COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 3-4

ARRÊT AU FOND

DU 13 MARS 2025

Rôle N° RG 20/11618 – N° Portalis DBVB-V-B7E-BGSAR

S.A.S. LA PAUSE IODEE

C/

S.A.S. LES MANDATAIRES

S.A.S. JOLIETTE BATIMENTS

S.E.L.A.R.L. [K] & ASSOCIES

S.A.S. LES MANDATAIRES

Copie exécutoire délivrée

le : 13 Mars 2025

à :

M^e Florence BLIEK-VEIDIG

M^e Pierre-yves IMPERATORE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Grande Instance de Marseille en date du 02 Novembre 2020 enregistré au répertoire général sous le n° 17/02888.

APPELANTE

S.A.S. LA PAUSE IODEE, prise en la personne de son représentant légal en exercice, demeurant [Adresse 1]

représentée par M^e Florence BLIEK-VEIDIG, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMEES

S.A.S. LES MANDATAIRES prise en la personne de Maître [I] [H], es qualité de liquidataire judiciaire de la SAS LA PAUSE IODEE

, demeurant [Adresse 3]

défaillante

S.A.S. JOLIETTE BATIMENTS

, demeurant [Adresse 4]

représentée par M^e Pierre-yves IMPERATORE de la SELARL LX AIX EN PROVENCE, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE et ayant pour avocat plaidant M^e Alexis LE LIEPVRE de la SCP SCP LACOURTE RAQUIN TATAR, avocat au barreau de PARIS

S.E.L.A.R.L. [K] & ASSOCIES prise en la personne de Maître [I] [K], ès qualités d’administrateur judiciaire de la SAS LA PAUSE IODEE

, demeurant [Adresse 2]

représentée par M^e Florence BLIEK-VEIDIG, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804, 806 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 14 Janvier 2025 en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant :

Madame Anne-Laurence CHALBOS, Président Rapporteur,

et Madame Laetitia VIGNON, conseiller- rapporteur,

chargés du rapport qui en ont rendu compte dans le délibéré de la cour composée de :

Madame Anne-Laurence CHALBOS, Présidente

Madame Laetitia VIGNON, Conseillère

Madame Gaëlle MARTIN, Conseillère

Greffier lors des débats : Monsieur Achille TAMPREAU.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 13 Mars 2025.

ARRÊT

Réputé Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 13 Mars 2025.

Signé par Madame Anne-Laurence CHALBOS, Présidente et Monsieur Achille TAMPREAU, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

*****

EXPOSE DU LITIGE

La SAS Joliette Bâtiments est propriétaire du centre commercial Les Docks situés à [Localité 8].

Le lot n° 85 de ce centre commercial a été conçu pour être un marché comprenant plusieurs stands de restauration.

Par acte sous seing privé du 9 décembre 2015, la société Joliette Bâtiments a donné à bail commercial à messieurs [R] [L] et [F] [N], aux droits desquels se trouve la SAS La Pause Iodée, le stand n° 2 ainsi que la surface de stockage n° 6 situés au sein du marché, lui attribuant une partie de la jouissance du lot n° 85.

Le 25 janvier 2017, la SAS Joliette Bâtiments a fait délivrer à la SAS La Pause Iodée un premier commandement de payer pour un montant de 14.839,07 €.

La preneuse a alors assigné, par acte du 3 mars 2017, la SAS Joliette Bâtiments, en opposition à commandement de payer, devant le tribunal de grande instance de Marseille.

Le 5 octobre 2018, la SAS Joliette Bâtiments a fait signifier à la SAS La Pause Iodée un nouveau commandement de payer pour une somme de 24.031,94 €.

En réponse, cette dernière a fait délivrer une assignation en opposition à commandement de payer.

Les deux instances ont fait l’objet d’une jonction par ordonnance du 20 mai 2019.

Par jugement en date du 2 novembre 2020, le tribunal judiciaire de Marseille a:

— prononcé la nullité du commandement de payer délivré le 25 janvier 2017 par la SAS Joliette Bâtiments à la SAS La Pause Iodée,

— rejeté la demande de la SAS La Pause Iodée tendant à ce que la clause 1.7.1.3 du bail commercial conclu le 9 mars 2015 entre messieurs [R] [L] et [F] [N], aux droits desquels se trouve la SAS La Pause Iodée d’une part, et la SAS Joliette Bâtiments d’autre part, soit déclarée non écrite,

— prononcé la nullité de la clause 1.7.1.3 du bail commercial conclu le 9 mars 2015 entre messieurs [R] [L] et [F] [N], aux droits desquels se trouve la SAS La Pause Iodée d’une part, et la SAS Joliette Bâtiments d’autre part,

— prononcé la nullité du commandement de payer délivré le 5 octobre 2018 par la SAS Joliette Bâtiments à la SAS La Pause Iodée,

— rejeté la demande de constatation de la résiliation du bail commercial formée par la SAS Joliette Bâtiments,

— condamné la SAS La Pause Iodée à verser à la SAS Joliette Bâtiments la somme de 44.075,80 € arrêtée au 8 novembre 2019 avec intérêts au taux légal à compter du 4 mai 2018, date de la formulation de la demande reconventionnelle, au titre de la dette locative,

— rejeté la demande de délais formée par la SAS La Pause Iodée,

— prononcé la résiliation du bail commercial conclu le 9 décembre 2015 entre messieurs [R] [L] et [F] [N], aux droits desquels se trouve la SAS La Pause Iodée d’une part, et la SAS Joliette Bâtiments d’autre part,

— ordonné l’expulsion de la SAS La Pause Iodée et de tous occupants de son chef des locaux sis [Adresse 6], passé un délai de trente jours à compter de la signification de la présente décision, au besoin avec le concours de la force publique,

— condamné la SAS La Pause Iodée à remettre à la SAS Joliette Bâtiments les clés en sa possession sous astreinte de 100 € par jour de retard passé un délai de trente jours à compter de la signification de la présente décision,

— condamné la SAS La Pause Iodée à verser à la SAS Joliette Bâtiments une indemnité d’occupation mensuelle égale au dernier loyer en cours jusqu’à son départ définitif,

— condamné la SAS La Pause Iodée à verser à la SAS Joliette Bâtiments la somme de 3.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— rejeté la demande formée par la SAS La Pause Iodée sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— rejeté toutes autres demandes,

— ordonné l’exécution provisoire du jugement,

— condamné la SAS La Pause Iodée aux dépens.

Pour statuer en ce sens, le tribunal a retenu notamment que:

— sur la clause de répartition des charges ( l’article 1.7.1.3):

* cette clause reprend précisément les dispositions de l’article L 145-40-2 du code de commerce, de sorte qu’il n’y a pas lieu de la déclarer non écrite,

* en revanche, l’article 1.7.1.3 et l’annexe 10 comporte une liste des charges, impôts, taxes et redevances incombant aux locataires sans chiffrer la part incombant à la SAS La Pause Iodée,

* en l’absence de clé de répartition, cet article encourt la nullité au visa de l’article 1129 du code civil, pour absence d’objet

* en l’état de cette nullité, les demandes formées par la SAS Joliette Bâtiments au titre des charges et taxes foncières sont dénuées de tout fondement et le décompte annexé au commandement de payer du 5 octobre 21018 est nécessairement erroné, entachant cet acte de nullité,

— la SAS La Pause Iodée n’est pas fondée en son exception d’inexécution au motif que le bailleur n’assurerait pas la commercialité des lieux, pour justifier l’absence de règlement des loyers et charges alors que cette carence n’est pas démontrée,

— la demande au titre des loyers impayés présentée par la SAS Joliette Bâtiments doit être accueillie à hauteur de 44.075,80 € et compte tenu de l’importance de cette dette locative, il sera fait droit à la demande de résiliation du bail telle que réclamée par la bailleresse ainsi que des demandes subséquentes en expulsion et paiement d’une indemnité d’occupation jusqu’à la restitution effective des locaux.

Le 26 novembre 2020, la SAS La Pause Iodée a interjeté appel de ce jugement.

Le 22 décembre 2020, la SAS Joliette Bâtiments a également formalisé une déclaration d’appel à l’encontre de cette même décision.

Les deux procédures ont fait l’objet d’une jonction par ordonnance du 6 juillet 2021.

Par jugement du 19 novembre 2020, le tribunal de commerce de Marseille a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l’égard de la SAS La Pause Iodée et a nommé la SELARL [K] et associés en qualité d’administrateur judiciaire et la SAS Les Mandataires en qualité de mandataire judiciaire.

Le 18 janvier 2021, la SAS Joliette Bâtiments a procédé à sa déclaration de créance pour un montant arrêté, à la date du jugement d’ouverture, à la somme de 130.579,73 €.

Aux termes de leurs conclusions signifiées par RPVA le 26 février 2021, la société [Adresse 5], à l’enseigne La Pause Iodée et la SELARL [K] & associés, représentée par Me [I] [K], ès qualités d’administrateur judiciaire de la société La Pause Iodée, demandent à la cour de:

Vu les articles L 145-41, L 145-40-2 et L 145-15 du code de commerce,

Vu les articles 1843, 1219, 1129 ancien et 1343-5 du code civil,

— confirmer les dispositions rendu par le tribunal ,judiciaire de Marseille le 2 novembre 2020 en ce qu’il a:

* prononcé la nullité du commandement de payer délivré le 25 janvier 2017,

* prononcé la nullité de la clause des charges contenue dans le bail litigieux,

— infirmer le jugement en ce qu’il a:

* prononcé la résiliation du bail commercial litigieux,

* condamné la société concluante au paiement de la somme de 44.075, 80 € à son bailleur au titre de l’arriéré des loyers et fixé l’indemnité d’occupation mensuelle égale au montant du dernier loyer en cours,

— dire que l’exception d’inexécution est valablement mise en oeuvre par la concluante et entendre suspendre le paiement des loyers,

— condamner la société Joliette Bâtiments à verser la somme de 12.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile aux concluants et la condamner aux entiers dépens, distraits au profit de la SELARL Cabinet [Y], représentée par M^e Michaël [Y] qui y a pourvu.

Par jugement en date du 11 janvier 2024, le tribunal de commerce de Marseille a prononcé la liquidation judiciaire de la société La Pause Iodée et a désigné la SAS Les Mandataires, prise en la personne de Me [I] [H], ès qualités de mandataire judiciaire en charge de la liquidation judiciaire de la SAS La Pause Iodée.

Le 15 février 2024, le liquidateur judiciaire a notifié au bailleur la résiliation du bail sur le fondement de l’article L 641-12 du code de commerce.

Le 14 mars 2024, la SAS Joliette Bâtiment a procédé à une nouvelle déclaration de sa créance pour un montant de 206.822,11 €.

Suivant ses dernières conclusions déposées et notifiées le 6 décembre 2024, la société Joliette Bâtiments demande à la cour de:

Vu les articles L 145-40-2 et R 145-35 du code de commerce,

Vu les articles L 622-21 et suivants du code civil,

Vu anciens articles 1107, 1108 et 1129 du code civil,

Vu les articles 1105, 1163, 1719 et 1728 du code civil,

— confirmer le jugement du tribunal judiciaire de Marseille du 2 novembre 2020 en ce qu’il a:

* rejeté la demande de la SAS La Pause Iodée tendant à ce que la clause 1.7.1.3 du bail commercial conclu le 9 mars 2015 entre messieurs [R] [L] et [F] [N], aux droits desquels se trouve la SAS La Pause Iodée d’une part, et la SAS Joliette Bâtiments d’autre part, soit déclarée non écrite,

* condamné la SAS La Pause Iodée à verser à la SAS Joliette Bâtiments la somme de 44.075,80 € arrêtée au 8 novembre 2019 avec intérêts au taux légal à compter du 4 mai 2018, date de la formulation de la demande reconventionnelle, au titre de la dette locative,

* rejeté la demande de délais formée par la SAS La Pause Iodée,

— prononcé la résiliation du bail commercial conclu le 9 décembre 2015 entre messieurs [R] [L] et [F] [N], aux droits desquels se trouve la SAS La Pause Iodée d’une part, et la SAS Joliette Bâtiments d’autre part,

* ordonné l’expulsion de la SAS La Pause Iodée et de tous occupants de son chef des locaux sis [Adresse 6], passé un délai de trente jours à compter de la signification de la présente décision, au besoin avec le concours de la force publique,

* condamné la SAS La Pause Iodée à remettre à la SAS Joliette Bâtiments les clés en sa possession sous astreinte de 100 € par jour de retard passé un délai de trente jours à compter de la signification de la présente décision,

* condamné la SAS La Pause Iodée à verser à la SAS Joliette Bâtiments une indemnité d’occupation mensuelle égale au dernier loyer en cours jusqu’à son départ définitif,

— infirmer le jugement du tribunal judiciaire de Marseille du 2 novembre 2020 en ce qu’il a:

* prononcé la nullité du commandement de payer délivré le 25 janvier 2017 par la SAS Joliette Bâtiments à la SAS La Pause Iodée,

* prononcé la nullité de clause 1.7.1.3 du bail commercial conclu le 9 mars 2015 entre messieurs [R] [L] et [F] [N], aux droits desquels se trouve la SAS La Pause Iodée d’une part, et la SAS Joliette Bâtiments d’autre part,

* prononcé la nullité du commandement de payer délivré le 5 octobre 2018 par la SAS Joliette Bâtiments à la SAS La Pause Iodée,

* rejeté la demande de constatation de la résiliation du bail commercial formée par la SAS Joliette Bâtiments,

Statuant à nouveau,

— dire et juger que les stipulations du bail commercial conclu le 9 décembre 2015 entre la SAS Joliette Bâtiments d’une part, et messieurs [R] [L] et [F] [N], aux droits desquels se trouve la SAS La Pause Iodée d’autre part, sont parfaitement conformes aux dispositions des articles L 145-40-2 du code de commerce et aux anciens articles 1108 et 1129 du code civil,

— dire et juger que la SAS La Pause Iodée n’est pas fondée à opposer l’exception d’inexécution pour justifier le non paiement de ses loyers, taxes, impôts, charges et dépôt de garantie,

— condamner la SAS La Pause Iodée à payer à la SAS Joliette Bâtiments les sommes de:

* 149.596,62 € au titre des loyers, taxes, impôts, charges et dépôt de garantie,

* 32.225,49 € au titre des pénalités de retard dues en vertu de l’article 2.17 du bail commercial conclu le 9 décembre 2015 entre la SAS Joliette Bâtiments d’une part, et messieurs [R] [L] et [F] [N], aux droits desquels se trouve la SAS La Pause Iodée d’autre part,

* 15.000 € au titre des intérêts de retard dus en vertu de l’article 2.17 du bail commercial conclu le 9 décembre 2015 entre la SAS Joliette Bâtiments d’une part, et messieurs [R] [L] et [F] [N], aux droits desquels se trouve la SAS La Pause Iodée d’autre part,

* 10.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile, outre les dépens dont distraction au profit de M^e Romain Cherfils,

— inscrire au passif de la SAS La Pause Iodée dans le cadre de la procédure de redressement judiciaire ouverte par jugement du tribunal de commerce de Marseille du 19 novembre 2020, la créance d’un montant de 206.822,11 € au profit de la SAS Joliette Bâtiments,

— ordonner la libération par Me [I] [K], ou, à défaut, entre les mains de Me [I] [H], la somme de 11.580,83 € au profit de la SAS Joliette Bâtiments,

En tout état de cause,

— condamner la SAS La Pause Iodée à payer à la SAS Joliette Bâtiments la somme de 10.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile, outre les dépens dont distraction au profit de M^e Romain Cherfils, membre de la SELARL LX Aix-en-Provence, avocat associé aux offres de droit, sommes qui seront également inscrites au passif de la SAS La Pause Iodée.

La SAS Les Mandataires, prise en la personne de Me [I] [H], ès qualités de mandataire judiciaire en charge de la liquidation judiciaire de la SAS La Pause Iodée, n’a pas constitué avocat. Elle a été régulièrement assignée en intervention forcée devant cette cour par acte du 27 juin 2024, remis à personne habilitée.

La procédure a été clôturée par ordonnance en date du 17 décembre 2024.

MOTIFS

Si le jugement du tribunal de commerce de Marseille du 11 janvier 2024 ouvrant la procédure de liquidation judiciaire à l’égard de la SAS La Pause Iodée a mis fin à la mission de la SELARL [K] & associés, représentée par Me [I] [K], la cour reste saisie des conclusions de la SAS La Pause Iodée dont le représentant légal demeure en fonction jusqu’à la clôture de la procédure pour insuffisance d’actif.

Sur la nullité de la clause 1.7.1.3 du bail

L a SAS Joliette Bâtiments fait grief au premier juge d’avoir prononcé la nullité de la clause 1.7.1.3 du bail sur le fondement des anciens articles 1108 et 1129 du code civil pour indétermination de son objet alors que :

— la clause litigieuse est parfaitement valide au regard de l’article L 145-40-2 du code de commerce qui n’exige en aucun cas une proportion chiffrée, indiquant le ratio d’occupation du locataire au regard de l’ensemble immobilier,

— cette clause est également parfaitement valide au regard des dispositions du code civil relatives à l’objet, en ce que

* le droit spécial prévaut toujours sur le droit commun, tel est le cas du droit des baux commerciaux lorsqu’il déroge au droit commun des contrats, de sorte que le tribunal ne pouvait considérer qu’une clause conforme au droit spécial des baux commerciaux peut être invalidée sur le fondement du droit général des contrats,

* cette erreur du tribunal est d’autant plus significative que l’objet des clauses du bail relatives aux charges est parfaitement déterminable.

La SAS La Pause Iodée, pour sa part, sollicite la confirmation du jugement entrepris sur ce point, soutenant que la clause litigieuse encourt la nullité comme ne répondant aux prescriptions de l’article L 145-40-2 du code de commerce en ce qu’elle ne prévoit pas de répartition des charges entre les locataires. Elle estime, en outre, que son consentement a été vicié par l’erreur qui a porté à la fois sur une qualité déterminante et sur l’objet du contrat, dès lors que l’information délivrée au locataire au moment de la conclusion du contrat était incomplète et le montant des charges non déterminable, ce qui est corroboré par la contribution financière réclamée postérieurement au titre des charges.

En vertu de l’article L 145-40-2 du code de commerce applicable aux baux conclus ou renouvelés à compter du 1er juillet 2014, tout contrat de location comporte un inventaire précis et limitatif des catégories de charges, impôts, taxes et redevances liés à ce bail, comportant l’indication de leur répartition entre le bailleur et le locataire. Cet inventaire donne lieu à un état récapitulatif annuel adressé par le bailleur au locataire dans un délai fixé par voie réglementaire. En cours de bail, le bailleur informe le locataire des charges, impôts, taxes et redevances nouveaux.

Lors de la conclusion du contrat de location, puis tous les trois ans, le bailleur communique à chaque locataire :

1° Un état prévisionnel des travaux qu’il envisage de réaliser dans les trois années suivantes, assorti d’un budget prévisionnel ;

2° Un état récapitulatif des travaux qu’il a réalisés dans les trois années précédentes, précisant leur coût.

Dans un ensemble immobilier comportant plusieurs locataires, le contrat de location précise la répartition des charges ou du coût des travaux entre les différents locataires occupant cet ensemble. Cette répartition est fonction de la surface exploitée. Le montant des impôts, taxes et redevances pouvant être imputés au locataire correspond strictement au local occupé par chaque locataire et à la quote-part des parties communes nécessaires à l’exploitation de la chose louée. En cours de bail, le bailleur est tenu d’informer les locataires de tout élément susceptible de modifier la répartition des charges entre locataires.

Un décret en Conseil d’Etat fixe les modalités d’application du présent article. Il précise les charges, les impôts, taxes et redevances qui, en raison de leur nature, ne peuvent être imputés au locataire et les modalités d’information des preneurs.

L’article R 145-35 du même code, pris en application de cet article, dispose que ne peuvent être imputés au locataire :

1° Les dépenses relatives aux grosses réparations mentionnées à l’article 606 du code civil ainsi que, le cas échéant, les honoraires liés à la réalisation de ces travaux ;

2° Les dépenses relatives aux travaux ayant pour objet de remédier à la vétusté ou de mettre en conformité avec la réglementation le bien loué ou l’immeuble dans lequel il se trouve, dès lors qu’ils relèvent des grosses réparations mentionnées à l’alinéa précédent ;

3° Les impôts, notamment la contribution économique territoriale, taxes et redevances dont le redevable légal est le bailleur ou le propriétaire du local ou de l’immeuble ; toutefois, peuvent être imputés au locataire la taxe foncière et les taxes additionnelles à la taxe foncière ainsi que les impôts, taxes et redevances liés à l’usage du local ou de l’immeuble ou à un service dont le locataire bénéficie directement ou indirectement ;

4° Les honoraires du bailleur liés à la gestion des loyers du local ou de l’immeuble faisant l’objet du bail ;

5° Dans un ensemble immobilier, les charges, impôts, taxes, redevances et le coût des travaux relatifs à des locaux vacants ou imputables à d’autres locataires.

La répartition entre les locataires des charges, des impôts, taxes et redevances et du coût des travaux relatifs à l’ensemble immobilier peut être conventionnellement pondérée. Ces pondérations sont portées à la connaissance des locataires.

Ne sont pas comprises dans les dépenses mentionnées aux 1° et 2° celles se rapportant à des travaux d’embellissement dont le montant excède le coût du remplacement à l’identique.

Il résulte de ces dispositions que, dans un ensemble immobilier comportant plusieurs locataires, le contrat doit préciser la répartition des charges ou du coût des travaux entre les différents locataires occupant cet ensemble. Cette répartition est fonction de la surface exploitée, à l’exclusion de tout autre mode de répartition selon l’article L 145-40-2 susvisé.

Le code de commerce n’exige cependant pas qu’une proportion chiffrée, indiquant le ratio d’occupation du locataire au regard de l’ensemble immobilier soit mentionnée dans le bail. En revanche, il faut que le montant des charges, impôts et taxes attribué à un locataire d’un ensemble immobilier repose sur des modalités clairement définies et puisse être dûment justifié a posteriori par le bailleur.

En l’espèce, le contrat de location régularisé entre les parties comporte un chapitre 1-7 intitulé ' charges’ qui prévoit que ' le preneur versera au bailleur sa quote-part des charges communes et privatives, taxes comprises, étant rappelé qu’en fonction de la structure juridique particulière des lots et de l’importance de leurs différentes et nécessaires parties communes ou à usage collectif, le montant des charges et prestations diffère notablement de celui d’un immeuble traditionnel, ce que le preneur reconnaît et accepte (…).'

Cet article distingue:

— les charges communes ( article 1.7.1)

— les charges privatives, qui sont listées à l’article 1.7.2.

S’agissant des charges communes, après avoir rappelé la définition des parties communes en les énumérant ( 1.7.1.1) et la nature des charges communes ( article 1.7.1.2), le mode de répartition des charges communes est énoncé à l’article 1.7.1.3 ainsi libellé:

' Les charges, impôts, taxes et redevances refacturables au preneur en vertu du présent article 1.7.1 et de l’annexe 10 sont répartis entre les différents locataires du marché, de l’ensemble commercial ou de l’ensemble immobilier en fonction de la surface exploitée par chaque locataire.

Le montant des charges, impôts, taxes et redevances imputable au preneur correspond strictement au stand et à la quote-part des parties communes nécessaires à l’exploitation du stand. A cet égard, le preneur reconnaît que, compte tenu de la gestion unifiée du marché et de l’ensemble commercial ainsi que des services communs qui y sont mis en oeuvre et des caractéristiques inhérentes au concept du centre commercial, l’ensemble des parties communes est nécessaire à l’exploitation du stand. A la date des présentes, les charges sont calculées au prorata de la surface du stand par rapport à la surface totale des lots dont le bailleur est propriétaire dans l’ensemble immobilier. En cours de bail, le bailleur informera le preneur de tout élément susceptible de modifier la répartition des charges, impôts, taxes et redevances entre les différents locataires du marché, de l’ensemble commercial ou de l’ensemble immobilier.'

La clause litigieuse répartit les charges entre les différents locataires en fonction de la surface exploitée par chaque locataire, respectant ainsi les prescription de l’article L 145-40-2 du code de commerce.

La SAS Joliette Bâtiments justifie avoir toujours appliqué cette clause en refacturant aux différents locataires, dont la société La Pause Iodée, les charges en fonction:

— d’une part, de la surface exploitée, étant précisé que la bailleresse a mandaté un expert-géomètre pour calculer précisément la surface de chacun des lots ainsi que la surface totale du centre commercial, établissant que s’agissant plus particulièrement de la société La Pause Iodée, les charges qui lui sont réclamées sont fonction de la surface qu’elle exploite,

— d’autre part, des dépenses réellement engagées( reddition des charges 2016 et 2017, tableau comportant la liste des lots, les surfaces conformes au relevé du géomètre ainsi que la base de répartition, relevé général des dépenses ).

En outre, la bailleresse a toujours rappelé aux preneurs, conformément à l’article R 145-37 du code de commerce, que l’ensemble des justificatifs des charges depuis l’ouverture du centre commercial était à leur disposition, sur rendez-vous, la SAS La Pause Iodée n’ayant pourtant jamais formulé une demande de consultation.

En considération de ces éléments, le tribunal ne pouvait pas prononcer la nullité de la clause 1.7.1.3 après avoir reconnu qu’elle respectait les prescriptions d’ordre public de l’article L 145-40-2 du code de commerce mais en retenant l’indétermination de son objet au visa de l’article 1129 ancien du code civil au motif que ladite clause, ainsi que l’annexe 10 qui liste les charges, impôts, taxes et redevances incombant aux locataires, ne chiffrent pas la part de la SAS La Pause Iodée.

Or, pour qu’un contrat soit valable au regard du caractère déterminable de son objet, il faut que cet objet soit déterminable au jour de l’exécution du contrat d’après les indications de ce contrat et qu’un nouvel accord des parties ne soit pas nécessaire afin de ne pas placer une partie sous l’arbitraire de l’autre.

En l’occurrence, lors de la signature du bail litigieux, les parties ont convenu que d’une refacturation des charges au preneur en fonction des dépenses réellement engagées par le bailleur et selon la surface exploitée par chaque locataire de l’ensemble immobilier. En outre, l’annexe 10 du bail comporte une liste limitative des charges, impôts, taxes et redevances qui incombent au locataire.

Il ne peut donc être soutenu que la clause 1.7.1.3 est nulle pour indétermination de son objet puisqu’elle comporte les indications permettant au preneur de connaître les modalités de répartition des charges et que la SAS Joliette Bâtiments était, par la suite, dans l’obligation de justifier du montant des dépenses réellement engagées par elle et de la quote-part incombant à chaque locataire en fonction de la surface exploitée, excluant ainsi tout arbitraire.

Le jugement entrepris en ce qu’il a prononcé la nullité de la clause 1.7.1.3 du contrat pour indétermination de son objet doit en conséquence être infirmé.

La société La Pause Iodée se prévaut par ailleurs de la nullité de ladite clause au motif que son consentement a été vicié par l’erreur en ce que l’information donnée lors de la conclusion du bail

était incomplète et ne reposait sur aucun prévisionnel sérieux.

A la lecture du contrat de bail, le preneur était parfaitement informé des spécificités d’une location d’un local au sein d’un centre commercial, l’article 1.1 mentionnant que ' Le preneur certifie avoir une parfaite connaissance de l’organisation juridique de l’ensemble commercial et accepter toutes les conséquences résultant des particularités d’un ensemble commercial et notamment de l’importance et des caractéristiques de ses parties d’utilité commune, qui entraînent des prestations et charges plus importantes que celles d’un commerce traditionnel indépendant’ .

L’article 1.7 intitulé 'charges’ rappelle à nouveau que 'le preneur versera au bailleur sa quote-part des charges communes et privatives, taxes comprises, étant rappelé qu’en fonction de la structure juridique particulière des lots et de l’importance de leurs différentes et nécessaires parties communes ou à usage collectif, le montant des charges et prestations diffère notablement de celui d’un immeuble traditionnel, ce que le preneur reconnaît et accepte (…).'

Le paragraphe relatif aux charges liste d’ailleurs de façon très précise tant les charges communes que les charges privatives, permettant au preneur, à sa lecture, de se convaincre de l’importance des prestations et des charges résultant de la prise à bail d’un local au sein de ce complexe, ainsi que de leur répartition entre le bailleur et le preneur.

En outre, dans ses écritures, la société preneuse rappelle que le montant prévisionnel des charges locatives annoncé lors de la conclusion du bail en 2015 étant de 400 € HT par mois, estimation qui n’est pas dépourvue de tout caractère sérieux, le justificatif des régularisations de charges 2016 pour la SAS La Pause Iodée faisant apparaître un montant mensuel facturé de 550 € HT.

Celle-ci ne rapporte pas donc la preuve que son consentement a été vicié lors de la signature du bail.

Par voie de conséquence, les deux commandements de payer visant la clause résolutoire délivrés respectivement le 25 janvier 2017 pour 14.839,07 € et le 5 octobre 2018 pour 24.031,94 € sont donc réguliers comme comportant en annexe un décompte détaillé des sommes réclamées au titre des loyers et charges impayés. Par ailleurs, chacun de ces actes reproduit les dispositions de l’article L 145-41 du code de commerce et mentionne la volonté du bailleur de se prévaloir de la clause résolutoire insérée au bail ( article 1.22).

Le jugement sera également infirmé en ce qu’il a prononcé la nullité de ces deux commandements de payer, étant observé qu’en cause d’appel, la SAS Joliette Bâtiments ne demande pas à la cour de constater l’acquisition de la clause résolutoire insérée au bail.

Sur l’exception d’inexécution invoquée par le preneur

La SAS La Pause Iodée soutient être fondée en son exception d’inexécution pour s’exonérer de son obligation au paiement des loyers et charges aux motifs que la société bailleresse a manqué à son obligation de maintien d’un environnement commercial favorable et d’entretien des parties communes.

Il convient de rappeler que pour prétendre à une suspension du paiement des loyers, le preneur doit rapporter la preuve de l’impossibilité absolue d’exploiter le fonds de commerce dans les lieux loués en raison des manquements du bailleur à ses obligations de délivrance ou d’entretien.

L’exception d’inexécution n’est ainsi admise que lorsqu’il existe une impossibilité totale d’utiliser les locaux loués au regard de l’activité prévue au bail.

En vertu de l’article 1719 du code civil, le bailleur est obligé, par la nature du contrat, et sans qu’il soit besoin d’aucune stipulation particulière :

1° De délivrer au preneur la chose louée et, s’il s’agit de son habitation principale, un logement décent. Lorsque des locaux loués à usage d’habitation sont impropres à cet usage, le bailleur ne peut se prévaloir de la nullité du bail ou de sa résiliation pour demander l’expulsion de l’occupant;

2° D’entretenir cette chose en état de servir à l’usage pour lequel elle a été louée ;

3° D’en faire jouir paisiblement le preneur pendant la durée du bail (…).

L’article 1719 3° impose au bailleur d’un local commercial dans une galerie marchande ou un centre commercial, l’obligation de garantir au preneur la jouissance paisible des lieux loués, mais non celle, dans le silence du bail, d’assurer l’activité du site et le maintien de l’environnement commercial.

Ainsi, en l’absence de stipulations contractuelles contraires, le bailleur d’un local situé dans un centre commercial n’a pas d’autres obligations que celles édictées par le code civil.

En l’espèce, l’article 1.16 du bail litigieux ' Animation et publicité du centre commercial’ énonce que ' Le bailleur assure ou fait assurer la promotion du centre commercial (…) En tout état de cause, le bailleur ne supportera aucun engagement vis-à-vis du preneur au titre de la publicité du marché et de l’ensemble commercial et ne pourra voir sa responsabilité engagée en l’absence d’incidence de la politique de promotion de l’ensemble commercial sur l’activité du preneur. Plus généralement, le bailleur ne consent aucune garantie quant à l’attractivité commerciale du marché et de l’ensemble commercial.'

Il s’ensuit que le bailleur ne consent aucune garantie quant à l’attractivité commerciale du centre commercial et du local loué, de sorte que la preneuse est, de fait, mal fondée à invoquer une exception d’inexécution à ce titre.

De surcroît, la société Joliette bâtiments justifie avoir rempli ses obligations contractuelles en matière d’animation et publicité en mandatant la société Constructa, qui assure la promotion du centre commercial auprès des médias locaux et nationaux ainsi qu’il ressort des recueils annuels de retombées médiatiques versés aux débats, édite une newsletter mensuelle, organise régulièrement des animations et événements tels que pop-up stores, expositions, mentionnés sur le site internet des Docks de [Localité 7].

S’il ressort des différents articles de presse dont il est fait état que le centre commercial des docks n’a manifestement pas connu le succès commercial escompté, que plusieurs enseignes ont fait l’objet de procédures collectives et qu’un nombre important de cellules sont inoccupées, il n’est pas démontré par la société La Pause Iodée que cette situation serait imputable à un manquement du bailleur à ses obligations nées du bail.

Le défaut d’entretien des parties communes n’est pas davantage démontré par la preneuse, la bailleresse établissant, de son côté, des dépenses exposées à ce titre et plus particulièrement:

— les contrôles réglementaires et réguliers effectués par le Bureau Veritas,

— l’entretien des espaces verts,

— l’entretien des différents équipements du centre commercial,

— les nettoyages quotidiens pour une hygiène optimale,

— la sécurité du centre.

En considération de ces éléments, la société La Pause Iodée ne peut qu’être déboutée de sa demande au titre de l’exception d’inexécution lui permettant de suspendre son obligation au paiement des loyers et des charges.

Sur la résiliation du bail et la fixation au passif de la procédure collective de la SAS La Pause Iodée de la créance de la bailleresse au titre des impayés de loyers, taxes, charges et pénalités

Sur la résiliation du bail et l’expulsion de la preneuse

Le premier juge a prononcé la résiliation judiciaire du bail aux torts de la preneuse compte tenu de son manquement à l’obligation de régler les loyers et a ordonné son expulsion.

Postérieurement, par jugement du 19 novembre 2020, la SAS La Pause Iodée a fait l’objet de l’ouverture d’une procédure de redressement en judiciaire.

En vertu de l’article L 622-21 du code de commerce, le jugement d’ouverture interrompt ou interdit toute action en justice de la part de tous les créanciers dont la créance n’est pas mentionnée au I de l’article L. 622-17 et tendant :

1) à la condamnation du débiteur au paiement d’une somme d’argent ;

2) à la résolution d’un contrat pour défaut de paiement d’une somme d’argent.

La règle de l’arrêt des poursuites individuelles posée par cet article entraîne la paralysie de la demande de résiliation du bail pour non paiement des loyers et charges antérieurs au jugement d’ouverture du 19 novembre 2020.

En outre, il n’est pas contesté qu’en application de l’article L 622-13 du même code, Me [K], ès qualités d’administrateur judiciaire de la SAS La Pause Iodée s’est prononcé sur la poursuite du contrat de bail en cours consenti par la SAS Joliette Bâtiments.

Toutefois, en application de l’article L 641-12 1° du code de commerce, la résiliation du bail des immeubles utilisés pour l’activité de l’entreprise intervient au jour où le bailleur est informé de la décision du liquidateur de ne pas continuer le bail.

En l’espèce, par lettre recommandée en date du 15 février 2024 ayant pour objet ' résiliation du bail commercial- liquidation judiciaire article L 641-12 code de commerce’ , Me [I] [H], ès qualités de liquidateur judiciaire de la SAS La Pause Iodée, a informé la bailleresse qu’il n’entendait pas poursuivre le bail commercial litigieux.

Ledit bail a donc été résilié au 15 février 2024.

Sur la fixation de la créance de la société Joliette Bâtiments

La société Joliette Bâtiments sollicite la fixation de sa créance au passif de la procédure collective de la société La Pause Iodée.

Il n’est pas contesté que la bailleresse a effectué une première déclaration de créance le 18 janvier 2021 suite à l’ouverture de la procédure de redressement judiciaire à l’égard de la société La Pause Iodée.

Il résulte par ailleurs des différents courriers échangés entre la SELARL [K] & associés, désignée en qualité d’ administrateur judiciaire du preneur suite à l’ouverture de cette procédure collective que Me [I] [K] a informé le bailleur qu’il réglait les loyers courants mais qu’il séquestrait, le temps de son mandat, le montant des charge entre ses mains.

Par jugement du 16 décembre 2021, le tribunal de commerce de Marseille a adopté le plan de redressement de la SAS La Pause Iodée. Le mandat de Me [K], ès qualités d’administrateur, a donc pris fin à cette date et ce dernier a adressé un courrier le 12 janvier 2022 à la société Joliette Bâtiments pour lui préciser que le preneur étant théoriquement redevenu in bonis, il ne solliciterait plus de ce dernier le séquestre des charges entre ses mains et qu’il détenait sous séquestre, à cette date, la somme de 11.580,83 € au titre du paiement des charges sous son mandat.

La société Joliette Bâtiments a effectué une seconde déclaration de créance , par lettre recommandée en date du 15 mars 2024, suite au jugement du tribunal de commerce de Marseille du 11 février 2024 prononçant la liquidation judiciaire de la société locataire (pièce 43).

Il ressort de ce document ainsi que des différents extraits de compte dont le dernier arrêté au 4 mars 2024, étant précisé que la SAS La Pause Iodée n’apporte aucune contestation ni sur les pièces produites, ni sur le quantum réclamé, que la créance de la société bailleresse doit être fixée comme suit, au 4 mars 2024:

—  89.080,96 € au titre des loyers impayés,

—  56.003,86 € au titre des charges impayées correspondant au total des charges ( 67.534,69 € ) sous déduction de la somme de 11.580, 83 € par le preneur mais séquestrée entre les mains de Me [K],

—  4.511,80 € au titre de l’arriéré du dépôt de garantie,

—  32.225,49 € au titre des pénalités dues en vertu de l’article 2.17 du bail qui stipule que le montant des sommes dues ( loyers, accessoires, dépôt de garantie…) ' sera majoré de plein droit de 20% à titre forfaitaire et irrévocable un mois après une mise en demeure adressée par lettre recommandée avec avis de réception restée infructueuse.'

La société Joliette Bâtiments sollicite l’inscription au passif de la SAS La Pause Iodée d’une somme de 15.000 € au titre des intérêts de retard. Or, conformément à l’article L 622-28 du code de commerce, le jugement d’ouverture arrête le cours des intérêts légaux et conventionnels, ainsi que tous intérêts de retard et majorations. Par voie de conséquence, elle sera déboutée de ce chef de demande.

De même, elle sollicite la fixation d’une somme de 10.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile, alors que le jugement entrepris lui a alloué une indemnité de 3.000 € à ce titre, montant qu’il convient de retenir.

La créance de la SAS Joliette Bâtiments au passif de la procédure collective doit donc être fixée à la somme totale de 184.822,11 € ( 89.080,96+56.003,86+4.511,80+32.225,49+3.000).

Il convient également d’ordonner la libération par Me [I] [K] de la somme de 11.530,83 € séquestrée entre ses mains au profit de la SAS Joliette Bâtiments.

L’équité et la situation économique commandent de ne pas faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Vu l’article 696 du code de procédure civile;

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement, par mise à disposition au greffe et par arrêt réputé contradictoire,

Infirme le jugement du tribunal judiciaire de Marseille en toutes ses dispositions,

Et statuant à nouveau,

Dit n’y avoir lieu à prononcer la nullité de la clause 1.7.1.3 du bail commercial conclu le 9 mars 2015 entre messieurs [R] [L] et [F] [N], aux droits desquels se trouve la SAS La Pause Iodée d’une part, et la SAS Joliette Bâtiments d’autre part,

Déboute la SAS La Pause Iodée de sa demande de nullité des deux commandements de payer signifiés les 25 janvier 2017 et 5 octobre 2018,

Dit que la SAS La Pause Iodée est mal fondée en son exception d’inexécution,

Constate la résiliation du bail commercial conclu le 9 mars 2015 entre messieurs [R] [L] et [F] [N], aux droits desquels se trouve la SAS La Pause Iodée d’une part, et la SAS Joliette Bâtiments d’autre part, au 15 février 2024,

En tant que de besoin, ordonne l’expulsion de la SAS La Pause Iodée ainsi que celle de tous occupants de son chef, avec le concours de la force publique si nécessaire,

Fixe la créance de la SAS Joliette Bâtiments au passif de la liquidation judiciaire de la SAS La Pause Iodée à la somme total de 184.822,11 € arrêtée au 4 mars 2024 et se décomposant comme suit:

—  89.080,96 € au titre des loyers impayés,

—  56.003,86 € au titre des charges impayées,

—  4.511,80 € au titre de l’arriéré du dépôt de garantie,

—  32.225,49 € au titre des pénalités dues en vertu de l’article 2.17 du bail,

—  3.000 € au titre des frais irrépétibles de première instance,

Ordonne la libération par Me [I] [K] de la somme de 11.530,83 € séquestrée entre ses mains au profit de la SAS Joliette Bâtiments,

Dit n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Laisse les dépens de la présente procédure à la charge de la SAS Les Mandataires, mandataire à la liquidation judiciaire de la SAS La Pause Iodée, et de la SAS La Pause Iodée.

Le Greffier, La Présidente,