COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-8b

ARRÊT AU FOND

DU 06 JUIN 2025

N°2025/242

Rôle N° RG 23/06870 – N° Portalis DBVB-V-B7H-BLKBI

Me [BD] [ZP] – Mandataire de S.A.S. [31] (PAS)

S.A.S. [31] (PAS)

C/

URSSAF [Localité 33]

[TI] [C]

[KV] [DW]

[ZB] [OW]

[FR] [PZ]

[HI] [SR]

[W] [L]

[MM] [L]

[JO] [I]

[B] [NP]

[JS] [D]

[TI] [C]

[KG] [GU]

[VA] [U]

[RN] [V]

[PK] [R]

[TX] [T]

[SC] [E]

[HX] [H]

[F] [S]

[J] [AG]

[BB] [Y]

[N] [O]

[LY] [GF]

[BP] [TF]

[CE] [EK]

[K] [OH]

[X] [VO]

Copie exécutoire délivrée

le 06 Juin 2025:

à :

M^e Serge PICHARD, avocat au barreau de TOULON

URSSAF [Localité 33]

Me [TI] PLANTARD,

avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Pole social du TJ de TOULON en date du 26 Avril 2023,enregistré au répertoire général sous le n° 19/02072.

APPELANTE

S.A.S. [31] (PAS),

représentée par Me [ZP] [BD]

(SCP [23], devenu en cours de procédure la SELARL [30])

représentée par son liquidateur judiciaire:

Mandataire liquidateur judiciaire de

S.A.S. [31] (PAS),

demeurant [Adresse 17]

non comparant

S.A.S. [31] (PAS), demeurant [Adresse 19]

représentée par M^e Serge PICHARD, avocat au barreau de TOULON

INTIMES

Organisme URSSAF [Localité 33], demeurant [Adresse 39]

représenté par Mme [A] [P] en vertu d’un pouvoir spécial

PARTIES INTERVENANTES

Monsieur [TI] [C] (appelé en intervention forcée par acte de commissaire de justice du 21/02/2025 – PV 659), demeurant [Adresse 18]

représenté par M^e Maxime PLANTARD de la SCP DAYDE – PLANTARD – ROCHAS & VIRY, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE substitué par M^e Christophe COUTURIER, avocat au barreau D’AIX-EN-PROVENCE

Monsieur [KV] [DW] (appelé en intervention forcée par acte de commissaire de justice du 21/02/2025 – PV 659), demeurant [Adresse 35]

non comparant

Monsieur [ZB] [OW] (appelé en intervention forcée par acte de commissaire de justice du 18/02/2025 remis à étude), demeurant [Adresse 16]

non comparant

Monsieur [FR] [PZ] (appelé en intervention forcée par acte de commissaire de justice du 21/02/2025 – PV 659), demeurant [Adresse 38]

non comparant

Monsieur [HI] [SR] (appelé en intervention forcée par acte de commissaire de justice du 21/02/2025 – PV 659), demeurant [Adresse 37]

non comparant

Monsieur [W] [L] (appelé en intervention forcée par acte de commissaire de justice du 18/02/2025 remis à étude), demeurant [Adresse 4]

non comparant

Monsieur [MM] [L] (appelé en intervention forcée par acte de commissaire de justice du 25/02/2025 – PV 659), demeurant [Adresse 22]

non comparant

Monsieur [JO] [I] (appelé en intervention forcée par acte de commissaire de justice du 21/02/2025 remis à personne), demeurant [Adresse 9]

non comparant

Madame [B] [NP] (appelée en intervention forcée par acte de commissaire de justice du 20/02/2025 – PV 659), demeurant [Adresse 1]

non comparante

Monsieur [JS] [D] (appelé en intervention forcée par acte de commissaire de justice du 24/02/2025 – PV 659), demeurant [Adresse 29]

non comparant

Monsieur [TI] [C] (appelé en intervention forcée par acte de commissaire de justice du 13/02/2025 remis à étude), demeurant [Adresse 18]

non comparant

Monsieur [KG] [GU] (appelé en intervention forcée par acte de commissaire de justice du 25/02/2025 remis à étude), demeurant [Adresse 13]

non comparant

Monsieur [VA] [U] (appelé en intervention forcée par acte de commissaire de justice du 18/02/2025 – PV 659), demeurant [Adresse 14]

non comparant

Monsieur [RN] [V] (appelé en intervention forcée par acte de commissaire de justice du 11/02/2025 remis à personne), demeurant [Adresse 10]

comparant en personne

Monsieur [PK] [R] (appelé en intervention forcée par acte de commissaire de justice du 18/02/2025 – PV 659), demeurant [Adresse 28]

non comparant

Monsieur [TX] [T] (appelé en intervention forcée par acte de commissaire de justice du 21/02/2025 remis à personne), demeurant [Adresse 34]

non comparant

Monsieur [SC] [E] (appelé en intervention forcée par acte de commissaire de justice du 18/02/2025 – PV 659), demeurant [Adresse 36]

non comparant

Monsieur [HX] [H] (appelé en intervention forcée par acte de commissaire de justice du /02/2025 remis à étude), demeurant [Adresse 11]

non comparant

Monsieur [F] [S] (appelé en intervention forcée par acte de commissaire de justice du 12/02/2025 remis à domicile), demeurant [Adresse 3]

comparant en personne

Monsieur [J] [AG] (appelé en intervention forcée par acte de commissaire de justice du 18/02/2025 – PV 659), demeurant [Adresse 6]

non comparant

Monsieur [BB] [Y] (appelé en intervention forcée par acte de commissaire de justice du 19/02/2025 – PV 659), demeurant [Adresse 12]

comparant en personne

Monsieur [N] [O] (appelé en intervention forcée par acte de commissaire de justice du 18/02/2025 – PV 659), demeurant [Adresse 5]

non comparant

Monsieur [LY] [GF] (appelé en intervention forcée par acte de commissaire de justice du 12/02/2025 remis à personne), demeurant [Adresse 27]

non comparant

Monsieur [BP] [TF] (appelé en intervention forcée par acte de commissaire de justice du 12/02/2025 – PV 659), demeurant [Adresse 7]

non comparant

Monsieur [CE] [EK] (appelé en intervention forcée par acte de commissaire de justice du 24/02/2025 – PV 659), demeurant [Adresse 8]

non comparant

Monsieur [K] [OH] (appelé en intervention forcée par acte de commissaire de justice du 18/02/2025 remis à personne), demeurant [Adresse 15]

non comparant

Monsieur [X] [VO] (appelé en intervention forcée par acte de commissaire de justice du 25/02/2025 remis à étude), demeurant [Adresse 2]

comparant en personne

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 26 Mars 2025, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Colette DECHAUX, Présidente de chambre, chargé d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

Madame Colette DECHAUX, Présidente de chambre

Madame Sylvie CACHET, Présidente de chambre

Monsieur Benjamin FAURE, Conseiller

Greffier lors des débats : Madame Corinne AUGUSTE.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 06 Juin 2025.

ARRÊT

Réputé contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 06 Juin 2025

Signé par Madame Colette DECHAUX, Présidente de chambre et Madame Corinne AUGUSTE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

*-*-*-*-*

EXPOSÉ DU LITIGE

Par lettre d’observations datée du 31 octobre 2017, faisant référence au "procès-verbal n°51-83-2017 du 30/10/2017 adressé au procureur de la République de [Localité 45]", et aux contrôles effectués par ses agents le 24 mars 2017 au [42] (foire du vin) à [Localité 45] et le 21 septembre 2017 sur le site de l’ancien marché [40] à [Localité 45], l’URSSAF [Localité 33] [l’URSSAF] a notifié à la société [31] [la cotisante] pour son établissement de [Localité 26], un redressement pour:

* 'travail dissimulé avec verbalisation – dissimulation d’emploi salarié: taxation auto-entrepreneurs',

* 'travail dissimulé avec verbalisation – dissimulation d’emploi salarié: taxation forfaitaire [XG] [AE]',

* 'travail dissimulé avec verbalisation – dissimulation d’emploi salarié: taxation forfaitaire [WD]',

* 'annulation des réductions générales des cotisations suite au constat de travail dissimulé',

d’un montant total de 665 087 euros outre une majoration de redressement complémentaire pour infraction de travail dissimulé de 251 513 euros, et ce au titre de la période du 1er janvier 2015 au 30 juin 2017, puis deux mises en demeure datées du 20 juin 2018, l’une d’un montant total 847 950 euros dont 566 319 euros de cotisations, 216 094 euros de majorations de redressement et 65 537 euros de majorations de retard, l’autre d’un montant total de 141 165.09 euros dont 98 775 euros de cotisations, 35 419 euros de majorations de redressement et 7 943 euros de majorations de retard.

Par lettre d’observations également datée du 31 octobre 2017, faisant référence au même "procès-verbal n°51-83-2017 du 30/10/2017 adressé au procureur de la République de [Localité 45]", mais uniquement au contrôle effectué par ses agents le 24 mars 2017 au [42] (foire du vin) à [Localité 45], l’URSSAF [Localité 33] [l’URSSAF] a notifié à la société [31] [la cotisante] pour son établissement de [Localité 45], un redressement pour:

* 'travail dissimulé avec verbalisation – dissimulation d’emploi salarié: taxation auto-entrepreneurs',

* 'annulation des réductions générales des cotisations suite au constat de travail dissimulé',

d’un montant total de 575 655 euros outre une majoration de redressement complémentaire pour infraction de travail dissimulé de 222 126 euros, et ce au titre de la période du 1er janvier 2012 au 18 février 2015, puis une mise en demeure datée du 18 juin 2018, d’un montant total de 931 531 euros dont 575 655 euros de cotisations, 222 126 euros de majorations de redressement et 133 749 euros de majorations de retard.

Par jugement en date du 27 mars 2018, le tribunal de commerce de Toulon a prononcé la liquidation judiciaire de la société [31] et désigné en qualité de liquidateur la Scp [23], prise en la personne de Me [BD] [ZP], devenu en cours de procédure la Selarl [30] [le liquidateur judiciaire].

Après rejet de ses contestations afférentes aux deux lettres d’observations et mises en demeure subséquentes, par deux décisions en date du 31 octobre 2018 de la commission de recours amiable, la cotisante a saisi le 12 avril 2019 le pôle social d’un tribunal de grande instance.

Par jugement en date du 24 février 2021, le tribunal correctionnel de Toulon, a déclaré coupables:

* la société [31], du délit d’exécution de travail dissimulé commis à l’égard de plusieurs personnes ([N] [O], [W] [L], [J] [AG], [LY] [GF], [G] [NB]) sous le faux statut d’auto-entrepreneurs, commis du 29 avril 2014 au 21 septembre 2017 à [Localité 45] et à [Localité 26], et l’a condamnée à la peine de 10 000 euros d’amende,

* M. [M] [WD], du délit d’exécution de travail dissimulé commis à l’égard de plusieurs personnes ([N] [O], [W] [L], [J] [AG], [LY] [GF], [G] [NB]) sous le faux statut d’auto-entrepreneurs, commis du 29 avril 2014 au 21 septembre 2017 à [Localité 45] et à [Localité 26], et l’a condamné à un emprisonnement délictuel de 10 mois totalement assorti du sursis,

* M. [LJ] [XG], des délits d’exécution de travail dissimulé commis à l’égard de plusieurs personnes ([N] [O], [W] [L], [J] [AG] et [LY] [GF]) sous le faux statut d’auto-entrepreneurs commis du 1er janvier 2015 au 31 août 2016 à [Localité 45] et à [Localité 26], et de poursuite d’activité de surveillance, gardiennage transport de fonds, protection des personnes ou des navires malgré retrait ou suspension de l’agrément, commis du 1er janvier 2015 au 31 août 2016 à [Localité 45] et à [Localité 26], et l’a condamné à un emprisonnement délictuel d’un an, cette peine étant totalement assortie du sursis probatoire pendant deux ans,

* M. [ZB] [AE], des délits d’exécution de travail dissimulé commis à l’égard de plusieurs personnes ([N] [O], [W] [L], [J] [AG] et [LY] [GF]) sous le faux statut d’auto-entrepreneurs, commis du 1er janvier 2015 au 31 août 2016 à [Localité 45] et à [Localité 26], et de poursuite d’activité de surveillance, gardiennage transport de fonds, protection des personnes ou des navires malgré retrait ou suspension de l’agrément commis du 1er janvier 2015 au 31 août 2016 à [Localité 45] et à [Localité 26], et l’a condamné à un emprisonnement délictuel d’un an, cette peine étant totalement assortie du sursis probatoire pendant deux ans.

Sur l’action civile, ce jugement a:

* déclaré irrecevable la constitution de partie civile de M. [BD] [ZP],

* déclaré recevables les constitutions de partie civile de M. [W] [L], de l’URSSAF [Localité 33] et de la [25],

* déclaré messieurs [LJ] [XG], [M] [WD] et [ZB] [AE] responsables des préjudices subis par M. [W] [L] et l’URSSAF [Localité 33],

* renvoyé à une audience ultérieure sur intérêts civils M. [W] [L] et l’URSSAF [Localité 33],

* statué sur l’indemnisation du préjudice moral de la [25].

Par jugement en date du 26 avril 2023, le tribunal judiciaire de Toulon, pôle social, après avoir déclaré le recours recevable, a:

* rejeté le moyen tiré de la forclusion de l’article 1844-5 du code civil,

* rejeté la fin de non-recevoir tirée de la prescription des cotisations et contributions sociales,

* débouté la cotisante de l’intégralité de ses prétentions,

* fixé à la somme de 569 405 euros de cotisations et majorations de redressement complémentaire la créance de l’URSSAF au passif de la liquidation judiciaire de la cotisante, pour son établissement de [Localité 45],

* fixé à la somme de 605 276.09 euros de cotisations et majorations de redressement complémentaire la créance de l’URSSAF au passif de la liquidation judiciaire de la cotisante, pour son établissement de [Localité 26],

* débouté la cotisante de sa demande sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

* condamné le liquidateur judiciaire aux dépens,

La cotisante représentée par son mandataire liquidateur en a relevé régulièrement appel dans des conditions de forme et de délai qui ne sont pas contestées.

Par conclusions remises par voie électronique le 17 mars 2025, soutenues oralement à l’audience, auxquelles il est expressément renvoyé pour l’exposé plus ample de ses moyens et arguments, la cotisante représentée par son liquidateur judiciaire, sollicite l’infirmation du jugement et demande à la cour, dans un dispositif mélangeant prétentions et moyens, de:

* annuler les mises en demeure des 26 décembre 2017 (726 236 euros), 16 janvier 2018 (708 640 euros), ainsi que les deux mises en demeure datées du 31 janvier 2018 (de montants respectifs de 931 531 euros et 990 087 euros) (sic),

* annuler la décision de rejet de la commission de recours amiable du 14 février 2018.

A titre infiniment subsidiaire, elle lui demande de limiter la créance de l’URSSAF à la somme de 73 393 euros au titre du redressement pour les sommes versées à messieurs [ZB] [AE] et [LJ] [XG] sur la période de 2015 au 31 août 2016.

A titre très subsidiaire, elle lui demande de:

* annuler les mises en demeure et redressements retenus par l’URSSAF pour la période antérieure au 29 avril 2014,

* limiter les cotisations et majorations dues pour la période 'PAS’ à la seule période du 29 avril 2014 au 21 septembre 2017,

En tout état de cause, elle sollicite la condamnation de l’URSSAF à lui payer la somme de 5 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Par conclusions n°2 récapitulatives réceptionnées par le greffe le 18 mars 2025, soutenues oralement à l’audience, auxquelles il est expressément renvoyé pour l’exposé plus ample de ses moyens et arguments, l’URSSAF sollicite la confirmation du jugement et lui demande de condamner la cotisante au paiement de la somme de 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Par conclusions remises par voie électronique le 19 mars 2025, soutenues oralement à l’audience, auxquelles il est expressément renvoyé pour l’exposé plus ample de ses moyens et arguments, M. [TI] [C] soulève l’irrecevabilité de l’assignation en intervention forcée qui lui a été signifiée le 13 février 2025 à la requête de l’URSSAF et demande à la cour de condamner l’URSSAF au paiement de la somme de 1 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Ont comparu personnellement à l’audience du 26 mars 2015, à laquelle ils ont été régulièrement assignés en intervention forcée par l’URSSAF:

* M. [F] [S], par assignation en date du 12 février 2025,

* M. [X] [VO], par assignation en date du 25 février 2025,

* M. [RN] [V], par assignation en date du 12 février 2025,

* M. [BB] [Y], par assignation en date du 19 février 2025.

L’URSSAF a également fait régulièrement assigner en intervention forcée par actes de commissaire de justice:

* le 18 février 2025, à M. [ZB] [OW], par remise à l’étude,

* le 18 février 2025, M. [W] [L], par remise à l’étude,

* le 25 février 2025, M. [KG] [GU], par remise à l’étude,

* le 19 février 2025, M. [HX] [H], par remise à l’étude,

* le 21 février 2025, M. [JO] [I], par remise à sa personne,

* le 21 février 2025, M. [TX] [T], par remise à sa personne,

* le 12 février 2025, M. [LY] [GF], par remise à sa personne,

* le 18 février 2025, M. [K] [OH], par remise à sa personne,

lesquels n’ont pas comparu, ni été représentés à l’audience.

Ont également été assignés en intervention forcée par actes de commissaire de justice dressés dans la forme de l’article 659 du code de procédure civile, à la requête de l’URSSAF, les personnes suivantes, qui n’ont pas comparu ni été représentées à l’audience du 26 mars 2025:

* le 21 février 2025, M. [KV] [DW],

* le 21 février 2025, Mme [B] [NP],

* le 21 février 2025, M. [JS] [D],

* le 18 février 2025, M. [N] [O],

* le 12 février 2025, M. [BP] [TF].

* le 21 février 2025, M. [FR] [PZ],

* le 21 février 2025, M. [MM] [L],

* le 20 février 2025, M. [HI] [SR],

* le 18 février 2025, M. [VA] [U],

* le 18 février 2025, M. [PK] [R],

* le 18 février 2025, M. [SC] [E],

* le 18 février 2025, M. [J] [AG],

* le 24 février 2025, M. [CE] [EK].

MOTIFS

1-sur la recevabilité de l’assignation en intervention forcée de M. [TI] [C]:

Exposé des moyens des parties:

M. [C] soulève l’irrecevabilité de l’assignation en intervention forcée qui lui a été délivrée à la requête de l’URSSAF en relevant qu’aucune demande n’est formulée à son encontre.

Il argue qu’aucune évolution du litige n’implique, au stade de l’appel, que lui soit délivrée une assignation en intervention forcée en contradiction avec le principe du double degré de juridiction.

L’URSSAF ne répond pas à ce moyen, se contentant d’alléguer qu’afin de respecter les dispositions de l’article 14 du code de procédure civile, elle a fait assigner en intervention forcée les travailleurs visés par les lettres d’observations dont les adresses ont pu être identifiées, tout en soulignant que la société n’a produit aucun document permettant l’identification des autres auto-entrepreneurs malgré les demandes faites par les inspecteurs du recouvrement sur la période du 01/01/2012 au 31/12/2016 et du 01/01/2017 au 30/06/2017, n’ayant permis l’identification que de 28 auto-entrepreneurs, uniquement pour l’année 2016.

Le mandataire liquidateur argue que la règle d’ordre public de l’article 14 du code de procédure civile aurait dû être relevée par les premiers juges et que l’appel tardif de 27 auto-entrepreneurs cause un grief certain, privant tant la société que ces auto-entrepreneurs du double degré de juridiction et souligne que seules 27 personnes dont les noms ont été relevés au titre de l’année 2016 ont été assignées en intervention forcée.

Réponse de la cour:

Aux termes de l’article 14 du code de procédure civile, nulle partie ne peut être jugée sans avoir été entendue ou appelée.

Dans le cadre du présent litige, l’URSSAF poursuit son action en recouvrement à l’encontre de la société, depuis placée en liquidation judiciaire, après avoir procédé à deux contrôles, l’un le 24 mars 2017 au [42] (foire du vin) à [Localité 45], l’autre le 21 septembre 2017 sur le site de l’ancien marché [40] à [Localité 45], et avoir ensuite dressé un procès-verbal daté du 30/10/2017 constatant des délits de travail dissimulé, en retenant que cette société a eu recours à diverses personnes pour des prestations de surveillance et de gardiennage, sans avoir procédé aux déclarations légales obligatoires et avec la particularité que ces personnes étaient censées relever du statut d’auto-entrepreneurs.

Son action en recouvrement repose nécessairement sur la qualification juridique des prestations des personnes concernées et porte par conséquent sur la qualification de travail dissimulé que l’URSSAF lui a donnée, en lien avec une situation de fait, qu’elle a analysée comme les rendant, en réalité, salariés de la société [31], alors que certains étaient auto-entrepreneurs et affiliés au régime social des indépendants.

Il résulte des dispositions des articles 554 et 555 du code de procédure civile que peuvent intervenir en cause d’appel dès lors qu’elles y ont intérêt les personnes qui n’ont été ni parties ni représentées en première instance ou qui y ont figuré en une autre qualité. Ces mêmes personnes peuvent être appelées devant la cour, même aux fins de condamnation, quand l’évolution du litige implique leur mise en cause.

S’il est tout à fait exact qu’il n’y a pas d’évolution du litige, pour autant la mise en cause des personnes dont l’assujettissement et l’affiliation au régime général sont étroitement liées est nécessaire, pour le respect des dispositions d’ordre public posées par l’article 14 du code de procédure civile, en ce que d’une part la poursuite du recouvrement du redressement opéré par l’URSSAF remet en cause la situation de ces personnes, ce qui ne peut être jugé sans qu’elles aient été appelées dans la cause, et que d’autre part leurs assignations en intervention forcée leur permet à la fois d’avoir connaissance du présent litige et des conséquences pouvant en résulter sur leurs droits et, si elles l’estiment nécessaire, de les exercer, la décision rendue leur étant opposable.

Depuis un arrêt de principe de la deuxième chambre civile de la Cour de cassation du 9 mars 2017 (n°16-11.535), de telles mises en cause sont nécessaires au respect des dispositions de l’article 14 du code de procédure civile et en cause d’appel, elles ne peuvent résulter que d’assignations en intervention forcée.

Ainsi, s’il est effectivement très regrettable que les premiers juges aient statué sans que les personnes concernées par les redressements pour travail dissimulé aient été appelées dans la cause, pour autant le grief tiré du non-respect du double degré de juridiction à leur égard, est inopérant à rendre irrecevables les assignations en intervention forcée en cause d’appel qui leur ont été délivrées.

La cour rappelle qu’une assignation en intervention forcée est légitime par le seul fait qu’elle a pour objet de rendre la décision opposable, et qu’il importe donc peu que dans le cadre des assignations délivrées, aucune demande ne soit formée par l’URSSAF à l’encontre des intervenants forcés.

Il s’ensuit que M. [C] est mal fondé en son moyen d’irrecevabilité.

2- sur le fond:

Exposé des moyens des parties:

Le mandataire liquidateur conteste d’une part les montants des redressements notifiés en arguant que le principe est, sauf exceptions légales ou réglementaires, celui du redressement sur une base réelle. Il se prévaut de l’arrêt de la Cour de cassation (2e Civ., 9 janvier 2025, n°22-13.480) pour soutenir qu’il ne peut y être dérogé que dans le cadre limitatif des exceptions prévues par le règlement à savoir d’une part lorsque l’URSSAF et le cotisant se sont accordés sur une vérification par échantillonnage et extrapolation (article R.243-59-2 du code de la sécurité sociale), ce qui n’est pas le cas en l’espèce, ou lorsque la comptabilité de la personne contrôlée ne permet pas d’établir le chiffre exact des rémunérations ou des revenus devant servir de base au calcul des cotisations ou lorsque les documents et justificatifs nécessaires ne sont pas présentés au contrôle (article R.243-59-4 du code de la sécurité sociale).

Il argue que l’URSSAF n’a pas cherché à établir le chiffre exact des rémunérations ou des revenus devant servir de base au calcul des cotisations, que la motivation des premiers juges est imprécise, alors que c’est à partir de deux contrôles en mars et en septembre 2017 que l’URSSAF a cru supposer des liens de subordination entre les auto-entrepreneurs et la société et a ensuite extrapolé sur les exercices 2012, 2013, 2014, 2015 et 2016 en y voyant un travail dissimulé massif et généralisé sur ces périodes, ce qui n’est pas démontré, soulignant qu’aucun des 27 auto-entrepreneurs n’ont été vérifiés ou n’ont été entendus ou contrôlés par l’URSSAF.

Il argue que la charge de la preuve de la généralisation et du caractère massif des prétendus liens de subordination incombe à l’URSSAF et que les seules pièces versées aux débats ne permettent ni de l’établir ni de justifier cette appréciation, alors qu’il n’est pas justifié par les lettres d’observations des investigations poursuivies par les inspecteurs du recouvrement et que les éléments dont il est fait état lors des deux contrôles sont particulièrement imprécis.

Il conteste également le recours à la taxation d’office en arguant que l’URSSAF reconnaît avoir reçu le bilan 2015 et son grand livre globalisé, un brouillard du grand livre général pour l’année 2016, et concernant le premier semestre 2017 le montant des sommes versées au 30/06/2017 aux auto-entrepreneurs, soit 120 000 euros sans qu’elle chiffre son redressement, et relève que le tribunal correctionnel de Toulon a retenu dans son jugement du 24 février 2021 que les demandes de l’URSSAF ne sont pas justifiés par des éléments précis.

Il conteste également l’application faite des dispositions de l’article L.8222-2, 2° du code du travail portant sur le remboursement des aides publiques en arguant qu’il n’est pas démontré que la société comme les auto-entrepreneurs auraient perçu de telles aides pour soutenir que l’URSSAF applique discrétionnairement et de façon disproportionnée la sanction maximale.

Arguant que les opérations de contrôle ont été viciées par la méthode de calcul pratiquée, il soutient que la nullité des actes subséquents est justifiée et que la société doit être déchargée également des majorations réclamées.

Subsidiairement il invoque la forclusion pour soutenir que les cotisations et majorations doivent être limitées à la période du 29 avril 2014 au 21 septembre 2017.

L’URSSAF invoque l’article L.244-11 du code de la sécurité sociale pris dans sa rédaction issue de la loi 2016-1827 du 23 décembre 2016 pour soutenir que la prescription de 5 ans est applicable.

Elle argue qu’il est reproché à la société d’avoir eu recours à la dissimulation d’emploi salarié par le recours à des auto-entrepreneurs avec un lien de subordination caractérisé, qu’il a été constaté qu’elle a tiré profit commercialement du travail des auto-entrepreneurs qu’elle a fait travailler dans un lien de subordination juridique permanent dans les mêmes conditions de travail que ses agents de sécurité salariés, tout en omettant intentionnellement d’effectuer les formalités obligatoires liées à l’emploi de salariés.

Elle conteste que le redressement repose uniquement sur les auditions de trois auto-entrepreneurs arguant que les inspecteurs ont usé de leur droit de communication auprès des organismes bancaires, des donneurs d’ordre et du CAPS et souligne que les anciens dirigeants de la société (messieurs [XG] et [AE]) ont reconnu le recours à la sous-traitance d’auto-entrepreneurs, leur donner des consignes et en contrôler le respect, et sanctionner les manquements par l’arrêt de la relation ou le non-renouvellement du contrat. Elle ajoute qu’en l’absence de production des factures relatives aux 'A/E’ les inspecteurs ont demandé les relevés des prestations 2016 effectuées au sein de la société qui sont des reconstitutions effectuées par le comptable des éléments de paiement des 'A/E'.

Elle argue que le recours à la taxation forfaitaire est justifié pour chiffrer le redressement par les articles R.242-5 et R.243-59-4 du code de la sécurité sociale, précisant qu’à partir des sommes perçues par les 'A/E’ requalifiées en salaires après reconstitution en brut, les inspecteurs du recouvrement ont utilisé pour les années 2012 à 2014 le ratio 'montant versé aux A/E / postes autres charges externes’ déterminé depuis la seule année complète (2015) soit un ratio de 87% et que la comptabilité fragmentaire sur une année (2015), l’absence de comptabilité sur le reste des années visées au contrôle, et que l’absence de facturation complète produite par l’employeur, la présence d’anomalies comptables, ont conduit les inspecteurs du recouvrement à poursuivre leurs investigations par la voie du droit de communication, dans le respect des leurs prérogatives légalement prévues.

Elle soutient que l’absence de production à l’occasion des opérations de contrôle et plus particulièrement avant la fin de la période contradictoire du contrôle des éléments nécessaires aux vérifications prive l’entreprise contrôlée de la possibilité d’apporter ultérieurement des éléments contraires aux constatations de l’inspecteur du recouvrement et souligne que la juridiction pénale a reconnu que les faits constatés par les inspecteurs du recouvrement étaient établis et justifiaient la condamnation pénale de la société et de ses dirigeants.

Elle ajoute avoir déclaré sa créance le 17 avril 2018 pour 946 576.95 euros pour l’établissement de [Localité 45] et à hauteur de 1 201 464 euros pour l’établissement de [Localité 26].

Réponse de la cour:

Par application des dispositions de l’article L.242-1 alinéa 1 du code de la sécurité sociale, dans sa version applicable au présent litige, sont assujetties à cotisations l’ensemble des sommes versées en contrepartie ou à l’occasion du travail, y compris les avantages en nature, ainsi que les sommes perçues directement ou par l’entremise d’un tiers à titre de pourboire.

Il résulte des dispositions de l’article L.311-2 du code de la sécurité sociale que sont obligatoirement affiliées aux assurances sociales du régime général quel que soit leur âge et même si elles sont titulaires d’une pension, toutes les personnes quelle que soit leur nationalité, de l’un ou l’autre sexe, salariées ou travaillant à quelque titre ou en quelque lieu que ce soit, pour un ou plusieurs employeurs et quel que soient le montant et la nature de leur rémunération, la forme, la nature ou la validité de leur contrat.

L’article L.1221-10 du code du travail dispose que l’embauche d’un salarié ne peut intervenir qu’après déclaration nominative accomplie par l’employeur auprès des organismes de protection sociale désignés à cet effet.

Selon l’article L.8221-5 du code du travail, dans sa rédaction issue de la loi n°2011-672 du 16 juin 2011, est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur:

1° soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L.1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche,

2° soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L.3243-2, relatif à la délivrance d’un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie,

3° soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales.

L’article L.8221-6 du code du travail pris dans sa rédaction issue de la loi 2014-626 du 18 juin 2014, dispose que:

I. – Sont présumés ne pas être liés avec le donneur d’ordre par un contrat de travail dans l’exécution de l’activité donnant lieu à immatriculation ou inscription:

1° Les personnes physiques immatriculées au registre du commerce et des sociétés, au répertoire des métiers, au registre des agents commerciaux ou auprès des unions de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d’allocations familiales pour le recouvrement des cotisations d’allocations familiales,

2° Les personnes physiques inscrites au registre des entreprises de transport routier de personnes, qui exercent une activité de transport scolaire prévu par l’article L.213-11 du code de l’éducation ou de transport à la demande conformément à l’article 29 de la loi n°82-1153 du 30 décembre 1982 d’orientation des transports intérieurs ;

3° Les dirigeants des personnes morales immatriculées au registre du commerce et des sociétés et leurs salariés ;

II. – L’existence d’un contrat de travail peut toutefois être établie lorsque les personnes mentionnées au I fournissent directement ou par une personne interposée des prestations à un donneur d’ordre dans des conditions qui les placent dans un lien de subordination juridique permanente à l’égard de celui-ci.

Dans ce cas, la dissimulation d’emploi salarié est établie si le donneur d’ordre s’est soustrait intentionnellement par ce moyen à l’accomplissement des obligations incombant à l’employeur mentionnées à l’article L.8221-5.

Le donneur d’ordre qui a fait l’objet d’une condamnation pénale pour travail dissimulé en application du présent II est tenu au paiement des cotisations et contributions sociales à la charge des employeurs, calculées sur les sommes versées aux personnes mentionnées au I au titre de la période pour laquelle la dissimulation d’emploi salarié a été établie.

En l’espèce, par suite du caractère définitif du jugement du tribunal correctionnel de Toulon du 24 février 2021 et de la condamnation de la société [31] pour le délit de travail dissimulé sur la période du 29 avril 2014 et le 21 septembre 2017, pour avoir employé les salariés [N] [O], [W] [L], [J] [AG], [LY] [GF], [G] [NB] sous le faux statut d’auto-entrepreneurs,

— en se soustrayant intentionnellement à l’obligation d’effectuer une déclaration préalable à l’embauche,

— en se soustrayant intentionnellement à l’obligation de remettre aux salariés des bulletins de paie ou en mentionnant sur le bulletin de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli,

— en se soustrayant intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu de dispositions légales,

avec la circonstance que les faits ont été commis à l’égard de plusieurs personnes, pour son compte et par l’un de ses organes ou dirigeants, en l’espèce [LJ] [XG] et [ZB] [AE], gérants de fait puis [M] [WD], son gérant de droit,

le travail dissimulé fondant le redressement n’est pas discutable.

Pour autant la difficulté tient en l’espèce que l’URSSAF poursuit d’une part le recouvrement de cotisations et contributions sociales en considérant que la société a eu un recours massif au travail dissimulé de personnes dont seules 28 ont été assignées en intervention forcée et d’autre part à la période concernée par les redressements notifiés qui excède celle de la prévention retenue lors de la condamnation pénale.

2.1- sur la lettre d’observations du 31 octobre 2017, établissement de [Localité 26], portant sur la période du 01/01/2015 au 30 juin 2017

2.1.1: sur le chef de redressement n°1: travail dissimulé avec verbalisation – dissimulation d’emploi salarié: taxation forfaitaire auto-entrepreneur, d’un montant total de 491 077 euros (soit 180 169 euros pour 2015, 229 110 euros pour 2016, 81 798 euros pour 2017), outre 196 431 euros de majoration de redressement au taux de 40%):

Ce chef de redressement se réfère d’une part à:

* un contrôle effectué le 24 mars 2017 à 10h45 au [42] (foire du vin):

— au cours duquel il a été constaté 'la présence de 4 agents de sécurité postés devant les 2 entrées du chapiteau pour effectuer le filtrage des exposants’ , 'tous porteurs d’un badge amovible au nom de [31]', et la présence de 'deux autres agents de sécurité incendie aux abords du chapiteau vêtus d’un pull rouge (agents Ssiap)'.

— dans le cadre duquel il est précisé que 'ces personnes ont été entendues', qu’alors que 'rien ne permet de percevoir une différence entre ces six agents, que la prestation sécurité est réalisée par une seule entreprise', les inspecteurs du recouvrement indiquant 'découvrir que deux des agents sont salariés et que quatre sont travailleurs indépendants, auto-entrepreneurs (2 agents de sécurité et 2 agents Ssiap)' et qu’ils leur ont déclaré que 'le matériel utilisé appartient à la société [31]', qu’ils 'ont apposé son logo sur leur uniforme', 'ne peuvent produire leur contrat de mission ou reconnaissent ne pas en avoir signé’ et que 'deux d’entre eux reconnaissent

travailler exclusivement pour la société [31]'.

* un contrôle effectué le 21 septembre 2017, 'sur le site de l’ancien marché de [40] ([Localité 45]) gardé par la société [31]' sur lequel ils ont:

— relevé 'la présence de deux agents de sécurité en tenue au poste de garde', 'porteurs de badge PAS',

— constaté que 'deux notes de service sont affichées dans le poste de garde 'note à tous les agents’ et mentionnent des consignes à respecter, l’existence de contrôle et de sanctions',

— entendu les deux agents sur place, et que le premier 'M. [DH] [NT], salarié depuis septembre, confirmera que les dirigeants [31] donnent des consignes, procèdent à des contrôles et que les sanctions sont applicables à tous les agents sans distinction de statut', le second, M. [G] [NB] (étudiant étranger tchadien) a déclaré 'avoir commencé à travailler pour la société [31] le 1er septembre 2017, avoir postulé comme agent de sécurité sous le statut de salarié mais que M. [J] [AG], chef d’équipe lui a demandé les renseignements personnels nécessaires à sa déclaration de travailleur indépendant, qu’il a reçu son dossier d’immatriculation en qualité 'd’A/ E’ pré-rempli mais ne l’a pas signé', souhaitant 'vérifier la compatibilité de ce statut par rapport à sa situation de travailleur étranger auprès de la préfecture’ et a précisé 'avoir reçu un planning de la part de PAS et que les notes affichées s’appliquent effectivement à tous les agents',

— aux auditions les 21 et 22 septembre de 'deux A/E(MM. [LY] [GF] et [J] [AG]) présents au [42]' qui ont déclaré être agents Ssiap, recevoir des dirigeants de PAS des consignes, être contrôlés et risquer une sanction en cas de manquement',

* à l’analyse par les inspecteurs du recouvrement des informations issues des contrôles du [42] et du site [40] en relevant les anomalies ou incohérences suivantes:

— [42], 'concernant les sous-traitants A/E':

. M. [LY] [GF]: 'a été inscrit en qualité 'd’A/E’ à deux reprises, mais n’a déclaré aucun chiffre d’affaires, puis il s’est inscrit en qualité de travailleur indépendant profession libérale mais n’a procédé à aucune déclaration de revenus ni paiement de cotisations',

. M. [N] [O]: 'son compte 'A/E’ a été radié le 31/12/2016 suite à 24 mois sans déclaration de chiffre d’affaires',

. M. [J] [AG]: 'ne déclare pas de CA depuis le dernier trimestre 2015 et fait l’objet d’un jugement prononçant son interdiction de gérer une entreprise pour une durée de 10 ans du tribunal de commerce du 5 avril 2012",

. M. [W] [L]: 'est réinscrit 'A/E’ depuis une semaine. Il a déjà été 'A/E’ en 2016 mais n’a déclaré aucun CA'

. M. P. [Y] 'a été 'A/E’ en et 2016 mais n’a déclaré aucun CA'

— site de [40]: M. [G] [NB] 'a été immatriculé comme auto-entrepreneur activité libérale de surveillant de baignade avec un début d’activité au 29/07/2017, le dossier ayant été transmis le 24/08/2017".

* aux vérifications opérées par les inspecteurs du recouvrement, après avoir acté n’avoir reçu transmission que du grand livre comptable 'PAS’ de l’année 2015, exerçant le droit de communication auprès:

— des organismes bancaires, leur ayant permis de reconstituer un chiffre d’affaires hors taxes de la société en 2015, 2016 et de janvier à juin 2017,

— des donneurs d’ordre:

.la collectivité territoriale [Localité 45] [Localité 32], sur la période de septembre 2015 à mai 2017: ils ont relevé qu’elle n’a pas respecté son obligation de vigilance en matière sociale du 19/05/2015 au 24/05/2017,

. la société [20] pour un marché réalisé en juillet et août 2016: ils ont relevé qu’elle n’a pas agrée de sous-traitant,

. La société [43] qui a transmis les contrats avec '[31]' et ses facturations en 2015, 2016 et jusqu’au 30/06/2017,

. La copropriété [24] pour laquelle les prestations ont été réalisées sur devis sans signature de contrat écrit d’octobre 2016 à août 2017.

* au tableau établi par les inspecteurs du recouvrement portant uniquement sur l’année 2016, listant 28 noms de personnes qualifiées 'A/E’ en précisant que '4 ont procédé à des déclarations de CA, et seulement 3 d’entre eux ont déclaré au moins le CA réalisé chez PAS',

* aux auditions par les inspecteurs du recouvrement en septembre et octobre 2017 des 'dirigeants et directeurs'(messieurs [LJ] [XG], [ZB] [AE], et [M] [WD]) dont il résulte des extraits cités dans la lettre d’observations que s’ils ont reconnu avoir recours à des auto-entrepreneurs.

Lors de l’audience du 26 mars 2015, il a été procédé aux auditions de:

* M. [RN] [V] qui a déclaré ne pas avoir travaillé au [41], ni à [40] lors des contrôles des 24/03/2017 et 21/09/2017, a reconnu avoir été agent de sécurité en 2016 et auto-entrepreneur, et ne pas avoir déclaré de revenus parce qu’il lui avait été dit qu’il n’avait pas à le faire la première année.

Il a confirmé le chiffre d’affaires de 21 584 euros avec la société [31] mentionné en page 11 de la lettre d’observations, avoir perçu cette somme, et déclaré ne pas avoir travaillé pour elle en 2015 ni en 2017.

* M. [F] [S] qui a déclaré ne pas avoir travaillé au [41] ni à [40] lors des contrôles des 24/03/2017 et 21/09/2017, a reconnu avoir été auto-entrepreneur en 2016 en précisant avoir été radié en 2017.

Il a confirmé avoir travaillé pour la société [31] en 2016, déclaré qu’il était possible que celle-ci lui ai payé la somme de 23 307 euros.

Il a confirmé également ne pas avoir payé de cotisations au R.S.I, sans se souvenir en quelle année il y a été immatriculé.

* M. [BB] [Y] qui a déclaré ne pas se souvenir de sa situation au regard de l’emploi en 2016, tout en reconnaissant qu’il était possible que la société [31] lui ait payé 23 307 euros, précisant n’avoir rien déclaré au R.S.I, ne plus se souvenir en quelle année il y a été immatriculé, et penser qu’il était salarié de [31].

* M. [X] [VO], qui a déclaré ne pas avoir travaillé au [41], ni à [40] lors des contrôles des 24/03/2017 et 21/09/2017, a reconnu avoir été auto-entrepreneur en 2016 en précisant pendant un an et quelques mois, et penser que la somme de 10 753 euros lui a bien été versée par la société [31], confirmant ne pas l’avoir déclarée parce qu’il lui avait été dit qu’il n’avait pas à le faire la première année.

Malgré le peu d’éléments résultant de la lettre d’observations de nature à caractériser l’ampleur du travail dissimulé sur l’ensemble de la période concernée par le redressement, la cour relève que cette période est comprise dans celle pour laquelle la culpabilité de la société [31] a été pénalement retenue.

Le liquidateur ne peut donc utilement arguer que l’URSSAF a extrapolé dans le cadre de ce chef de redressement, d’autant que malgré le caractère imprécis des déclarations de messieurs [LJ] [XG], [ZB] [AE], et [M] [WD], ils ont reconnu avoir eu recours à des personnes qui étaient auto-entrepreneurs 'soit par le site 1001 auto-entrepreneurs.com, soit par le bouche à oreille', concédant que cela coûtait moins cher, et avoir contrôlé et dirigé leur travail, dans des conditions caractérisant l’existence d’un lien de subordination.

Ce chef de redressement est par conséquent justifié en son principe.

Selon l’article R.243-59-4 du code de la sécurité sociale:

I.-Dans le cadre d’un contrôle effectué en application de l’article L. 243-7, l’agent chargé du contrôle fixe forfaitairement le montant de l’assiette dans les cas suivants:

1° La comptabilité de la personne contrôlée ne permet pas d’établir le chiffre exact des rémunérations, ou le cas échéant des revenus, servant de base au calcul des cotisations dues,

2° La personne contrôlée ne met pas à disposition les documents ou justificatifs nécessaires à la réalisation du contrôle ou leur présentation n’en permet pas l’exploitation (…)

En cas de travail dissimulé, cette fixation forfaitaire :

a) Peut être effectuée dans les conditions mentionnées à l’article L.242-1-2 lorsque la personne contrôlée est un employeur,

b) Peut être fixée, à défaut de preuve contraire, à hauteur pour chaque exercice contrôlé de trois fois la valeur annuelle du plafond mentionné à l’article L.241-3 en vigueur à la date à laquelle le contrôle a débuté lorsque la personne contrôlée est un travailleur indépendant.

Les inspecteurs du recouvrement indiquent ne pas disposer de la comptabilité complète en 2015 (hormis les facturations 'd’A/E', d’un brouillard de grand livre général pour l’année 2016, et qu’en ce qui concerne le premier semestre 2017, M. [WD] leur a communiqué le montant versé au 30 juin 2017 'aux A/E’ à savoir 120 000 euros mais sans les factures correspondantes, et qu’en 2015, du fait de la globalisation de la comptabilité entre les sociétés [21] et [31] la base de redressement retenue est de deux mois sur la première (janvier et février 2015) et de 10 mois pour la seconde.

La base de redressement étant ainsi conforme à l’article R.243-59-4 a) du code de la sécurité sociale, l’absence de transmission d’une comptabilité complète ne permettant pas un calcul au réel, ce chef de redressement doit être validé pour son entier montant de 491 077 euros, auquel s’ajoute, en application de l’article L.243-7-7 du code de la sécurité sociale, une majoration de 40%, pour travail dissimulé commis à l’égard de plusieurs personnes.

Ce chef de redressement doit par conséquent être validé pour son entier montant.

2.1.2: sur le chef de redressement n°2: travail dissimulé avec verbalisation – dissimulation d’emploi salarié: taxation forfaitaire salariés [XG] et [AE], d’un montant total de 73 698 euros (soit 43 258 euros pour 2015, 30 440 euros pour 2016), outre 29 479 euros de majoration de redressement au taux de 40%):

Les inspecteurs du recouvrement ont constaté que messieurs [AE] et [XG] ont eu en 2015 et 2016 une activité pour la société [31] alors que leurs embauches respectives ne sont intervenues qu’à partir de septembre 2016 et que l’examen de la comptabilité (brouillard) révèle qu’ils ont eu l’usage des deux véhicules (Audi type Q7 et A7) dont ils disposaient en qualité de co-gérants majoritaires de la Sarl [21] (dont ils ont cédé les parts le 30/12/2014 à la société [31]).

Cette situation de fait n’est pas contestée par le liquidateur et est effectivement reconnue dans leurs procès-verbaux d’audition par messieurs [LJ] [XG], [ZB] [AE], et également par M. [M] [WD].

Les inspecteurs du recouvrement indiquent avoir retenu comme base de redressement pour 2016, les montants figurant sur le grand livre transmis, pour l’année 2015, avoir repris la rémunération moyenne de l’année 2016 à laquelle ils ont ajouté un avantage véhicule, et avoir soumis à cotisations et contributions sociales les sommes versées en ajoutant la majoration de redressement complémentaire pour infraction de travail dissimulé.

Ce chef de redressement qui est ainsi justifié doit par conséquent être validé pour son entier montant.

2.1.3: sur le chef de redressement n°3: travail dissimulé avec verbalisation – dissimulation d’emploi salarié: taxation forfaitaire M. [WD], d’un montant total de 64 007 euros (soit 25 973 euros pour 2015, 31 286 pour 2016, 6 748 euros pour 2017), outre 25 603 euros de majoration de redressement au taux de 40%):

Les inspecteurs du recouvrement ont constaté à l’analyse des relevés bancaires de janvier 2015 à juin 2017 des retraits d’espèces pour des montants significatifs (38 220 euros en 2015, 45 860 euros en 2016 et 9 680 euros en 2017) qu’ils ont considéré en l’absence d’identification d’éventuels bénéficiaires avoir été versés au président relevant du régime général salarié.

Ils ont reconstitué ces montants en brut et les ont assujetties aux cotisations et contributions du régime général en ajoutant la majoration de redressement complémentaire pour infraction de travail dissimulé

Ce chef de redressement qui ne fait pas l’objet de contestation du liquidateur doit par conséquent être validé pour son entier montant.

2.1.4 : sur le chef de redressement n°4: annulation des réductions générales de cotisations suite au constat de travail dissimulé, d’un montant total de 36 305 euros (au titre des années 2015, 2016 et 2017):

Selon l’article L133-4-2 du code de la sécurité sociale, pris dans sa rédaction issue de la loi 2016-1837 du 23 décembre 2016, le bénéfice de toute mesure de réduction et d’exonération, totale ou partielle, de cotisations de sécurité sociale ou de contributions dues aux organismes de sécurité sociale, appliquée par un employeur ou un travailleur indépendant, est supprimé en cas de constat des infractions mentionnées aux 1° à 4° de l’article L.8211-1 du code du travail.

Lorsque l’infraction définie aux articles L.8221-3 et L.8221-5 du même code est constatée par procès-verbal dans les conditions déterminées aux articles L.8271-7 à L.8271-12 du même code, l’organisme de recouvrement procède, dans la limite de la prescription applicable en matière de travail dissimulé, à l’annulation des réductions ou exonérations des cotisations ou contributions mentionnées au premier alinéa du présent article et pratiquées au cours d’un mois civil, lorsque les rémunérations versées ou dues à un ou des salariés dissimulés au cours de ce mois sont au moins égales à la rémunération mensuelle minimale définie à l’article L.3232-3 du même code (…).

En l’espèce, les inspecteurs du reculement ont retenu pour annuler les réductions générales de cotisations (dites réductions Fillon) que des constats de travail dissimulé ont été relevés dans le cadre de la procédure pénale qu’ils ont établie et ont annulé les réductions générales dont la société a bénéficié sur les bas salaires sur la période du 1er janvier 2015 au 30 juin 2017.

Ce chef de redressement étant subséquent aux chefs de reversement n°1 et 2 que la cour vient de valider pour leurs entiers montants, il s’ensuit qu’il est effectivement justifié en son principe et pour son montant.

Le jugement doit en conséquence être confirmé en ce qu’il a fixé au passif de la société [31], pour son établissement de [Localité 26] la somme de 605 276.09 euros.

2.2- sur la lettre d’observations du 31 octobre 2017, établissement de [Localité 45], portant sur la période du 01/01/2012 au 18/02/2015:

A titre liminaire, la cour précise qu’il résulte de cette lettre d’observations, qu’elle concerne en réalité principalement une période antérieure à la création de la société [31] pendant laquelle la société [21], dont messieurs [LJ] [XG] et [ZB] [AE] étaient co-gérants, bénéficiait de marchés de surveillance en lien avec de l’événementiel, ses marchés étant repris par la société [31], créée le 30/04/2014, ayant pour président M. [WD]. Messieurs [LJ] [XG] et [ZB] [AE] ont cédé leurs parts dans la société [21] à la société [31], dans laquelle ils ont alors exercé respectivement les fonctions de directeur d’exploitation et de directeur commercial.

2.2.1. sur le chef de redressement n°1: travail dissimulé avec verbalisation-dissimulation d’emploi salarié: taxation forfaitaire auto-entrepreneur, d’un montant total de 555 315 euros: (soit 167 114 euros pour 2012, 174 648 euros pour 2013, 177 612 euros pour 2014, 35 941 euros pour 2015):

Ce chef de redressement se réfère uniquement au contrôle effectué le 24 mars 2017 au [42], dont la cour a repris les éléments lors de l’examen de la lettre d’observations concernant l’établissement de [Localité 26], auquel il est en conséquence renvoyé.

Dans le cadre de cette seconde lettre d’observations, les inspecteurs du recouvrement font état de vérifications opérées, après avoir acté l’absence de transmission d’éléments pour les années 2012 à 2014, en:

— exerçant le droit de communication auprès des organismes bancaires, leur ayant permis de reconstituer un chiffre d’affaires hors taxes de la société en 2012, 2013, 2014 et 2015,

— procédant en septembre et octobre 2017 aux auditions de messieurs [LJ] [XG], [ZB] [AE], et [M] [WD], dont il résulte des extraits cités dans la lettre d’observations.

Si l’URSSAF verse aux débats les procès-verbaux d’audition de ces trois personnes, la cour relève d’une part que les seuls contrôles effectués ayant mis en évidence, bien que de façon limitée, que des auto-entrepreneurs étaient employés par la société en qualité d’agents de sécurité lors d’événements, ont eu lieu en 2017, et d’autre part qu’aucune question précise n’a été posée, et par suite aucune réponse précise n’a été donnée lors de leurs auditions par messieurs [LJ] [XG], [ZB] [AE], et [M] [WD], sur la période durant laquelle il y a eu recours à des auto-entrepreneurs lors d’événements pour lesquels leur société bénéficiait d’un marché ou d’un contrat.

Il s’ensuit que l’URSSAF ne peut tirer aucun argument du procès-verbal de constat de travail dissimulé qui n’est pas versé aux débats, pour considérer, en l’absence de condamnation pénale prononcée pour la période antérieure au 29 avril 2014, que le travail dissimulé serait établi par procès-verbal.

La charge de la preuve du travail dissimulé lui incombe pour les chefs de redressements pour travail dissimulé pour la période antérieure au 29 avril 2014.

Les inspecteurs du recouvrement ne pouvaient donc se contenter de se référer au contrôle du [42] du 24 mars 2017, pour ainsi que le soutient avec pertinence le liquidateur, extrapoler en considérant que la société [31], créée le 30/04/2014, ayant racheté à cette date les parts de messieurs [AE] et [XG] dans la société [21], avait commis un 'travail dissimulé avec verbalisation’ par dissimulation d’emploi de salarié, justifiant une taxation forfaitaire pour l’emploi d’auto-entrepreneurs alors qu’ils n’ont dans le cadre de la lettre d’observations concernant l’établissement de [Localité 45], identifié aucun auto-entrepreneur, et par suite n’ont effectué aucune vérification de nature à établir que de telles personnes auraient d’une part effectué des prestations pour le compte de la société [21], et d’autre part que ces personnes n’auraient déclaré aucune activité au régime social des indépendants, auprès duquel ils auraient été immatriculés.

De même aucun auto-entrepreneur ayant accomplir une prestation de surveillance sous la direction de la société [21] n’est identifié antérieurement au 29 avril 2014.

S’il résulte:

— du procès-verbal d’audition de M. [WD] que la comptabilité des sociétés [21] et [31] a toujours été tenue par M. [Z] et qu’il a reconnu qu’il y a eu transmission universelle de patrimoine entre ces deux sociétés,

— de la lettre d’observations de l’établissement de [Localité 45] que:

* les inspecteurs du recouvrement ont vainement demandé à M. [WD] et à son 'expert comptable’ les 'documents relatifs à la AAS nécessaire’ et qu’aucun élément ne leur a été produit pour les années 2012 à 2014,

* qu’en ce qui concerne l’année 2015, compte-tenu de la 'TUP entre AAS et PAS', ils ont constaté que la comptabilité regroupe l’activité des deux sociétés sur l’exercice comptable complet du 1er janvier au 31 décembre, et ont déterminé le chiffre d’affaires en relevant que le compte 604000 'achat d’études et de prestations de services’ comporte 'trois écritures libellées 'auto’ pour un montant total non détaillé, centralisé et non individualisé d’un montant de 318 690 euros', et que 'l’expert comptable, M. [WS] [Z], confirme que ce compte 604000 regroupe les sommes versées aux auto-entrepreneurs ainsi que l’absence d’identification nominative en comptabilité',

* qu’en ce qui concerne 'l’ensemble des années visées par notre contrôle', ils ont exercé leur droit de communication:

— auprès des organismes bancaires, 'afin de reconstituer le chiffre d’affaires de la 'société [20]', qu’ils ont reconstitué hors taxes pour les années 2012, 2013, 2014 et 2015,

— auprès des donneurs d’ordre:

.la collectivité territoriale [Localité 45] [Localité 32], dont il est résulté que ses marchés ont porté sur la période de mai 2013 à juillet 2015, que l’attestation de vigilance 'de [20]' datée du 05/02/2025 mentionne la masse salariale et l’effectif du 4ème trimestre 2014 et qu’un contrat mentionne la reprise du marché initialement conclu entre '[44] et [20]' à compter du 19/02/2015,

. la société [43] qui a transmis les contrats avec '[20]' et '[31]' et sa facturation 2015,

* l’absence d’élément transmis 'concernant des A/E’ sur les périodes visées,

pour autant ces éléments sont inopérants à établir le recours par la société [21] à des auto-entrepreneurs pour intervenir dans le cadre d’un quelconque marché conclu avec un donneur d’ordre, comme l’existence d’un lien de subordination entre la cotisante et des personnes non identifiées, alors qu’aucun constat de travail dissimulé par procès-verbal n’a été établi, et que celui auquel se réfère cette lettre d’observations est consécutif à un contrôle postérieur à cette période, sur le [42] en mars 2017.

Contrairement à ce qu’ont retenu les premiers juges, les auditions des auto-entrepreneurs effectuées en 2017, comme celles réalisées lors de l’audience de la cour du 26 mars 2017, ne permettent pas de retenir le recours à des auto-entrepreneurs par la société [21] antérieurement au 29 avril 2014, ni qu’ils aient travaillé dans le cadre d’un lien de subordination avec elle, et n’auraient pas déclaré les revenus de leurs prestations au régime social des indépendants.

Il s’ensuit que ce chef de redressement n’est pas justifié pour la période portant sur les années 2012, 2013 et en 2014 jusqu’au 28 avril.

Par contre, tenant compte de l’autorité de chose jugée au pénal sur la période du 29 avril 2014 au mois de février 2015 concernée pour partie par le présent chef de redressement, celui-ci doit être retenu en son principe, et l’URSSAF doit procéder à un nouveau calcul des cotisations et contributions y afférentes.

Le jugement doit être réformé en conséquence.

2.2.2- sur le chef de redressement n°2: annulation des réductions générales de cotisations suite au constat de travail dissimulé, d’un montant total de 20 340 euros (au titre des années 2013, 2014 et 2015):

Dans sa rédaction applicable l’article L133-4-2 du code de la sécurité sociale, pris dans sa rédaction issue de la loi 2014-1554 du 22 décembre 2014, dispose que le bénéfice de toute mesure de réduction et d’exonération, totale ou partielle, de cotisations de sécurité sociale ou de contributions dues aux organismes de sécurité sociale, appliquée par un employeur ou un travailleur indépendant, est subordonné au respect par l’employeur ou le travailleur indépendant des dispositions des articles L.8221-1 et L.8221-2 du code du travail.

Lorsque l’infraction définie aux articles L.8221-3 et L.8221-5 du même code est constatée par procès-verbal dans les conditions déterminées aux articles L.8271-7 à L.8271-12 du même code, l’organisme de recouvrement procède, dans la limite de la prescription applicable en matière de travail dissimulé, à l’annulation des réductions ou exonérations des cotisations ou contributions mentionnées au premier alinéa du présent article et pratiquées au cours d’un mois civil, lorsque les rémunérations versées ou dues à un ou des salariés dissimulés au cours de ce mois sont au moins égales à la rémunération mensuelle minimale définie à l’article L.3232-3 du même code.

En l’espèce ce chef de redressement est justifié uniquement pour la période pour laquelle le chef de redressement n°1 est validé par la cour (du 29 avril 2024 au 28 février 2015).

Il s’ensuit que l’URSSAF devra procéder également à un nouveau calcul de celui-ci .

La cour réforme en conséquence le jugement en ce qu’il a fixé au passif de la procédure collective de la société [31], pour son établissement de [Localité 45], à la somme de 569 705 euros la créance de l’URSSAF.

Les dépens de la procédure d’appel doivent être partagés entre l’appelante et l’intimée qui succombent toutes deux partiellement dans leurs prétentions respectives.

Il ne paraît pas inéquitable de laisser à leur charge, ni à celle de M. [C] les frais exposés pour leur défense en cause d’appel.

PAR CES MOTIFS,

— Réforme le jugement en ce qu’il a fixé au passif de la procédure collective de la société [31], pour son établissement de [Localité 45], la somme de 569 705 euros au titre de la créance de l’URSSAF [Localité 33],

— Le confirme pour le surplus de ses dispositions soumises à la cour,

Statuant à nouveau du chef réformé et y ajoutant,

— Dit que l’URSSAF [Localité 33] doit procéder pour l’établissement de [Localité 45] de la société [31] à un nouveau calcul, limité à la période du 29 avril 2014 au 28 février 2015, pour les cotisations et contributions dues au titre des chefs de redressement n°1 (travail dissimulé avec verbalisation-dissimulation d’emploi salarié: taxation forfaitaire auto-entrepreneur) et n°2 (annulation des réductions générales de cotisations suite au constat de travail dissimulé),

— Déboute l’URSSAF [Localité 33] du surplus de ses prétentions,

— Déboute la société [31] du surplus de ses prétentions,

— Déboute l’URSSAF [Localité 33] et le liquidateur de la société [31] de leurs demandes respectives sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— Déboute M. [TI] [C] de sa demande sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— Fait masse des entiers dépens et dit qu’ils seront supportés par moitié par la société [31] et l’URSSAF [Localité 33].

LE GREFFIER LA PRESIDENTE