissance du cahier des charges du lotissement. Elles sont par conséquent irrecevables.

Sur l’application du cahier des charges du lotissement :

Aux termes de l’ article L442-9 du code de l’urbanisme, ' Les règles d’urbanisme contenues dans les documents du lotissement, notamment le règlement, le cahier des charges s’il a été approuvé ou les clauses de nature réglementaire du cahier des charges s’il n’a pas été approuvé, deviennent caduques au terme de dix années à compter de la délivrance de l’autorisation de lotir si, à cette date, le lotissement est couvert par un plan local d’urbanisme ou un document d’urbanisme en tenant lieu…

Les dispositions du présent article ne remettent pas en cause les droits et obligations régissant les rapports entre colotis définis dans le cahier des charges du lotissement, ni le mode de gestion des parties communes.'

Il est de jurisprudence constante que le cahier des charges d’un lotissement, quelle que soit sa date, approuvé ou non, constitue un document contractuel dont les clauses engagent les colotis entre eux pour toutes les stipulations qui y sont contenues, de sorte que ses règles sont applicables dans les rapports entre colotis indépendamment de l’existence d’un document d’urbanisme ( Chambre civile 3, 14 février 2019, n°18-10601).

Contrairement à ce que soutient la société appelante il n’existe aucune incertitude sur l’application du cahier des charges du 18 décembre 1975 du lotissement « Domaine de Malakoff » nonobstant son rattachement à l’association syndicale ( ASL) libre Domaine des Lauriers Roses créée en 2018 et regroupant tous les colotis, dont l’appelante et les consorts [D], comme l’établit le procès-verbal de l’assemblée générale extraordinaire de 2019, de l’ASL Domaine des Lauriers Roses, à laquelle étaient présentes ou représentées les parties à la présente instance. Lors de cette assemblée générale, a d’ailleurs été évoquée la modification sur trois ans du cahier des charges du lotissement datant du 18 décembre 1975. Un projet non approuvé est d’ailleurs produit par la partie appelante, ce qui confirme, à défaut de soutenir le contraire, que le cahier des charges de 1975 n’a pas été modifié et est toujours applicable.

Selon l’article 8 du cahier des charges de 1975,

'-toutes les constructions principales et annexes doivent respecter une marge d’ isolement de 5m ( minimum) par rapport aux limites séparatives-dito le long des voies de circulation.

— sont interdites les constructions en matériaux légers.'

L’article 9, consacré aux clôtures, ajoute qu’ en vue ' d’alléger, l’aspect des limites séparatives, le type de clôture qui devra être adopté pour l’ensemble des lots est celui constitué par un grillage reposant sur un mur bahut de 40 cm, le long des voies, et par un grillage uniquement pour les limites séparatives .

L’ensemble de la clôture ne devra pas excéder 1,60 m de hauteur.

Les clôtures en éléments de béton moulé, en planches, tôles, sont interdites…'

Sur la destruction de la piscine jusqu’à la marge de recul de 5 mètres, par rapport à la limite séparative du fonds des consorts [D].

Il ressort du plan annexé à la demande d’autorisation de construire de la SCI BMRA que la piscine a été implantée à une distance de 3 mètres de la limite séparative. Cette distance méconnaît l’article 8 du cahier des charges. Selon la mesure réalisée par Maître [J], commissaire de justice, le 24 février 2022, à la demande de la SCI BMRA, cette distance serait de 4m11 mais jusqu’au bord intérieur de la margelle du bassin, alors que la distance doit être mesurée à partir du bord extérieur de la margelle qui marque la limite de la construction que constitue la piscine. Il s’ensuit que la distance est inférieure à 4 mètres en déduisant la largeur de la margelle.

Cette piscine constitue une construction annexe au bâtiment d’habitation. En effet, il a été jugé que «  sous réserve de dispositions contraires du document d’urbanisme applicable, une piscine découverte peut être regardée, eu égard à sa destination, comme une extension d’une construction d’habitation existante si elle est située à proximité immédiate de celle-ci et forme avec elle un même ensemble architectural ».

( Conseil d’État CE, 15 avril 2016, n°389045)

En l’espèce, la piscine se situe à proximité immédiate de l’ habitation existante de l’appelante et forme avec elle un même ensemble architectural, de par les plages et aménagements ornementaux qui les relient. Il n’est justifié, par ailleurs, d’aucun document d’urbanisme qui en disposerait autrement. Au demeurant, les clauses contractuelles du cahier des charges prévalent sur les documents d’urbanisme, dans les rapports entre colotis, et peuvent édicter des règles plus restrictives.

La piscine est donc bien une construction annexe soumise à la marge de retrait de 5 mètres, au sens de l’article 8 du cahier des charges du lotissement, marge qu’elle ne respecte pas.

Il est admis que la mesure de démolition, mesure d’exécution en nature de l’obligation méconnue, ne doit pas présenter un caractère manifestement disproportionné par rapport à l’ intérêt en jeu.

En l’espèce, la société appelante ne justifie pas du coût de démolition et de reconstruction du bassin de piscine , équipement d’agrément dont la démolition ne porte pas atteinte au droit au respect du domicile et de la vie privée et familiale consacré par l’article 8 de la convention européenne des droits de l’Homme. Le bassin peut être décalé ou réduit dans ses dimensions, alors que les consorts [D] subissent un préjudice de jouissance du fait de sa trop grande proximité et peuvent revendiquer une atteinte aux règles communes qui fondent l’harmonie du lotissement, chaque transgression contribuant à priver d’effet le cahier des charges.

La mesure de démolition est en conséquence confirmée selon les modalités fixées par le tribunal, l’astreinte étant maintenue en son principe et son montant.

La clôture de panneaux métalliques et le mur qui la supporte.

Il ressort des procès verbaux de constat d’huissier produits par l’appelante que le mur en parpaings contient le terrain de la société BMRA, dont le sommet se trouve au niveau de l’arase du mur en question. Supprimer ce mur reviendrait à laisser les terres du fonds de la société BMRA, qui se situe en contre-haut du fonds des intimés, non contenues sur la limite séparative, ce qui est de nature à provoquer des éboulements sur la propriété des consorts [D], au fil du temps , sous l’effet de l’érosion et des intempéries. Il est certain que ce phénomène générerait un nouveau litige .

L’article 9 du cahier des charges ne réglemente que les clôtures séparatives et non les murs de soutènement

Le jugement est en conséquence infirmé en ce qu’il a ordonné la démolition du mur en parpaings.

En revanche, le brise-vue en panneaux métalliques qui se situe au sommet de ce mur court tout le long de la limite séparative et dans sa continuité sur le mur de pierre situé en bordure du chemin de Dandon. Il s’agit donc bien d’un ouvrage assimilable à une clôture destinée à délimiter un espace intérieur et à en condamner l’accès. Cette clôture métallique est non conforme à l’article 9 du cahier des charges et devra être supprimée sauf à la remplacer par un grillage conforme. Le jugement est confirmé en ce qu’il a ordonné la suppression de cette clôture métallique sous astreinte de 100 euros par jour de retard.

Sur l’ appel incident des intimés :

Les consorts [D] sollicitent la suppression de l’exhaussement de 15 cm de terre végétale, admis par la société BMRA. Toutefois, ils n’établissent pas en quoi cet exhaussement serait contraire au cahier des charges du lotissement ou source d’un préjudice pour eux. S’ils évoquent une modification des afflux d’eau sur leur propriété, cause d’inondations dans leur cave, force est de constater qu’ils n’en font pas la démonstration.

Il convient de confirmer le rejet de cette demande.

Ils sollicitent également la réformation du jugement sur leur indemnisation et la condamnation de la société appelante à leur payer la somme de 70 000,00 euros de dommages et intérêts, compte tenu de l’ancienneté des faits, de leur préjudice de jouissance et de la perte de valeur de leur propriété.

La dépréciation de leur bien ne repose sur aucune donnée et le lien supposé avec les ouvrages édifiés par la SCI BMRA n’est pas établi. En revanche, il est manifeste que la hauteur du brise-vue, implanté au sommet du fonds voisin, lui-même déjà situé en surplomb, et son aspect massif n’ ont pu que créer une impression d’enfermement à l’origine d’un trouble de jouissance et d’ un préjudice de vue. Rien ne justifie en revanche de majorer le montant des dommages et intérêts accordés par le tribunal qui a fait une appréciation exacte de ce préjudice.

Le jugement est ainsi confirmé de ce chef.

Sur les demandes annexes :

La SCI BMRA qui succombe sur l’essentiel est condamnée aux dépens de première instance et d’appel, dont distraction au bénéfice de Maître Charles Tollinchi , avocat associé, de ceux des dépens dont il a fait l’avance.

Compte tenu de l’issue du litige, l’équité justifie la confirmation du jugement sur l’application de l’article 700 du code de procédure civile. Il convient d’y ajouter en condamnant la SCI BMRA à payer aux intimés une somme de 6000,00 euros au titre des frais non compris dans les dépens d’appel.

PAR CES MOTIFS :

La cour, statuant par arrêt mis à disposition au greffe, contradictoirement et en dernier ressort,

Déclare irrecevable la SCI BMRA en ses demandes reconventionnelles,

Infirme le jugement uniquement en ce qu’il a ordonné la démolition du mur de parpaing,

Statuant à nouveau de ce chef ,

Déboute les consorts [D] de leur demande de démolition du mur de parpaings qui est un mur de soutènement,

Condamne la SCI BMRA a supprimer la clôture en tôles se trouvant sur le mur de parpaings, et ce sous astreinte de 100 euros par jour de retard passé le délai d’ un mois suivant la signification de l’arrêt,

Confirme le jugement pour le surplus de ses dispositions,

Y ajoutant

Déboute les consorts [N], [P] et [X] [D] de leur appel incident,

Condamne la SCI BMRA aux dépens d’appel dont distraction au bénéfice de Maître Charles Tollinchi , avocat associé, de ceux des dépens dont il a fait l’avance,

Vu l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la SCI BMRA à payer aux consorts [D] une somme de 6000,00 euros au titre des frais non compris dans les dépens d’appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT